РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.06.2021Справа № 910/2723/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Йе Енергія"

до Національного банку України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Банк "Кліринговий Дім"

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, стягнення 200000 грн.

за участі представників:

від позивача: Ткаченко Р.Ю., адвокат,

від відповідача: Донченко О.Г., самопредставництво,

від третьої особи: не з`явився,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ей Енергія" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Національного банку України про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Національного банку України від 16.10.2020 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Ей Енергія" на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 3 "Відхилення тендерних пропозицій" розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, оскільки переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, а також про стягнення з Національного банку України 200000 грн., отриманих за банківською гарантією від 11.08.2020 № 23-2/2020-г.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що тендерною документацією прямо визначено умови повернення та не повернення забезпечення тендерної пропозиції. При цьому, зміна найменування юридичної особи не є підставою для припинення дії ліцензії на постачання природного газу. У той же час, позивач відмовився від підписання договору про закупівлю, унаслідок чого відповідачем прийнято оспорюване рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача. Таким чином, забезпечення тендерної документації поверненню позивачу не підлягає. Також відповідачу зауважив, що оскільки строк дії тендерних пропозицій інших учасників закінчився, то відповідачем прийнято рішення про їх відхилення.

У відповіді на відзив позивач наголосив, що вчинив всі дії для переоформлення ліцензії, однак відповідна постанова НКРЕКП прийнята вже після відхилення відповідачем тендерної пропозиції. Поряд із цим, відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження відмови позивача в підписанні договору про закупівлю. Також позивач зазначив, що оскільки з жодним учасником тендеру не укладено договір про закупівлю, то забезпечення тендерної пропозиції підлягає поверненню.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач вказав, що попередня видана позивачу ліцензія була чинною й після зміни найменування, у зв`язку з чим позивач умисно ухилився від укладення договору. При цьому, за вимогами закону, забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі не підписання переможцем договору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до оголошення № UA-2019-12-28-001554-с, яке розміщено на авторизованому електронному майданчику Prozorro (https://prozorro.QOv.ua/tender/UA-2020-07-10-008004-c), відповідачем, як замовником, оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю природного газу (ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо).

В аукціоні приймали участь: ТОВ «ТЕК», ТОВ «ЄГАЗ» (змінило найменування на ТОВ «ЙЕ Енергія»), ТОВ «Благогаз збут», ТОВ «Укр Газ Ресурс», ТОВ «Екотехноінвест», ТОВ «АС», ТОВ "Енерджі Трейд Груп", ТОВ "Еру Трейдінг".

Відповідно до розділу 2 умов тендерної документації «Забезпечення тендерної пропозиції» учасник торгів для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, надає забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії, згідно з якою первинне зобов`язання несе будь-який банк та з обов`язковим накладенням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам статей 560 Цивільного кодексу України та 200 Господарського кодексу України, Положенню "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (із змінами). Банківська гарантія надається у національній валюті України (грн.). Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 200 000,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції складає 120 календарних днів від кінцевої дати подання тендерних пропозицій або більш пізньої дати.

Згідно вимог тендерної документації «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» та п. 2 ч. 2 ст. 41 Закон України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації.

У забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ЄГАЗ» надано банківську гарантію від 11.08.2020 № 23-2/2020-г.

01.10.2020 ТОВ «ЄГАЗ» на підставі рішення засновника перейменоване на ТОВ «ЙЕ Енергія» зі внесенням змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На засіданні тендерного комітету Національного банку України від 01.10.2020 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "ЄГАЗ", код з . Відповідне повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 02.10.2020 на веб - порталі авторизованого електронного майданчика Prozorrо (https.7/prozorro.qov.ua/tender/UA-2020-07-10-008004-c).

У визначений тендерною документацією спосіб переможець процедури закупівлі ТОВ "ЄГАЗ" надав документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ЄГАЗ" надано постанову НКРЕКП №674 від 18.05.2017 про видачу ліцензії ТОВ "РГК Трейдінг", рішення від 02.03.2020 про зміну назви компанії на ТОВ "ЄГАЗ", постанову НКРЕКП №932 від 13.05.2020 про внесення змін в постанову НКРЕКП № 674 від 18.05.2017 про видачу ліцензії в частині перейменування ТОВ "РГК Трейдінг" на ТОВ "ЄГАЗ".

Надалі, ТОВ "ЄГАЗ" звернулося до Національного банку України з листом від 15.10.2020 №167-СЛ- 394-1020, в якому повідомило, що ТОВ «ЄГАЗ» на підставі рішення засновника від 01.10.2020 перейменоване на ТОВ «ЙЕ Енергія», вказані зміни внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Станом на дату укладання договору про закупівлю ліцензія на провадження діяльності з постачання природного газу не переоформлена на ТОВ «ЙЕ Енергія» відповідно до вимог та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України. Таким чином, ТОВ «ЙЕ Енергія» як переможець процедури закупівлі, не може виконати вимоги п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та надати під час укладення договору про закупівлю копію ліцензії на провадження діяльності з постачання природного газу.

Рішенням тендерного комітету Національного банку від 16.10.2020, оформленим протоколом № 65/1586-пк, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЙЕ Енергія», оскільки переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю або укладення договору про закупівлю. Визнано переможцем процедури закупівлі ТОВ «Благогаз збут».

У подальшому, відповідач звернувся до наступного визначеного переможця закупівлі ТОВ "АС" та інших учасників процедури, з пропозицією продовжити строк дії поданої тендерної пропозиції та забезпечення до 08.02.2021 року.

Однак, учасники ТОВ "АС" та ТОВ "Еру Трейдінг" направили відмови в продовженні строку дії тендерних пропозицій та забезпечення, а ТОВ "Енерджі Трейд Груп" відповідь не надало.

З огляду на наведене, відповідачем на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено тендерні пропозиції ТОВ "АС", ТОВ "Енерджі Трейд Груп" та ТОВ "Еру Трейдінг". Рішенням тендерного комітету Національного банку від 09.12.2020 протокол №65/2096-пк відмінено тендер з предмета закупівлі "Природний газ", код ДК 21:2015: 09120000 - 6 "Газове паливо", відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-10-008004-C, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (www.prozorro.gov.ua) 110.07.2020, на підставі пункту 3 частини 2 статті 32 Закону, оскільки відхилено всі тендерні пропозиції.

14.12.2020 позивач звернувся до відповідача з вимогою про повернення коштів у розмірі 200000 грн. за банківською гарантією.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За положеннями частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Частиною 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

За частиною 4 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі: 1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі; 3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання; 4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Тендерною документацією на закупівлю "Природний газ", код ДК 21:2015: 09120000 - 6 "Газове паливо" (затвердженої рішенням тендерного комітету від 08.07.2020, протокол №65/835-пк) в пункті 3 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначені наступні умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозицїї, а саме: забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю із жодним учасників, які подали тендерні пропозиції. Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання зговору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Судом встановлено, що на засіданні тендерного комітету Національного банку України від 01.10.2020 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "ЄГАЗ", код з , оприлюднене 02.10.2020 на веб - порталі авторизованого електронного майданчика Prozorrо (https.7/prozorro.qov.ua/tender/UA-2020-07-10-008004-c).

Разом із цим, відповідно до листа від 15.10.2020 №167-СЛ- 394-1020 ТОВ "ЄГАЗ", останнє повідомило Національному банку України, що на підставі рішення засновника від 01.10.2020 ТОВ "ЄГАЗ" перейменоване на ТОВ «ЙЕ Енергія». Станом на дату укладання договору про закупівлю ліцензія на провадження діяльності з постачання природного газу не переоформлена на ТОВ «ЙЕ Енергія» відповідно до вимог та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України. Таким чином, ТОВ «ЙЕ Енергія», як переможець процедури закупівлі, не може виконати вимоги п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та надати під час укладення договору про закупівлю копію ліцензії на провадження діяльності з постачання природного газу.

Суд зауважує, що відповідно до частини 1 статті 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Із наведеної у листі від 15.10.2020 №167-СЛ- 394-1020 позивачем інформації слідує, що останній повідомив відповідача про неможливість виконання вимог п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо надання під час укладення договору про закупівлю копію ліцензії на провадження діяльності з постачання природного газу.

Таким чином, позивач фактично відмовився від укладення договору про закупівлю. Жодних інших пропозицій, наприклад, щодо продовження терміну для укладення договору з метою надання всіх документів, позивачем у листі не зазначено.

Судом враховані пояснення позивача щодо вчинення ним всіх необхідних дій для переоформлення ліцензії на провадження діяльності з постачання природного газу унаслідок зміни найменування юридичної особи позивача, а також пояснення відповідача щодо чинності виданої позивачу ліцензії.

У той же час, суд наголошує, що підставою для прийняття оспорюваного наразі рішення від 16.10.2020 тендерного комітету відповідача не є обставини щодо невідповідності наданих позивачем документів для укладення договору чи не надання таких документів. Підставою відхилення тендерної пропозиції позивача слугувало саме повідомлення про неможливість виконати вимоги п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що позивачем зазначено в листі від 15.10.2020 №167-СЛ- 394-1020.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частина 7 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Ураховуючи викладене, прийняття відповідачем оспорюваного рішення від 16.10.2020, оформленим протоколом № 65/1586-пк, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЙЕ Енергія» унаслідок відмови від укладення договору про закупівлю, відповідає вищенаведеним положенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд також відхиляє посилання позивача на те, що забезпечення тендерної пропозиції підлягає поверненню у зв`язку з тим, що відповідачем з жодним учасником тендеру не укладено договір про закупівлю, оскільки в даному випадку пунктом 2 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі непідписання переможцем тендеру договору про закупівлю.

За наведених обставин позивачем не доведено наявності правових підстав для повернення відповідачем забезпечення договору, у зв`язку з чим у задоволені позовних вимог суд дійшов висновку відмовити.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору відповідно до статей 129 ГПК України у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Йе Енергія" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва (пункт 17.5 частини 1 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 30.06.2021 року.

Суддя К.В. Полякова