РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2021Справа № 910/4192/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд"

про визнання частково недійсним рішення

Представники:

від позивача: Дутка І.М.;

від відповідача: Чернюшок М.І.;

від третьої особи: не з`явився;

вільний слухач: ОСОБА_1 .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати недійсним та скасувати пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 24.12.2020 за № 813-р;

- визнати недійсним та скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 24.12.2020 за № 813-р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.03.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" строк для усунення недоліків позовної заяви.

29.03.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 29.04.2021. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд". Зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 27.04.2021 копії матеріалів справи № 143-26.13/60-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

14.04.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач, на виконання вимог ухвали Господарського суду міста Києва від 05.04.2021, надав докази направлення на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд" копії позовної заяви з додатками.

27.04.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшла заява, в якій відповідач, у зв`язку зі складністю справи та значним обсягом матеріалів справи, на підставі яких Комітетом винесено рішення, просить суд продовжити Комітету строк для подання відзиву та доказів.

У судовому засіданні 29.04.2021 з урахуванням характеру спірних правовідносин, суд задовольнив заяву Антимонопольного комітету України та продовжив строк на подання відзиву та доказів до 20.05.2021.

Також, у судовому засіданні 29.04.2021 судом оголошено перерву до 03.06.2021.

24.05.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позов, в якому відповідач, зокрема, зазначає, що спільне використання учасниками однієї ІР-адреси, спільні господарські інтереси, надання й отримання фінансової допомоги та наявність тісної комунікації між учасниками, свідчать про узгоджену поведінку під час підготовки до участі та участі в торгах. Крім цього, відповідач на виконання вимог ухвали суду від 05.04.2021 подав матеріали справи № 143-26.13/60-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/4192/21 призначено на 01.07.2021.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Суд відзначає, що третя особа повідомлялася ухвалами суду про дату, час та місце розгляду даної судової справи, проте у судове засідання представників не направлено.

Частиною 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Місцезнаходження юридичної особи визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (стаття 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»).

Так, з метою повідомлення третьої особи про розгляд справи судом на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду у даній справі були направлені судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження третьої особи, зазначеному в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте, до суду повернулися конверти з ухвалами суду з відміткою: «адресат відсутній за вказаною адресою».

Згідно зі ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є: ухвали; рішення; постанови; судові накази. Процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлявся належним чином.

При цьому, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст.3 Закону України «Про доступ до судових рішень» визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18 та від 21.03.2019 у справі № 916/2349/17, а також в ухвалі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6964/18.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що третя особа мала право та дійсну можливість ознайомитись з ухвалами суду у даній справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 01.07.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

24.12.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №813-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕРЛАЙТ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРЛІН ТРЕЙД» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю «Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні», проведених державним підприємством «Селидіввугілля» за допомогою вебпорталу «ProZorro» (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a) - пункт 1 резолютивної частини рішення.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕРЛАЙТ» штраф у розмірі 13 899 548, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів та/або між переможцем таких торгів та замовником, що є обов`язковим для правильної кваліфікації правопорушення. Крім того, позивач вказує, що розмір штрафу, визначеного Комітетом перевищує 10 % чистого доходу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРЛАЙТ» за 2019 рік.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» (перейменоване на ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД») подали заявки на участь у торгах із метою участі в процедурі відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю «Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні» (ідентифікатор процедури закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a), проведених ДП «Селидіввугілля» (далі - торги).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 20.07.2020 № 05/196-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/60-20 за ознаками вчинення ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю «Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні», проведених державним підприємством «Селидіввугілля» за допомогою вебпорталу «ProZorro», ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a.

Державним уповноваженим надіслано копії розпорядження про початок розгляду справи: ТОВ «ЕРЛАЙТ» листом від 20.07.2020 № 143-26.13/05-10117 і ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД» листом від 20.07.2020 № 143-26.13/05-10116.

Листами від 02.12.2020 № 143-26.13/05-16526 та № 143-26.13/05-16527 також було надіслано позивачу та третій особі витяги із подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/60-20.

Проте, ТОВ «ЕРЛАЙТ» не надало своїх зауважень та заперечень.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ДП «Селидіввугілля» проводило процедуру відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) за кодом ДК 021:2015: 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання відповідно до оголошення № UA-2018-03-01-000762-a, опублікованого 01.03.2018 в системі електронних закупівель «ProZorro».

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.04.2018, 08:00 год.

Тендерні пропозиції подали такі учасники: ТОВ «ЕРЛАЙТ»; Товариство з обмеженою відповідальністю «НКМ ГРУП»; ТОВ «Альфа НТ»; Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРСТРОЙНЕРУДКОМПЛЕКТ».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі «ProZorro» від 05.04.2018, ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» допущено до аукціону. Пропозиція конкурсних торгів ТОВ «НКМ ГРУП» і ТОВ «Укрстройнерудкомплект» була відхилена Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Початок аукціону було призначено на 11.05.2018 об 11:19 год.

Очікувана вартість процедури закупівлі: 110 943 400,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1 109 434,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1 %.

Відповідно до інформації, зазначеної в системі електронних закупівель «ProZorro», цінові пропозиції вказаних учасників були такими: ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 101 682 977, 00 грн (первинна), 101 682 977, 00 грн (остаточна); ТОВ «Альфа НТ» - 108 299 500, 00 грн (первинна), 108 299 500, 00 грн (остаточна).

Дата та час розкриття тендерної пропозиції ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 11.05.2018 об 11:40 год.

За результатами проведеного акціону переможцем визначено ТОВ «ЕРЛАЙТ» із ціновою пропозицією 101 682 977,00 грн., з яким було укладено договір поставки № Т1/38-20 від 25.05.2018 на суму 101 682 977,0 грн з ПДВ (в подальшому до договору вносилися зміни в частині зменшення ціни договору).

Разом з тим, відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження ТОВ «ЕРЛАЙТ» на 01.03.2018 (на момент оголошення про Торги): вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ, 04053.

Крім того, ТОВ «ЕРЛАЙТ» листом від 24.09.2020 № 240 надало Комітету договір спільного користування приміщенням та надання інформаційно-секретарського обслуговування від 30.10.2017 № 137/10/17, укладений між ТОВ «ЕРЛАЙТ» і Товариством з обмеженою відповідальністю «ДІС Експерт», щодо, зокрема, використання ТОВ «ЕРЛАЙТ» права тимчасового спільного користування частиною нежитлового приміщення за адресою: вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ, 04053. Термін дії договору до 30 жовтня 2018 року.

Разом із тим, відповідно до інформації ТОВ «Е-Тендер» від 27.08.2018 № 321 ТОВ «АЛЬФА НТ» під час реєстрації на майданчику зазначило адресу для листування: вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ, 04053.

Водночас, відповідно до договору від 29.06.2017 № 2321, укладеного між ТОВ «Альфа НТ» та ДП «Донецький ЕТЦ Держпраці», ТОВ «Альфа НТ» зазначено юридичну адресу: вул. Січових Стрільців, буд. 37 - 41, офіс 705, м. Київ (місцезнаходження ТОВ «ЕРЛАЙТ» на момент оголошення про Торги).

Також, ТОВ «Е-Тендер» та ТОВ «Альфа НТ» в опитувальній анкеті з інформацією щодо виробництва продукції, яка заявлена на оцінку відповідності, зазначено одну й ту ж адресу: м. Київ, вул. Артема, 49 та один і той самий телефон: (інформація з обмеженим доступом).

Отже, здійснення ТОВ «Альфа НТ» і ТОВ «ЕРЛАЙТ» господарської діяльності за одними й тими самими адресами створювало умови для обміну інформацією і координації поведінки.

Крім того, між ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» існували фінансові взаєморозрахунки, що підтверджується наступним.

Так, відповідно до розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість), наданих листом Головного управління ДПС у м. Києві від 28.10.2019 №4504/26-15-02-06-19, обсяг постачання за червень 2017 року між ТОВ «Альфа НТ» та ТОВ «ЕРЛАЙТ» становив 560 340, 00 грн.

Згідно листа АТ КБ «Приватбанк» № 20.1.0.0.0/7-200909/1959 від 18.09.2020 за період з 01.01.2017 по 01.11.2019 ТОВ «Альфа НТ» повернуло фінансову допомогу ТОВ «ЕРЛАЙТ» на загальну суму 410 700, 00 грн відповідно до договору від 29.06.2017 № 29/06/17 ФД, зокрема у 2017 році у сумі 182 500, 00 грн, у 2018 році - 228 200, 00 грн.

Отже, ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому вказане змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає, що свідчить про єдність інтересів ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» та відсутність між ними конкуренції.

Щодо залучення ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» однієї і тієї ж особи для здійснення контролю рахунків та отримання сертифікатів відповідності.

Як вбачається з відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «АЛЬФА НТ», ОСОБА_2 була керівником (протягом періоду 20.06.2017 - 20.07.2018) та власником (протягом періоду 16.08.2017 - 09.07.2018) ТОВ «АЛЬФА НТ».

В свою чергу, як вбачається з листа АТ «СБЕРБАНК» від 11.09.2020 № 11344, ТОВ «ЕРЛАЙТ» згідно довіреності від 17.04.2019 № 12/2019 було уповноважено ОСОБА_2 проводити розрахунково-касові операції щодо поточного рахунку в АТ «СБЕРБАНК», зокрема, вносити готівку в касу банку, подавати платіжні доручення в банк для виконання, отримувати інформацію щодо стану рахунків, замовляти готівкові кошти тощо. Довіреність видана строком до 31.12.2021 року без права передоручення.

Крім того, відповідно до додатка 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» в складі тендерної пропозиції надали сертифікати експертизи щодо відповідності стрічки конвеєрної шахтної важкозгоряємої гумовотканинної типу ШР (ТГУ5), видані органом з оцінки відповідності ДП «Донецький експертно-технічний центр Держпраці».

Так, згідно з інформацією органу з оцінки відповідності ДП «Донецький експертнотехнічний центр Держпраці» наданою листом від 25.06.2020 № 376, ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» у заявці на оцінку відповідності в ДП «Донецький ЕТЦ», контактною особою вказано одну й ту ж саму особу - ОСОБА_3 .

Відповідно до звіту з аудиту органу з оцінки відповідності ДП «Донецький експертнотехнічний центр Держпраці» представником ТОВ «ЕРЛАЙТ» вказано: «зам директора по качеству ТОВ «ЕРЛАЙТ» - ОСОБА_3» (мовою оригіналу).

З огляду на викладене, зв`язок між ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ», зокрема, через фізичних осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними.

Щодо спільного використання ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності та участі в Торгах.

Листом від 28.10.2019 № № 4504/9/26-15-02-06-19 Головне управління Державної податкової служби у м. Києві повідомило, що учасники (ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ») подавали звіти використовуючи, зокрема, такі ІР-адреси:

- НОМЕР_3: ТОВ «Альфа НТ» в період 19.06.2017-09.02.2018; ТОВ «ЕРЛАЙТ» в період 04.01.2017 - 12.10.2018;

- НОМЕР_1 : ТОВ «Альфа НТ» в період 26.04.2018-18.09.2018; ТОВ «ЕРЛАЙТ» в період 26.04.2018 - 25.09.2018;

- НОМЕР_2: ТОВ «Альфа НТ» в період 19.02.2018-18.04.2018; ТОВ «ЕРЛАЙТ» в період 19.02.2018 - 19.04.2018.

Також, відповідно до вищезазначеного листа ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» звітували в органи Державної податкової служби України, використовуючи однакові ІР-адреси, у тому числі в однакові проміжки часу, з ІР-адрес: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 .

Разом із тим, відповідно до інформації, наданої банківськими установами (лист АТ КБ «Приватбанк» від 18.09.2020 № 20.1.0.0.0/7-200909/1959; лист АТ «ПУМБ» від 11.09.2020 № 19.1/555; лист АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 11.09.2020 № 81-15-9/6929-БТ; лист АТ «Сбербанк» від 11.09.2020 № 11344; ) Комітету, ТОВ «АЛЬФА НТ» і ТОВ «ЕРЛАЙТ» входили до автоматизованої системи інтернет-банкінгу для здійснення платежів (розрахунків) протягом періоду 01.01.2017-01.01.2020 з одних і тих же ІР-адрес, а саме: НОМЕР_3 ; НОМЕР_1 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_10; НОМЕР_11; НОМЕР_12; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 .

Крім того, відповідно до листа ТОВ «Е-Тендер» від 27.08.2018 № 321, ТОВ «Альфа НТ» і ТОВ «ЕРЛАЙТ» здійснювали реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь у Торгах із ІР-адрес:

- НОМЕР_1 , перегляд інформації закупівлі: дата та час входу ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 08.05.2018 о 10:48 год.; дата та час входу ТОВ «Альфа НТ» - 08.05.2018 о 10:44 год.;

- НОМЕР_2, створення чернетки пропозиції: дата та час входу ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 02.04.2018 о 12:22 год.; дата та час входу ТОВ «Альфа НТ» - 02.04.2018 о 12:09 год.;

- НОМЕР_2, подано пропозицію: дата та час входу ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 02.04.2018 о 12:37 год.; дата та час входу ТОВ «Альфа НТ» - 02.04.2018 о 12:18 год.;

- НОМЕР_2, створено пропозицію: дата та час входу ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 02.04.2018 о 12:37 год.; дата та час входу ТОВ «Альфа НТ» - 02.04.2018 о 12:18 год.

Тобто, ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» здійснювали одні й ті ж дії: створювали чернетку пропозиції та публікували пропозиції, а також завантажували документи в одні й ті ж самі дні з незначною різницею в часі (від 4 хв. до 19 хв.), використовуючи при цьому одні й ті ж самі ІР-адреси.

З огляду на викладене, факт завантаження ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» документів в одні й ті ж самі дні з незначною різницею в часі, використовуючи при цьому одні й ті ж самі ІР-адреси, свідчить про узгодженість дій ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» під час участі в Торгах.

Крім того, згідно інформації наданої Комітету органами Пенсійного фонду України стосовно застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах із ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» за період з 01.06.2017 по 31.08.2019, відбувався перехід працівників між ТОВ «Альфа НТ», а саме:

- ОСОБА_4 : ТОВ «ЕРЛАЙТ» в період 03.2017-05.2017; ТОВ «Альфа НТ» в період 07.2017- 11.2018;

- ОСОБА_5 : ТОВ «ЕРЛАЙТ» в період 01.2017-05.2017; ТОВ «Альфа НТ» в період 07.2017- 02.2019;

- ОСОБА_6 : ТОВ «ЕРЛАЙТ» в період 01.2017-05.2017; ТОВ «Альфа НТ» в період 07.2017- 10.2017.

Разом з тим, відповідно до довідки б/н від 03.04.2018, що міститься у тендерній пропозиції ТОВ «Альфа НТ», останнє зазначило таку інформацію щодо працівників товариства: ОСОБА_5 - заступник директора з комерційних питань; ОСОБА_4 - юрисконсульт.

При цьому, відповідно до інформації наданої АТ «Сбербанк» листом від 11.09.2020 № 11344 на вимоги Комітету, ТОВ «ЕРЛАЙТ» довіреністю від 18.03.2019 № 11/2019 було уповноважено ОСОБА_4 проводити розрахунково-касові операції по поточному рахунку в АТ «Сбербанк», зокрема, вносити готівку в касу банку, подавати платіжні доручення в банк для виконання, отримувати інформацію щодо стану рахунків, замовляти готівкові кошти тощо. Довіреність видана строком до 31.12.2021 року без права передлручення.

Отже, перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» господарської діяльності та сприяє обміну інформацією між ними.

Щодо спільної підготовки учасників до участі в Торгах.

Так, відповідно до додатка 5 до тендерної документації Замовника, у термін, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, переможець повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, копію антикорупційної програми або копію наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 20 млн грн).

Крім того, зазначено, що Учасник-переможець повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи, передбачені додатком 5 до тендерної документації, у термін, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, у кольоровому сканованому вигляді у форматі Portable Document Format (PDF).

Разом з тим, відповідно до інформації, яка міститься на вебпорталі «PROZORRO», Учасники з метою участі в Торгах завантажили антикорупційні програми під час подання тендерної пропозиції:

- ТОВ «Альфа НТ» завантажило антикорупційну програму 03.04.2018 о 13:20;

- ТОВ «ЕРЛАЙТ» - 02.04.2018 о 12:38.

Водночас преамбула антикорупційної програми ТОВ ТОВ «Альфа НТ» містить назву конкурента на торгах - ТОВ «ЕРЛАЙТ», а саме: «Цією Антикорупційною програмою товариство з обмеженою відповідальністю «ЕРЛАЙТ» (далі - Юридична особа) проголошує…».

При цьому, тексти антикорупційних програм ТОВ «Альфа НТ» і ТОВ «ЕРЛАЙТ» є ідентичними, що свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Альфа НТ» і ТОВ «ЕРЛАЙТ» та про взаємну обізнаність стосовно участі один одного в Торгах.

Крім того, ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» під час проведення відкритих торгів пропонували в своїх тендерних пропозиціях стрічку гумотканинну типу ШР-1000-1000/5-ЕР-200-4-2 ТГУ5; ШР-1000-1600/4-ЕР-400-4,5-3,5-ТГУ5; ШР-800-800/4-ЕР-200-4-2-ТГУ5 виробництва АТ «Курська фабрика технічних тканин», що розташоване за адресою: Росія, Курська область, м. Курськ, пр. Ленінського комсомолу.

Відповідно до додатка 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації учасникам закупівлі необхідно надати такі документи: дозвіл Держгірпромнагляду України або іншого уповноваженого органу України щодо можливості застосування товару у небезпечних умовах по газу та пилу, дійсний на момент розкриття пропозицій; дилерський договір або лист про представництво тощо, у разі якщо дозвіл не видано безпосередньо учаснику торгів, дійсний на момент розкриття пропозицій; зразок сертифіката органу з оцінки відповідності.

Разом з тим, на виконання зазначених вимог Замовника ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» були надані у складі пропозиції документи, видані одними й тими ж органами сертифікації, а саме: Лабораторія ОТК АТ «КФТТ»; ДП «Донецький ЕТЦ»; ГУ Держпраці у Київській області.

Тож, пропонування одного й того ж товару, одного й того ж виробника свідчить про узгодженість дій ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» під час підготовки до участі в Торгах та обмін інформацією.

Крім того, відповідно до листа АТ КБ «Приватбанк» № 8-143/10396 від 30.08.2018 ТОВ «Альфа НТ» під час реєстрації в електронному кабінеті ТОВ «Ерлайт» у цьому банку було вказано уповноважену особу ОСОБА_7 та, зокрема, контактний номер телефона НОМЕР_13 .

В свою чергу, згідно листа ТОВ «Е-Тендер» від 27.08.2018 № 321 ТОВ «Альфа НТ» під час реєстрації на майданчику зазначило контактну особу ОСОБА_8 та, зокрема, номер телефону НОМЕР_14 . (НОМЕР_15)

При цьому, згідно з інформацією Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна», наданою Комітету листом від 28.10.2020 № 143-26.13/05-14702 встановлено, що між мобільними телефонними номерами НОМЕР_13 (контактний телефон ТОВ «ЕРЛАЙТ») та НОМЕР_14 (контактний телефон ТОВ «Альфа НТ») періодично відбувалися з`єднання. Дзвінки відбувалися в такі дати: 03.05.2018 (після виходу оголошення про проведення торгів та до безпосереднього проведення аукціону) та 31.05.2018 (після укладення договору з переможцем за результатами торгів).

Отже, наявність телефонних розмов між учасниками свідчить про тісну комунікацію та координацію під час проведення Торгів, а також до та після безпосереднього проведення Аукціону.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності, а саме: спільні господарські інтереси, зокрема, взаємозв`язок ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» через фізичних осіб; надання й отримання фінансової допомоги; спільне використання ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності; перехід працівників; використання однакових ІР-адрес під час підготовки та участі в Торгах; обмін інформацією та взаємна обізнаність стосовно участі один одного в Торгах; - пропонування одного й того ж товару одного й того ж виробника; наявність тісної комунікації, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач та ТОВ «Альфа НТ» під час підготовки пропозицій для участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Внаслідок узгодженості поведінки ТОВ «ЕРЛАЙТ» і ТОВ «Альфа НТ» право на укладення договору за результатами Торгів одним з учасників (ТОВ «ЕРЛАЙТ») одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих Торгів

Тож, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, позивач та ТОВ «Альфа НТ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд зазначає, що на подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/60-20, ТОВ «ЕРЛАЙТ» не надано своїх зауважень та заперечень.

Щодо розміру штрафу накладеного на позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно наявної в матеріалах справи копії «Податкова декларація з податку на прибуток підприємства» за 2019 рік (уточнююча) дохід ТОВ «ЕРЛАЙТ» від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році становив 138 995 496, 00 грн та відповідно до форми № 2 «Звіт про фінансові результати» за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ «ЕРЛАЙТ» становив 32 277 тис. грн.

Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Комітету не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, суд зазначає, що розмір накладеного на ТОВ «ЕРЛАЙТ» штрафу не перевищує 10 % доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Таким чином, враховуючи що позивачем під час розгляду Комітетом справи №143-26.13/60-20 не було надано заперечень на попередні висновки Комітету, суд не приймає до уваги додаткові пояснення та докази, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що дії позивача, які полягали у наявності спільних господарських інтересів з ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД», зокрема, взаємозв`язок через фізичних осіб; надання й отримання фінансової допомоги; спільне використання одних і тих самих ІР-адрес з ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД» під час провадження господарської діяльності; перехід працівників; використання однакових ІР-адрес з ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД» під час підготовки та участі в Торгах; обмін інформацією з ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД» та взаємна обізнаність стосовно участі один одного в Торгах; пропонування одного й того ж товару, одного й того ж виробника що і ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД» та наявність тісної комунікації з ТОВ «МАРЛІН ТРЕЙД», є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі та така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю «Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні», проведених державним підприємством «Селидіввугілля» за допомогою вебпорталу «ProZorro» (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРЛАЙТ" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 08.07.2021

Суддя С. О. Щербаков