ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/3200/17(916/2791/13)
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Бєляновського В.В., Філінюк І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників учасників процесу:

Від ТОВ "Фінансова компанія "Геліос" - адвокат Колосюк В.А., довіреність № б/н, дата видачі: 30.12.20; посвідчення №40 від 15.09.19;

Від АТ "Сбербанк" - адвокат Яковлєва К.Є., довіреність № б/н, дата видачі: 29.12.20;

ОСОБА_1 - особисто., паспорт серія НОМЕР_1 , дата видачі: 25.10.96;

Від ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" - адвокат Новікова Т.О., довіреність № б/н, дата видачі: 18.01.19; посвідчення №003479 від 17.10.18;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 (суддя суду першої інстанції Грабован Л.І., дата і місце постановлення рішення: 13.01.2021 (повний текст складено - 25.01.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/3200/17 (916/2791/13)

за позовом:

1)Заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради,

2)Виконавчого комітету Одеської міської ради

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів:

1) ОСОБА_2 ,

2) ОСОБА_1 ,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1)Публічного акціонерного товариства "Імексбанк",

2)Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "Геліос",

3)Акціонерне товариство "Сбербанк"

про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2013 року заступник прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Туристично - виробнича фірма «Чорне море», в якому просив суд зобов`язати відповідача знести самовільно побудовану споруду, а саме приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , за адресою: АДРЕСА_3 .

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено, що в ході проведення перевірки законності будівництва названого вище нежитлового об`єкту виявлено, що відповідач розпочав будівельні роботи без відповідного дозволу та без оформлення документів на будівництво, а виданий Інспекцією ДАБК дозвіл від 29.12.2007 №583/07 є незаконним, оскільки стосується будівельних робіт з реконструкції двоповерхової частини готелю з надбудовою поверху по АДРЕСА_2 , у той час як за цією адресою знаходиться двоповерховий житловий будинок з квартирами приватної власності, власники яких не давали згоду на будь-яку реконструкцію; земельна ділянка, на якій самочинно споруджено будівлю, на момент початку робіт не була передана ні у власність, ні в користування ПАТ «ТВФ «Чорне море». При цьому, 20.12.2001 укладено договір оренди земельної ділянки, проте в п.4 цієї угоди прямо встановлено обмеження по використанню земельної ділянки у вигляді заборони будівництва на ній; спірними спорудами готелю, які знаходяться впритул до житлових будівель, зайнято ділянку, необхідну для належного їх (житлових будівель) обслуговування та експлуатації; самовільно побудована ПАТ «ТВФ «Чорне море» споруда функціонує, проте не прийнята в експлуатацію у порядку, визначеному чинним законодавством.

З посиланням на приписи ст.80, ч.2 ст.116, ст.125 Земельного кодексу України, ч.1 ст.35 Закону України «Про охорону земель», ч.2 ст.376, ст.319, п.2 ч.2 ст.331, ст.376 ЦК України, ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст.1,9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.ст.34,39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст.2,5,12 Закону України «Про основи містобудування», Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджений постановою Кабінету міністрів України №461 від 13.04.2011, прокурор просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.11.2013 залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.02.2014, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.04.2017, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2017 у даній справі судові рішення першої та апеляційної інстанції були скасовані із направленням справи на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 у справі № 916/2791/13 у задоволенні позову було відмовлено повністю.

Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 у справі № 916/2791/13 в частині позовних вимог заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області скасовано, провадження в цій частині вимог закрито, в решті рішення залишено без змін, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції: "У задоволенні позову заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради - відмовити. Провадження у справі за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області закрити" (т. 18 а.с. 117-136).

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 у справі № 916/2791/13 в частині відмови в задоволенні позовних вимог Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради до АТ "ТВФ "Чорне Море" про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду скасовано, справу в цій частині позовних вимог Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області; у решті рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2017 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 у справі № 916/2791/13 залишено без змін (т. 19 а.с. 52-69).

У зазначеній постанові відображено, що вказуючи про порушення гарантованого Конституцією права власності, суди разом з тим не врахували відомостей щодо документа державної реєстрації такого права в порушення умов надання в користування землі, на якій здійснено забудову, встановлених договором обмежень щодо її забудови та передбачених законодавством правил і порядку здійснення такої забудови не змінюють режиму такого об`єкта та не виключають застосування правових наслідків щодо такого будівництва; приймаючи рішення у справі, суди не надали оцінки наявним доказам та не встановили обставини щодо відповідності чи невідповідності об`єкта (приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 за адресою: АДРЕСА_3 ) встановленим законодавчо ознакам самочинності, які є істотними для правильного вирішення цього спору.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду застосовуючи до спірних правовідносин статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, суд на підставі зібраних доказів мав проаналізувати: 1) чи здійснює власник земельної ділянки, який звернувся до суду, втручання відповідно до приписів національного законодавства у право відповідача як її орендаря на мирне володіння майном останнього, зокрема з огляду на норми права у сфері містобудування й охорони культурної спадщини; 2) чи переслідує таке втручання власника земельної ділянки через здійснення відповідачем самочинного будівництва на орендованій ним земельній ділянці легітимну мету, зокрема, чи є вимога власника цієї ділянки зобов`язати відповідача знести самовільно побудовану на такій ділянці споруду заходом з контролю власником за користуванням його ділянкою відповідно до загальних інтересів, у тому числі інтересів в охороні культурної спадщини; 3) чи є захід із втручання у право відповідача пропорційним визначеній меті (зокрема з огляду на те, що законодавче визначення правових наслідків самочинного будівництва ґрунтується на пріоритеті захисту прав власника земельної ділянки над інтересами орендаря, який хоче спорудити певний об`єкт на цій ділянці), та чи не становитиме для відповідача задоволення вимоги про знесення самочинно побудованої на чужій земельній ділянці споруди такого індивідуального тягаря, який є надмірним з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема з урахуванням поведінки відповідача у відносинах з власником земельної ділянки, а також суспільних інтересів у збереженні культурної спадщини.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.06.2020 суддею Петровим В.С. справу №916/2791/13 прийнято до свого провадження; ухвалено розглядати її за правилами загального позовного провадження (т. 19 а.с. 109-110).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.08.2020 ухвалено передати справу № 916/2791/13 за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради до АТ "ТВФ "Чорне Море", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів - ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , та на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства "Імексбанк", про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду, для подальшого розгляду Господарським судом Одеської області в межах справи № 916/3200/17 про банкрутство АТ "ТВФ "Чорне Море" (т. 19 а.с. 146-148).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.08.2020р. прийнято справу №916/2791/13 до свого провадження для розгляду в межах справи №916/3200/17 про банкрутство АТ "ТВФ "Чорне Море" суддею Грабован Л.І. (т. 20 а.с. 3-9).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 у задоволенні позову заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду - відмовлено.

Суд першої інстанції встановив, що у даному випадку наявні ознаки для визнання спірного майна як об`єкта самочинного будівництва у проектній та дозвільній документації стосовно спірного об`єкту.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 376 ЦК України факт реєстрації права власності на об`єкт самочинного будівництва не є предметом доказування в справі про знесення самочинного будівництва і тому не має значення для вирішення даного спору, тобто суд приймає рішення про знесення об`єкта самочинного будівництва при наявності підстав, визначених ст. 376 ЦК України, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції вказав, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови неможливості перебудови об`єкту нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови. Наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження звернення учасників справи з вимогами щодо перебудови спірного об`єкту нерухомості.

З огляду на це, суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин приписів ст. 376 ЦК України, оскільки, по-перше, прокурором не доведено вжиття у зв`язку із встановленням факту самочинності будівництва всіх передбачених положеннями законодавства заходів, а саме: встановлення факту неможливості перебудови об`єкту нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами; відмову особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, від такої перебудови, оскільки знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за цієї умови.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зазначив про необхідність відмови у задоволенні заявленого прокурором позову з огляду на відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин положень ст. 376 ЦК України, оскільки особа, право власності якої було офіційно визнано державою, може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Суд першої інстанції також зазначив, що внаслідок звернення стягнення Публічним акціонерним товариством "ІМЕКСБАНК" на об`єкт будівництва за рішенням суду та реєстрацію права власності на цей об`єкт в подальшому за іншою особою ТОВ «Фінансова компанія «Геліос» за договором про відступлення права вимоги та позасудового звернення стягнення на це майно, задоволення позову може вплинути на права третьої особи та матиме наслідком втручання і у її право на майно, це втручання зумовить порушення справедливого балансу та покладатиме надмірний тягар на останнього, тому буде непропорційним та становитиме порушення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13).

Апелянт вказала, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим, грубо суперечить правовим висновкам і вимогам щодо вирішення даної справи, викладеним в рішеннях Вищого господарського суду України від 19.07.2017 та Великої палати Верховного Суду від 07.04.2020 по даній справі.

Апелянт зазначила, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального і порушені норми процесуального права, не були всебічно, повно і об`єктивно з`ясовані, досліджені і оцінені обставини, що відносяться до предмету доказування і мають значення для правильного, справедливого вирішення справи; повністю залишені без уваги, не досліджені і не оцінені аргументи та докази, надані з боку позивача, неправильно встановлені обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильного їх дослідження і оцінки, встановлені обставини, які не є, відповідно до законодавства, предметом доказування в справі про знесення самовільної будови, і які, відповідно, не мають значення для його вирішення, а також не відповідають фактичним, дійсним обставинам справи, тобто є неправдивими, зроблені висновки, які повністю не відповідають обставинам справи, що спричинило прийняття судом неправильного і неправосудного рішення, яке підлягає скасуванню.

Апелянт вказала, що суд першої інстанції не дослідив докази і не встановив фактичні обставини справи, що стосуються наявності або відсутності ознак самовільного будівництва і застосування відповідних правових наслідків, встановлених ст.376 ГК України.

Так, апелянт вважає, що діюче законодавство України не містить жодної норми, яка б пов`язувала факт реєстрації права власності на самочинне будівництво з втратою даним будівництвом статусу самовільного.

На думку апелянта, особа, яка здійснила будівництво об`єкта, яке визнано судом самочинним, не набуває права власності на нього, тому реєстрація права власності на такий об`єкт підлягає скасуванню як така, що здійснена неправомірно на підставі рішення суду про визнання його самочинним.

Апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції, що стали підставою для відмови в задоволенні позову, про те, що ст.376 ЦК України не підлягає застосуванню в даній справі про знесення самовільної будови, так як: 1) знесення самовільної будови, на яке зареєстровано право власності, тягне за собою позбавлення особи права власності та 2) позивач не звернувся попередньо з позовом до суду для встановлення факту неможливості перебудови об`єкта самочинного будівництва, жодним чином не підтверджуються нормами чинного законодавства, прямо їм суперечать, а також повністю не відповідають і йдуть врозріз з правовими висновками Вищого господарського суду та Великої палати Верховного Суду у даній справі.

Окрім того, апелянт посилається на висновок постанови Великий Палати Верховного Суду по даній справі про те, що законодавче визначення правових наслідків самовільного будівництва ґрунтується на пріоритеті захисту прав власника земельної ділянки над інтересами орендаря, який бажає побудувати який-небудь об`єкт на цій ділянці.

У цій справі власником земельної ділянки, на якому здійснено самовільне будівництво, є позивач - Одеська міська рада, який не відводив дану земельну ділянку під будівництво, тобто не давав згоди на її забудову, що з урахуванням висунутої позовної вимоги про знесення самовільної будови, свідчить про незгоду позивача визнати право власності на об`єкт самочинного будівництва за особою, яка здійснила дане будівництво на його земельній ділянці, що належить до комунальної власності. Дана обставина є підставою для застосування правових наслідків, передбаченого ч.4 ст.376 ЦК України, що полягають у знесенні самовільної будови.

Таким чином, виходячи з приписів ч.4 ст.376 ЦК України, відсутність письмової згоди власника (орендодавця) на забудову земельної ділянки, що є обов`язковим згідно ст.25 ЗУ «Про оренду землі», оформлене в даному випадку рішенням Одеської міської ради про відведення земельної ділянки під будівництво конкретного об`єкта, поряд з заявленою власником вимогою знести самовільно збудований об`єкт, є достатньою підставою для прийняття судом рішення про знесення самовільної будови.

Апелянт зазначає, що перебудова даного об`єкта самочинного будівництва в порядку ч. 7 ст. 376 ЦК України є неможливою у зв`язку з існуючими планувальними обмеженнями та встановленими будівельними та санітарними нормами, що визначають мінімально допустимі відстані до існуючих будівель і встановлюють режими охоронних зон, а також законодавством у сфері охорони культурної спадщини, що виключають можливість будівництва будь-якого об`єкта на даній території.

На думку апелянта, суд першої інстанції абсолютно протизаконно застосував відносно процесуальної дії - подання позовної заяви, вчиненого прокурором в 2013 році на підставі діючих на той момент правових норм, норму права, що вступила в дію 03.10.2017 - ч.4 ст.53 ГПК України, тим самим грубо порушивши вимогу процесуального законодавства, відповідно до якого судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на момент вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Апелянт дійшла до висновку, що обставини справи свідчать про те, що відповідачем здійснено самовільне будівництво будівлі паркінгу на самовільно захопленій у власника (територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради) прибудинковій території в комплексній охоронній зоні історичного ареалу м Одеси, в межах охоронної зони трьох пам`яток архітектури та впритул до трьох житлових будинків, з грубим порушенням будівельних і санітарних норм, на земельній ділянці, що не була відведена під будівництво паркінгу, тобто без відповідного дозволу власника - територіальної громади (в особі Одеської міської ради), а також центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, без містобудівних умов і обмежень, з грубим порушенням законодавства в сфері охорони культурної спадщини, що грубо порушує права кожного члена територіальної громади м. Одеси та громадян, які безпосередньо мешкають на суміжній з об`єктом незаконного будівництва, території, що взагалі виключає можливість його перебудови. Крім того, забудова даної земельної ділянки у зв`язку з існуючими планувальними обмеженнями, встановленими будівельними та санітарними нормами, що визначають мінімально допустимі відстані до існуючих будівель і режими охоронних зон, а також законодавством у сфері охорони культурної спадщини, є неможливою.

Керуючись викладеним вище, апелянт просила рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 року по справі № 916/2791/13 про відмову в задоволенні позову прокуратури Приморського району, поданого в інтересах держави в особі Одеської міської ради, виконкому Одеської міськради до ВАТ ТВФ «Чорне море» про знесення самовільної будови, скасувати і прийняти нове рішення про задоволення повністю заявлених у цій справі позовних вимог.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/3200/17 (916/2791/13) було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.04.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13) залишено без руху; встановлено ОСОБА_2 строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду апеляційної скарги та доданого до неї клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження державною (українською) мовою - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз`яснено ОСОБА_2 , що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається скаржнику.

11.05.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_2 надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано апеляційну скаргу та доданого до неї клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження державною (українською) мовою, таким чином недоліки апеляційної скарги було усунуто.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 поновлено ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13); відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13); встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 10.06.2021. Відповідно до ч. 4 ст. 263 ГПК України до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи; призначено справу № 915/1551/20 до розгляду на 17 червня 2021 о 15:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

14.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Геліос" надійшов відзив від 10.06.2021 на апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13).

На думку третьої особи, посилання Апелянта на те, що об`єкт нерухомості - приміщення паркінгу, це самочинне будівництво, є неправомірним.

ТОВ «ФК Геліос» вказує, що Одеською міською радою на підставі договору від 16.08.2013 про внесення змін до договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 20.12.2001 було надано ПАТ "ТВФ "Чорне море" право на здійснення будівництва та реконструкцію об`єкта у випадку отримання останнім відповідного дозволу, який і було отримано.

Третя особа вказує, що головним наслідком самочинного будівництва є те, що в особи, яка його здійснила, не виникає права власності на нього, як на об`єкт нерухомості.

10.02.2014 Інспекцією ДАБК в Одеській області зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, будівництво чотирьохповерхової торгівельна-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі готельного комплексу у м. Одеса, вул. Рішсльєвська 59а .

28.03.2014 ПАТ "ТВФ "Чорне море" було отримано свідоцтво (індексний номер 19675744) про право власності на торговельно-допоміжну прибудову, загальною площею 3 184.9 кв.м., яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська 59а .

На думку апелянта, сукупний правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що реєстрація права власності на нерухоме майно є офіційним визнанням права власності з боку держави.

ТОВ «ФК «Геліос» також посилалося на постанову Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі № 646/7646/16-ц, згідно з якою суд прийшов до висновку, що розглядаючи позови про знесення або перебудову самочинно збудованого об 'єкта нерухомості відповідно до вимог статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та положень частини сьомої статті 376 ЦК України, суди мають встановлювати, чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис про усунення порушень, чи можлива перебудова об`єкта та чи відмовляється ця особа від такої перебудови. Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності. Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), допустиме лише за умови, якщо неможливо здійснити перебудову нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

Окрім того, третя особа зазначила, що ТОВ «ФК «Геліос» являється законним власником нерухомого майна: Нежитлових приміщень третього поверху, загальною площею 579,9 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, будинок 59, приміщення 301 (номер запису 36615405); торговельно-допоміжних прибудов, загальною площею 3 184 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Рііпельєвська, будинок 59-А (номер запису 36615747).

Керуючись викладеним вище, апелянт просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17(916/2791/13) - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/3200/17(916/2791/13) від 13.01.2021 за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, до Публічного акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» за участю третіх осіб ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду - залишити в силі.

Окрім того, 14.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Геліос" надійшло клопотання про закриття провадження по справі та доповнення до нього.

У даному клопотанні ТОВ «ФК «Геліос» вказало, що підстави, які викладені ОСОБА_2 у своїй заяві про поновлення строку на апеляційне оскарження є необґрунтованими, без реальних доказів поважності пропуску строку та порушують принцип юридичної визначеності. У відкритті апеляційного провадження у цій справі за апеляційною скаргою, поданою 19 лютого 2020 року, належало відмовити, однак апеляційне провадження було помилково відкрито, що вказує на необхідність його закриття, оскільки розгляд справи судом зі спливом значного періоду часу не сумісний з приписами процесуального закону (частиною другою статті 358 ЦПК України) і принципом правової визначеності.

ТОВ «ФК «Геліос» просило визнати відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17(№916/2791/13) - помилково відкритим та закрити відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі № 916/3200/17 (916/2791/13) з підстав пропуску строків на апеляційне провадження.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 виправлено описку, допущену в пункті 4 резолютивної частини ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 та викласти її в наступній редакції: « 4. Призначити справу № 916/3200/17 (916/2791/13) до розгляду на 22 червня 2021 о 16:00.»; клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Геліос" про проведення судового засідання по справі 916/3200/17 (916/2791/13) призначеного до розгляду на 22 червня 2021 о 16:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено; надано можливість представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Геліос" взяти участь у судовому засіданні за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - ІНФОРМАЦІЯ_1 .

22.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Геліос" надійшло доповнення до клопотання про закриття провадження по справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 повідомлено учасників справи, які не прибули для участі у розгляді апеляційної скарги про оголошену перерву у судовому засіданні до 01.07.2021 о 14:00 год.; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників у справі не визнавалася обов`язковою.

01.07.2021 у судовому засіданні прийняли участь представники ТОВ "Фінансова компанія "Геліос" - адвокат Колосюк В.А., АТ "Сбербанк" - адвокат Яковлєва К.Є., ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" - адвокат Новікова Т.О. та фізична особа ОСОБА_1 - особисто, представники інших сторін у справі у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021, якою повідомлено учасників справи, які не прибули для участі у розгляді апеляційної скарги, про оголошену перерву у судовому засіданні до 01.07.2021 о 14:00 год., направлялася на електронну адресу Приморської районної прокуратури м. Одеса, Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (докази направлення вказаної ухвали електронною поштою містяться у матеріалах апеляційного провадження по справі).

ОСОБА_2 повідомлялася про дату, час та місце проведення судового засідання 01.07.2021 о 14:00 год. телефонограмою, складеною помічником судді 23.06.2021 (долучена до матеріалів апеляційного провадження).

Окрім того, Виконавчий комітет Одеської міської ради, арбітражний керуючий Каленіченко С.Г. як ліквідатор ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" та прокурор Тунік В. повідомлялася про дату, час та місце проведення судового засідання телефонограмами, складеними секретарем судового засідання 29.06.2021 (долучені до матеріалів апеляційного провадження).

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021, якою повідомлено учасників справи, які не прибули для участі у розгляді апеляційної скарги, про оголошену перерву у судовому засіданні до 01.07.2021 о 14:00 год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 25.06.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 01.07.2021, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17(916/2791/13), до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у строки, встановлені ГПК України, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17(916/2791/13) по суті, не дивлячись на відсутність деяких представників сторін у справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін у справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Відповідно до свідоцтва про право власності № НОМЕР_2 від 12.05.2000, виданого на підставі розпорядження Приморської районної адміністрації Одеського міськвиконкому 28.04.2000 №426, будівлі готельного комплексу, розташовані в м. Одесі по вул. Рішельєвській за №59 належать ВАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" (т. 1 а.с. 69).

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень №19676250 від 28.03.2014 торговельно-допоміжна прибудова, розташована за адресою м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59-А , належить АТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" на підставі свідоцтва про право власності №19675744, виданого державним реєстратором реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Одеської області 28.03.2014. (т. 14 а.с. 92-93).

20.12.2001 між Одеською міською радою (Орендодавець) та АТ «ТВФ «Чорне море» (Орендар) було укладено договір про право тимчасового користування землею на умовах оренди, за умовами якого Орендодавець на підставі ст.ст. 3,10 Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», рішення Одеської міської ради № 975-ХХІІІ від 28.04.2000 та рішення Одеської міської ради №2718-ХХІІІ від 15.10.01 надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння та користування земельну ділянку, загальною площею 3 417 кв.м, що знаходиться у м. Одесі по вулиці Рішельєвська №59 за рахунок земель міста та згідно з планом земельної ділянки (Додаток №1). Зазначена земельна ділянка (код УКЦВЗ - 1.11.6 - землі іншої комерційної діяльності), надається у володіння і користування Орендаря терміном до п`ятидесяти років для експлуатації та обслуговування готельного комплексу (п. п. 1.1., 1.2. договору) (т. 1 а.с. 70-73).

Згідно з рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.07.2007 №877 АТ "ТВФ "Чорне море" надано дозвіл на проектування та реконструкцію будівель по АДРЕСА_2 , для розміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю " Чорне море " за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 , після оформлення документів на землекористування згідно з чинним законодавством (т. 1 а.с. 31).

29.12.2007 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси (далі- Інспекція ДАБК) було видано АТ «ТВФ «Чорне море» дозвіл №583/07 на виконання будівельних робіт з реконструкції 2-х поверхової частини будівлі готелю з надбудовою поверху по АДРЕСА_2 відповідно до проектної документації, затвердженої та зареєстрованої за №877 від 26.07.2007. (т. 1 а.с. 139).

14.10.2011 наказом генерального директора АТ "ТВФ "Чорне море" №69 було введено черговість будівництва споруд при реконструкції будівель по АДРЕСА_2 , з організацією торговельного комплексу та допоміжних приміщень готелю « Чорне море » по вул. Рішельєвській, 59 , а саме встановлено три черги проведення будівельних робіт (т. 3 а.с. 168-169).

26.10.2011 Інспекцією ДАБК зареєстровано декларацію про початок будівельних робіт (реконструкції) № ОД 1, яка подана АТ "ТВФ "Чорне море" (т. 1 а.с. 185).

21.03.2012 Інспекцією ДАБК винесено припис №138 про усунення порушень містобудівного законодавства та припинення виконання робіт на об`єкті у зв`язку з наданням АТ "ТВФ "Чорне море" недостовірної інформації щодо обмежень у вигляді заборони на будівництво, які були передбачені в договорі про право тимчасового користування землею на умовах оренди від 20.12.2001, укладеного з Одеською міською радою (т. 1 а.с. 214).

17.06.2013 Інспекцією ДАБК винесено припис №569, в якому викладено вимогу привести у відповідність до чинного законодавства документацію на об`єкт з огляду на виявлену в процесі перевірки експлуатацію АТ "ТВФ "Чорне море" незавершеного будівництва всупереч ч.8 ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (т. 1 а.с. 248).

16.08.2013 Одеська міська рада та ПАТ "ТВФ "Чорне море" уклали договір про внесення змін до договору про право тимчасового користування землею на умовах оренди (т. 1 а.с. 75-80), п. 1.1. якого передбачено, що орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішень Одеської міської ради №972-XXIII від 28.04.2000, №2718- XXIII від 15.10.2001 та №2692-VI від 21.12.2012 передає, а орендар приймає у строкове платне володіння, користування земельну ділянку загальною площею 3 417 кв.м., що знаходиться у м. Одесі, вул. Рішельєвська, 59 , згідно з планом земельної ділянки, який є невід`ємною частиною договору.

П. 8.1. вказаного договору сторони визначили, що відповідно до статей 99, 111 ЗК України на земельну ділянку поширюються обмеження, а саме заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки, ландшафту (без затвердженої за встановленим порядком проектної документації - діє на всю площу земельної ділянки), заборона провадження окремих видів діяльності (заборона будівництва та реконструкції об`єкта без відповідного дозволу згідно з діючим законодавством - діє на всю площу земельної ділянки, заборона будівництва без містобудівних умов і обмеження забудови земельної ділянки з урахуванням планувальних рішень району - діє на всю площу земельної ділянки).

Право оренди земельної ділянки зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 16.08.2013 номер запису 2150081 (Витяг №8101475) відповідно до вимог Закону України "Про державну реєстрацію майнових прав та їх обтяжень" (т.1 а.с.86)

17.06.2013 та 25.06.2013 Інспекцією ДАБК винесено припис №569 та постанову №144 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яке укладається у використанні об`єкту не введеного в експлуатацію, відповідно до якої АТ "ТВФ "Чорне море" було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на останнього штраф у розмірі 103 230 грн. (т. 2 а.с. 4).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.08.2013 по справі №815/5005/13-а, яка набрала законної сили, визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції ДАБК від 25.06.2013 № 144 про накладення штрафу із-за недоведеності такого висновку Інспекції ДАБК належними доказами. Цією ж постановою суду було відмовлено у позові про скасування припису від 17.06.2013 №569, оскільки останній фактично виконано, а тому дія припису вичерпана його виконанням (т. 2 а.с. 5-10).

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2014 у справі №815/8541/13-а року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 №К/800/55967/14, відмовлено у задоволенні позову прокуратури Приморського району м. Одеси в інтересах Одеської міської ради до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області про визнання протиправним рішення інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області від 26.10.2011 року про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт (реконструкції) № ОД 1, яка подана ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" щодо об`єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1, АДРЕСА_2 за адресою: АДРЕСА_3 ; скасування рішення відповідача від 26.10.2011 року про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт (реконструкції) № ОД 1, яка подана ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" щодо об`єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1, АДРЕСА_2 за адресою: АДРЕСА_3 .

10.02.2014 Інспекцією ДАБК було зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, будівництво чотириповерхової торговельно-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі готельного комплексу м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 (т. 14 а.с. 87-91).

28.03.2014 Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області було видано АТ "ТВФ "Чорне море" свідоцтво про право власності з індексним номером 19675744 на торговельно-допоміжну прибудову загальною площею 3 184,9 кв. м, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59-А (т. 14 а.с. 94). Відомості щодо реєстрації за відповідачем права власності на торговельно-допоміжну прибудову були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, що підтверджується наявним у матеріалах справи витягом № 19676250 від 28.03.2014р. (т. 14 а.с. 92-93).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.06.2017 по справі №916/516/16 (т. 14 а.с. 62-71) позовні вимоги ПАТ «Імексбанк» задоволені; в рахунок погашення заборгованості ТОВ «Мідель» за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №11/14 від 20.03.2014, загальний розмір якої становить: 271 637 970, 61 грн., з яких: 119 595 000 грн. заборгованість за кредитом, 34 802 943,18 грн. заборгованість за відсотками, 30 876 216,41 грн., пені, 4 373 753, 82 грн. 3% річних, 81 990 057, 20 грн. індексу інфляції, звернуто стягнення на:

- нежитлові приміщення третього поверху, загальною площею 579,9 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, будинок 59, приміщення 301 ;

- торговельно-допоміжну прибудову, загальною площею 3 184,9 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, будинок 59-А , шляхом продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві на підставі договору, укладеному Публічним акціонерним товариством "ІМЕКСБАНК" від власного імені в порядку ст. 38 Закону України "Про іпотеку" за початковою ціною, яка визначена висновком №2407/24 судової оціночно-будівельної експертизи по матеріалам справи №916/516/16 від 30.03.2017, згідно якого ринкова вартість:

- нежитлових приміщень третього поверху, загальною площею 579,9 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59, приміщення 301 , за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна: 01 становить 15 022 000 грн.;

- торговельно-допоміжної прибудови, загальною площею 3184,9 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, будинок 59-А , за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна: 01 становить 22 629 000 грн.

25.05.2020 на підставі іпотечного договору з майновим поручителем від 31.03.2014; договору про відступлення прав вимоги за іпотечним договором від 05.11.2019 між ПАТ «Імексбанк» та ТОВ «ФК «Геліос» проведено державну реєстрацію права власності ТОВ «ФК «Геліос» на об`єкт нерухомого майна за № 01 торговельно-допоміжної прибудови загальною площею 3184, 9 кв.м., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59-А , в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено державним реєстратором Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Мерзлікіним Д.В. згідно з рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 52368541 від 25.05.2020р., про що свідчить Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна у довідці №215408179 від 08.07.2020р. (т. 20 а.с. 59-61).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.01.2021 задоволено повністю позов Публічного акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» про скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обмежень, припинення права власності; скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 52368541 від 25.05.2020, прийняте державним реєстратором Мерзлікіним Д.В., Холоднобалківська сільська рада Біляївського району Одеської області щодо реєстрації права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: торговельно-допоміжна прибудова загальною площею 3184, 9 кв.м., що в цілому складається з чотирьох поверхів та технічного поверху за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59-А , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; припинено право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: торговельно-допоміжна прибудова загальною площею 3184, 9 кв.м., що в цілому складається з чотирьох поверхів та технічного поверху за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59-А , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 52368106 від 25.05.2020р., прийняте державним реєстратором Мерзлікіним Д.В., Холоднобалківська сільська рада Біляївського району Одеської області щодо реєстрації права власності ТОВ «ФК «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: нежитлові приміщення третього поверху загальною площею 579, 9 кв.м., за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59, приміщення 301 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; припинено право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: приміщення третього поверху загальною площею 579, 9 кв.м., за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59, приміщення 301 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» (04071, м. Київ, вул. Нижній Вал, буд. 7-9; ) на користь Публічного акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» (65012, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59; ) 8408 (вісім тисяч чотириста вісім) грн. судового збору.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» залишено без задоволення; рішення Господарського суду Одеської області від 15.01.2021 по справі №916/3200/17(916/2146/20) залишено без змін.

Предметом спору є вимога про зобов`язання відповідача за власний рахунок знести самовільно побудовану споруду - приміщення паркінгу, підставою позову прокурор вказав проведення ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" будівельних робіт без відповідного дозволу та оформлення документів на будівництво.

Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього (ч.2 ст. 376 ЦК України).

Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. (ч.3 ст. 376 ЦК України).

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч.4 ст. 376 ЦК України).

На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (ч.5 ст. 376 ЦК України).

Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене (ч.6 ст. 376 ЦК України).

Положення ч.7 ст. 376 ЦК України передбачають у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Положеннями ч.1 ст. 373 ЦК України визначено, що земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави . Елементом особливої правової охорони землі є норма частини другої ст. 14 Конституції про те, що право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону; право власності на землю гарантується Конституцією України (ч. 2 ст. 373 ЦК України).

Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення, як передбачено ч. 4 ст. 373 ЦК України. Цільове призначення земель України покладено законодавцем в основу розмежування правових режимів окремих категорій земель (розділ ІІ "Землі України" ЗК України), при цьому такі режими характеризуються високим рівнем імперативності, відносно свободи розсуду власника щодо використання ним своєї земельної ділянки.

Право власника на забудову земельної ділянки здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням (ч. 3 ст. 375 ЦК України). За положеннями ч. 4 ст. 375 ЦК України правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються ст. 376 ЦК України.

Положеннями ст. 25 Закону України "Про оренду землі" передбачено, що орендар має право, зокрема, самостійно господарювати на землі з дотриманням умов договору оренди землі; за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження. При цьому орендар зобов`язаний виконувати встановлені щодо об`єкта оренди обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором оренди землі; дотримуватися режиму використання земель природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення.

Це узгоджується з приписами ч. 1 ст. 628 ЦК України, яка передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до частини шостої цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Кодексу).

За положеннями ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Ч. ч. 4,5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст.31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Зі змісту ч. 1 ст. 376 ЦК України випливає, що самочинним будівництво є будівництво за наявності одного з елементів:

- будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, тобто цільове призначення земельної ділянки, наданої у власність або користування (оренду), прямо не передбачає зведення (будівництво) певного об`єкту нерухомості;

- будівництво без належного дозволу, тобто без дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на будівництво (до 12.03.2011 - дня втрати чинності Законом України "Про планування і забудову територій") або без зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів будівництва, які належать до I - III категорій складності, чи дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єктів будівництва, які належать до IV і V категорій складності (з 12.03.2011 - дня набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності");

- будівництво без належно затвердженого проекту, тобто без архітектурного проекту на будівництво, розробленого, погодженого і затвердженого в порядку, передбаченому Законом України "Про архітектурну діяльність" (а до 12.03.2011р. також Законом України "Про планування і забудову територій"). Ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначає поняття проекту. Проект - це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил;

- будівництво з істотними порушеннями будівельних норм і правил, тобто зведення об`єкту нерухомості з суттєвим відхиленням від установлених державних будівельних норм, регіональних і місцевих правил забудови. Ст. 16 Закону України "Про основи містобудування" визначає поняття будівельних норм, державних стандартів, норм і правил. Будівельні норми, державні стандарти, норми і правила встановлюють комплекс якісних та кількісних показників і вимог, які регламентують розробку і реалізацію містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів з урахуванням соціальних, природно-кліматичних, гідрогеологічних, екологічних та інших умов і спрямовані на забезпечення формування повноцінного життєвого середовища та як найкращих умов життєдіяльності людини. Будівельні норми, державні стандарти, норми і правила щодо планування, забудови та іншого використання територій, проектування і будівництва об`єктів містобудування розробляються і затверджуються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань містобудування та архітектури, іншими центральними органами виконавчої влади в порядку, визначеному законом. Істотність порушення при будівництві об`єкту нерухомості будівельних норм та правил є ознакою самочинного будівництва, однак істотність таких порушень - це оціночне поняття, встановлення якого потребує спеціальних знань у галузі будівництва.

Наявність хоча б одного з перерахованих ознак є підставою для визнання спірного об`єкта самовільним будівництвом і тягне наступ правового наслідку, передбаченого ч.2 ст.376 ЦК України, яке полягає в тому, що особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Відповідно знесення самовільної будови не тягне позбавлення права власності на нього.

У даному випадку спірним об`єктом будівництва є чотириповерхова будівля надземного паркінгу, що розташована на дворовій території, впритул до трьох житлових будинків - АДРЕСА_2 і АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 . Даний факт підтверджується Технічним висновком №1347/5 від 16.03.2007 «Про умови будівництва надземного паркінгу на території готелю « Чорне море », виконаним Центром НТТМ по архітектурі і будівництву ОДАБА.

1) Щодо статусу земельної ділянки на якій проводилася забудова, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об`єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Земельна ділянка прибудинкової території, що обмежена житловими будинками АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 і готелем « Чорне море », що розташовується за адресою: вул. Рішельєвська, 59 , була відведена в користування АТ «ТВФ «Чорне море» рішенням Одеської міської ради №972- III від 28.04.2000 абсолютно для експлуатації та обслуговування існуючого готельного комплексу, побудованого і введеного в експлуатацію у 1972 році.

20.12.2001 між Одеською міською радою (Орендодавець) та АТ «ТВФ «Чорне море» (Орендар) було укладено договір про право тимчасового користування землею на умовах оренди, за умовами якого Орендодавець на підставі ст.ст. 3,10 Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», рішення Одеської міської ради № 975-ХХІІІ від 28.04.2000 та рішення Одеської міської ради №2718-ХХІІІ від 15.10.01 надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння та користування земельну ділянку, загальною площею 3 417 кв.м, що знаходиться у м. Одесі по вулиці Рішельєвська №59 за рахунок земель міста та згідно з планом земельної ділянки (Додаток №1). Зазначена земельна ділянка (код УКЦВЗ - 1.11.6 - землі іншої комерційної діяльності), надається у володіння і користування Орендаря терміном до п`ятидесяти років для експлуатації та обслуговування готельного комплексу (п. п. 1.1., 1.2. договору) (т. 1 а.с. 70-73).

Пунктом 4.1. даного договору встановлено, що відповідно до Українського класифікатора обмежень прав власності на земельну ділянку та використання земельних ділянок встановлені такі обмеження: 1.1. Зміна цільового використання. 1.4. Заборона будівництва об`єктів.

16.08.2013 Одеська міська рада та ПАТ "ТВФ "Чорне море" уклали договір про внесення змін до договору про право тимчасового користування землею на умовах оренди (т. 1 а.с. 75-80), п. 1.1. якого передбачено, що орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішень Одеської міської ради №972-XXIII від 28.04.2000, №2718- XXIII від 15.10.2001 та №2692-VI від 21.12.2012 передає, а орендар приймає у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку загальною площею 3417 кв.м., що знаходиться у м. Одесі, вул. Рішельєвська, 59 , згідно з планом земельної ділянки, який є невід`ємною частиною договору.

П. 8.1. вказаного договору сторони визначили, що відповідно до статей 99, 111 ЗК України на земельну ділянку поширюються обмеження, а саме заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки, ландшафту (без затвердженої за встановленим порядком проектної документації - діє на всю площу земельної ділянки), заборона провадження окремих видів діяльності (заборона будівництва та реконструкції об`єкта без відповідного дозволу згідно з діючим законодавством - діє на всю площу земельної ділянки, заборона будівництва без містобудівних умов і обмеження забудови земельної ділянки з урахуванням планувальних рішень району - діє на всю площу земельної ділянки).

Колегія суддів зазначає, що рішенням Одеської міської ради №2692-VI від 21.12.2012, на підставі якого 16.08.2013 Одеська міська рада та ПАТ "ТВФ "Чорне море" уклали договір про внесення змін до договору про право тимчасового користування землею на умовах оренди, вирішено:

1.Внести зміни до договору на право тимчасового користування землею, на умовах оренди укладеного між Одеською міською радою та ВАТ «ТВФ «Чорне море», який зареєстрований у книзі записів договорів на право тимчасового користування землею (у тому числі на умовах оренди) від 10 січня 2002 року за №527/30, а саме:

- у частині назви товариства «Відкрите акціонерне товариство туристично-виробнича фірма «ЧОРНЕ МОРЕ» читати «Публічне акціонерне товариство «Туристично-виробнича фірма «ЧОРНЕ МОРЕ»;

- у частині нормативної грошової оцінки та розміру орендної плати.

2. Затвердити орендну плату у розмірі 3 відсотків від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

3. Затвердити договір про внесення змін до договору на право тимчасового користування землею, на умовах оренди укладеного між Одеською міською радою та АТ «ТВФ «ЧОРНЕ МОРЕ», який зареєстрований у книзі записів договорів на право тимчасового користування землею (у тому числі на умовах оренди) від 10 січня 2002 року за №527/30.

З огляду на викладене вище, Одеська міська рада приймала рішення про внесення змін до договору від 10 січня 2002 року за №527/30 саме в частині зміни назви орендаря, нормативної грошової оцінки та розміру орендної плати. Рішенням Одеської міської ради №2692-VI від 21.12.2012 не передбачено внесення змін до договору від 10 січня 2002 року за №527/30 в іншій частині, ніж визначено в пункті 1 рішення міської ради.

Окрім того, даним рішенням Одеської міської ради не вирішувалося питання щодо відведення земельної ділянки прибудинкової території, що обмежена житловими будинками АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 і готелем « Чорне море », що розташовується за адресою: вул. Рішельєвська, 59 , для забудови.

Право оренди земельної ділянки зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 16.08.2013 номер запису 2150081 (Витяг №8101475) відповідно до вимог Закону України "Про державну реєстрацію майнових прав та їх обтяжень" (т.1 а.с.86)

Таким чином, з наведених вище матеріалів справи вбачається, що земельна ділянка прибудинкової території, що обмежена житловими будинками АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 і готелем « Чорне море », що розташовується за адресою: вул. Рішельєвська, 59 , передавалася в оренду ПАТ «ТВФ «Чорне море» саме для експлуатації та обслуговування готельного комплексу, а не для проведення будівництва торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море ».

Окрім того, відповідачем не було надано належних та допустимих доказів того, що земельна ділянка прибудинкової території, що обмежена житловими будинками АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , житловим будинком АДРЕСА_3 і готелем « Чорне море », що розташовується за адресою: вул. Рішельєвська, 59 , була відведена для забудови.

Колегія суддів також зазначає, що факт того, що земельна ділянка господарського двору готелю « Чорне море » не була відведена для її забудови, підтверджується офіційним листом Головного управління Держкомзему в Одеській області №2-11-05/1401 від 18.11.2008. У даному листі зазначено, що ВАТ «ТВФ «Чорне море» ніяких правовстановлюючих документів на земельну ділянку за адресою: вул. Рішельєвська АДРЕСА_2-59 для будівництва торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море » не отримувало і проведення будь-яких будівельних робіт за даною адресою є незаконним.

Тобто у даному випадку наявний факт будівництва на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, тобто цільове призначення земельної ділянки, наданої у власність або користування (оренду), прямо не передбачає зведення (будівництво) певного об`єкту нерухомості.

2). Щодо наявності дозволу на проведення будівельних робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 375 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Відповідно до пункту ґ) ч.1 ст. 95 Земельного кодексу України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону України «Про оренду землі» орендар земельної ділянки має право за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження.

Тобто одним з обов`язкових документом, що дає право відповідно до закону здійснювати будівництво на орендованій земельній ділянці із земель комунальної власності, відповідно до ч.1 ч.2 ст.116, ч.1 ст.123 Земельного кодексу України, є дозвіл органу місцевого самоврядування на забудову ділянки, оформлене згідно ч.1 ч.2 ст.116, ч.1 ст.123 Земельного кодексу України рішенням даного органу про відвід земельної ділянки під будівництво.

У відповідача - ПАТ ТПФ «Чорне море» даний документ, що дає право здійснювати будівництво паркінгу на орендованій ним земельній ділянці, відсутній.

З листа інспекції ДАБК в Одеській області ДАБІ України вих. № 05/1-6793 від 15.08.2013 вбачається наступне:

«У 2011 році інспекцією ДАБК в Одеській області спільно з управлінням земельних ресурсів Одеської міської ради була проведена позапланова перевірка ПАТ«ТВФ «Чорне море»», вул. Рішельєвська, 59, м. Одеса.

Виїздом на місце встановлено, що замовником, ПАТ «ТВФ «Чорне море»», у період з 2007 по 2009 роки виконано будівельні роботи з улаштування чотирьох поверхового каркасу торгівельно-допоміжної прибудови.

За даним фактом інспекцією ДАБК в Одеській області до директора ПАТ «ТВФ «Чорне море» застосовувались штрафні санкції згідно ч. 3 ст. 96 КУпАП постанова № 2971 від 25.10.11 у сумі 1700 грн.) та за ст. 1 п. 7 Закону України «Про відповідальність підприємств їх об`єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» (постанова № 133 від 25.10.11 у сумі 545 грн.).

Виконавчим комітетом Одеської міської ради 26.07.07 прийнято рішення №877 «Про надання дозволу відкритому акціонерному товариству з обмеженою відповідальністю туристично-виробничій фірмі «Чорне море» на проектування та конструкцію будівель по вул. Рішельєвській, АДРЕСА_2 для розміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море » за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 ».

Земельна ділянка, загальною площею 3417 кв.м., (код УКЦВЗ-1.11.6 - землі іншої комерційної діяльності) надана рішенням Одеської міської ради № 972 ХХІІІ від 28.04.2000 та № 2718-ХХІІІ від 15.10.01 у володіння і користування ВАТ ТВФ «Чорне море» терміном до 50-ти років (до 28.04.2050), для експлуатації та обслуговування готельного комплексу.

Проектна документація з реконструкції будівель для розміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море » за адресою: вул. Рішельєвська, 59, м. Одеса розроблена фірмою «Архпроект-МДМ» у вигляді ТОВ, Ліцензія АБ № 108047.

По проекту реконструкції будівель по вул. Рішельєвська, АДРЕСА_2 для розміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море » за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 отримано:

позитивний висновок експертизи УНПД ГУ МНС України в Одеській області від 16.08.07 № 14-1773;

позитивний висновок Одеській обласної СЕС від 22.10.07 № 1192;

позитивний експертний висновок територіального управління державної інспекції з енергозбереження по Одеській області № 18-15/1932/07/РП ВІД 14.08.07 про відповідність об`єкта нормативним актам з питань енергозбереження;

позитивний висновок експертизи ДП «Чорноморський експертно-технічний центр № 51,-01,-31,-2542,07 від 14.08.07 про відповідність проектної документації нормативним актам з охорони праці;

позитивний висновок державної екологічної інспекції з охорони довкілля північно-західного регіону Чорного моря від 30.10.07 № 3498/05;

висновок управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя № 844 від 20.08.07;

висновок № 928/07 управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 12.12.07 №4233;

Одеська обласна служба Української державної інвестиційної експертизи видала позитивний комплексний експертний висновок № 352 по проекту реконструкцій будівель по вул. Рішельєвській, АДРЕСА_2 з організацією торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю " Чорне море " по вул. Рішельєвській, 59 в м. Одеса .

Проектом передбачалось: демонтаж 2-поверхового житлового будинку та жилих будівель розташованих по вул. Рішельєвська, АДРЕСА_2, з розміщення на 5-поверхової будівлі з мансардним поверхом з`єднаної з реконструйованим поверховим об`єктом; надбудова третього поверху над 2-поверховим об`ємом з боку вул. Рішельєвська для організації технологічного з`єднання з будівлею; часткова перепланування приміщень 3-го поверху готелю; благоустрою території та інше. У 5-ти поверховий будівлі запроектовано розміщення магазину з торгівельним залом з підсобними та допоміжними приміщеннями, санвузлами, паркінгом на 88 маш. місц та інше.

На підставі зазначеного, Інспекцією ДАБК в Одеській області зареєстровано декларацію від 26.10.11 № ОД 1 про початок виконання будівельних робіт з будівництва чотирьох поверхової торговельно-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі готельного комплексу по вул. Рішельєвська, 59, м. Одеса.

У 2012 році Інспекцією ДАБК в Одеській області була проведена позапланова перевірка ПАТ «ТВФ «Чорне море».

В ході позапланової перевірки встановлено, що згідно договору земельна ділянка, загальною площею 3417 кв.м., (код УКЦВЗ-1.11.6-землі іншої комерційної діяльності) надана рішеннями Одеської міської ради № 972-ХХІІІ від 28.04.2000 та 2718-ХХІІI від 15.10.01р. у володіння і користування ВАТ ТВФ «Чорне море» терміном до 50-ти років (до 28.04.2050р.), для експлуатації та обслуговування готельного комплексу.

Відповідно до п. 4 обмежень по використанню земельної ділянки однією з умов договору на право тимчасового користування землею, на умовах оренди є заборона будівництва об`єктів.

Також встановлено, що у декларації про початок виконання будівельних робіт від 26.10.11 № ОД 1 у п. 14, що засвідчує право на земельну ділянку вказано зазначений договір на право тимчасового користування землею. У вказаному договорі зазначена заборона будівництва об`єктів, що вказує на завідомо надані недостовірні дані у зазначеній декларації, що порушує п. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За даним фактом інспекцією ДАБК в Одеській області надано припис ПАТ ТВФ «Чорне море» від 21.03.2012 № 138 про заборону виконання будівельних робіт та усунути порушення містобудівного законодавства країни.

У зв`язку з тим, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівної діяльності» набрав чинності з 19.01.2012 та приймаючи до уваги те, що будівельні роботи на об`єкті не виконувались з 2009 року штрафні санкції не застосовувались.

На підставі зазначеного, керівництвом ПАТ «Туристично-Виробнича фірма «Чорне море» було прийняте рішення про проведення консервації об`єкта будівництва: чотириповерхової торгівельно-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі окремого комплексу по вул. Рішельєвська, 59, Одеса, з терміном консервації об`єкта: до 12.05.2013, про що поінформовано інспекцію ДАБК в Одеській області.

В ході позапланової перевірки від 13.05.2013 встановлено, що ПАТ «Туристично-Виробнича фірма «Чорне море» почало виконувати будівельних робіт з реконструкції чотирьох поверхової торговельно-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі готельного комплексу по вул. Рішельєвська, 59, м. Одеса, не зважаючи на припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області від 21.03.2012 № 138, яким було заборонено виконувати будівельні роботи на зазначеному об`єкті.

На підставі виявлених фактів, ПАТ «Туристично-Виробнича фірма «Чорне море» порушено ст. 38 та 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та застосовані штрафні санкції за п.1 ч. 6 ст. Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 11470,00 грн., за невиконання законних вимог припису інспекції ДАБК в Одеській області.»

З огляду на встановлені у даному листі обставини, колегія суддів доходить до висновку, що ПАТ «ТВФ «Чорне море» отримало дозвіл з грубим порушенням державних будівельних норм та дані порушення не було усунуто відповідачем в подальшому.

Як вбачається з самого рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради 26.07.07 №877 «Про надання дозволу відкритому акціонерному товариству з обмеженою відповідальністю туристично-виробничій фірмі «Чорне море» на проектування та конструкцію будівель по вул. Рішельєвській, АДРЕСА_2 для розміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море » за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 »:

1. Надано дозвіл ВАТ ТВФ «Чорне море» на проектування та реконструкцію будівель по вул. Рішельєвській, АДРЕСА_2, для розміщення торгово комплексу і допоміжних приміщень готелю « Чорне море » за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 , після оформлення документів на землекористування, згідно з чинним законодавством.

2.Зобов`язати ВАТ ТВФ «Чорне море»:

2.1.Оформити в Одеському міському управлінні земельних ресурсів Одеської міської ради документи, що посвідчують право користування земельною ділянкою.

Таким чином, ПАТ «ТВФ «Чорне море» не було виконано вимоги рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради 26.07.07 №877 та не було оформлено документи на землекористування, згідно з чинним законом.

Що в свою чергу свідчить про те, що дозвіл не було отримано, оскільки відповідний дозвіл надається тільки після вчинення ПАТ «ТВФ «Чорне море» певних дій, а саме оформлення документів на землекористування, згідно з чинним законодавством.

3). Щодо наявності у відповідача належно затвердженого проекту забудови, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил, розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів.

Порушення містобудівного законодавства вбачаються з невідповідності назви проекту, що був представлений до міського управління архітектури та містобудування, рішення виконкому ОМР № 877 від 26.07.2007 та проходив комплексну експертну оцінку в Одеській обласній службі Української Державної інвестиційної експертизи. У всіх зазначених документах об`єктом реконструкції є будівля по вул. Рішельєвській, АДРЕСА_2 для розміщення торгового комплексу та допоміжних приміщень готелю, а не паркінгу на 88 місць.

Частиною 2 ст. 376 ЦК України передбачено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Так будівництво розпочато впритул до п`яти житлових будинків з істотним порушенням будівельних норм.

Згідно ст. 41 Конституції України, ст. 321 ЦК України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Згідно ст. 319 ЦК України власник на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається належним йому майном.

Стаття 143 Конституції України наділяє територіальні громади правом безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляти майном, що є в комунальній власності.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на житловий фонд, нежитлові приміщення, інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» до об`єктів архітектурної діяльності належать, зокрема, будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси. За вимогою статті 4 цього Закону для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, здійснення передпроектних робіт, пошук архітекторського рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту, виконання робочої документації для будівництва, безпосередньо будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування, а також прийняття спорудженого об`єкта в експлуатацію.

Статтею 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт Державній архітектурно-будівельній інспекції України або її територіальному органу (далі - інспекції державного архітектурно-будівельного контролю) за місцезнаходженням об`єкта будівництва - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до І - III категорій складності;

3) видачі замовнику відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Державна архітектурно-будівельна інспекція у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, веде єдиний реєстр отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів, який формується на підставі інформації, поданої відповідними інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до І - ІІІ категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документацій проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил, розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів.

Таким чином, відповідачем проведено самовільну реконструкцію спірного приміщення, без узгодження проектної документації й одержання дозволу на її здійснення, чим порушено вимоги ст. 5 Закону України «Про основи містобудування», ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.ст. 34, 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Окрім того, спірний об`єкт будівництва знаходиться в комплексній охоронній зоні Центрального історичного ареалу м. Одеси, встановленої історико-архітектурним опорним планом м Одеси, затвердженого наказом Міністерства культури і туризму №728/0/16-08 від 20.06.2008, та в межах охоронної зони пам`ятки архітектури місцевого значення, занесених до Державного реєстру нерухомих пам`яток України - будинку АДРЕСА_1 .

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей Міністерства культури України), належить, зокрема, погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.

Оскільки спірний об`єкт - будівля паркінгу, побудовано на земельній ділянці, розташованій в межах Центрального історичного ареалу м. Одеси (встановлених історико-архітектурним опорним планом м. Одеси), одним з обов`язкових документів, що дає право відповідачу, відповідно до закону, здійснювати будь-яке будівництво на даній ділянці, є дозвіл центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Відповідно до п. 17 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць відноситься до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.

Однак, до матеріалів справи відповідачем не було надано відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що приміщення паркінгу, що знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , за адресою: АДРЕСА_3 є самовільно побудованою спорудою, оскільки відповідна забудова здійснена на земельній ділянці, яка не була відведена для цих цілей, дозвільна документація була отримана з грубим порушенням державних будівельних норм, відсутній дозвіл центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини на проведення робіт в межах Центрального історичного ареалу м. Одеси.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 по даній справі встанолвено наступне:

« 6.26. Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

6.27. За статтею 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.

6.28. Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 ЦК України).

6.29. Стаття 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.

6.30. Отже, законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.

6.31. Таким чином, системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.

6.32. При цьому формулювання положень статті 376 ЦК України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.

6.33. Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини другої статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного, з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті.

6.34. У справі, що розглядається, підставою для відмови в задоволенні позову в частині вимог органів державної влади та місцевого самоврядування суди визнали факт набуття відповідачем права власності на об`єкт нерухомого майна після закінчення його будівництва та, посилаючись на встановлений факт, вказали про неможливість знесення об`єкта нерухомості, на який зареєстровано право власності, у порядку, встановленому для самочинно побудованих об`єктів.

6.35. Проте, вказуючи про порушення гарантованого Конституцією права власності, суди разом з тим не врахували відомостей щодо документа державної реєстрації такого права в порушення умов надання в користування землі, на якій здійснено забудову, встановлених договором обмежень щодо її забудови та передбачених законодавством правил і порядку здійснення такої забудови не змінюють режиму такого об`єкта та не виключають застосування правових наслідків щодо такого будівництва.»

Таким чином, оскільки приміщення паркінгу, що знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, за адресою: АДРЕСА_3 є самовільно побудованою спорудою, то у ПАТ «ТВФ «Чорне Море» не виникло право власності на даний об`єкт, оскільки державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.

Державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.

При цьому формулювання положень ст. 376 ЦК України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.

Відповідно до ч. 3 ст. 376 ЦК України право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази того, що ПАТ «ТВФ «Чорне море» легітимізувало об`єкт самовільного будівництва у порядку, встановленому ч. 3 ст. 376 ЦК України.

З огляду на викладене вище, оскільки у ПАТ «ТВФ «Чорне море», як у забудовника спірного об`єкта самочинного будівництва не виникло право власності на даний об`єкт, то і у всіх наступних осіб, які отримали вказаний об`єкт від забудовника, не могло виникнути відповідне право власності, у тому числі у ТОВ «Фінансова компанія «Геліос».

Посилання ТОВ «Фінансова компанія «Геліос» про те, що воно є власником спірного об`єкта самочинного будівництва, також спростовується наведеним вище Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.01.2021, яким задоволено повністю позов Публічного акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» про скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, припинення права власності; скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 52368541 від 25.05.2020, прийняте державним реєстратором Мерзлікіним Д.В., Холоднобалківська сільська рада Біляївського району Одеської області щодо реєстрації права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: торговельно-допоміжна прибудова загальною площею 3184, 9 кв.м., що в цілому складається з чотирьох поверхів та технічного поверху за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59-А, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; припинено право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: торговельно-допоміжна прибудова загальною площею 3184, 9 кв.м., що в цілому складається з чотирьох поверхів та технічного поверху за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59-А, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 52368106 від 25.05.2020р., прийняте державним реєстратором Мерзлікіним Д.В., Холоднобалківська сільська рада Біляївського району Одеської області щодо реєстрації права власності ТОВ «ФК «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: нежитлові приміщення третього поверху загальною площею 579, 9 кв.м., за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59, приміщення 301 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; припинено право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» на об`єкт нерухомого майна: приміщення третього поверху загальною площею 579, 9 кв.м., за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 59, приміщення 301 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Геліос» (04071, м. Київ, вул. Нижній Вал, буд. 7-9; ) на користь Публічного акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» (65012, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59; ) 8408 (вісім тисяч чотириста вісім) грн. судового збору.

Дане рішення господарського суду постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 було залишено без змін.

Встановивши факт наявності у спірного майна ознак самочинного будівництва суд першої інстанції вказав, що у даному випадку відсутні підстави для задоволення позову, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 376 ГПК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану. Та на думку суду першої інстанції прокурором не було довелено неможливість проведення такої перебудови.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Вищий господарський суд України в своїй постанові у даній справі від 19.07.2017, спростовуючи висновки судів попередніх інстанцій, що лежать в основі оскаржуваних рішень, вказав, що для звернення до суду з позовом про знесення самовільної будови не потрібно попереднього звернення до суду для вирішення питання про можливість його перебудови. Дане питання вирішується судом в рамках вирішення спору про знесення самовільної будови.

З приписів ч.1 ст.376 ЦК України випливає, що нерухоме майно вважається самочинним будівництвом в разі, якщо воно побудовано: 1) на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; 2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи; 3) без належно затвердженого проекту; 4) з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Наявність хоча б одного з перерахованих ознак є підставою для визнання спірного об`єкта самовільним будівництвом і тягне наступ правового наслідку, передбаченого ч.2 ст.376 ЦК України, яке полягає в тому, що особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна не набуває права власності на нього. Відповідно знесення самовільної будови не тягне позбавлення права власності на нього.

Тобто, в даному випадку, як було встановлено вище, відповідач не набув права власності на самочинну будову паркінгу, незважаючи на державну реєстрацію даного права, і знесення даної будови не тягне за собою позбавлення відповідача права власності на неї.

Вищесказане підтверджується правовими висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду у даній справі від 07.04.2020, згідно з якими державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів в юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, який визначає тільки момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності, при наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності. При цьому формулювання положень статті 376 ЦК України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, висновки суду першої інстанції, що стали підставою для відмови в задоволенні позову, про те, що ст.376 ЦК України не підлягає застосуванню в даній справі про знесення самовільної будови, так як: 1) знесення самовільної будови, на яке зареєстровано право власності, тягне за собою позбавлення особи права власності та 2) позивач не звернувся попередньо з позовом до суду для встановлення факту неможливості перебудови об`єкта самочинного будівництва, жодним чином не підтверджуються нормами чинного законодавства, прямо їм суперечать, а також повністю не відповідають і йдуть врозріз з правовими висновками Вищого господарського суду та Великої палати Верховного Суду у даній справі.

Крім того, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення виходив з того, що нібито єдиною підставою для знесення самовільного будови є неможливість її перебудови відповідно до проекту або порушеними будівельними нормами і правилами, що суперечить чинному законодавству.

Але стаття 376 ЦК України передбачає також інші підстави знесення об`єктів самочинного будівництва.

Як вказується в постанові Великої Палати Верховного Суду по даній справі, законодавче визначення правових наслідків самовільного будівництва ґрунтується на пріоритеті захисту прав власника земельної ділянки над інтересами орендаря, який бажає побудувати який-небудь об`єкт на цій ділянці.

Дана позиція відображена в ч.4 ст.376 ЦК України, згідно з якою, якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за його рахунок.

У цій справі власником земельної ділянки, на якій здійснено самовільне будівництво, є позивач - Одеська міська рада, який не відводив дану земельну ділянку під будівництво, тобто не давав згоди на її забудову, що з урахуванням висунутої позовної вимоги про знесення самовільної будови свідчить про незгоду позивача визнати право власності на об`єкт самочинного будівництва за особою, яка здійснила дане будівництво на його земельній ділянці, що належить до комунальної власності. Дана обставина є підставою для застосування правових наслідків, передбачених ч.4 ст.376 ЦК України, що полягають у знесенні самовільної будови.

Таким чином, виходячи з приписів ч.4 ст.376 ЦК України, відсутність письмової згоди власника (орендодавця) на забудову земельної ділянки, що є обов`язковим згідно ст.25 ЗУ «Про оренду землі», оформлене в даному випадку рішенням Одеської міської ради про відведення земельної ділянки під будівництво конкретного об`єкта, поряд з заявленою власником вимогою знести самовільно збудований об`єкт, є достатньою підставою для прийняття судом рішення про знесення самовільно побудованої споруди.

Виконуючи вказівки постанови Великої Палати Верховного Суду у цій справі, які відповідно до положень ч.1 ст. 316 ГПК України є обов`язковими під час нового розгляду справи, застосовуючи до спірних правовідносин статтю 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів на підставі наданих доказів проаналізувала обставини, запропоновані Верховним Судом та встановила наступне.

Перший протокол Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ратифікований Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР і з огляду на приписи частини 1 статті 9 Конституції України, Закону України "Про міжнародні договори України" застосовується національними судами України як частина національного законодавства. При цьому розуміння змісту норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Першого протоколу до цієї Конвенції, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) Європейського суду з прав людини, яка згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується українськими судами як джерело права.

У ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Ст. 1 Протоколу гарантує кожному майнове право - право власності. Практика Європейського Суду з прав людини вказує, що ст. 1 Першого протоколу включає в себе три норми. Перша, загальна, норма стверджує принцип поваги права власності. Вона відображена у першому реченні першого абзацу ст. 1 Друга норма стосується позбавлення майна і обумовлює таке позбавлення певними обставинами. Вона міститься у другому реченні цього ж абзацу. Третя норма визнає, що держави- учасниці Конвенції мають право контролювати використання власності відповідно до інтересів суспільства, приймаючи такі закони, які на їхню думку, є для цього необхідними. Вона міститься у другому абзаці. Перш ніж розглянути питання про те, чи була дотримана перша норма, суд повинен визначити, чи були застосовані дві останні норми. Тобто друга і третя норми, як такі, що стосуються окремих випадків втручання у право на повагу до власності. Повинні тлумачитись у світлі загальної першої норми. (рішення «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року)

Щодо вимог, відповідно до яких законним є втручання у право власності особи (право на мирне володіння майном). У рішенні «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року Суд зазначив, що позбавлення власності можливе тільки при виконанні певних вимог. Суд вказує у своєму рішенні, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення «законів». Говорячи про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції. Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні.

Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права (рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року).

Щодо дотримання державою «справедливого балансу» при втручанні у право на мирне володіння майном суд зазначає, що втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно бути виправданим, а таким воно є, якщо здійснюється з метою задоволення «суспільного інтересу» та з дотриманням «справедливого балансу».

У рішенні «East/West Alliance Limited» проти України» (заява № 19336/04) від 23 січня 2014 року Суд зазначив: «…будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар…»

Для дотримання загального правила, викладеного у першому реченні пункту 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції, таке втручання повинно встановлювати «справедливий баланс» між потребами загального інтересу суспільства та вимогами захисту прав окремої особи. Отже, має бути забезпечено належне пропорційне співвідношення між використаними засобами та поставленими цілями.

Втручання не повинно завдавати значної шкоди володільцю майна. Для цього держава повинна дотримуватись певного балансу при втручанні у право особи на мирне володіння майном та надавати відповідну компенсацію, оскільки останній починає нести певні збитки у разі втручання. Для цього втручання повинно здійснюватися з розумним співвідношенням та з обґрунтованою пропорційністю.

У разі відсутності розумного співвідношення та обґрунтованої пропорційності між метою втручання держави в право особи на мирне володіння майном та збитками, які несе особа у зв`язку з неможливістю володіти своїм майном, а також у разі відсутності компенсації за втручання та законних підстав такого втручання, здійснюється грубе порушення права особи на мирне володіння майном.

Таким чином, стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод захищає право власності особи від свавільного втручання держави у її права. Однак, ЄСПЛ допускає окремі випадки, коли втручання у права особи є допустим для задоволення «суспільного інтересу», проте таке втручання не повинно перевищувати певну межу між інтересами суспільства або держави та інтересами окремої особи. Для цього необхідно дотримання державою певного балансу та тільки на умовах або підставах передбачених у національному законодавстві держави, у іншому випадку буде порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові по даній справи зазначила, що застосовуючи до спірних правовідносин статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, суд на підставі зібраних доказів має проаналізувати:

1) чи здійснює власник земельної ділянки, який звернувся до суду, втручання відповідно до приписів національного законодавства у право відповідача як її орендаря на мирне володіння майном останнього, зокрема з огляду на норми права у сфері містобудування й охорони культурної спадщини;

2) чи переслідує таке втручання власника земельної ділянки через здійснення відповідачем самочинного будівництва на орендованій ним земельній ділянці легітимну мету, зокрема, чи є вимога власника цієї ділянки зобов`язати відповідача знести самовільно побудовану на такій ділянці споруду заходом з контролю власником за користуванням його ділянкою відповідно до загальних інтересів, у тому числі інтересів в охороні культурної спадщини;

3) чи є захід із втручання у право відповідача пропорційним визначеній меті (зокрема з огляду на те, що законодавче визначення правових наслідків самочинного будівництва ґрунтується на пріоритеті захисту прав власника земельної ділянки над інтересами орендаря, який хоче спорудити певний об`єкт на цій ділянці), та чи не становитиме для відповідача задоволення вимоги про знесення самочинно побудованої на чужій земельній ділянці споруди такого індивідуального тягаря, який є надмірним з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема з урахуванням поведінки відповідача у відносинах з власником земельної ділянки, а також суспільних інтересів у збереженні культурної спадщини.

Щодо першого питання, то на думку колегії суддів власник земельної ділянки, а саме Одеська міська рада, здійснює втручання відповідно до приписів національного законодавства у право відповідача як її орендаря на мирне володіння майном останнього, шляхом звернення до суду з метою захисту прав територіальної громади.

Окрім того, колегія суддів вважає, що у даному випадку взагалі відсутнє втручання у мирне володіння майном ПАТ «ТВФ «Чорне море», оскільки, як було встановлено вище, відповідач не міг набути права власності на об`єкт самовільного будівництва, тому знесення такого об`єкту жодним чином не впливає на його право мирного володіння.

Що стосується права відповідача на користування земельною ділянкою, то договором оренди землі були встановлені певні обмеження для орендаря щодо будівництва на вказаній земельній ділянці без відповідного дозволу, який орендарем не був отриманий в установленому законом порядку. Тобто, права орендаря щодо користування земельною ділянкою у випадку знесення самовільного будівництва, не будуть порушені.

Щодо другого питання, колегія суддів вважає, що у даному випадку власник земельної ділянки, звертаючись із позовною заявою про зобов`язання знести самовільно побудовану споруду переслідує легітимну мету, оскільки дана самовільна споруда була збудована за відсутності дозвільної документації, на земельній ділянці, що не була відведена для здійснення цієї мети, в комплексній охоронній зоні Центрального історичного ареалу м. Одеси, що порушує права землевласника, територіальної громади м. Одеса та суспільні інтереси щодо охорони культурної спадщини.

По-третьому питанню, колегія суддів зазначає, що даний захід, а саме зобов`язання знести самовільно побудовану споруду, є пропорційним визначеній меті, прямо передбачений ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України. Окрім того, у суду відсутні підставі вважати, що відповідний захід становитиме для відповідача надмірний індивідуальний тягар, якщо порівнювати його зі шкодою, яка наноситься власнику земельної ділянки, територіальній громаді м. Одеса та суспільним інтересам щодо охорони культурної спадщини.

Колегія суддів також не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 19, п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, п. 2 ч. 1 ст. 2, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, прокурором у позовній заяві не було зазначено підстави для представництва інтересів держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету, не доведені обставини про те, що орган місцевого самоврядування неналежним чином здійснює покладені на нього відповідні повноваження щодо законності будівництва нежитлового об`єкту, з огляду на наступне.

У даному випадку прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою 17.10.2013, тому до даних правовідносин слід застосовувати Конституцію України та Закон України «Про прокуратуру» у редакції, чинній на той час.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України (у редакції чинній станом на 17.10.2013) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 121 Конституції України (у редакції чинній станом на 17.10.2013) Прокуратура України становить єдину систему, на яку покладаються:

1) підтримання державного обвинувачення в суді;

2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом;

3) нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Стаття 131-2 Конституції України, на яку посилався суд першої інстанції, була відсутня у Конституції України у редакції, чинній станом на 17.10.2013.

Станом на 17.10.2013 діяв Закон України «Про прокуратуру» 1991 року.

Відповідно до ст. 36-1 Закону України «Про прокурату» (у редакції чинній станом на 17.10.2013) представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави.

Таким чином, колегія суддів доходить, що у прокурора було право на звернення до суду з позовом, а судом першої інстанції було невірно застосовані норми матеріального права.

Щодо заяви ТОВ «Фінансова компанія «Геліос» про закриття апеляційного провадження з підстав пропуску апелянтом строку на апеляційне оскарження рішення суду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо:

1) після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги;

2) після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати;

3) після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

У даному випадку відсутня жодна з наведених вище підстав, тому колегія суддів залишила клопотання ТОВ «Фінансова компанія «Геліос» про закриття апеляційного провадження без задоволення у зв`язку з тим, що чинним процесуальним законодавством не передбачено після поновлення апелянту строку на апеляційне оскарження та відкриття апеляційного провадження здійснювати дії по закриттю апеляційного провадження з підстав пропуску строку на апеляційне оскарження. У судовому засіданні було постановлено ухвалу у протокольній формі (відображено в протоколі судового засідання).

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів встановила, що судом першої інстанції не були з`ясовані обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права, в оскаржуваному рішенні наявні недоведення обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13) скасувати, а позов заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради про зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" за власний рахунок знести самовільно побудовану споруду, задовольнити.

Щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 129 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» (у редакції чинній станом на 17.10.2013) від сплати судового збору звільняються державні органи, підприємства, установи, організації, громадські організації та громадяни, які звернулися у випадках, передбачених законодавством, із заявами до суду щодо захисту прав та інтересів інших осіб, а також споживачі - за позовами, що пов`язані з порушенням їхніх прав.

Таким чином, при зверненні з позовною заявою прокурор був звільнений від сплати судового збору.

Враховуючи задоволення позовних вимог та те, що прокурор був звільнений від сплати судового збору, колегія суддів вважає за потрібне стягнути з відповідача до державного бюджету судовий збір за подачу позовної заяви.

Окрім того, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються особи з інвалідністю I та II груп, законні представники дітей з інвалідністю і недієздатних осіб з інвалідністю.

Таким чином, при зверненні з апеляційною скаргою ОСОБА_2 , яка є інвалідом II групи, була звільнена від сплати судового збору.

Враховуючи задоволення апеляційної скарги та те, що апелянт була звільнена від сплати судового збору, колегія суддів вважає за потрібне стягнути з відповідача до державного бюджету судовий збір за подачу апеляційної скарги.

Керуючись статтями 269-270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/3200/17 (916/2791/13) скасувати.

Прийняти нове рішення.

«Позов заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради про зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" за власний рахунок знести самовільно побудовану споруду задовольнити.

Зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" (65012, місто Одеса, вулиця Рішельєвська, будинок 59, ) за свій власний рахунок знести самовільно побудовану споруду - приміщення паркінгу, що знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , за адресою: АДРЕСА_3.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" (65012, місто Одеса, вулиця Рішельєвська, будинок 59, ) до державного бюджету судовий збір за подачу позовної заяви у сумі 1147,00 грн.»

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" (65012, місто Одеса, вулиця Рішельєвська, будинок 59, ) до державного бюджету судовий збір за подачу апеляційної скарги у сумі 1720,50 грн.

Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати наказ з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 07.07.2021 у зв`язку з перебуванням судді члена колегії Філінюка І.Г. у відпустці у період з 05.07.2021 по 06.07.2021.

Головуючий суддя К.В. Богатир

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя І.Г. Філінюк