ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2021 р. Справа№ 910/9606/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові інтегровані системи автоматизації» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 року

у справі № 910/9606/20 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові інтегровані системи автоматизації»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові інтегровані системи автоматизації" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (на час розгляду справи судом апеляційної інстанції змінено назву на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) про визнання недійсним та скасування рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі № 910/9606/20 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі № 910/9606/20 повністю та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим, таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з невідповідністю висновків обставинам справи, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Так, апелянт наполягає на тому, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги те, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, що було основним критерієм оцінки робіт і послуг. За доводами позивача, наявність родинних зв`язків між учасниками товариств, що приймали участь у процедурі закупівель не може свідчити про пов`язаність юридичних осіб, оскільки не відповідають жодній з ознак, визначених п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Також апелянт вважає, що висновки оскаржуваного рішення відповідача про використання учасниками процедури закупівлі однієї ІР-адреси не доводить наявність узгодження дій, що призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Позивач вказує на безпідставність висновків відповідача щодо спільного працівника учасників процедури закупівлі, оскільки ОСОБА_1 не надавала будь-яких послуг, пов`язаних із підготовкою тендерної пропозиції, формування цінової пропозиції або інші послуги, що мають відношення до процедури закупівлі. Крім того, позивач стверджує, що ОСОБА_1 вільна у виборі клієнтів та/або роботодавців. Перебування позивача і ТОВ «Дельтабудгруп» у фінансових і господарських відносинах, на думку позивача, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами під час проведення процедури закупівлі. За наведеного, позивач вважає, що відділенням Антимонопольного комітету України належними доказами не доведено наявності обставин, що могли свідчити про порушення позивачем конкурентного законодавства.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2021, апеляційну скаргу у справі № 910/9606/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. (головуючий), Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі № 910/9606/20 залишено без руху.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді доповідача) Ткаченко Б.О. справу № 910/9606/20 передано на повторний автоматизований розподіл.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/9606/20, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ткаченко Б.О. на лікарняному.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2021 справу № 910/9606/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021; розгляд справи призначено на 31.05.2021; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом встановлених судом строків.

В межах встановлених судом процесуальних строків від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач у відзиві зазначає, що оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим, ухваленим у відповідності до вимог матеріального права з дотриманням норм процесуального права, на підставі повного і всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи. За доводами відповідача сукупність зібраних відділенням Антимонопольного комітету України у справі доказів дає підстави для висновку про наявність в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, що зумовило виключення конкуренції та призвело до спотворення результатів процедури закупівлі.

В судовому засіданні 31.05.2021 оголошено перерву до 30.06.2021.

Представник позивача в засідання суду 30.06.2021 не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином; згідно витягу з пошукової системи відстеження поштової відправки з вебсайту Укрпошта позивачем отримано судову кореспонденцію 22.06.2021. Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даного учасника справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання не повідомлялось.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання розумних строків розгляду спору, враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.

Представник відповідача в судовому засіданні 30.06.2021 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутнього представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

29.05.2020 Адміністративна колегія Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19 постановила рішення № 60/27-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Капітальний ремонт обладнання міського крематорію на вул. Байкова, 16, Голосіївський район", яка проводилась ритуальною службою спеціалізованого комунального підприємства "Київський крематорій" виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-02-000249-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» накладено штраф у розмірі 28 000,00 грн (п. 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення від 29.05.2020 № 60/27-р/к в оспорюваній його частині недійсним.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з приписами ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону № 2210-ІІІ визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку необхідним є з`ясовування в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.01.2020 у справі № 910/367/19, від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17).

Змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими комітетом обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

Так, в межах проведеного розслідування у справі № 80/60/85-рп/к.19 відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що у період проведення процедури закупівлі єдиним засновником (учасником), керівником ТОВ «Дельтабудгруп» був ОСОБА_2 - із часткою у статутному капіталі 100%.

Єдиним засновником (учасником), керівником ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» (згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) був ОСОБА_3 - із часткою у статутному капіталі 100%.

Відповідно до інформації, наданою Міністерством юстиції України, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є рідними братами. Отже, єдині засновники (учасники), керівники ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» є рідними братами. У зв`язку з цим в п. 20 Рішення № 60/27-р/к зроблено висновок про наявність пов`язаності родинними зв`язками учасників товариств, що приймали участь в процедурі закупівлі. А тому встановлені обставини, на думку відповідача, можуть свідчити про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Колегія суддів погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду, що встановлення факту наявності родинних зв`язків між позивачем та іншим учасником закупівлі є додатковим доказом обізнаності щодо участі у торгах іншого учасникам та наявності умов для обміну інформацією, який в сукупності з іншими доказами підтверджує існування факту узгодження дій учасників процедур закупівлі.

Також під час розгляду справи відповідно до листа ДП «Прозорро» від 05.06.2019 № 206/1775/03, відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» для участі у процедурі закупівлі заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 , з якої позивач подавав свою тендерну пропозицію.

Окрім того, у період проведення процедури закупівлі учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з ІР- адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ТОВ «НетАсіст», яким листом від 18.07.2019 № 190718 (вх. № 60-01/550кі від 22.07.2019) повідомлено відділення антимонопольного комітету України, що ІР-адреса НОМЕР_1 протягом 2018 року (під час проведення процедури закупівлі), використовувалась фізичною особою - ОСОБА_4 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 . Вказана особа, як встановлено відповідачем, не була учасником жодного із учасників процедури закупівлі.

За встановленого, відділення Антимонопольного комітету України в п. 29 оскаржуваного рішення наведено висновок про те, що ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» у період проведення процедури закупівлі заходили в аукціон, керували своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників, та з якої ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» подавало свою пропозицію.

Отже, подання тендерних пропозицій, які містять інформацію про ціну з однієї ІР-адреси в сукупності з іншими доказами може свідчити про можливість учасників бути обізнаними щодо подальшої поведінки конкурента, що призводить до спотворення обрання переможця конкурсу за принципом, визначеним статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» - добросовісної конкуренції серед учасників.

Також, відділенням Антимонопольного комітету України, як на підставу наявності наміру ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» спотворити результат процедури закупівлі в Рішенні № 60/27-р/к встановлено те, що протягом II півріччя 2018 року (під час проведення процедури закупівлі), останні подавали фінансову звітність зі схожих за назвою логінами електронних поштових скриньок, які обслуговує ТОВ «Укрнет»:

ТОВ «ДЕЛЬТАБУДГРУП» - ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

TOB «НІСА» - ІНФОРМАЦІЯ_1

Підставою для встановлення факту погодженості поведінки стала відповідь ТОВ «Укрнет» (лист від 09.09.2019 № 293/01/01-08 (вх. № 60-01/690кі від 10.09.2019) (інформація з обмеженим доступом) за результатом аналізу якого було встановлено, що електронні поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстровані 27.02.2018, при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_5 .

Отже, одним із сукупності доказів пов`язаності учасників стало встановлення відділенням Антимонопольного комітету України синхронності дій учасників з реєстрації власних поштових скриньок, що здійснена одним користувачем.

В рамках розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19 відділенням Антимонопольного комітету України на підставі інформації, наданої Головним управління ДФС у м. Києві, встановлено, що з податкових розрахункових сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого податку з них за III-IV квартал 2018 року, поданих до ТУ ДФС у м. Києві з обома учасниками перебувала у трудових відносинах (отримувала доходи) - ОСОБА_1 , якій відповідно до виписки по рахунку ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» 01.11.2018 (під час проведення процедури закупівлі), сплатило кошти у розмірі 22 350,00 грн за консультаційні послуги по юридичним питанням.

В п. 44 Рішення № 60/27-р/к сформовано висновок про те, що ОСОБА_1 надавала консультаційні послуги по юридичним питанням позивачу, а також працювала та отримувала дохід від обох учасників.

Відповідачем, за результатом аналізу виписок по рахункам учасників, було виявлено, що між ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації», зокрема у період проведення процедури закупівлі, існували господарські відносини у вигляді повернення фінансової допомоги (02.11.2018) у розмірі 4 000,00 грн, згідно з договором від 14.06.2018 № 14-06/01.

У зв`язку з цим, відповідач дійшов висновку, що взаємовідносини між ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» стосувались наданням позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Тобто мало місце наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі, що свідчить про тісну співпрацю останніх між собою.

Так, у п. 57 Рішення № 60/27-р/к відділенням Антимонопольного комітету України наведено порівняльні таблиці електронних документів, що були подані у складі тендерних пропозицій учасників: виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; витяги з реєстру платників податку на додану вартість, статути, Ліцензії державної архітектурно-будівельної інспекції України, Гарантійні листи ознайомлення з тех. завданнями, листи-гарантії, відомості про учасників, довідки про відсутність заборгованості, проекти договору підряду, файли інформаційних листів щодо незастосування санкцій, тендерні пропозиції, файли із зведеними кошторисними розрахунками вартості об`єкта будівництва, довідки про договірну ціну.

Висновки відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні, що ґрунтуються на схожості документів в оформленні позивачем його конкурсної пропозиції з пропозицією ТОВ «Дельтабудгруп», на думку колегії суддів, відповідають положенням чинного законодавства та є такими, що були зроблені на підставі вірного дослідження наявних доказів. Апелянтом належних доказів спростування вказаних висновків не надано.

При цьому, апеляційна інстанція зауважує, що вищевстановлені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і свідчать про узгодження (координацію) позивачем та ТОВ «Дельтабудгруп» своєї поведінки при підготовці та участі у процедурі закупівлі, зокрема, про наявність умов обміну між ними інформацією.

Доводи позивача про недоведеність відділенням Антимонопольного комітету України самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі апеляційний господарський суд відхиляє з огляду на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Щодо доводів апелянта про відповідність чинному законодавству дій позивача з ведення господарської діяльності з іншим учасником процедури закупівлі судова колегія зазначає, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.

Беручи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши доводи відділення Антимонопольного комітету України, що були покладені в обґрунтування висновків про те, що позивач є учасником антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів процедури закупівлі, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, - погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України недійсним. Відтак місцевим господарським судом правомірно було відмовлено в задоволенні позову.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим, а також таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з невідповідністю висновків обставинам справи, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі № 910/9606/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові інтегровані системи автоматизації» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 підлягає залишенню без задоволення.

Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладається на апелянта (позивача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові інтегровані системи автоматизації» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі №910/9606/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2021 у справі №910/9606/20 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові інтегровані системи автоматизації».

4. Справу №910/9606/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк

Повний текст постанови складено 09.07.2021.