ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

30 червня 2021 року Справа № 915/571/20

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Давченко Т.М.

за участі секретаря Кнауб А.А.

та представника позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) Мазур Н.О.;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) представник не з?явився;

розглянувши у підготовчому засіданні справу № 915/571/20

за первісним позовом державного підприємства Агентство місцевих автомобільних доріг,

вул. Преображенська, 2, м. Кропивницький, 25006;

площа Героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25006;

до товариства з обмеженою відповідальністю МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР,

вул. Космонавтів, 61-В, оф. 2, м. Миколаїв, 54018;

про розірвання договору підряду та стягнення неустойки у загальній сумі 611820 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР,

вул. Космонавтів, 61-В, оф. 2, м. Миколаїв, 54018;

до державного підприємства Агенство місцевих автомобільних доріг,

вул. Преображенська, 2, м. Кропивницький, 25006;

площа Героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25006;

про стягнення грошових коштів у загальній сумі 287950 грн. 80 коп.

В С Т А Н О В И В:

Державним підприємством (ДП) Агенство місцевих автомобільних доріг пред?явлено до товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР позов про розірвання укладеного між ними договору підряду від 15.11.2019 № 226/19 (далі ? договір) в порядку п. 67 цього договору та ст. 188 ГК України, ? з підстав неналежного виконання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР, як підрядником за договором, зобов?язань щодо своєчасного та у повному обсязі виконання підрядних робіт відповідно до проектно-кошторисної документації. У зв?язку з викладеними обставинами позивач також просить суд про стягнення з ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР у порядку п. 59 договору, пені у сумі 135960 грн. та штрафу в сумі 475860 грн.

ДП Агенство місцевих автомобільних доріг також просить про стягнення з відповідача грошових коштів на відшкодування судових витрат з оплати позовної заяви судовим збором.

За такими вимогами ухвалою суду від 20.05.2020 відкрито провадження в даній справі.

Від ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР 07.09.2020 за вх. № 10956/20 надійшла зустрічна позовна заява про стягнення на користь останнього з ДП Агенство місцевих автомобільних доріг заборгованості з оплати за виконані роботи (надані послуги) у загальній сумі 287950 грн. 80 коп., а також грошових коштів на відшкодування судових витрат з оплати зустрічної позовної заяви судовим збором.

Зустрічний позов мотивовано тим, що ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР, як підрядником за договором підряду від 15.11.2019 № 226/19 (розірвання котрого є предметом первісного позову), належним чином виконано обумовлені цим договором роботи, проте ДП Агенство місцевих автомобільних доріг безпідставно відмовилося від прийняття цих робіт, підписання акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість робіт, а також порушило договірні зобов?язання щодо сплати коштів за виконані роботи, внаслідок чого утворилася заборгованість у сумі 287950 грн. 80 коп.

Ухвалою від 30.09.2020 відкрито провадження за зустрічним позовом і об?єднано це провадження з первісним позовом у господарській справі № 915/571/20.

Ухвалою від 23.12.2020 задоволено клопотання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР та призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи поставлені наступні питання:

1) чи відповідають фактично виконані роботи, визначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 pоку, вимогам щодо якості (в тому числі, тип та марка для дрібнозернистого асфальтобетону, влаштованого на вирівнюючих шарах покриття) на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення С1120705 Володимирівка-Мошорине-Васине-вихід на а/д Т-12-05 на ділянці км 5+400 ? км 8+700 (45233142-6 Ремонт доріг)?

2) чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт при поточному середньому ремонті автомобільної дороги загального користування місцевого значення С1120705 Володимирівка-Мошорине-Васине-вихід на а/д Т-12-05 на ділянці км 5+400 ? км 8+700 (45233142-6 Ремонт доріг) обсягам, які вказані ТОВ Миколаївбудцентр в акті виконаних будівельних робіт ф.КБ-2 за грудень 2019 року і довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат ф.КБ-3 за грудень 2019 pоку?

Керівника Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України зобов?язано повідомити сторонам та суду особу судового експерта, якому буде передано матеріали для проведення вказаної судової експертизи; сторін зобов?язано надати експерту документи, необхідні для вирішення поставлених на експертизу питань; оплату проведення експертизи покладено на ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР; провадження в даній справі зупинено.

Справу № 915/571/20 направлено до експертної установи разом із супровідним листом від 18.01.2021.

У подальшому судом разом із супровідними листами від 03.02.2021 № 915/571/20/1263/21 та від 11.02.2021 № 915/571/20/1643/21 направлено до експертної установи запитані матеріали, необхідні для виконання експертного дослідження.

17.02.2021 справа № 915/571/20 повернена експертною установою до Господарського суду Миколаївської області разом із супровідним листом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 05.02.2021 № 21-24-2вих та доданим до нього клопотанням експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, та пояснень щодо предмета експертного дослідження.

Крім того, експерти зазначили, що у наданих матеріалах є два протоколи випробування асфальтобетонної суміші, виконані лабораторією Кіровоградоблагрошляхбуд (протокол №120, а.с.84,т.1) та лабораторією ТОВ БК Дорлідер (протокол № 32, а.с.163, т. 1), які мають розбіжності щодо визначення типу асфальтобетонної суміші. У зазначених протоколах відсутні фактична товщина кернів (Н) і густина (г/см3) зразків.

У зв?язку з цим експерти просили надати протоколи із зазначенням вказаних параметрів, а також вказати який з протоколів приймати до дослідження, або залучити іншу сертифіковану організацію для встановлення фізико-техничних показників асфальтобетонної суміші.

У листі від 05.02.2021 № 21-24-2вих також було зазначено, що у випадку, якщо на протязі 45 календарних днів з дня направлення клопотання додаткові матеріали отримані не будуть, буде складене повідомлення про неможливість надання експертного висновку.

Господарським судом Миколаївської області листом від 19.02.2021 № 915/571/20/1959/21 запитано у сторін необхідні експертам матеріали та пояснення.

Ураховуючи викладені обставини, визначений експертною установою строк для подання додаткових матеріалів, а також те, що 09.03.2021 від Державного підприємства Агентство місцевих автомобільних доріг надійшов лист від 05.03.2021 № 50-01/16/176/0.50 з додатками та поясненнями, запитаними експертами, ? справу № 915/571/20 16.03.2021 повторно направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою від 23.12.2020 у справі № 915/571/20.

Від ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР 05.04.2021 поштою надійшли документи:

- супровідний лист від 12.03.2021 № 12/03 (вх. № 4994/21) з додатками на виконання клопотання експерта;

- клопотання від 12.03.2021 № 12/03 (вх. № 4995/21) про надання дозволу на залучення експертом сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші. ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР запропоновувало залучити в якості сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші товариство з обмеженою відповідальністю БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД.

З урахуванням викладеного, а також того, що клопотання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР стосується проведення експертизи в даній справі, суд дійшов висновку про необхідність поновлення провадження в даній справі та прийняття клопотання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР до розгляду.

Ухвалою від 08.04.2021 поновлено провадження в даній справі та витребувано у Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали господарської справи № 915/571/20 для розгляду клопотання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР.

Після отримання всіх матеріалів справи від експертної установи ухвалою від 09.06.2021 призначено підготовче засідання в даній справі на 30.06.2021.

Від ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР, належним чином повідомленого про час та місце проведення засідання, представник не з?явився.

Як зазначалося вище, на розгляді суду перебуває клопотання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР від 12.03.2021 № 12/03 про надання дозволу на залучення експертом сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші.

В якості такої організації ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР пропонує залучити товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД.

ДП Агентство місцевих автомобільних доріг подані заперечення від 14.04.2021 № 50-01-16/305/0.50, в яких позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) зазначив, що заперечує проти залучення експертом в якості сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші ТОВ БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД ? оскільки указане товариство знаходиться у будинку квартирного розміщення та є юридичною особою приватної власності, що прямо суперечить вимогам щодо суб?єктів судово-експертної діяльності, вказаним у статті 7 Закону України Про судову експертизу; крім того, ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР не додано до клопотання жодних документів, які б підтверджували право ТОВ БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД проводити будь-які дослідження, випробування, наявність у товариства відповідного сертифікованого, повіреного обладнання та ліцензій.

В свою чергу, ДП Агентство місцевих автомобільних доріг запропонувало в якості сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші Державне підприємство Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна (ДП ДерждорНДІ).

Положеннями статті 102 ГПК України передбачено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв?язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

У разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з?ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Крім того, згідно до пункту 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), визначено, що експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Отже, судового експерта не наділено повноваженнями для пошуку та витребування речових або письмових доказів.

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він з огляду на положення частини четвертої статті 69 ГПК України вправі просити господарський суд про їх надання. Водночас законом не передбачено повноважень судового експерта щодо витребування та одержання додаткових матеріалів безпосередньо від учасників судового процесу. Тому господарський суд не може покладати на останніх обов?язок надавати додаткові матеріали безпосередньо експертові на його вимогу.

Також, в Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред?явлення таких роз?яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

У процесі підготовки справи до розгляду суддя не позбавлений можливості, викликавши представників сторін, з?ясувати їх думку щодо питань, які слід поставити перед експертом. Вирішуючи питання про призначення судової експертизи, господарський суд витребовує у сторін пропозиції стосовно конкретних державних спеціалізованих експертних установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв??язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи.

Так, за приписами ст. 10 Закону України Про судову експертизу, судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Як зазначалося вище, відповідно до положень ст. 69 ГПК України, експерт має право: 1) ознайомлюватися з матеріалами справи; 2) заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом; 3) викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; 4) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об?єктів дослідження; 5) для цілей проведення експертизи заявляти клопотання про опитування учасників справи та свідків; 6) користуватися іншими правами, що надані Законом України Про судову експертизу.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України Про судову експертизу передбачено, що експерт зобов?язаний незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суд може доручити проведення судової експертизи іншим, крім атестованих судових експертів, фахівцям з відповідних галузей знань, але з обов?язковим дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи.

Згідно клопотання експертів Будніка В.А. та Ковальова К.А. про надання додаткових матеріалів (т. 2, а.с. 217), експерти запропонували залучити іншу сертифіковану організацію для встановлення фізико-техничних показників асфальтобетонної суміші.

Судом встановлено, що до клопотання ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР від 12.03.2021 № 12/03 не додано документів, які б підтверджували право ТОВ БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД проводити будь-які дослідження, випробування, наявність у товариства відповідного сертифікованого, повіреного обладнання та ліцензій.

Натомість, запропонована ДП Агентство місцевих автомобільних доріг організація ДП ДерждорНДІ має сертифікат на систему управління якістю стосовно виконання науково-дослідних робіт, проектування, випробувань та сертифікації у сфері дорожнього будівництва від 22.10.2018 № 8О038.012ф-18; атестат про акредитацію, зареєстрований у Реєстрі 28.05.2017 за № 1О159, дійсний до 27.05.2022, який засвідчує компетентність ДП ДерждорНДІ у сфері: асфальтобетонна суміш та щебенево-мастиковий асфальтобетон, матеріали щебеневі, гравійні і піщані, мінерали хімічні, тканини зі штучних чи синтетичних ниток, геосітка скляна, матеріали неткані синтетичні, продукти хімічні органічні основні, фарби, лаки, добавки, вироби з бетону та фіброцементу, пластики і спрей-пластики гарячого та холодного нанесення (т. 2, а.с. 252-258).

Крім того, у складі ДП ДерждорНДІ функціонує Головний випробувальний центр Державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна, який проводить випробування дорожньо-будівельних матеріалів на різні параметри, згідно діючих національних стандартів та вимог нормативної документації; указаний центр пройшов акредитацію Національного агентства з акредитації України та отримав атестат про акредитацію від 24.05.2018 № 2Т493 (дійсний до 23.05.2023), згідно якого центр компетентний у сфері: Випробування ґрунтів, будівельних конструкцій, матеріалів органічного та неорганічного походження, матеріалів для розмітки, добавок, що використовуються при будівництві, реконструкції, ремонтах та експлуатаційному утриманні автомобільних доріг, дорожніх знаків за показниками якості та безпеки; визначення шумових характеристик транспортного потоку та еквівалентних рівнів шуму в межах зон впливу доріг (т. 2, а.с. 259-262).

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку про доцільність залучення до проведення експертизи в даній справі, призначеної ухвалою від 23.12.2020, в якості сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші ДП ДерждорНДІ.

Як зазначалося вище, ухвалою від 23.12.2020 оплату проведення експертизи в даній справі покладено на ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР, як особу, за клопотанням котрої і призначено експертне дослідження.

У зв?язку з цим витрати, які можуть бути понесеними у зв?язку з залученням до проведення експертизи в даній справі сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші також підлягають покладенню на ТОВ МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР.

Крім того, у зв`язку з залученням сертифікованої організації та на реалізацію положень ч. 5 ст. 100 ГПК України, суд попереджає експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов?язків.

Суд роз?яснює, що експерт не може брати участі у розгляді справи та підлягає відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу; експерт, не може брати участі у розгляді справи, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи; участь експерта у судовому засіданні під час попереднього розгляду даної справи відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача не є підставою для їх відводу.

З підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, експерт зобов?язаний заявити самовідвід; з цих же підстав експерту може бути заявлено відвід учасниками справи (ст.ст. 37-38 ГПК України).

Господарським процесуальним законодавством визначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення експертизи (п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України).

Ураховуючи викладене, суд визнає, що наявні підстави для зупинення провадження в даній справі.

Керуючись ст.ст. 99, 228, 234 ГПК України, суд

У Х В А Л И В:

1. Надати Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Успенська, 83/85, м. Одеса, 65011) дозвіл на залучення до проведення судової будівельно-технічної експертизи в даній справі, призначеної ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020, в якості сертифікованої організації для встановлення фізико-технічних показників асфальтобетонної суміші, державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна (03113, м. Київ, пр. Перемоги, 57, ДП ДерждорНДІ, ідентифікаційний код 03450778).

2. Зобов?язати судових експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України організувати проведення судової будівельно-технічної експертизи в даній справі, призначеної ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020, за участі експертів (фахівців) державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна.

3. Витрати у зв?язку з залученням до проведення експертизи в даній справі державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна покласти на товариство з обмеженою відповідальністю МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР.

4. Зупинити провадження в даній справі на час проведення будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2020.

5. Копії даної ухвали направити учасникам справи, Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Успенська, 83/85, м. Одеса, 65011), державному підприємству Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна (03113, м. Київ, пр. Перемоги, 57,

ДП ДерждорНДІ, ідентифікаційний код 03450778).

6. Матеріали справи направити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Успенська, 83/85, м. Одеса, 65011).

Ухвала набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 235 ГПК України, і її може бути оскаржено до Південно-Західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Миколаївської області протягом десяти днів з дня її постановлення.

Суддя Т.М. Давченко