ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2021 р. Справа№ 910/14640/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Разіної Т.І.

за участю секретаря судового засідання Тарнавського В.Б.

за участю представника(-ів) згідно протоколу судового засідання від 23.06.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 (повний текст складено 26.02.2021)

у справі №910/14640/20 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на те, що рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/36-р/к від 07.07.2020 у справі №124/60/134-рп/к.19 є незаконним та необґрунтованим, а зазначені в ньому висновки необ`єктивні та безпідставні, з огляду на що позивач просив суд першої інстанції визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у позовних вимогах, суд першої інстанції виходив з того, що у прийнятті оспорюваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а також висновки, викладені у вищезгаданому рішенні відповідача, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі №910/14640/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Також скаржник у апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки повний текст оскаржуваного рішення ним було отримано 11.03.2021, що підтверджується копією поштового конверта із трек-номером 736.

Окрім того, разом із апеляційною скаргою від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" надійшло клопотання про призначення експертизи телекомунікаційних систем та засобів у справі №910/14640/20, в якому на думку скаржника, третя особа без його погодження могла використовувати Wi-Fi підключення до мережі інтернет, яке знаходилося у вільному доступі, для задоволення власних потреб, що свою чергу призвело до використання відповідачем та третьої особи однакових IP-адрес під час участі у тендерних процедурах.

Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, а також не з`ясовано обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що відповідачем в оспорюваному рішенні не наведено належних та допустимих доказів того, що під час підготовки до участі в торгах позивач діяв не самостійно, узгоджував свої дії з іншими учасниками та не змагався з ними.

Крім того, за твердженням позивача, судом першої інстанції не встановлено, реальне існування антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та третьою особою й не обґрунтовано чому факт існування господарських відносин свідчить про антиконкурентні дії.

Короткий зміст відзиву відповідача на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів

Заперечуючи проти доводів викладених у апеляційній скарзі, відповідач зазначає про те, що перевіривши відповідні кваліфікаційні обставини, встановлені відповідачем у оспорюваному рішенні, місцевий господарський суд вмотивовано підтримав позицію адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/36-р/к від 07.07.2020 у справі №124/60/134-рп/к.19 стосовно того, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою.

Короткий зміст відповіді на відзив відповідача на апеляційну скаргу та узагальнення її доводів

У своїй відповіді на відзив позивач підтримуючи доводи викладені в апеляційній скарзі наголошує на тому, що відповідач зобов`язаний був встановити та довести відповідний причинно-наслідковий зв`язок в оспорюваному рішення, чого на думку позивача не було зроблено відповідачем.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі №910/14640/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/14640/20. Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/14640/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі №910/14640/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі №910/14640/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 09.06.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 розгляд справи відкладено на 23.06.2021.

В судове засідання, яке відбулося 23.06.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.

Представник третьої особи не з`явився, до суду апеляційної інстанції електронною поштою надіслав клопотання про розгляд справи без його участі, а також у клопотанні зазначив, що вимоги викладені у апеляційній скарзі підтримує у повному обсязі.

Враховуючи, що явка представника третьої особи в судове засідання судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника третьої особи.

Також у судовому засіданні представник позивача підтримав подане ним разом з апеляційною скаргою клопотання про призначення експертизи телекомунікаційних систем та засобів у справі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення клопотання позивача про призначення експертизи.

Розглянувши клопотання позивача про призначення експертизи телекомунікаційних систем та засобів у справі, заслухавши думку сторін із приводу поданого позивачем клопотання, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи телекомунікаційних систем та засобів у справі, виходячи з того, що дослідження та аналіз матеріалів отриманих службовцями органів Антимонопольного комітету України в рамках розгляду справи, покладено на останніх законодавством про захист економічної конкуренції.

Подібний висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладений у постановах: від 19.08.2019 у справі №910/12487/18, від 30.09.2019 у справі №910/13306/18, від 26.06.2020 у справі №910/11579/18.

При цьому колегія суддів зазначає, що подання пропозицій з одних IP-адрес є лише однією з обставин, які були встановлені відповідачем в рамках розгляду справи № 124/60-134-рп/к.19, а не є єдиною наявною обставиною, що має значення для вирішення цього спору, з огляду на предмет останнього.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що експертиза телекомунікаційних систем та засобів не може бути предметом судового розгляду в даному випадку з огляду на зміст оспорюваного рішення щодо характеру встановлених обставин у даній частині стосовно дій позивача.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

07.07.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) прийнято рішення № 60/36-р/к у справі № 124/60/134-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро"(далі - ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" (далі - ТОВ "Налев-Електрум") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлодіодні світильники накладні з монтажним комплектом, світлодіодні світильники накладні з датчиками руху з монтажним комплектом)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-17-000552-b (п. 1 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 гривень (п. 3 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-06-003924-с (п. 4 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 6 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-14-001402-а (п. 7 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 9 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-09-001449-b (п. 10 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 12 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000869-b (п. 13 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 15 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "44310000-6 Вироби з дроту", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-02-06-001487-с (п. 16 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 18 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "31210000-1 "Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" (рубильники, авто вимикачі, запобіжники)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-21-001137-с (п. 19 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 21 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000835-b (п. 22 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 24 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-15-002224-с (п. 25 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 27 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-14-003015-с (п. 28 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 30 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "31530000-0 Частини до світильників та освітлювального обладнання (лампа)", яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003214-с (п. 31 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 33 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "31210000-1 "Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" (рубильники, авто вимикачі, запобіжники), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003099-с (п. 34 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 36 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Електророзподільні кабелі", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-05-000849-с (п. 37 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 39 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Електророзподільні кабелі та проводи", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001876-а (п. 40 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 40 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 42 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Автоматичні вимикачі та запобіжники", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001443-а (п. 43 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 43 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 45 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Автоматичні вимикачі та запобіжники", яка проводилась Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-25-001668-а (п. 46 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 46 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 48 Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Відділення встановлено наступне: подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівлі з однієї ІР-адреси; подання учасниками фінансової звітності у період проведення процедур закупівлі з однієї ІР-адреси; наявність сталих господарських відносин у період проведення процедур закупівлі; наявність трудових відносин у директора ТОВ "Налев-Електрум" з ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро"; подання ТОВ "Налев-Електрум" для участі у процедурах закупівлі документів, заявником яких виступав працівник ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро".

За наведених обставин Відділення дійшло висновків, що позивач та третя особа під час підготовки документів для участі та під час участі у процедурах закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання частково недійсним Рішення вказав, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою.

Зокрема, позивач стверджував, що у нього був відкритий доступ до мережі Інтернет через Wi-Fi, тому третя особа могла використати точку доступу самостійно, без погодження з позивачем.

При цьому позивач наголошував на тому, що між ним та третьої особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські відносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та не створювали додаткових зобов`язань, які не стосуються предмета договору.

Також позивач зазначив, що він не володів інформацією щодо перебування ОСОБА_1 на посаді директора ТОВ "Налев-Електрум", зазначена обставина не доводиться й відповідачем.

Поряд з цим, позивач наголошував на тому, що у спірному Рішенні не проведено дослідження ринку, не наведено дані про розмір збитку коло осіб, яким такі збитки було завдано, не доведено зайняття позивачем монопольного становища та вчинення ним дій спрямованих на усунення конкуренції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Предметом спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/36-р/к від 07.07.2020 у справі №124/60/134-рп/к.19 недійсним у частинах, які стосуються позивача.

Спірні правовідносини сторін виникли з приводу вжиття державним органом заходів до суб`єкта господарювання у зв`язку з виявленим в діях останнього ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією (стаття 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За змістом пункту 31 частини першої статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

В пункті 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів (пункт 4).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з Законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель є Антимонопольний комітет України відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною першою статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України окрім інших має такі повноваження:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

За пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (пункт 23 Правил).

Органи Антимонопольного комітету України у розгляді кожної справи мають дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів.

За приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При цьому, судова колегія зауважує на тому, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (подібний за змістом висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18).

Судом першої інстанції встановлено, що в ході розгляду справи №124/60/134-рп/к.19 відповідачем були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини) що для участі у процедурі закупівлі-1, учасники заходили з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 . з якої ТОВ "Налев-Електрум" заходило в аукціон для участі у процедурах закупівлі-2,-4,-5,-6,-8,-13,-16; у процедурах закупівель-3,-9,-10,-11,-12 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_2 , яка у період проведення всіх процедур закупівель була закріплена за позивачем. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Сирецька, 25А; для участі у процедурах закупівель -1, -2, -4, -5, -6, -8, -13,-16 подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 ; для участі у процедурах закупівель -3, -7, -9, -10, -11, -12, -14, -15 - з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Окрім того, з наданої Головним управлінням Державної фіскальної служби у Донецькій області (лист від 24.06.2019 № 49330/10/05-99-08-04-12, вх. № 60-01/2392 від 27.06.2019) та Головним управлінням Державної фіскальної служби у Хмельницькій області (лист від 15.05.2019 № 18810/9/22-01-58-03-09, вх. № 60-01/1901 від 21.05.2019) інформації вбачається, що ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" під час участі у процедурах закупівель подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси НОМЕР_3 .

Також, Відділенням було встановлено, що учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема з однакових ІР-адрес в одні періоди: у період проведення процедури закупівель-1, -8, -13, -16 - 193.106.162.90 ; у період проведення процедури закупівель-4, -5, -8 - 91.211.19.250 ; у період проведення процедури закупівель-9, -10, -11, -12 - 213.79.122.206; у період проведення процедури закупівель -14,-15 - 151.0.18.229.

Відділенням встановлено, що адреси надання за відповідними ІР-адресами знаходяться на окупованій території АР Крим, Російській Федерації та в зоні Операції Об`єднаних Сил, а не за адресою місцезнаходження офісу позивача (вул. Сирецька, 25А, м. Київ), при цьому, ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" листами від 04.07.2019 № 04/07, вх. № 60-01/2512 від 08.07.2019 та від 15.07.2019 № 03-07-19, вх. № 60-01/2590 від 16.07.2019 повідомили, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності протягом 2018 року та І кварталу 2019 року не звертались.

Відділенням зроблено висновок, що учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду використовували одні ІР-адреси, які не знаходяться за місцем перебування позивача, для вчинення однакових дій - подання фінансової звітності, в тому числі, під час участі у процедурах закупівель.

Відтак, здійснення позивачем та третьою особою фінансових операцій з однієї ІР-адреси під час проведення процедур закупівель свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обізнаність учасників про фінансову спроможність один одного.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з правомірним висновком суду першої інстанції про те, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель між позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, а це в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурах закупівель позивач та третя особа діяли узгоджено.

При цьому, колегія суддів зазначає про необґрунтованість твердження позивача з приводу того, що Відділення належним чином не дослідило обставину використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес, зокрема, не встановило режими роботи DHCP-серверу та порядок присвоєння ІР-адрес (враховуючи, що зазначені обставини можуть встановлюватися на підставі висновку експерта), оскільки, нормативне регулювання отримання та надання мережевого ідентифікатора, його присвоєння, надає повне розуміння технічної можливості присвоєння останнього та не потребує спеціальних знань та навичок, а, отже, обставини про які відповідач зазначає у спірному рішенні підтверджуються належними доказами.

Також, судом першої інстанції надано належну оцінку щодо існування господарських відносин між позивачем та третьою особою.

Зокрема, позивач стверджує, що між ним та третьою особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські правовідносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та не створювали додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору. Більше того, між позивачем та деякими іншими учасниками торгів також було укладено договори, які Відділенням не досліджувались, що, у свою чергу, свідчить про необ`єктивність проведеного відповідачем розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем протягом кінця 2017 - початку 2019 року (період проведення процедур закупівель) існували тісні господарські відносини. Ціни укладених між ними договорів були істотними, а з огляду на періодичність здійснення сторонами розрахунків за договорами, Відділення прийшло до висновку про стабільність господарських відносин між позивачем та третьою особою, які були контрагентами на ринку будівельних товарів (при цьому, будівельні матеріали були предметом процедур закупівель).

Так, законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що беруть участь в одній процедурі закупівлі мати між собою господарські договірні відносини, разом з тим, наявність ділових відносин між учасниками в період проведення процедур закупівель, істотна участь у здійсненні господарських операцій одне одного, свідчить про фактичну можливість вказаних суб`єктів у результаті узгодження своїх дій отримувати прибуток, незалежно від результату процедури закупівлі.

При цьому, судова колегія зазначає, що відсутність дослідження Відділенням під час розгляду справи договорів, укладених між позивачем та іншими учасниками торгів не свідчить про необ`єктивність проведеного розслідування, оскільки, такі договори не є доказами в даній справі у розумінні положень статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Окрім того, під час розгляду справи № 124/60/134-рп/к.19 Відділенням було встановлено, що на документах "Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії "Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи", наданих ТОВ "Налев-Електрум" у складі тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі -1,-2,-4,-5,-6,-8 заявником є ОСОБА_2 .

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області в ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" у період проведення зазначених процедур закупівель (-1,-2,-4,-5,-6,-8) працював та отримував заробітну ОСОБА_2 . Зазначена інформація була також підтверджена ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" в листі від 15.07.2019 № 03-07-19.

Таким чином, третя особа для участі у процедурі закупівлі -1, -2, -4, -5, -6, -8 надала документи, заявником яких був працівник позивача.

З урахуванням наведеного, судова колегія відхиляє доводи позивача викладені в апеляційній скарзі щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача та третьої особи.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що приймаючи оспорюване рішення, відповідач діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним конкуренційним законодавством.

Наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги позивача.

У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами апеляційної скарги

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав колегією суддів також не встановлено.

Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.

Судові витрати

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі №910/14640/20 - без змін.

Матеріали справи №910/14640/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.07.2021.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

Т.І. Разіна