ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"07" липня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1021/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,

за участю секретаря судового засідання Петрової О.О.

за участю представників:

від ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ»: адвокат Вовк С.С. - ордер,

від АТ «Одеський припортовий завод»: адвокат Приймачук С.І. - ордер,

розглянувши клопотання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (вх. № 2-827/21 від 01.07.2021р.) про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021р. по справі №916/1021/21, -

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» (01010, м. Київ, вул. Левандовська, буд. 8А, нежиле приміщення 1-8, груп. прим. 10) до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Заводська, буд. 3) про забезпечення позову,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» звернулось до Господарського суду Одеської області з заявою про забезпечення позову, поданою до подання позовної заяви, до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», в якій просив господарський суд: заборонити АТ «ОПЗ» вчиняти будь-які дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», що оголошена 29 березня 2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого Протоколом правління АТ «ОПЗ» від 23 березня 2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради АТ «ОПЗ» від 29 березня 2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно заборонити АТ «ОПЗ»: приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити електронний аукціон; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

19.04.2021 року ухвалою Господарського суду Одеської області (суддя Волков Р.В.) заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» (вх. № 4-29/21 від 15.04.2021р.) про забезпечення позову задоволено. Заборонено АТ «Одеський припортовий завод» вчиняти будь-які дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», що оголошена 29 березня 2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», прийнятого Протоколом правління АТ «Одеський припортовий завод» від 23 березня 2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради АТ «Одеський припортовий завод» від 29 березня 2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно заборонити АТ «Одеський припортовий завод»: приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити електронний аукціон; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

Ухвалою суду від 30.04.2021р. суддею Цісельським О.В. відкрито провадження у справі №916/1150/21 за позовом Товариства обмеженою відповідальністю «Юнайтед Енерджі» до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити певні дії.

01.07.2021р. до Господарського суду Одеської області надійшла заява АТ «Одеський припортовий завод» (вх. № 2-827/21) про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 19.04.2021р. у справі № 916/1021/21.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 02.07.2021р., на підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Одеської області № 123 від 02.07.2021р., вказану заяву по справі № 916/1021/21 передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Цісельському О.В. на виконання п. 5.4. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакціїї від 10.02.2021р.

У зв`язку з надходженням запиту (ухвали) Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021р. (вх. ГСОО № 642/21 від 26.04.2021р.), супровідним листом від 27.04.2021р. направлено матеріали забезпечення позову у справі № 916/1021/21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про забезпечення позову до суду апеляційної інстанції.

02.07.2021р. Господарським судом Одеської області до Південно-західного апеляційного господарського суду було направлено запит щодо витребування матеріалів забезпечення позову у справі № 916/1021/21 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про забезпечення позову, для розгляду заяви Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 19.04.2021р. (вх.ГСОО № 2-827/21 від 01.07.2021р.).

05.07.2021 року до суду від Південно-західного апеляційного господарського суду супровідним листом (вх. № 17991/21 від 05.07.2021р.) надійшли копії матеріалів забезпечення позову у справі № 916/1021/21.

05.07.2021 року ухвалою Господарського суду Одеської області клопотання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (вх. №2-827/21 від 01.07.2021р.) про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021р. у справі № 916/1021/21 прийнято до розгляду. Призначено розгляд клопотання в судовому засіданні на "07" липня 2021 р. о 14:00 год.

В судовому засіданні, призначеному на 07.07.2021р., представник ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» заперечував проти задоволення клопотання АТ «Одеський припортовий завод» про скасування заходів забезпечення позову та просив відмовити в його задоволенні в повному обсязі.

Представник АТ «Одеський припортовий завод» підтримав подане клопотання про скасування заходів забезпечення позову та просив його задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених у клопотанні.

В обґрунтування вказаного клопотання заявник зазначив, що 29 березня 2021р., на веб-сайті AT «ОПЗ» опубліковано оголошення «про проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для AT «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно діючого Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ».

Вказаним оголошенням встановлено строк подання Кваліфікаційних пропозицій Учасниками - десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення.

29 березня 2021р. протоколом Наглядової ради АТ «ОПЗ» №8/2021 було затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» (далі - Порядок).

Згідно преамбули до Порядку, цей Порядок установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції (далі - Відбір) з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ» на найбільш економічно привабливих умовах.

Згідно з п. 3.1. Порядку, Відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком, зокрема п. 3.4. Порядку.

Відповідно до п. 3.4.5. Порядку, Учасник у складі Кваліфікаційної пропозиції подає наступну інформацію:

- інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є Учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (або інформацію про неможливість надання зазначених відомостей у зв`язку з тим, що зазначений реєстр не функціонує);

- інформацію про службову (посадову) особу Учасника, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури відбору, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель;

- інформацію про те, що суб`єкт господарювання (Учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- інформацію про те, що відносно Учасника не відкрито провадження у справі про банкрутство; інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

- інформацію про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у цьому Порядку за підписом уповноваженої особи такого Учасника; інформацію про наявність у Учасника можливості транспортування давальницької сировини природного газу в обсягах та строках, визначених пунктом 1.17. цього порядку, за підписом уповноваженої особи, з наданням копії діючого договору на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України;

- нерезиденти України надають копію діючого партнерського договору, довідку щодо компанії резидента України, яка виконує для нього вказані послуги з транспортування територією України, та копію діючого договору цієї партнерської компанії на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України;

- зазначення у довільній формі інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) Учасника, а також про те, що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Учасника не є резидентом держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором;

- зазначення у довільній формі інформації про те, що до Учасника не застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції»;

- зазначення у довільній формі інформації про відсутність обтяжень, арештів рухомого та нерухомого майна Учасника; зобов`язань, судових та виконавчих проваджень та інших юридичних фактів, які становлять потенційний ризик для майбутнього виконання Учасником Договору на переробку давальницької сировини;

- зазначення у довільній формі інформації про неналежність до політично значущих осіб, до осіб близьких або пов`язаних з політичними значущими особами, кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) Учасника відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»;

- зазначення у довільній формі інформації про банківську установу Учасника, яка обслуговуватиме фінансові операцій, пов`язані з предметом майбутньої співпраці;

- копію антикорупційної програми Учасника (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо);

- копію останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком;

- довідку у довільній формі про призначення у Учасника особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо);

- підтвердження наявності у Учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн. доларів США;

- підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн. доларів США на рік, за останні 2 роки.

Заявник зауважує, що обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову, ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» зазначив, що вжиття заходів забезпечення позову сприятиме максимальному дотриманню правил конкуренції та прав усіх учасників Відбору, так як до вирішення справи по суті судом, жоден учасник не повинен буде виконувати незаконні вимоги Відповідача щодо надання документів і інформації, які не передбачені законом у складі Кваліфікаційної вимоги.

Невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони AT «ОПЗ» вчиняти відповідні дії, спрямовані на продовження в рамках проведення відбору за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ» у подальшому унеможливить виконання рішення суду та відновлення порушених прав позивача та законних інтересів ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ».

Як вказує заявник, Позивач наголошував на тому, що невжиття таких заходів матиме наслідком ймовірне укладення та виконання договорів за результатами незаконно проведеної Процедури відбору, що, в свою чергу, призведе до необхідності приведення сторін договору у попередній стан, тому невжиття чи несвоєчасне вжиття заходів із забезпечення позову призведе до неможливості захисту порушених прав та законних інтересів ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому.

Між тим, задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд зазначив, що відповідна процедура відбору проводиться Акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» не від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта, а також відсутні докази того, що замовлення процедури відбору було здійснено AT «ОПЗ» від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта. На підставі вказаного, суд дійшов висновку про те, що встановлена ч. 12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України заборона не стосується вказаних правовідносин, оскільки відповідна процедура відбору проводиться відповідачем, як суб`єктом господарювання.

При цьому, заявник вважає, що існують підстави для скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою від 19.04.2021 року оскільки підписана позивачем не містить в собі посилання на конкретні позовні вимоги, з якими позивач має намір звернутись до суду та єдині посилання на предмет позову обмежується лише вказівкою, що предметом позову є визнання незаконними та скасування рішень Відповідача, а також зобов`язання Відповідача вчинити дії без зазначення яких саме дій та рішень.

Водночас, заявник наголошує, що саме за наслідками розгляду доводів заявника, з урахуванням зазначених позивачем предмету майбутнього позову, суд в ухвалі про забезпечення позову відображає свої висновки в тому числі щодо відповідності заходів забезпечення позову його предмету, співмірність та адекватність заходів забезпечення позовним вимогам. Проте, для цього належним чином заявнику слід обґрунтувати яке саме право або інтерес заявника порушено, та яким чином буде забезпечено його ефективне відновлення у разі вжиття заходів забезпечення позову. Однак, на переконання заявника, позивач у клопотанні використовував лише узагальнені посилання на абстрактні права та інтереси, оскільки ним зазначені обставини, які на його думку перешкоджають позивачу та іншим особам взяти участь у процедурі відбору шляхом встановлення відповідачем в «Порядку» дискримінаційних умов та умов, не передбачених чинним законодавством.

За твердженням AT «Одеський припортовий завод», у зв`язку з остаточним визначенням позивачем позовних вимог у позовній заяві, поданій протягом 10 днів після вжиття заходів забезпечення позову, наразі відсутні обставини з якими може бути пов`язана необхідність існування вжитих судом заходів забезпечення позову, такі заходи забезпечення позову не відповідають предмету позову, на забезпечення якого вони були вжиті до подання позовної заяви, такі заходи не є адекватними та співмірними позовним вимогам.

На переконання заявника, з огляду на підстави майбутнього позову та кінцеву мету позивача взяти участь у процедурі відбору, позовні вимоги мали бути направлені на визнання недійсними конкретних норм Порядку, які позивач вважав незаконними а також на забезпечення фактичної участі позивача у процедурі відбору, проте зі змісту позовним вимог, з якими ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» звернулось до суду, вбачається, що позивач вважає невідповідними законодавству лише певні вимоги Порядку, водночас звернувся до суду із позовом про скасування як рішень органів управління AT «ОПЗ» про затвердження Порядку в цілому, так і з вимогами про скасування самої процедури відбору взагалі. При цьому, позовна заява не містить в собі жодних вимог, направлених на забезпечення фактичної участі позивача в оскаржуваній процедурі відбору.

Відтак, АТ «Одеський припортовий завод» вважає, що з огляду саме на предмет та підстави позову, які остаточно визначені позивачем після вжиття заходів забезпечення позову, такі заходи забезпечення позову не є ані адекватними, ані співмірними, ані відповідними позовним вимогам, а є тотожними позовним вимогам, оскільки внаслідок їх задоволення досягається один і той самий результат, що і внаслідок забезпечення позову припинення проведення процедури відбору.

Внаслідок вжиття заходів забезпечення позову, процедура відбору зупинена фактично з метою забезпечення можливості подальшого скасування такої процедури в цілому, а не з метою забезпечення участі у такій процедурі позивача. Крім того, в ході розгляду справи, самим позивачем було фактично підтверджено, що він не мав реального наміру брати участь у такій процедурі відбору, що, на думку заявника, свідчить про завідому безпідставність позову.

Заявник звертає увагу, що у встановлений строк кваліфікаційні пропозиції подали наступні учасники: MONTECH S.R.O., ТОВ "НІКА-АГРОТРЕЙД", ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД",ТОВ "Газопостачальна компанія "НАФТОГАЗ ТРЕЙДИНГ", ТОВ "Агро Газ Трейдінг", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "СОКАР УКРАЇНА", ТОВ "ЮГ-ГАЗ" ІВЕ Trade Corp; MADDOX SA; DACHEX SHIPPING PTE. LTD; ТОВ "Проджетра Україна"; ПП "Окко Контракт"; ПрАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІНКЯ", між тим, серед потенційних учасників, які виявили бажання взяти участь у процедурі відбору позивача не було. ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» не здійснило жодної з трьох передбачених Порядком обов`язкових дій, які б давали підстави стверджувати про його реальний намір взяти участь у конкурсі, а саме позивачем не подано кваліфікаційну пропозицію; не надано грошове забезпечення участі у процедурі відбору; не підписано попередній договір.

Визнання позивачем цих обставин свідчать про відсутність реального спору про право, на забезпечення якого можуть вживатись заходи забезпечення позову. За таких обставин, заявник вважає, що дії позивача, який не мав реального наміру брати участь в процедурі відбору, направлені виключно на зрив та затягування процедури відбору, що і стало єдиним реальним наслідком вжиття заходів забезпечення позову. Такі дії містять явні ознаки зловживання процесуальними правами.

АТ «Одеський припортовий завод» наголошує, що вжиті заходи забезпечення позову можуть призвести до зриву технологічних процесів та безперебійної роботи виробничих потужностей відповідача, а отже це призводить до порушення балансу інтересів сторін спору при вжитті заходів забезпечення позову. Вжиті заходи забезпечення позову прямо порушують права та інтереси осіб, які на відміну від позивача подали кваліфікаційні пропозиції та були допущені до наступного етапу відбору - електронного аукціону. Вжиті заходи забезпечення позову, фактично, забороняють проведення будь-яких дій в рамках процедури відбору, в тому числі - і повернення грошового забезпечення для тих осіб, яких не було допущено до наступного етапу процедури відбору.

Суд, розглянувши заяву АТ «Одеський припортовий завод» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021р., суд дійшов наступних висновків.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди щодо виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/2786/17.

Суд зазначає, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення вимог позивача, а тому господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Проаналізувавши відповідні аргументи заявника, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно частини 1 статті 145 Господарського процесуального кодексу України, суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Суд зауважує, що при розгляді клопотання про скасування заходів забезпечення позову суд не встановлює правомірність підстав винесення ухвали про забезпечення позову від 19.04.2021 року. Розгляд питання скасування вже вжитих заходів забезпечення позову не є переглядом або переоцінкою обставин та доказів, що досліджувалися судом при розгляді поданої до подання позову заяви про забезпечення позову. Протилежні дії суду першої інстанції призводили б до порушення принципу правової певності, оскільки оцінка правомірності вжиття заходів забезпечення позову здійснюється судами вищих інстанцій при апеляційному/касаційному оскарженні відповідної ухвали.

Натомість в процесі розгляду заяви про скасування заходів забезпечення позову суд досліджує обґрунтованість поданої заяви, виходячи з доведення нових обставин або зміни підстав, які були покладені в основу прийнятого раніше рішення про забезпечення позову, оскільки вжиті судом заходи забезпечення позову підлягають скасуванню, коли змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала. Заходи забезпечення позову також скасовуються в разі, якщо забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

В якості підстав скасування вжитих судом заходів забезпечення позову, вжитих судом, визначено норми частини 1 статті 145 кодексу, відповідно до якої заходи забезпечення позову скасовуються за вмотивованим клопотанням учасника справи, на обґрунтування чого перелічує обставини які змінились, а також наводить перелік обставин, які є новими по відношенню до обставин, які були покладені в основу винесення ухвали від 19.04.2021 року про застосування заходів забезпечення позову.

Відповідно, саме з вказаних підстав суд розглядає наявність/відсутність підстав для скасування заходів забезпечення позову, що узгоджується із встановленим у нормах процесуального закону принципу диспозитивності, який нерозривно пов`язаний із захистом суб`єктивних прав, що зумовлює право на розпорядження процесуальними правами, а також засобами їх захисту, які активно впливають на виникнення, рух та закінчення господарського процесу.

Постановляючи 19 квітня 2021 року ухвалу про забезпечення позову суд керувався тією обставиною, що позивач просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони АТ «Одеський припортовий завод» вчиняти будь-які дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», що оголошена 29 березня 2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», прийнятого Протоколом правління АТ «Одеський припортовий завод» від 23 березня 2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради АТ «Одеський припортовий завод» від 29 березня 2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно заборони АТ «Одеський припортовий завод»: приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити електронний аукціон; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки, і вжиття означених заходів сприятиме захисту та поновленню порушених прав позивача та виконанню рішення у даній справі, у разі задоволення позовних вимог. Тоді як невжиття заявлених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду у даній справі, що в свою чергу призведе до нівелювання функції судового рішення, як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів позивача.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до приписів статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. При цьому, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

З наведеного у сукупності полягає, що вжиття судом заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою від 19 квітня 2021 року, було спрямоване на забезпечення позивачу ефективного судового захисту та реального відновлення прав та законних інтересів, у випадку задоволення позову.

При цьому, на момент постановлення даної ухвали від 19 квітня 2021 року, у справі № 910/12021/21 судом було зазначено, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчиняти АТ «ОПЗ» певні дії у межах процедури відбору унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів заявника (в майбутньому позивача), за захистом яких він має намір звернутись до суду та потребуватиме необхідності вжиття з боку останнього додаткових заходів правового захисту.

При цьому, 26.04.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Енерджі» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», в якому просить:

- визнати недійсними рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», оформлене протоколом від 23.03.2021 № 15, та рішення Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», оформлене протоколом від 29.03.2021 № 8/2021, якими прийнято та затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ»;

- зобов`язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» скасувати проведення процедури відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого рішенням Правління, оформленим протоколом від 23.03.2021 № 15 та затвердженого рішенням Наглядової ради, оформленим протоколом від 29.03.2021 № 8/2021.

Позивачем в позовній заяві зазначені обставини, які на його думку перешкоджають позивачу та іншим особам взяти участь у процедурі відбору шляхом встановлення відповідачем в Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» дискримінаційних умов та умов, не передбачених чинним законодавством.

Відтак, оскільки забезпечення позову було вжито до подання позовної заяви, суд, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову, з`ясовуючи такі обставини як співмірність, адекватність та відповідність заходів забезпечення позову, керувався виключно попереднім зазначенням позивачем предметом та підстав майбутнього позову.

Оскільки після вжиття заходів забезпечення позову, позивачем визначено предмет та підстави позову, на думку суду, з`ясуванню підлягає та обставина, чи існують після подання позовної заяви підстави у зв`язку з якими суд перед зверненням позивача до суду з позовом вжив заходи забезпечення позову, та чи існує необхідність у збереженні заходів забезпечення позову, а також чи є заходи забезпечення позову відповідними, адекватними та співмірними позовним вимогам саме за наслідками остаточного визначення позивачем предмету позову.

Так, оскільки остаточні позовні вимоги ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» загалом направлені на скасування проведення процедури відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», суд приходить до висновку, що наразі невжиття таких заходів не може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або забезпечить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду з огляду на предмет та підстави позову у справі № 916/1150/21.

Крім того, з матеріалів справи № 916/1150/21 судом встановлено, що позивачем дійсно не було подано кваліфікаційну пропозицію та не було надане грошове забезпечення участі у процедурі відбору, тобто не вчинено жодних дій щодо участі в процедурі відбору та участі в електронному аукціоні, однак, за твердженням позивача, це було не зроблено виключно з підстав наявності дискримінаційних вимог у Порядку, що і стало підставою для звернення до суду з позовною заявою.

Вказане дозволяє суду дійти висновку, що позивачем не вчинено жодних дій, які б свідчили про наявність реального наміру взяти участь у процедурі відбору та існують підстави для забезпечення захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Судом також враховано пункт 3 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», де зазначено, що обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Суд погоджується із доводами заявника, що вжиті заходи забезпечення позову можуть призвести до зриву технологічних процесів та безперебійної роботи виробничих потужностей відповідача, тобто, як наслідок в подальшому призводять до негативних наслідків, таких як втручання у господарську діяльність підприємства, припинення його господарської діяльності та порушують баланс інтересів сторін спору, а також виникає можливість порушення прав та законних інтересів третіх осіб, які взяли участь у процедурі відбору.

В розрізі встановленого вбачається, що заходи забезпечення позову не є відповідними та співмірними позовним вимогам з огляду на предмет позову - скасування проведення процедури відбору за відсутності позовних вимог, направлених на фактичну участь позивача у процедурі відору, оскільки процедура відбору зупинена фактично з метою забезпечення можливості подальшого скасування такої процедури в цілому, а не з метою забезпечення участі у такій процедурі позивача.

Крім того, на переконання суду, заходи забезпечення позову є тотожними за змістом задоволенню позову по суті, оскільки у разі задоволення позовних вимог про скасування проведення процедури відбору, визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого рішенням Правління, оформленим протоколом від 23.03.2021 № 15 та затвердженого рішенням Наглядової ради, оформленим протоколом від 29.03.2021 № 8/2021, стає ідентичним результат вжиття заходів забезпечення позову - припинення проведення процедури відбору.

При цьому, суд зауважує, що як вбачається з матеріалів справи № 916/1150/21, позивач не здійснив жодних дій, направлених на фактичну участь у встановлений строк у процедурі відбору, а саме: позивачем не подано кваліфікаційну пропозицію; позивачем не надано грошове забезпечення участі у процедурі відбору; позивачем не підписано попередній договір.

Судом також прийнято до уваги, що вжитими заходами забезпечення позову порушуються права третіх осіб, які пройшли попередні етапи процедури відбору та сплатили гарантійний внесок, тобто, наразі, вчинили у встановлені строки всі необхідні дії для участі у процедурі відбору.

Виходячи з викладеного вище, а саме вмотивованість підстав застосування норм ст. 145 ГПК України в частині зміни певних обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, вжиті судом заходи забезпечення підлягають скасуванню.

За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала (частина 4 статті 145 Господарського процесуального кодексу України), яка, відповідно до частини 5 статті 145 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржена. Оскарження ухвали про скасування забезпечення позову зупиняє виконання цієї ухвали (п. 9 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, враховуючи, що клопотання АТ «Одеський припортовий завод» є обґрунтованим належним чином, а ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» на спростовано дійсність його тверджень, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021р.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 76, 79, 86, 145, 234, 235, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Клопотання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (вх. № 2-827/21 від 01.07.2021р.) про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021р. по справі №916/1021/21 задовольнити.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021р. у справі № 916/1021/21, а саме заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Одеський припортовий завод» (65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Заводська, буд. 3; ) вчиняти будь-які дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», що оголошена 29 березня 2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», прийнятого Протоколом правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 23 березня 2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 29 березня 2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно заборонити Акціонерному товариству «Одеський припортовий завод»: приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити електронний аукціон; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

Ухвала набирає законної сили 07.07.2021р. та підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом десяти днів з дня її підписання.

Повний текст ухвали складено та підписано 09.07.2021р.

Суддя О.В. Цісельський