ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року

м. Київ

Справа № 916/292/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,

представники учасників справи:

позивача - Гогович В. А.,

відповідача - Одяш К. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 (судді: Лавриненко Л. В. - головуючий, Аленін О. Ю., Мишкіна М. А.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Ліга-Лайз"

до Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі"

про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст і підстави позовних вимог

1.1. У лютому 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ" (далі - ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (далі - ПАТ "ЕК "Одесаобленерго") про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акта від 19.10.2016 № 035942 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії Південного РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 20.12.2016 № 287/1423.

1.2. Позовні вимоги з посиланням, зокрема, на статті 20, 217, частину 1 статті 218, статті 225, 235- 237 Господарського кодексу України, статті 25- 27 Закону України "Про електроенергетику", пункти 1.2, 3.3, 6.40- 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика № 562), Порядку визнання розміру і відшкодування збитків , завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 (далі - Порядок № 122), обґрунтовані таким.

Позивач акцентував увагу на тому, що рішення відповідача, оформлене протоколом, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що винесено з порушенням умов договору, ПКЕЕ, Методики та Порядку.

ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" наголошувало, що товариство як споживач не здійснював будь-яких умисних або неумисних дій, які б призвели до зміни показів приладу обліку (заводський номер 36103332), які, в тому числі, могли бути зафіксовані індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7520582 та М7520583. Товариство електричну енергію не викрадало, будь-яких магнітів або інших предметів (пристроїв), які б могли призвести до зміни показників приладу обліку, які, в тому числі, могли б бути зафіксовані індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7520582 та М7520583, виявлено під час перевірки та складання акта не було.

Крім того, позивач зазначав, що відповідач на його звернення не надав інформацію, яка відображає у часі відомості щодо споживання позивачем електричної енергії, що обліковується за приладом обліку електричної енергії (заводський номер 36103332) за період від дати встановлення індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на зазначеному приладі обліку до 19.10.2016 (дати оформлення протоколу), як і не надав відповідач сертифікат та/або свідоцтво про атестацію індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7520582 та М7520583.

1.3. У відзиві на позовну заяву ПАТ "ЕК "Одесаобленерго", заперечуючи проти її задоволення, зазначало, що факт порушення ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" ПКЕЕ, зафіксований в акті від 19.10.2016 № 035942, не було спростовано під час проведення засідань комісії за участю представника позивача, що свідчить про правомірність нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

2. Короткий зміст судових рішень у справі

2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 у задоволенні позовних вимог ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" відмовлено в повному обсязі.

Судове рішення мотивовано тим, що факт порушення ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" ПКЕЕ, зафіксований в акті від 19.10.2016 № 035942, не було спростовано товариством, що свідчить про правомірність нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

2.2. У квітні 2017 року ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" подало до Одеського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Одеської області від 31.03.2017.

Крім того, у травні 2017 року ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" подало до суду клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи для встановлення фактичних даних, що входять до предмета спору та потребують спеціальних знань.

ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" просило відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи, вказуючи на підтвердження матеріалами справи правомірності рішення комісії з розгляду акта від 19.10.2016 № 035942 про порушення ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" ПКЕЕ, а призначення у справі експертизи, на переконання відповідача, призведе лише до затягування судового розгляду справи.

Згідно з ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 клопотання ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" про призначення судової електротехнічної експертизи задоволено, призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертизи постановлено питання, наведені в резолютивній частині ухвали.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.11.2017 ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 залишено без змін, а касаційну скаргу ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" - без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 поновлено провадження у справі.

2.3. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2018 змінено найменування ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" на АТ "Одесаобленерго", а також відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про відвід судового експерта.

2.4. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2018 задоволено клопотання експерта про забезпечення доступу до об`єкта дослідження та надання додаткових матеріалів для виконання судової електротехнічної експертизи, зобов`язано учасників справи надати документи та доступ до об`єкта дослідження, погоджено більш тривалий термін проведення експертизи - понад 60 календарних днів, зупинено провадження у справі до закінчення експертизи.

Постановою Верховного Суду від 11.10.2018 ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2018 залишено без змін, а касаційну скаргу АТ "Одесаобленерго" - без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.11.2019 поновлено провадження у справі.

2.5. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 зупинено провадження у справі до закінчення касаційного перегляду справу № 910/17955/17, яку передано на розгляд Великої Плати Верховного Суду з підстав необхідності відступу від висновку щодо застосування статті 16 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах, викладеного в рішенні Великої Плати Верховного Суду у справі № 522/12901/17-ц щодо неможливості судового розгляду вимоги про визнання недійсним (скасування) протоколу, яким оформлене рішення комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.07.2020 поновлено провадження у справі.

2.6. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 рішення Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 скасоване, прийнято нове рішення, яким позов ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" задоволено, визнано недійсним рішення комісії з розгляду акта від 19.10.2016 № 035942, оформлене протоколом засідання комісії Південного РЕМ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" від 20.12.2016 № 287/1423.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням висновку експертного дослідження втручання ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії не підтверджено, тобто товариством як споживачем електричної енергії не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку, то позовні вимоги підлягають задоволенню.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021, АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" у касаційній скарзі просить її скасувати, а рішення Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 у справі залишити без змін, обґрунтовуючи підстави для касаційного оскарження судового рішення посиланням на пункти 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення статей 235, 237 Господарського кодексу України, що в свою чергу, призвело до помилкового висновку, що оскаржуване позивачем рішення комісії, оформлене протоколом від 20.12.2016 № 287/143, є оперативно-господарською санкцією. Таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов без урахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Падати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Заявник касаційної скарги зауважує, що позивач, не оспорюючи факт зафіксованого в акті від 19.10.2016 № 035942 порушення ПКЕЕ, не згоден лише з розрахунком, який було здійснено відповідачем на підставі цього акта. При цьому, задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції на наведене уваги не звернув, як і не врахував те, що акт порушення від 19.10.2016 був підписаний представником позивача без зауважень.

АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" акцентує увагу на тому, що законодавець встановив, що сама по собі фіксація індикатором впливу магнітного поля і є тими самими діями, які призвели до зміни показів приладів обліку. В силу положень підпункту 3 пункту 2.1 Методики № 562 відповідач мав довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора.

Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги висновки Верховного Суду на підтвердження доводів відповідача, викладені у постановах від 12.04.2018 у справі № 909/21/17, від 06.04.2018 у справі № 906/470/17, від 23.10.2018 у справі № 923/144/18, від 10.03.2020 у справі № 911/825/18, від 19.02.2020 у справі № 908/635/19.

Скаржник зазначає, що факт спрацювання індикаторів впливу магнітного поля є самостійним порушенням ПКЕЕ та свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників.

При цьому наявний в матеріалах справи висновок експерта від 11.09.2019 № 17-2676/31 не спростовує факт спрацювання індикаторів "Магнет" внаслідок впливу магнітного поля, зафіксований в акті про порушення від 19.10.2016.

Оскільки позивач не довів факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставини непереборної сили, відповідальність за порушення ПКЕЕ несе позивач відповідно до положень пункту 4.2.3 договору.

АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" наголошує, що висновок експерта від 11.09.2019 № 17-2676/31, на підставі якого суд апеляційної інстанції прийняв оскаржувану постанову, є неналежним доказом, оскільки експертне дослідження проведено на підставі документів, які експерту не надавалися (зокрема, Інструкція з експлуатації лічильника типу (марки) SL 7000; експертом не було досліджено усі дані пам`яті лічильника; експертом було порушено пункт 4.16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, а саме не надано відповіді на всі поставлені питання; висновки експерта є лише його припущенням, а експеримент щодо впливу на лічильник змінного магнітного поля або електричного поля не проводився; висновки експерта ґрунтуються на недостовірних даних.

3.2. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін, наголошуючи на тому, що умовами укладеного між сторонами договору чітко визначені конкретні санкції та порядок їх застосування при порушенні ПКЕЕ, які відповідно до статті 235 Господарського кодексу України можуть бути застосовані постачальником до споживача незалежно від його вини і ці санкції не передбачають сплату позивачем вартості недоврахованої реактивної електричної енергії.

Отже, приписи частини 3 статті 235 Господарського кодексу України про те, що оперативно-господарські санкції застосовується незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, не поширюються на встановлення обсягу та сплату позивачем вартості необлікованої реактивної електроенергії, враховуючи те, що така санкція не передбачена договором. Отже, відповідач не мав законних підстав визначати вартість недоврахованої (необлікованої) реактивної електроенергії за рішенням, оформленим протоколом, оскільки це не є оперативно-господарською санкцією.

ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" акцентувало увагу на тому, що у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 904/262/19 зазначено, що, вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до Правил і Методики та встановлених нею формул.

Товариство також зазначає, що за результатами проведеного експертного дослідження встановлено такі факти: будь-якого впливу, у тому числі магнітного, на прилад обліку позивача марки Actaris SL 7000 та типу SL 761С071 заводський номер 36103332, який призвів би до зміни показів приладу обліку в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.10.2016 (дата перевірки), не відбулося; прилад обліку позивача взагалі має властивості щодо захисту від крадіжок електроенергії, на лічильник такої серії взагалі неможливий вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів через будь-які пристрої; не встановлено будь-яких пошкоджень приладу обліку позивача та/або інших дій, які б призвели до зміни його показів (зменшення); не встановлено будь-якого зменшення обсягів споживання електроенергії в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.10.2016 (дати перевірки).

Отже, ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" зауважує, що, враховуючи висновок експерта, який є належним доказом, яким додаткового підтверджено відсутність порушення позивачем ПКЕЕ у виді вчинення дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо неправомірності встановлення відповідачем обсягу та вартості активної та реактивної електроенергії за рішенням, оформленим протоколом, що є підставою для визнання цього рішення недійсним.

4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду

4.1. Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні представників учасників справи, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" у частині підстав, передбачених у пунктах 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, необхідно закрити, а касаційну скаргу в частині підстави, передбаченої пунктом 4 частини 2 зазначеної норми, - залишити без задоволення з огляду на таке.

4.2. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду, після подання касаційної скарги.

З урахуванням наведеного суд касаційної інстанції не приймає і не розглядає доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням обставин справи.

Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.

4.3. Як свідчать матеріали справи та встановлено судом апеляційної інстанції, 17.04.2017 між ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" (споживач) та ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 138, в якому сторони дійшли згоди щодо таких умов:

- постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (пункт 1 договору);

- постачальник зобов`язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу") (підпункт 2.2 пункту 2 договору);

- споживач зобов`язується: виконувати умови цього договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії відповідно до умов додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком № 9 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (підпункт 2.3 пункту 2 договору);

- згідно з підпунктом 4.2.3 пункту 4 договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 04.05.2006 № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою;

- споживач несе відповідальність за технічних стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (підпункт 4.2.4 пункту 4 договору).

Суд апеляційної інстанції встановив, що 21.08.2013 представник ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" в присутності представника ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" склав акт про пломбування № 00015864, згідно з яким встановлені та передані на збереження позивачеві індикатори магнітного поля "Магнет" № М7520582 та № М7520583, які сертифіковані, що підтверджується сертифікатом відповідності № ОДС-059-0043, який діє з 07.12.2011 по 04.12.2016.

19.10.2016 ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" в ході перевірки на об`єкті споживача за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 123, виявлено порушення ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" індикаторів впливу постійного магнітного поля № М7520582, № М7520583 "Магнет", раніше встановлених на кожусі приладу обліку електричної енергії № 36103332.

За результатами перевірки представниками ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" складено акт про порушення від 19.10.2016 № 035942, який був підписаний чотирма представниками відповідача та представником позивача.

Рішенням комісії з розгляду актів Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 20.12.2016, оформленого протоколом № 287/1423, проведено розрахунок: вартості необлікованої активної електричної енергії відповідно до пункту 2.6 Методики № 562 за 6 місяців, виходячи з номінального струму встановлених трансформаторів, на суму 2 119 087,31 грн; вартості необлікованої реактивної електроенергії відповідно до пункту 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 17.01.2002 № 19, на суму 106 328,78 грн.

4.4. Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акта від 19.10.2016 № 035942 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії Південного РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 20.12.2016 № 287/1423.

4.5. Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

ПКЕЕ (чинними на час виникнення спірних правовідносин; втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 № 312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем, та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

За змістом пункту 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Пункт 1.2 ПКЕЕ визначає споживача електричної енергії як особу, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини 2 статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов`язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється (пункт 6.42 ПКЕЕ).

При цьому відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Таку правову позицію закріплено, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 та у постанові Верховного Суду від 10.03.2020 у справі № 911/825/18.

Ураховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами заявника касаційної скарги щодо помилкового застосування судом апеляційної інстанції положень статей 235, 237 Господарського кодексу України, що, в свою чергу, призвело до неправильного висновку про те, що оскаржуване позивачем рішення комісії, оформлене протоколом від 20.12.2016 № 287/143, є оперативно-господарською санкцією.

4.6. Водночас колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як свідчать матеріали справи, згідно з актом про порушення від 19.10.2016 № 035942 виявлено порушення ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" пункту 3.3 ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідно до пунктів 3.2 і 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Методика № 562 встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (далі - ПКЕЕН) (пункт 1.1 Методики № 562).

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку (пункти 1.2- 1.4 Методики № 562).

За змістом пунктів 1-4 пункту 2.1 Методики № 562 вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, встановленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Відповідно до частини 2 пункту 2.1 Методики № 562 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика № 562 не застосовується.

4.7. Як свідчать матеріали справи, ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ", не погоджуючись із виявленими порушеннями, зверталося із заявою від 28.11.2016 № 1/28 про надання ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" інформації, яка відображає у часі відомості щодо споживання товариством електричної енергії, що обліковується за приладом обліку електричної енергії, заводський номер 36103332, за період з дати встановлення індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів № М7520582 та № М7520583 на зазначеному приладі обліку до 19.10.2016, а також просило надати копії сертифікатів про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Зі змісту протоколу від 20.12.2016 № 287/1423, яким оформлене рішення комісії з розгляду акта від 19.10.2016 № 035942 про порушення позивачем ПКЕЕ, вбачається, що представник ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ", не погоджуючись з рішенням комісії, просив провести засідання комісії з розгляду акта від 19.10.2016 № 035942 з наданням відповіді на запит про надання інформації від 28.11.2016 № 1/28.

Суд апеляційної інстанції установив, що за результатами проведеного експертного дослідження експертом до суду апеляційної інстанції було направлено висновок від 11.09.2019 № 17-2676/31, в якому експертом зроблено такі висновки:

- будь-яких пошкоджень приладу обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071, заводський номер 36103332, та/або інші дії, які б призвели до зміни його показників (зменшення) в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.06.2016 р. (дата перевірки), не встановлено;

- будь-яке зменшення обсягів споживання електроенергії ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" відповідно до бази даних приладу обліку марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071, заводський номер 36103332, яка відображає відомості у часі щодо споживання електроенергії в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.06.2016 (дата перевірки), не встановлено;

- факт втручання споживача в роботу лічильника марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071, заводський номер 36103332, експертним дослідженням не підтвердився.

4.8. За змістом частин 1, 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема змагальність сторін (пункт 4 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу).

Відповідно до частин 1- 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За змістом статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, як письмові, речові та електронні докази.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

4.9. У пунктах 8.15- 8.22 постанови Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20 зазначено таке:

"8.15. Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

8.16. Релізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

8.17. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

8.18. Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

8.19. До того ж Верховний Суд наголошує, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

8.20. Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

8.21. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.22. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

4.10. Суд апеляційної інстанції, здійснивши розгляд справи на підставі проведеної оцінки всіх доказів в їх сукупності, дійшов висновку, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом не встановлено факту втручання в роботу приладу обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071, заводський номер 36103332, отже, втручання позивача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії не підтверджено, а відповідачем не доведено факту втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку, а тому і вчинення позивачем протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

4.11. Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на ненадання судом апеляційної інстанції можливості запропонувати свої питання, які б суд поставив перед експертом, оскільки Вищий господарський суд України, залишаючи без змін ухвалу Одеського апеляційного господарського суду про призначення експертизи від 01.06.2017, зазначив, що представник відповідача брав участь у судових засіданнях та заперечував проти клопотання про призначення експертизи, отже, мав процесуальну можливість викласти свої питання суду з подальшим їх вирішенням експертом.

4.12. Ураховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини справи, колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, зводяться до незгоди скаржника із судовими рішеннями. Жодних аргументованих посилань на порушення судами норм матеріального чи процесуального права скаржником не наведено.

4.13. Звертаючись із касаційною скаргою на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021, скаржник посилався на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із неврахуванням судом висновків Верховного Суду, викладених, зокрема, у постановах від 12.04.2018 у справі № 909/21/17, від 06.04.2018 у справі № 906/470/17, від 23.10.20148 у справі № 923/144/18, від 19.02.2020 у справі № 908/635/19.

За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України оскарження судових рішень з підстави, зазначеної в пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і в справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, в яких схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15- ц (провадження № 14-737цс19).

4.14. З приводу посилань скаржника на постанови Верховного Суду, то колегія суддів зазначає таке:

- у постанові від 12.04.2018 у справі № 909/21/17 Верховний Суд визнав правильними висновки судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову Державного міського підприємства "Івано-Франківськтеплокомуненерго" до Публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Івано-Франківський РЕМ про визнання протиправною бездіяльності комісії, яка полягає у ненаправленні на експертизу електролічильника № 379949, що встановлений у приміщенні ЦТП на вул. Івана Павла ІІ, 20-А, та визнання протиправним і скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 16.06.2016 № 42. Верховний Суд, посилаючись на положення статті 237 Господарського кодексу України, приписи ПКЕЕ, зокрема, пункти 6.40- 6.42 та Методику № 562, зазначив, що твердження скаржника про необхідність проведення експертизи, які ґрунтуються на пункті 3 Порядку, пункті 6.38 ПКЕЕ, абз. 2 підпункту 8 п. 2.1 Методики не береться до уваги, оскільки у цих документах йдеться про засоби обліку, а індикатори дії магнітного поля до таких не відносяться, оскільки згідно з пунктом 1.2 ПКЕЕ засоби обліку - це засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності. При цьому, суди у справі № 909/21/17 вказали, що згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Позивач у справі зауважень чи заперечень під час складання акта про порушення не висловив.

- у справі № 906/470/17 (постанова Верховного Суду від 06.04.2018) предметом позову була вимога Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Комунального закладу "Кмитівський музей образотворчого мистецтва ім. Й. Д. Буханчука" про стягнення коштів за недовраховану електричну енергію. Верховний Суд, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції про задоволення позову, з посиланням на положення статей 235, 237 Господарського кодексу України, приписи ПКЕЕ, зокрема, пункти 6.40- 6.42 та Методику № 562, зазначив, що факт порушення відповідачем ПКЕЕ, яке полягає в явних ознаках втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, належним чином встановлений, зафіксований в акті про порушення, який підписано представником споживача без зауважень, і позивачем розрахунок за п. 2.6 Методики № 562 здійснено правильно (з урахуванням періоду з дня останнього контрольного огляду по день виявлення порушення). При цьому суд апеляційної інстанції врахував і те, що факт спрацювання індикаторів магнітного впливу виявлено також експертизою ЗВТ, що підтверджується актом від 01.11.2016 № 527/11.

- у справі № 923/144/18 (постанова Верховного Суду від 23.10.2018) предметом позову була вимога Чорнобаївського сільського споживчого товариства до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту Відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та розгляду спірних питань з побутовими та юридичними споживачами, оформленого протоколом від 23.01.2018 № 9, щодо розгляду акта про порушення від 22.12.2017 № 13122612 про визначення Позивачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Верховний Суд, залишаючи без змін судові рішення про відмову у задоволенні позову, з посиланням на положення статей 235, 237 Господарського кодексу України, приписи ПКЕЕ, зокрема, пункти 6.40- 6.42 та Методику № 562, зазначив, що факт виявлення у споживача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції, а порушення позивачем ПКЕЕ, зафіксоване в акті від 22.12.2017 № 131226, не було спростовано під час проведення засідань комісії за участю представника позивача, що свідчить про правомірність нарахування Відповідачем вартості необлікованої електричної енергії;

- у справі № 908/635/19 (постанова Верховного Суду від 19.02.2020) предметом позову була вимога фізичної особи-підприємця Сап`яна Ю. А. до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом засідання комісії Запорізького району електричних мереж з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.02.2019. Верховний Суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з посиланням на положення статей 235, 237 Господарського кодексу України, приписи ПКЕЕ, зокрема, пункти 6.40- 6.42 та Методику № 562, зазначив, зокрема, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного принку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та відповідно до Методики № 562та встановленими нею формулами;

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, як вже зазначалося, відповідно до частини 2 пункту 2.1 Методики № 562 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика № 562 не застосовується.

Позивач у справі, що розглядається, не погоджуючись із підставами складання акта про порушення, направляв запит про надання інформації та заперечив під час засідання комісії та прийняття оскаржуваного рішення, а висновком судової експертизи підтверджено відсутність будь-яких пошкоджень приладу обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071, заводський номер 36103332, та/або інші дії, які б призвели до зміни його показників (зменшення) в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.06.2016 (дата перевірки), та зазначено, що факт втручання споживача в роботу лічильника марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071, заводський номер 36103332, експертним дослідженням не підтвердився.

4.15. Таким чином, у зазначених скаржником справах та у справі, що розглядається, обставини, що формують зміст правовідносин і впливають на застосування норми матеріального права, не можна визнати подібними у зв`язку із встановленням судами попередніх інстанцій у цих справах інших фактичних обставин, які вплинули на прийняття судових рішень.

Ураховуючи наведене та те, що підстави для касаційного оскарження відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України не підтвердилися, колегія суддів вважає, що касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" на судові рішення у справі з огляду на положення пункту 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України суду касаційної інстанції слід закрити.

4.16. Як уже зазначалося, підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є, зокрема, пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень, наведений в частині другій статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є вичерпним.

Системний аналіз положень Господарського процесуального кодексу України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 статті 287 цього Кодексу, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку з посиланням на відповідний пункт (пункти) частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

За змістом частини 3 статті 311 Господарського процесуального кодексу України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 290 Господарського процесуального кодексу України у касаційній скарзі повинно бути зазначено підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 287 цього Кодексу підстави (підстав).

З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 цього Кодексу, крім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок її застосування із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтувати необхідність формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи.

Однак касаційна скарга АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" обмежується фактично незгодою відповідача з постановою суду апеляційної інстанції та містить лише посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права без зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 916/292/17, відкрите з підстави, передбаченої у пункті 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, підлягає закриттю.

Крім того, оскільки під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, Верховним Судом не було встановлено допущених судом порушень норм процесуального права з наведених у касаційній скарзі мотивів, то і підстав для зміни чи відміни оскаржуваної постанови у касаційного суду немає.

5. Висновки Верховного Суду

5.1. Згідно зі статтею 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 300 цього Кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Відповідно до положень статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

5.3. Ураховуючи, що Верховний Суд з підстави касаційного оскарження, визначеної пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про закриття касаційного провадження, а з підстави, визначеної пунктом 4 частини 2 статті 287 цього Кодексу, - про залишення оскаржуваних судових рішень без змін, судові витрати за розгляд касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 296, 300, 301, пунктом 1 частини 1 статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 916/292/17, відкрите на підставі пунктів 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі" залишити без задоволення.

3. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 916/292/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Б. Дроботова

Судді Н. О. Багай

Ю. Я. Чумак