Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/161/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

секретар судового засідання: Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Сінявська Г.В. довіреність від 30.12.2020 №346 (в режимі відеоконференції)

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: Каукалова І.А. дов. 23 від 02.01.2019 ( в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк" Конкорд"

про стягнення 8 892 228,12 грн

ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" подано позов до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 8 892 228,12 грн., з яких 4 862 810,40 грн сплаченого авансу, 803 895,83 грн 14% річних за користування авансом, 100 407,99 грн пені за невиконання проектних робіт за період з 21.06.2019 по 26.12.2019, 1 961 382,03 грн пені за невиконання будівельно-монтажних робіт, а саме за період з 01.09.2019 по 26.12.2019, та 1 163 731,87 грн штрафу за прострочення невиконання будівельно-монтажних робіт понад 30 днів. у розмірі 7 % від їх вартості.

Мотивуючи позов позивач вказує на те, що відповідачем не виконано умов договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 щодо вчасного виконання робіт із розроблення проекту реконструкції та будівельних робіт в зв`язку з чим просить стягнути з відповідача перерахований аванс та штрафні санкції.

Ухвалою суду від 17.02.20 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 906/161/20 за правилами загального позовного провадження.

10.03.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти задоволення позовних вимог заперечував( т.1а.с.141-151).

16.03.2020 до суду від ПрАТ НЕК «Укренерго», позивача надійшла відповідь на відзив, у якій останній заперечував проти обставин, викладених у ньому ( т.2 а.с. 72-74).

Ухвалою суду від 17.03.2020 продовжено строк підготовчого провадження.

15.06.2020 до господарського суду від Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк" Конкорд" надійшла заява про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. В даній заяві зазначено, що правовідносини, які розглядаються у справі №906/150/21 безпосередньо стосуються АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд». Оскільки 11 жовтня 2018р. між позивачем та відповідачем за результатами державної закупівлі було укладено договір №08-4/2636-18, за яким відповідач (підрядник) зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв.№ 8024/0503, інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/0501 (далі також роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах Договору.

Надалі 30 жовтня 2018р. між банком та відповідачем було укладено договір про надання банківської гарантії №71.00.007085, відповідно до абз. 2 п. 1.1. якого, банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, що виникають у принципала у зв`язку із належним виконанням контракту на «ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013 реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС інв. № 8118з/0501, Інв. № 8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/00-4 Реконструкція».

30 жовтня 2018р. банком було надано банківську гарантію ТОВ «Візин Річ» №71.00.007085 на користь ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» в розмірі 4 862 810,40 грн.

З огляду на зазначене, позовні вимоги позивача мотивовані тим, що ТОВ «Візин Річ» порушило взяті на себе зобов`язання за укладеним договором № 08- 4/2636-18 від 11.10.2018, виконання умов якого було забезпечено виданою Банком банківською гарантією. Таким чином, стягнення коштів в судовому порядку з відповідача матиме безпосередній вплив на права та обов`язки банку, як гаранта за банківською гарантією.

Також, в заяві зазначено, що Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк" Конкорд" (відповідач) про стягнення 4 872 402, 79 грн. ( в т.ч.: 4 862 810, 40 грн. - основна заборгованість та 9 592, 39 грн. - 3% річних) заборгованості, що виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною банківською гарантією №71.00.007085 від 30.10.18р. за повернення авансового платежу принципалом ( ТОВ "Візин Річ") за договором №08-4/2636-18 від 11.10.18р. (укладеним між позивачем та ТОВ "Візин-Річ") (справа № 904/1415/20).

На підставі вищезазначеного Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк" Конкорд" просить про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, оскільки порушуються його матеріальні й процесуальні права, яка гаранта Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ".

Ухвалою суду від 16.06.2020 залучено до участі у справі № 906/161/20 Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк" Конкорд" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

10.12.2020 до суду від відповідача надійшов відзив, у якому позов не визнає та зазначає що саме поведінка замовника призвела до прострочення термінів виконання проектних робіт, оскільки останній ігнорував листи підрядника та без будь - яких причин і пояснень не надав відповідь щодо погодження наданої документації, тому у підрядника була відсутня можливість завершити виконання робіт в погоджені терміни.

Також, відповідач зазначає, що оскільки замовник так і не погоджував проектну документацію, та й надалі надавав необґрунтовані технічним завданням зауваження, підрядник був змушений за власні кошти отримати експертну оцінку проектних рішень на проектну документацію, щоб довести замовнику, що проектна документація відповідає завданню на проектування та всім вимогам діючих нормативних документів. У результаті перевірки 20.11.2019 підрядником отримано позитивний висновок - Експертна оцінка. Підрядником була направлена проектна документація повторно, разом і з копією позитивної експертної оцінки. Однак, документація замовник погоджена так і не була.

Відтак, на думку відповідача позовні вимоги є безпідставними.(т.3 а.с.41-52)

22.12.2020 позивач надав суду відповідь на відзив відповідача від 10.12.2020 у якій не погоджується з викладеними доводами відповідача. Вказує на те, що підрядником на розгляд замовника не передавався ні акт приймання-передачі оформленої проектної документації, ні проектна документація ні експертний звіт, ні підтверджуючі документи щодо інших витрат, згідно з умовами договору, ні інші документи, що повинні додаватись до проектної документації.

Підрядником як проектно-вишукувальні так і будівельні роботи за договором виконані не були.

Також, позивач зазначає, що твердження відповідача щодо ігнорування листів не відповідає дійсності. Замовником висувалися численні зауваження до розробленої підрядником проектної документації листами, які ним усувалися в робочому порядку. Листом НЕК "Укренерго" від 01.04.2019 надано більше двадцяти зауважень. Також , листом від 15.05.2019 надано повторні зауваження.

На адресу НЕК "Укренерго" надійшов лист відповідача від 26.12.2018 яким запропоновано внесення змін до завдання на проектування. Відповідь на зазначений лист не залишилась проігнорованою, як про це зазначає відповідач у відзиві. Так, НЕК "Укренерго" листом від 01.03.2019 було надано затверджені зміни №1 до завдання на проектування, на підставі яких 03.04.2019 між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору, якою термін виконання проектних робіт продовжено до 30.04.2019. Незважаючи на подовження терміну виконання проектних робіт відповідачем роботи своєчасно виконано не було, що в свою чергу привело до порушення термінів виконання зобов`язання за договором. Також, позивач посилається на те, що як зазначено в тексті самої експертної оцінки від 20.11.2019 вона не є підставою для затвердження проектної документації і отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

04.02.2021 відповідачем подано до суду клопотання про зупинення провадження у справі №906/161/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/7687/20 за позовом АТ "АКБ "Конкорд" до ПАТ "Національна ергетична компанія "Укренерго" та ТОВ "Візин річ" про визнання недійсними процедури публічної закупівлі та ряду договорів, в тому числі договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018.

15.03.2021 позивачем надано суду заяву про збільшення позовних вимог, згідно якої просить стягнути з відповідача :

- кошти в розмірі неповернутого авансу на суму 4 862 810,40 грн ;

- 14% річних за кожен день користування авансом на суму 1 583 544,23 грн;

- суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції 309 140,03 грн;

- пеню за невиконання проектних робіт в розмірі 100 407,99 грн;

- пеню за невиконання будівельно-монтажних робіт в розмірі 1 961 382,03 грн;

- штраф за невиконання будівельно-монтажних робіт в розмірі 1 163 731,87 грн.

Вказана заява про збільшення позовних вимог прийнята судом.

Подальший розгляд справи здійснюється у відповідності до прийнятої заяви про збільшення позовних вимог.

26.03.2021 позивач надав до суду пояснення на клопотання відповідача щодо зупинення провадження у справі, у яких вважає що викладені відповідачем доводи у поданому клопотання не відповідають фактичним обставинам справи. Так, позивач вважає, що рішення Господарського суду м. Києва по справі №910/7687/20 набрало законної сили, оскільки протягом встановленого ГПК строку не було подано апеляційної скарги. Таким чином, відсутні підстави для зупинення провадження у даній справі.

Ухвалою суду від 01.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримала в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Ухвала, яка направлялась на адресу відповідача згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулась до суду з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою".

Відповідно до ст.242 ГПК України, днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Враховуючи викладене суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача своєчасно та належним чином про час і місце розгляду справи і забезпечення явки останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів,

Представниця третьої особи позовні вимоги підтримала.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника третьої особи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

11.10.2018 між Державним підприємством «Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (підрядник/відповідач) укладено договір № 08-4/2636-18, згідно з п.1.1 якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. № 8118а/0501, Інв. № 8065/0501, Інв.№ 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/0501 (далі також роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах Договору.

Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи).

При цьому:

а) обсяг проектних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого замовником та погодженого підрядником Завдання на проектування (Додаток до договору), з дотриманням інших вимог Договору;

результат проектних робіт за договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проектна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;

проектна документація передається підрядником разом із оригінальним примірником письмового звіту експертної організації, наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук (далі - Експертний звіт).

Визначені Договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проектної документації (відповідно до Завдання на проектування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проектної документації, в тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проектних рішень підрядника (якісні проектні роботи) та дотримання підрядником строку, встановленого згідно з Договором;

б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні відповідати затвердженій, в установленому порядку проектній документації, іншим умовам Договору.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені замовником, зокрема, залежно від фактичного обсягу видатків замовника.

Відповідно до п. 1.2 договору, підрядник здійснює реконструкцію у наступні терміни:

- розроблення проекту до 20.12.2018;

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт (далі - Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 2.2 Договору визначено, що ціна до договору становить 24 314 052,00 грн.

Відповідно до п.3.1. договору, оплата підряднику здійснюється шляхом перерахування грошових коштів через банк, з поточного рахунку ДП «НЕК «Укренерго» на поточний рахунок підрядника, в порядку, визначеному договором, та з урахуванням (протягом строку дії договору) фінансових можливостей замовника.

В п.3.2. договору сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому , якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1. договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу , в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Беніфіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. (п.3.2.1.1 договору).

Відповідно до п. 3.2.1.2 договору розмір авансу становить:

- не більше 20% від вартості проектних робіт;

- не більше 20% від вартості будівельних робіт.

Аванси сплачуються підряднику протягом 25 банківських днів з дати надання ним ( після набрання договором чинності) рахунку-фактури на авансований платіж та за умови надання підрядником на паперовому носії оригіналу банківської гарантії забезпечення авансового платежу, сума за якою повинна дорівнювати сумі авансового платежу ( п. 3.2.1.3 договору).

Згідно п. 3.2.1.4 остаточна оплата за проектні роботи здійснюється протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником акту про належно виконані проектні роботи.

Подальша оплата будівельних робіт - протягом 25 банківських днів з дати підписання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (за примірною формою №КБ-2в) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма №КБ-3), якщо на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми, за відповідний звітний період ( місяць): при цьому погашення підрядником авансового платежу проводиться шляхом пропорційного (залежно від розміру авансового платежу) зменшення коштів ( в зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт), що підлягають оплаті замовником за відповідний звітний період, протягом всього строку виконання будівельних робіт.

При цьому остаточна оплата за проектні роботи, подальша оплата за будівельні роботи здійснюється в порядку, визначеному в цьому підпункті, а також за оригіналами рахунків-фактур, наданими підрядником після підписання замовником зазначених в цьому підпункті актів та з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог ст. 201 Податкового кодексу України.

Згідно п. 4.2 договору замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3. договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання виконаних будівельних робіт ( етапу таких робіт за визначений звітний період).

Відповідно до п. 5.3 договору підрядник зобов`язаний, зокрема, здійснювати у ході виконання проектних робіт необхідні погодження з замовником, а після отримання експертного звіту - передати замовнику на затвердження проектну документацію; усувати недоліки (невідповідності, неточності тощо), допущені ним при виконанні проектних робіт, у визначеному замовником та (або) іншими особами або органами порядку, при цьому всі затрати покладаються на підрядника без компенсації їх замовником.

Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання експертного звіту, та встановленого згідно з договором строку їх виконання ( п. 5.4 договору).

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що прийняття-передача належно виконаних підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами акту про належно виконані проекти роботи (Акт), який оформляється за формою згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013, якщо на момент складання такого акту не будуть застосовуватися інші форми та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів.

Підрядник зобов`язаний разом з цим актом надати належним чином оформлені документи:

- акт приймання-передачі оформленої проектної документації;

- проектну документацію (оформлену згідно з завданням на проектування, вимогами чинного законодавства України) у кількості 4 примірників ( на паперовому носії) та один на електронному носії (ідентичний за змістом з примірником на паперовому носії) , експертний звіт;

- підтверджуючі документи щодо інших витрат згідно з умовами договору ( за наявності таких витрат);

- інші документи, що повинні додаватись до проектної документації згідно з чинним законодавством України.

Замовник вправі відмовитись від затвердження проектної документації, якщо підрядник не передає разом із проектною документацією зазначені в цьому розділі договору погодження, оригінал експертного звіту, інші визначені чинним законодавством України та (або) договором документи. У разі ненадання будь-якого з зазначених документів замовнику розгляд такого акту починається з дати надання підрядником всіх зазначених документів.

Замовник перевіряє надану підрядником документацію на предмет її повноти, якості оформлення (відповідності Договору вимогам чинного законодавства України щодо виконання проектних робіт) і протягом 10 робочих днів приймає проектну документацію що засвідчує підписанням наданого підрядником акту про належно виконані проектні роботи, один примірник якого повертає підряднику, або протягом цього ж періоду направляє підряднику оформлену у вигляді документ про недоліки, відмову від писання цього акту із встановленням строків усунення недоліків.

Підрядник зобов`язаний у термін та порядку визначеному замовником в документі про недоліки, усунути недоліки проектних робіт, при цьому всі затрати по усуненню виявлених недоліків покладаються на підрядника (без компенсації замовником).

Згідно п. 5.8 договору, якщо підрядник у визначені порядку та терміни не усуває недоліки неналежно виконаних проектних робіт, замовник вправі відмовитись від прийняття результату проектних робіт, не здійснювати остаточну оплату, вправі вимагати від підрядника повернення авансованого платежу, сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків, розірвання договору або вчинити інші дії згідно з чинним законодавством України, зокрема прийняти проектні роботи в тій частині, до яких відсутні зауваження.

Згідно з п.16.1 Договору, останній набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядником до повного виконання.

Також сторони погодили завдання на проектування за предметом закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. № 8118а/0501, Інв. № 8065/0501, Інв.№ 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/00-4 Реконструкція" (додаток 1 до договору № 08-4/2636-18).

11.10.2018 до Договору № 08-4/2636-18 сторонами підписано Додаток № 2 договірна ціна, Додаток №2/1 договірна ціна на виконання проектно-вишукувальних робіт, яка становить 531 259,19 грн та календарний графік виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС», що є Додатком № 3.

На виконання умов договору позивачем було перераховано на рахунок відповідача аванс у загальному розмірі 4 862 810,40 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 165 від 12.11.2018 на суму 4 756 558,56 грн та платіжним дорученням № 166 від 12.11.2018 на суму 106 251,84 грн.

28.11.2018 ТОВ «Візин Річ» листом № 28/11/18-02 повідомило ДП «НЕК «Укренерго» про те, що в ході виконання проектних робіт було виявлено додаткові об`єми проектування, не враховані Завданням на проектування, на виконання яких необхідно буде витратити додатковий час, що унеможливлює виконання робіт з проектування в термін згідно з Договором. Отже, вказаним листом підрядник просив перенести терміни виконання проектних робіт на 31.01.2019 року та включити в Завдання на проектування та договірну ціну відповідні додаткові обсяги робіт.

26.12.2018 ТОВ «Візин Річ» звернулось до ДП «НЕК «Укренерго» з листом № 26/12/18-03 про необхідність замовнику провести як найшвидше технічну нараду щодо внесення змін до Технічного завдання та погодження проектних рішень. Просило перенести термін проектування до 15.02.2019, оскільки до вимог ДСТУ-Н.Б. А. 2.2-10:2012 кожен проект повинен пройти окрему експертизу та отримати висновок, що не було передбачено у Завданні.

01.03.2019 ДП «НЕК «Укренерго» надано відповідь (лист № 01/7364) на попередній лист ТОВ «Візин Річ» від 26.12.2018 року, у якій зазначено про розгляд замовником та проведення коригування вищевказаного технічного завдання з частковим урахуванням наданих ТОВ «Візин Річ» пропозицій.

Вказаним листом замовник направив ТОВ «Візин Річ» затверджені зміни до завдання на проектування за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. № 8118а/050І, Інв. № 8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, № 1033030/0501 (45454000-4 Реконструкція), що погоджені з боку підрядника ТОВ «Візин Річ».

Крім того, зазначеним листом, ДП «НЕК «Укренерго» запропонувало ТОВ «Візин Річ» звернутися до замовника щодо укладання додаткової угоди в частині заміни Додатку № 1 до Договору від 11.10.2018 № 08-4/2636-18.

13.03.2019 ТОВ «Візин Річ» звернулось до ДП «НЕК «Укренерго» з листом № 13/03/19-01, у якому підрядник просив замовника у зв`язку із погодженими та затвердженими змінами до Завдання на проектування, продовжити термін виконання проектних робіт до 30.04.2019 року.

03.04.2019 між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 .

Згідно з п.1 Додаткової угоди, п.1.2 Договору викладено в наступній редакції: Підрядник здійснює реконструкцію:

- розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019;

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019 згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт (далі-графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.

Згідно з п.2 Додаткової угоди, сторони погодили викласти Додаток № 1 до Договору «Завдання на проектування «ДСТУ Б.Д.1.1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. № 8118а/0501, Інв. № 8065/0501, Інв. № 80240503, Інв. № 8118/0501, Інв. № 80100503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/00-4 Реконструкція» в редакції Додатку № 1 до даної Додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною договору.

За умовами п.3 Додаткової угоди, сторони узгодили викласти Додаток № 3 до Договору «План графік виконання робіт по об`єкту» в редакції Додатку № 2 до даної Додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 5 Додаткової угоди сторони погодили, що інші умови Договору не змінюються.

За приписами п.6 Додаткової угоди, укладення даної Додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відповідно до п.7 Додаткової угоди сторони узгодили, що умови даної Додаткової угоди поширюються на взаємовідносини сторін, що виникли до дати її укладення.

Дана Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та діє протягом строку дії Договору (п.8 Додаткової угоди).

Після підписання між сторонами 03.04.2019 Додаткової угоди № 1 до Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018, наявне у справі листування останніх свідчить, що замовником висувались зауваження до розробленої підрядником проектної документації, які усувались підрядником в робочому порядку.

Однак, підрядником проектно-вишукувальні роботи та будівельні роботи станом на 20.12.2019 ( термін виконання робіт за договором) виконані не були, протилежного матеріали справи не містять.

Факт не належного виконання підрядником умов договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018 щодо вчасного виконання робіт із розроблення проекту реконструкції підтверджується обставинами встановленими при розгляді справи №906/789/19 за позовом ПАТ НАК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 119 002,03 грн, викладеними у рішенні Господарського суду Житомирської області від 15.10.2019, яке залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020.

Зі змісту вказаного судового рішення вбачається, що у визначений договором строк ТОВ "Візин Річ" роботи щодо розроблення проекту не виконав, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що підрядник допустив порушення виконання взятих на себе зобов`язань.

Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 15.2 договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику:

а) у разі прийняття рішення про припинення виконаних робіт в зв`язку з тим, що у замовника відпала в них потреба / або зменшення обсягу закупівлі/або відсутність джерела фінансування : при цього замовник оплатить підряднику обсяг робіт, що виконані на момент розірвання договору;

б) якщо підрядник за своєї вини:

- не розпочав виконання робіт та/або допустив відставання термінів їх виконання від передбачених договором, через що стає неможливим закінчення робіт у визначений договором строк;

- не надав належним чином оформлені документи, які вимагаються від підрядника згідно цього договору;

- виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк;

- допустив недоліки, які виключають можливість використання результату робіт для визначеної мети та які не можуть бути усунені чи не усуваються підрядником.

Договір вважається розірваним з дати, зазначеного замовником в направленому підряднику повідомлення про рішення замовника щодо розірвання договору, але не раніше дати направлення такого повідомлення ( п. 15.3 договору).

У зв`язку з невиконанням станом на 20.12.2019 підрядником проектно-вишукувальних робіт та будівельних робіт, замовник, скориставшись своїм правом згідно п. 15.2 договору, направив на адресу підрядника повідомлення від 26.12.2019 №01/50342 про розірвання з 26.12.2019 договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 з одночасною вимогою про повернення протягом трьох банківських днів з дня отримання цієї вимоги невикористаного авансового платежу у розмірі 4 862 810,40 грн.

Вказане повідомлення отримане відповідачем 27.12.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст.627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Судом встановлено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018, укладеного з додатковою угодою № 1 від 03.04.2019, який за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору підряду та договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт.

Статтею 887 ЦК України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За умовами ст.888 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Згідно зі ст. 889 ЦК України замовник, зокрема, зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Згідно з ст.890 ЦК України, підрядник зобов`язаний: виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Статтею 891 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт. У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначалося вище та встановлено судом, за умовами п.1.2 Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 сторони погодили, що відповідач здійснює розроблення проекту до 20.12.2018, виконання робіт по проекту до 20.12.2018 згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт.

У подальшому, зважаючи на численні переписки та дії щодо узгодження та внесення змін до проектної документації, які в тому числі стосувались зауважень замовника щодо проектної документації, сторони договору 03.04.2019 уклали Додаткову угоду № 1 до Договору.

Так, пунктом 1 Додаткової угоди № 1 до Договору, сторони виклали п.1.2 Договору у новій редакції, а саме: «Підрядник здійснює реконструкцію: розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019; виконання робіт по проекту до 20.12.2019 згідно з запланованим планом графіком на виконання робіт, що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору».

За наведеного, судом враховується, що уклавши Додаткову угоду № 1 до Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018, сторони зокрема внесли зміни до Договору щодо терміну розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019, а виконання робіт по проекту до 20.12.2019

Отже, відповідач зобов`язаний був виконати роботи щодо розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019,а виконання робіт по проекту до 20.12.2019.

Однак, як підтверджено матеріалами справи відповідачем обумовлені роботи не було виконано у встановлений договором строк.

Частиною 1 ст. 611 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої: - замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті); - якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті); - якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті); - замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Відповідно до ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 654 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Згідно отриманого підрядником 27.12.2019 повідомлення, договір № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 розірваний з 26.12.2019.

Оскільки, договір між сторонами був розірваний з 26.12.2019, замовник набув право на підставі п. 11.3 договору вимагати від підрядника повернення авансу (протягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника.

Тобто, обов`язок повернення авансу у відповідача настав 01.01.2020 (дата отримання вимоги 27.12.2019).

Однак відповідач вказану вимогу не виконав, аванс в установлений строк не повернув.

За таких умов, вимога позивача про стягнення з відповідача авансу у розмірі 4 862 810,40 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Також позивачем нараховано відповідачу проценти за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника за період з 12.11.2018 по 10.03.2021 у сумі 1 583 544,23 грн.

Перевіривши поданий позивачем розрахунок суд вважає його правильним та обґрунтованим, а вимогу про стягнення 1 583 544,23 грн такою, що підлягає задоволенню.

Щодо стягнення з відповідача втрат від інфляції у розмірі 309 140,03 грн за період з січня 2020 по січень 2021.

Згідно ч. 1 ст.625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням інфляційних втрат, трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2 ст. 625 ЦК України).

Так як, відповідач не повернув отриманий від позивача аванс в установлений строк, то у нього виникло грошове зобов`язання, яке він прострочив.

Суд погоджується з наданим позивачем розрахунком інфляційних. Тому нараховані інфляційні у розмірі 309 140,03 грн підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Крім того, позивачем нараховано відповідачу 100 407,99 грн пеню за порушення строків виконання проектних робіт, 1961382,03 грн пеню за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн 7% штрафу на підставі п. 11.3 договору.

Відповідно до п. 11.3 договору, зокрема, за порушення строків виконання проектних, будіельних робіт підрядник сплачує замовнику пеню згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у розмірі 0,1% вартості проектних робіт, будівельних робіт, строк виконання яких порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі семи відсотків від вказаної суми.

Правове регулювання поняття та порядку нарахування штрафних санкцій міститься як у статті 230 Господарського кодексу України, так і в статті 549 Цивільного кодексу України. Штрафна санкція, передбачена пунктом 11.3 договору за своєю правовою природою є неустойкою, яка виконує як штрафну, так і забезпечувальну функцію. Умовою застосування штрафних санкцій є факт порушення боржником зобов`язання. Наслідком розірвання договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018 є припинення зобов`язань сторін (частина 2 статті 653 Цивільного кодексу України). Таким чином, у відповідача не існує обов`язку виконати роботи, які входили до змісту цивільно-правового зобов`язання з виконання підрядних робіт. З урахуванням наведеного суд робить висновок про те, що до відповідача не може бути застосовано штрафні санкції за порушення зобов`язання.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні позову в частині стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проектних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн 7% штрафу.

Щодо заперечень відповідача що саме поведінка замовника призвела до прострочення термінів виконання проектних робіт, оскільки останній ігнорував листи підрядника та без будь - яких причин і пояснень не надавав відповідь щодо погодження наданої документації, тому у підрядника була відсутня можливість завершити виконання робіт в погоджені терміни спростовується наступним.

Як вказано у відзиву на позовну заяву, саме з ініціативи відповідача строк виконання проектних робіт було запропоновано продовжити до 30.04.2019, про що ТОВ «Візин Річ» вказувало у своєму листі № 13/03/19-01 від 13.03.2019. Крім того, виконання проектних робіт щодо розроблення та затвердження проекту передбачалося у відповідності із запланованим планом графіком на виконання робіт, який є невід`ємним додатком до Договору та який було підписано обома сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, замовник ДП «НЕК «Укренерго» листами повідомляв підрядника про недоліки із зазначення їх переліку.

Разом з тим, наявне у справі листування сторін свідчить, що підрядник погоджувався з усіма зауваженнями позивача щодо розроблення проектної документації та вживав заходи щодо виправлення виявлених недоліків.

Вищенаведене свідчить про те, що відповідач прострочив виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з недоліками, яких він припускався при розробці та оформленні проектної документації, а не у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що не залежали від нього.

Згідно зі ст.73 Господарського процесуального Кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального Кодексу України, Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для частково задоволення позовних вимог в частині стягнення 4 862 810,40 грн авансу, 1 583 544,23 грн 14% річних, 309 140,03 грн інфляційних та відмови в іншій частині позовних вимог.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на обидві сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись статтями123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" ( 10005, Житомирська область, м. Житомир, вул. Радонова, 5, кв. 31, )

на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, ) - 4 862 810,40 грн авансу, 1 583 544,23 грн 14% річних, 309 140,03 грн інфляційних, 101 332,42 грн судового збору.

3. В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.07.21

Суддя Маріщенко Л.О.

Віддрукувати:

1- в справу

2- позивачу ( реком)

3-відповідачу за юридичною ( рек.)

4- Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк" Конкорд" ( 49000, м. Дніпро, пл. Троїцька, буд. 2 ) ( рек )