Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/115/21

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Сороковий П. М., директор, витяг з ЄДР від 18.03.21 р. (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Самойлюк Д. Ю., витяг із ЄДР від 18.03.21 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю" Адвокатське бюро Сороковий і партнери"

до Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича

про стягнення 74 873 грн

У судовому засіданні 14.06.2021р. оголошено перерву до 11:00 год. 01.07.2021р. на підставі статті 216 ГПК України

Процесуальні дії по справі.

Відповідно до ухвали суду від 15.02.2021 року провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Адвокатське бюро Сороковий і партнери" (м. Львів) до відповідача Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (м. Житомир) про стягнення 74 873 грн відкрито за правилами спрощеного позовного провадження, перше засідання з розгляду справи по суті призначено на 18.03.2021 року о 11:00.

Відповідно до ухвали суду від 18.03.2021 року судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 22.04.2021 року о 12:00 для надання відповідачу додаткового строку для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідно до ухвали суду від 22.04.2021 року продовжено строк розгляду справи по суті та відкладено судове засідання на 17.05.2021 року о 16:00.

Відповідно до ухвали суду від 17.05.2021 року продовжено строк розгляду справи по суті та відкладено судове засідання на 14.06.2021 року о 12:00, із застосуванням ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до ухвали суду від 14.06.21 р. оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 01.07.21 о 11:00.

У судовому засіданні 01.07.2021 оголошено перерву до 14:00 01.07.21 року.

В засіданні з розгляду справи по суті 01.07.2021 року судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про відмову в задоволенні позову.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач ТОВ "Адвокатське бюро Сороковий і партнери" (м.Львів) звернувся з позовом до відповідача ФОП Самойлюка Дмитра Юрійовича з вимогами про стягнення 74 873 грн, з яких: 28 000 грн сума авансового платежу, 26 873 грн витрат на поповнення рекламних кабінетів, 20 000 грн упущеної вигоди.

В обґрунтування фактичних підстав позову позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань, визначених умовами Договору маркетингових послуг №142 від 01.05.2020 року (надалі за текстом - Договір №142).

Правові підстави позову: 22 ЦК, 224, 225 ГК України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. г/с №6263 від 25.03.21) вимоги позивача заперечує в повному обсязі та доводить, що ним належним чином виконано умови Договору та розроблено маркетингові матеріали, на підтвердження зазначеним доводам подає відповідні докази. Крім того, зазначає, що позивачем прийнято надані послуги, про що свідчить підписаний акт виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020 року, а щодо витрат на поповнення рекламних кабінетів доводить, що дану умову Договору позивач як замовник виконує самостійно (а.с. 153-172).

Позивач у відповідь на відзив (вх. г/с №7631/21 від 12.04.21) заперечує доводи відповідача та зазначає, що подані разом із відзивом на позовну заяву докази відповідачем не спростовують заявлених позовних вимог, а підписаний акт виконаних робіт свідчить лише про факт здійснення господарської операції результатом якої є надання послуг, але не може підтвердити факт досягнення мети Договору, яка узгоджена сторонами в момент його укладення (а.с. 176).

Додатково позивач подав до відповіді на відзив пояснення у яких він роз`яснення щодо заявлених у позові обставини про відшкодування збитків та доводить, що упущену вигоду розрахував виходячи із кількості заявок, які мав отримати позивач в результаті надання послуг відповідачем відповідно до умов Договору №142.

У поданих поясненнях позивачем поясненнях (вх. г/с №9951 від 12.05.21) щодо обставин підписання акту виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020 року зазначає, що під формулюванням, зазначеному в позовній заяві "07.10.2020 р. Сторони Договору шляхом обміну листами з використанням засобів поштового зв`язку (Укрпошти) здійснили підписання акту приймання передачі послуг" позивач мав на увазі, що акт було підписано лише відповідачем. Крім того, позивач зазначає, що підтиск печатки та підпис, що міститься у реквізитах даного акту біля напису "Сороковий П.М.", свідчить не про факт його підписання, а про необхідність завірення копії акту відповідно до законодавства (а.с. 195-198).

Відповідач у листі від 25.05.2021 року за №11 (вх. г/с №11108 від 27.05.21 р.) повідомив суд про те, що витребовує у директора позивача не підписані ним 2 екземпляри акта виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020 року, надіслані на його юридичну адресу (а.с. 205-206).

Позивач у поясненнях (вх. г/с №12392 від 14.06.21) надає скріншоти переписки між сторонами спору у додатку "Telegram" на підтвердження того, що відповідачем неналежним чином виконані умови укладеного Договору, а також відмови від підписання директором позивача акту виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020 року.

У поясненнях (вх. г/с №12891/21 від 22.06.21) відповідач звертає увагу суду на те, що відповідачем у повному обсязі виконано умови Договору № 142, а п. 12.8 цього ж Договору передбачено, що вартість послуг поверненню не підлягає у разі припинення Договору за ініціативою замовника (позивача).

Позивачем у поясненні (вх. г/с №13051 від 23.06.21р.) наголошує, що п. 4.12 Договору №142 сторонами визначено порядок оформлення прийому-передачі послуг, відповідно до яких, якщо замовник не повертає підписаний акт виконаних робіт протягом 3-х днів, то він вважається прийнятим та підписаним замовником, у разі відсутності зауважень зі його сторони. Позивач посилається на значний обсяг доказів, наявних у матеріалах справи, на підтвердження наявності зауважень щодо виконання послуг відповідачем.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

01.05.2020 року між позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю "Адвокатське бюро Сороковий і партнери" (як Замовник) та відповідачем Фізичною особою-підприємцем Самойлюком Дмитром Юрійовичем (як Виконавець) був укладений Договір маркетингових послуг №142, предметом якого є надання послуги в рамках інтернет-маркетингового абоненського обслуговування (далі - Послуги) в обсязі та на умовах, визначених цим Договором, а замовник зобов`язується приймати та оплачувати вказані послуги відповідно до умов Договору (п. 2.1. Договору №142).

Відповідно до умов даного Договору найменування/асортимент послуг вказується у Замовленні, що є Додатком №1 та є невід`ємною частиною цього Договору (п. 2.3 Договору №142).

Права та обов`язки замовника та виконавця визначено у статті 3 Договору №142.

Загальна вартість послуг складає - 28 000, 00 грн, ПДВ не обкладається (п. 4.2. Договору №142).

Оплата здійснюється протягом 3 банківських днів з моменту підписання даного Договору (п. 4.3. Договору №142).

Оплата за всі послуги проводиться шляхом перерахування безготівкових грошових коштів у національній валюті України на розрахунковий рахунок виконавця (п. 4.4. Договору №142).

Прийом та передача виконаних робіт/надання послуг відбувається шляхом підписання сторонами акту виконаних робіт (послуг) (п. 4.10. Договору №142).

Сторони несуть відповідальність за невиконання та неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором відповідно до чинного законодавства України та цього Договору (п. 5.1. Договору №142).

Виконавець не несе відповідальності за кошти, поповнені на рекламу замовника понад суми, зазначеної пп. а п. 7.3. даного Договору (п. 5.4. Договору №142).

Виконавець зобов`язується протягом 1 календарного місяця з моменту заповнення замовником рекламних кабінетів у повному обсязі (пп. а п. 7.3. Договору №142) надати від 80 заявок зацікавлених клієнтів (п. 7.1. Договору №142).

Бюджет на рекламу для повного досягнення цілей (п. 7.1. Договору №142) повинен становити - 15 000,00 грн. Поповнювати рекламний кабінет дозволено частинами (пп. а п. 7.3. Договору №142).

Договір набирає чинності з дня підписання сторонами і діє до 31.12.2020 року (включно), а в частині зобов`язань сторін - до повного їх виконання (п. 12.1. Договору №142).

У разі припинення Договору за ініціативи замовника, вартість послуг (п. 4.2. Договору) поверненню не підлягає (п. 12.8. Договору №142).

У Додатку №1 до Договору №142 узгоджено обсяг замовлення, що визначається у вигляді проектного плану, відповідно до якого виконавець зобов`язався надати наступні рекламні послуги: таргетинг (Facebook і Instagram); таргетинг ( Facebook і Instagram) (конверсія на сайт); ретаргетингова реклама (Facebook і Instagram); контексна реклама (Google Adwords або Яндекс.Директ); банерна реклама; створення квіз-сторінки.

Позивачем на виконання п.4.3. Договору №142 сплачено відповідачу платіжним дорученням №76 від 04.05.2020 року кошти на суму 28 000, 00 грн (а. с. 43).

Позивач сплатив кошти для поповнення рекламних кабінетів, про що доводять виписки із рахунку: № від 23.04.2020 року на суму 10,33 долари США; № від 23.04.2020 року на суму 10,00 доларів США; № від 24.04.2020 року на суму 15,14 долари США; № від 23.04.2020 року на суму 10,00 доларів США; № від 23.04.2020 року на суму 15,00 доларів США; № від 27.04.2020 року на суму 2,00 долари США; № від 27.04.2020 року на суму 2,00 долари США; № від 27.04.2020 року на суму 2,00 долари США; № від 27.04.2020 року на суму 3,00 долари США; № від 27.04.2020 року на суму 5,00 доларів США; № від 27.04.2020 року на суму 3,00 долари США; № від 28.04.2020 року на суму 35,00 доларів США; № від 28.04.2020 року на суму 25,00 доларів США; № від 28.04.2020 року на суму 7,00 доларів США; № від 28.04.2020 року на суму 7,00 доларів США; № від 28.04.2020 року на суму 10,00 доларів США; № від 28.04.2020 року на суму 15,00 доларів США; № від 30.04.2020 року на суму 25,35 доларів США; № від 02.05.2020 року на суму 50,00 доларів США; № від 07.05.2020 року на суму 75,43 доларів США; № від 18.05.2020 року на суму 133,82 долари США; № від 23.05.2020 року на суму 10,00 доларів США; № від 25.05.2020 року на суму 3,00 долари США; № від 25.05.2020 року на суму 8,44 доларів США; № від 25.05.2020 року на суму 5,00 доларів США; № від 26.05.2020 року на суму 7,00 доларів США; № від 26.05.2020 року на суму 32,02 доларів США; № від 02.06.2020 року на суму 10,00 доларів США; № від 05.06.2020 року на суму 15,00 доларів США; № від 18.06.2020 року на суму 25,26 доларів США; № від 21.06.2020 року на суму 27,00 доларів США; № від 21.07.2020 року на суму 33,58 доларів США; № від 29.07.2020 року на суму 35,00 доларів США; № від 21.08.2020 року на суму 47,05 доларів США; № від 23.09.2020 року на суму 118,75 доларів США; № від 30.09.2020 року на суму 75,00 доларів США; № від 31.10.2020 року на суму 93,54 долари США. Загалом на суму 1006,71 долари (а.с. 27-36).

Позивач у позовній заяві зазначає, що сума грошових коштів, які були сплачені за послуги розміщення реклами становить 979 доларів США, що еквівалентно 26 873 грн (відповідно до купівельного курсу НБУ на момент здійснення оплати), хоча у виписках, поданих позивачем, сума оплати за послуги становить 1006,71 долари США.

03.08.2020 року позивач надіслав відповідачу претензію в якій вимагав виконання відповідачем свого обов`язку, визначеного умовами Додатку №1 до вказаного договору (замовлення), в найкоротші строки .

Одночасно позивач попередив, що у разі її невиконання або залишення без розгляду , звертатиметься до суду з позовом про стягнення заборгованості та суми штрафних санкцій.

Відповідач отримав претензію 17.09.2020р. Докази надання відповіді на неї у справі відсутні.

Позивач у січні 20201року звернувся з позовом до суду про стягнення з відповідача в примусовому порядку: 28 000 грн авансового платежу, 26 873 грн витрат на поповнення рекламних кабінетів та 20 000 грн упущеної вигоди. Відповідач позов не визнав.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст.627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями статті 615 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Право сторони на одностороннє розірвання договору може бути передбачено законом або безпосередньо у договорі, а може залежати від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

У ч. 4 ст. 653 ЦК України вставлено загальне правило, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

За змістом наведених норм права вимагати виконаного за зобов`язанням та відшкодування збитків управнена сторона вправі виключно після розірвання договору або якщо таке право встановлено у договорі.

Аналіз укладеного між сторонами Договору №142 про надання маркетингових послуг підпадає під правове регулювання договору послуг, передбачених главою 63 ЦК України.

Відповідно до якого в силу вимог ст. 901 ЦК України одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В силу ч.1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

У п. 9.1 Договору №142 про надання маркетингових послуг сторони передбачили право виконавця ( відповідача) в односторонньому порядку розірвати цей договір , повідомивши про це замовника (позивача) у строк, що становить 3 робочих дні засобами телефонного (факсимільного) та/або електронного зв`язку тощо, які вказані у цьому Договорі.

У п. 9.2 Договору №142 про надання маркетингових послуг сторони передбачили можливість його достроково розірвання за згодою сторін, вираженою в письмовій формі.

У п. 12.8 Договору №142 про надання маркетингових послуг сторони погодили, що у разі його припинення за ініціативи замовника (позивача), вартість послуг (п.4.2 Договору) поверненню не підлягає.

Судом достовірно встановлено, що позивач в односторонньому порядку не відмовлявся від Договору №142 про надання маркетингових послуг , оскільки не мав такого права та у позові визнав, що єдиним способом припинення договірних відносин з відповідачем є звернута до суду вимога про розірвання договору за рішенням суду . Визнання цієї обставини підтверджують наступні доводи позову :" враховуючи, що нами обґрунтовано вжито всіх необхідних заходів для повідомлення відповідача про розірвання Договору, зважаючи на вчинення відповідачем істотного порушення умов цього Договору та відсутності зацікавленості позивача в продовженні правовідносин з відповідачем, просимо задовольнити нашу вимогу про розірвання Договору маркетингових послуг №142 від 01.05.2020р. " та " .... Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвокатське бюро Сороковий і Партнери" просить розірвати Договору маркетингових послуг №142 від 01.05.2020р. ...". У прохальній частині зазначена позовна вимога не заявлена. З врахуванням встановлених обставин, станом на дату ухвалення рішення суду Договір маркетингових послуг №142 від 01.05.2020р. не розірвано за згодою сторін, в односторонньому порядку або рішенням суду.

У п. п. 4.2 та 4.3 Договору № 142 про надання маркетингових послуг сторони погодили, що загальна вартість послуг складає 28000,00грн без ПДВ, оплата яких здійснюється протягом 3 банківських днів з моменту підписання даного Договору.

За змістом цих умов та умови п.4.6 Договору № 142 про надання маркетингових послуг правова природа сплачених коштів в сумі 28000,00грн є попередньою оплатою послуг (авансом).

Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося ( п.68 постанови ВП ВС від 22.09.2020 № 918/631/19).

Відповідно до частини 2 статті 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави ( постанова Верховного Суду від 15.02. 2019 року у справі № 910/21154/17).

Положеннями частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Таким чином, із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.

Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі N 910/10156/17.

Оскільки між сторонами у справі існують договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути в сумі 28000,00грн, набуті відповідачем за наявності правової підстави, їх не може бути витребувано відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставне збагачення. У цьому разі договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень частини першої статті 1212 ЦК України ( постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 910/9072/17).

Статтею 631 ЦК України та частиною сьомою статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Дія Договору № 142 про надання маркетингових послуг припинена внаслідок закінчення строку дії договору 31.12.2020року, передбаченого п.12.1. Договору №142.

Межі відповідальності сторін сторони визначили у статті 5 Договору 142 про надання маркетингових послуг.

Так, у п. 5.2 Договору №142 про надання маркетингових послуг сторони погодили, що виконавець несе відповідальність за результат у вигляді залучення цільових клієнтів з Інтернету тільки в тому випадку, якщо замовник дотримується стратегії , розробленої маркетологом. При неузгодженні плану робіт виконавця і виконанні завдань замовника в пріоритетному порядку по його алгоритму, виконавець не гарантує ефективність використовуваних інструментів.

За умовою п. 5.3 Договору №142 про надання маркетингових послуг виконавець не несе відповідальності перед замовником за строки виконання зобов`язань та будь-які витрати, збитки понесені замовником, якщо такі виникли:

а) в результаті дій або бездіяльності будь-якої третьої сторони, що стосуються виконання даного договору;

б) надання виконавцю інформації та документів, які виконавець сумлінно вважав достовірними і справжніми;

в) блокування рекламних акаунтів, тощо;

г) в результаті діє або бездіяльності виконавця , який покладався на інформацію, що є неповною, недостовірною або несвоєчасно наданою замовником.

За умовою п. 5.4 Договору №142 про надання маркетингових послуг виконавець не несе відповідальності за кошти, поповнені на рекламу замовником, понад суми зазначеної п.п. а п.7.3 даного договору.

За умовою п. 5.7 Договору №142 про надання маркетингових послуг виконавець не несе відповідальності за помилки або неправильне використання замовником систем, акаунтів та рекламних кабінетів.

У п. 4.9 Договору №142 про надання маркетингових послуг сторони погодили, що послуги вважаються наданими після виконання виконавцем своїх обов`язків за цим договором.

Прийом та передача виконаних робіт/надання послуг відбувається шляхом підписання сторонами акту виконаних робіт (послуг) ( п.4.10 Договору №142 ).

Протягом 3(трьох) робочих днів після отримання акту виконаних робіт (послуг) від виконавця замовник підписує або редагує даний акт і направляє примірник виконавцю поштою або кур`єрською службою, а також скан-копію на електронну пошту виконавця ( п.4.11 Договору №142).

У п.4.12 Договору №142 про надання маркетингових послуг сторони погодили, що у разі якщо замовник не повертає підписаний з його боку акт виконаних робіт (послуг) протягом терміну зазначеного в п.4.11 цього договору, то акт виконаних робіт (послуг) вважається прийнятим та підписаним замовником, а послуги наданими в повному обсязі і належним чином, у разі відсутності зауважень зі сторони замовника.

Відповідно до ч.1 ст. 75 Кодексу обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

У позовній заяві позивач визнає наступні обставини :" 07.10.2020р. Сторони Договору шляхом обміну листами з використанням засобів поштового зв`язку (укрпошти) здійснили підписання акту приймання передачі послуг. Відповідний примірник Акту №142 додається до цієї позовної заяви. Також, для підтвердження факту відправки та отримання цього акту надаються копії квитанцій укрпошти, опис вкладення, копія листа. " та " підписаний акт свідчить тільки про факт здійснення господарської операції результатом якої є надання послуги..... Даний акт наданих послуг дає лише можливість встановити обсяг послуг, які надані відповідачем позивачу".

У відповіді на відзив від 25.03.2021р. позивач повторно визнає наступні обставини :" 07.10.2020р. Сторони Договору шляхом обміну листами з використанням засобів поштового зв`язку (укрпошти) здійснили підписання акту приймання передачі послуг. Відповідний примірник Акту №142 додається до цієї позовної заяви. Також, для підтвердження факту відправки та отримання цього акту надаються копії квитанцій укрпошти, опис вкладення, копія листа. " та " Підписаний акт свідчить тільки про факт здійснення господарської операції результатом якої є надання послуги...".

Ухвалою суду від 22.04.2021року суд зобов`язав позивача надіслати письмові пояснення щодо обставин підписання акту виконаних робіт №142 від 07.10.2020р.

У поясненнях від 07.05.2021р. позивач повідомляє, що вживши у позовній заяві таке формулювання , а саме:"07.10.2020р. Сторони Договору...." позивачем допущено описку, оскільки останній мав на увазі одну сторону , тобто сторону відповідача. При поданні до суду документів було надано великий перелік документів , у зв`язку з чим представниками позивача при оформленні і поданні до суду копій здійснювалося їх завірення відповідно до законодавства . У зв`язку з цим працівниками позивача було завірено справжність копії акту №142 від 07.10.2020р. Тобто вміст підпису та печатки позивача на копії пояснюється необхідністю оформлення копій, оскільки вони проставлені не на оригіналі, а на копії відповідного документу, що за таких обставин не може свідчити про підписання позивачем оригіналу акту, як стороною договору.

У ч. 2 статті 75 Кодексу передбачено, що відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з іншою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

На стадії підготовчого провадження суд ухвалою не приймав відмови позивача від визнання обставин, визнаних у заявах по суті: позовній заяві та відповіді на відзив.

Верховний Суд у низці справ робить посилання на принцип римського права "venire contra factum proprium" (заборона суперечливої поведінки), який "базується ще на римській максимі "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)".

Зазначений принцип римського права "venire contra factum proprium" є вираженням "equitable estoppel" однієї з найважливіших доктрин загального права. В системі загального права ця доктрина ґрунтується на "principles of fraud". Вона спрямована на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище. (Постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі №390/34/17; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 квітня 2019 року у справі №903/394/18; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17 листопада 2018 року у справі №911/205/18.

Суд критично оцінює заперечення позивачем факту підписання з його сторони акту виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020року, оскільки зазначений засіб доказування та інші додані з ним докази саме позивач подав до позову, а не відповідач. Останній, в свою чергу, отримавши копію підписаного двома сторонами акту виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020 року в якості додатку до позовної заяви, розцінив це як визнання позивачем факту прийняття наданих ним послуг , про що зазначив у відзиві на позовну заяву.

Суд критично оцінює доводи позивача щодо наявності відтиску печатки та підпису, що міститься у реквізитах акту виконаних робіт №142.1 від 07.10.2020 року біля напису "Сороковий П.М.", що свідчить не про факт його підписання, а про необхідність завірення копії акту відповідно до законодавства.

Відповідно до п.5.27 вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003 відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту. Пунктом 5.26 передбачено, що відбиток печатки ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ.

Виходячи із вищенаведеного, відмітка про засвідчення копії документа має своє місце розташування та не може проставлятися на місці реквізитів, призначених для підписання документа в оригіналі та скріплення відтиском печатки, якщо необхідність у такому посвідченні визнається необхідним в силу закону чи договору.

З врахуванням викладених доводів, суд не встановив правових підстав для задоволення позову в частині вимоги стягнути з відповідача 28000,00грн, сплачених на підставі Договору №142 про надання маркетингових послуг.

Правовою підставою стягнення витрат на поповнення рекламних кабінетів на суму 26 873 грн позивач вважає ст. 225 ГП України.

На підтвердження факту перерахування коштів по сплаті за рекламу позивачем надані виписки із власного рахунку на загальну суму 1006,71 долари США.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Визначення поняття збитків наводяться також у частині другій статті 224 ГК України), відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічну правову позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 750/8676/15-ц. Вказаної правової позиції дотримувався також Верховний Суд України в постанові від 18 травня 2016 року у справі № 6-237цс16.

Позивачем розраховано розмір суми упущеної вигоди виходячи із 80 заявок зацікавлених клієнтів, які мав забезпечити відповідач. Вважається, що із загальної кількості заявок реально отримають послуги 16 клієнтів за середньою ціною 400 грн в розрахунку за одну годину. У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження об`єктивної оцінки розміру збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі 20 000,00 грн.

Як вже судом мотивовано , з посиланням на ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання н а с т а ю т ь п р а в о в і н а с л і д к и, в с т а н о в л е н і д о г о в о р о м або з а к о н ом , зокрема відшкодування збитків.

Договором №142 про надання маркетингових послуг не передбачено право позивача вимагати від замовника збитків у вигляді витрат на поповнення рекламних кабінетів та упущеної вигоди з підстав порушення ним зобов`язання, якщо останнє мало місце. Стягнення збитків на підставі закону (ст. ст. 22, 623 ЦК України) допускається лише у разі розірвання Договору №142 про надання маркетингових послуг. Зазначені обставини не мали місця.

Правило ч. 1 ст. 74 ГПК України зобов`язує кожну сторону спору довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Насамперед сторона спору повинна надати належні докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування ( ч.1 ст. 76 ГПК України).

На підставі викладених мотивів суду у їх сукупності, у позові суд відмовляє у зв`язку з недоведеністю позовних вимог.

Щодо розподілу судового збору.

Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

При зверненні з цим позовом до суду позивач сплатив судовий збір в розмірі 2 270,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 16 від 18.01.2021 р. та № 28 від 05.02.2021 р.

У зв`язку з відмовою у позові судовий збір покладається на позивача у справі ( п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові Товариства з обмеженою відповідальністю" Адвокатське бюро Сороковий і партнери" до фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича про стягнення 28000,00 грн авансового платежу, 26873,00 грн витрат на поповнення рекламних кабінетів та 20000,00 грн упущеної вигоди відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 07.07.20

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - в справу

2- позивачу (рек. з повід) + на ел. пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1

3- відповідачу на ел. пошту: