ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/88/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету

на рішення Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року

у справі №916/88/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський лізинговий альянс"

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг"

про визнання протизаконними та протиправними дій, і про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.12.2019 № 65/41-р/к

за участю представників сторін:

Від ТОВ "Європейський лізинговий альянс" - Шурхно Ю.С., Ордер ОД № 296370, дата видачі : 20.04.21;

Від Південного МТВ Антимонопольного комітету - Лещенко Г.В., витяг з ЄДР № б/н, дата видачі : 22.04.21;

Від ТОВ "Теком-Лізинг" - Мазурик Б.А., Ордер ОД № 288517, дата видачі : 03.01.21;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нове найменування - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс».

31.01.2020 ТОВ «Європейський лізинговий альянс» подано заяву про збільшення позовних вимог від 30.01.2020 (вхід. № 2520/20), в якій просив суд:

- визнати протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України;

- визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року у справі №916/88/20 (суддя Шаратов Ю.А.) задоволено позов частково. Визнано недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).

Відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» в частині визнання протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України.

Відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» в частині скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).

Стягнуто з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» витрати на сплату судового збору в розмірі 2 102,00 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:

- Відповідачем не доведено в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 наявність у ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» ознак пов`язаної особи;

- Суд врахував Висновок експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи за запитом директора ТОВ «Європейський лізинговий альянс» ОСОБА_1. по господарським справам № 916/103/20 та № 916/88/20, згідно із яким, проведеним дослідженням наданих на дослідження копій документів, господарські взаємовідносини між ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» за період III кварталу 2016р. по І квартал 2017р. не підтверджуються.

- Щодо висновку Відділення АМК про спільне подання податкової звітності ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», суд зазначив, що висновок Відділення АМК про подання податкової звітності з одних електронних поштових скриньок не відповідає дійсності, адже йдеться лише про використання доменного імені. При цьому, вбачається, що Позивач використовував й інші електронні поштові скриньки.

- Щодо висновку Відділення АМК про постійний обмін інформацією між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та використання спільних засобів зв`язку, суд зазначив, що такий висновок відділенням АМК зроблено на підставі протоколу огляду від 04.09.2018, наданого листом НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552, листом ПрАТ «ВФ Україна» від 18.03.2019 № 02/КИ-Б/36. Однак судом вказані докази не приймаються внаслідок застосування доктрини «плодів отруйного дерева» одержані з порушенням закону з матеріалів кримінального провадження № 0000461; відповідачем не було наведено в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що між Позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, та такий обмін розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Не є такими доказами схожість певних документів, перелічених Відповідачем у пункті 4.7 Рішення від 12.12.2019. При цьому, суд окремо звертає увагу, що Відповідачем не зроблено аналіз такої схожості у зв`язку із вимогами замовника для тендерної документації. Отже, висновки Відділення АМК про постійний обмін інформацією між Позивачем та третьою особою та використання спільних засобів зв`язку, зроблені Відповідачем при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.

- Щодо висновку Відділення АМК з аналізу цінових пропозицій ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», суд зазначив, що оспорюване Рішення від 12.12.2019 не містить будь-якої інформації про дослідження Відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження. Також в оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження питань статутної діяльності третьої особи та Позивача стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них здійснених ними пропозицій. Суд враховує Висновок експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 комісійної судово-економічної експертизи, згідно із яким підтверджується економічна обґрунтованість вартості цінової пропозиції ТОВ «Європейський лізинговий альянс» для участі у Торгах 1, 2, 3 у період ІІІ квартал 2016 року по І квартал 2017 року.

- Щодо твердження Відділення АМК в оспорюваному рішенні про синхронність в діях третьої особи та Позивача у кроках пониження цін у перших раундах аукціонів, суд зазначив, що кожен з учасників аукціону може на свій власний вибір здійснити від одного до трьох кроків пониження цін, а електронною системою майданчику встановлені певні обмеження у часовому періоді для надання пропозицій та здійснення кроків у аукціонах торгів, яких кожен з учасників зобов`язаний дотримуватись.

- Щодо висновку Відділення АМК про попередню домовленість ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» щодо участі в одних і тих же торгах, сама лише обставина участі у конкурсних торгах не є доказом попередньої змови учасників.

Судом відмовлено у задоволенні вимоги про скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к, та у задоволенні вимоги про визнання протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України, з огляду на невірно обраний спосіб захисту позивачем.

Не погодившись із вказаним рішенням, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року у справі № 916/88/20 скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» до Південного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 12.12.2019 № 65/41-р/к в повному обсязі. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у разі її задоволення покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс».

Відділення АМКУ не погоджується з рішенням Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року у справі № 916/88/20, вважає, що наявні підстави для його скасування Апеляційною інстанцією та ухвалення нового рішення, у відповідності до положень пункту 2 частини першої статті 275 та статті 277 Господарського процесуального кодексу України, оскільки висновки, що містяться у рішенні, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також з порушенням норм процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що Рішення № 65/41-р/к ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Кожен з цих фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Однак, суд помилково відхилив всю сукупність обставин, які були встановлені Відділенням при винесенні рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, встановлюючи наявність або відсутність порушення шляхом аналізу відповідних доказів на предмет їх допустимості та обов`язковості з`ясування при кваліфікації порушення суд перебрав на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України щодо правової кваліфікації наявної події та встановлення факту наявності порушення, що є недопустимим відповідно до Постанови Пленуму ВГС України № 15 від 26.12.2011.

Докази, які використані Відділенням при прийнятті Рішення № 65/41-р/к зазначені у рішенні, у відповідності до пункту 32 Правил розгляду справ, яким імперативно встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Отже, ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» обізнано про докази, які використано проти нього, в тому числі з відомостями «досудового розслідування».

При цьому зазначена інформація підтверджена і іншими доказами та підтверджує позицію Відділення щодо того, що між ОСОБА_1 (директор та засновник ТОВ «Європейський Лізинговий Апьянс») та ОСОБА_2 (генеральний директор та засновник ТОВ «Теком-Лізвнг») відбувався постійний обмін інформацією, зокрема під час участі у Торгах 1-3, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на вказаних торгах.

Так, Відділення лише у деяких пунктах Рішення № 65/41-р/к посилається на інформацію надану Національним антикорупційним бюро України.

- Щодо того, що ІР адреси з яких ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснювали завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-3 належать до однієї мережі ІР адрес. При цьому, за даними оператора, виділення ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» ІР адреси НОМЕР_1 (з якої здійснювалось підключення до мережі Інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-3) було здійснено на підставі звернення ТОВ «Текам-Лізинг».

- Щодо обміну інформацією по телефону між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 для огляду та копіювання.

Окремо апелянт зазначає, що Відділення не витребувало копії матеріалів кримінального правопорушення, матеріали справи №143-26.13/86-18 Відділенням отримано разом з дорученням Антимонопольного комітету України від 19.10.2018 №13-01/884, виконання якого є обов`язковим для Відділення, що прямо передбачено Законом.

Окремо слід зазначити, що Третя особа та Позивач надавали свої заперечення на попередні висновки адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету, яким і було надано правову оцінку та які залишені поза увагою Суду першої інстанції.

Апелянт наголошує, що суд, приймаючи рішення, повинен спростувати доводи АМКУ стосовно причин схожості оформлення частини документів конкурсних пропозицій, які кожен з учасників торгів зобов`язаний готувати окремо та без обміну інформацією між ними (постанова ВГСУ від 25.02.2014 у справі № 921/798/13-г/11).

За аргументами апелянта, у Рішенні № 65/41-р/к адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено вчинення зазначеними в ньому суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тобто вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті б Закону України від 11.01.2001 № 221 О-ІІІ «Про захист економічної конкуренції».

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що розгляд справи № 916/103/20 тривав значний проміжок часу - з січня 2020 та закінчився прийняттям рішення лише 15.02.2021. Під час розгляду справи судом першої інстанції порушено процесуальні норми (стаття 80,118,119 ГПК України) в частині прийняття письмових пояснень та доказів від Позивача.

Вважає, що підстава для поновлення строку є необґрунтованою та безпідставною, адже всі докази сформовані вже після спливу строку, та подані під час розгляду справи по суті, учасником справи не подавалось письмове клопотання про подовження або поновлення, враховуючи положення ГПК України. До речі, для проведення експертизи документи надавались Позивачем, які вже існували на момент звернення до суду та подання позовної заяви. Отже, Позивач та Третя особа вдалися до переоцінки висновків Відділення та вбачається вибірковість останніх щодо використання норм законів, якими обґрунтовуються позовні вимоги в цілому.

Враховуючи зазначене, у Відділення було достатньо доказів, які отримані на виконання Вимог Відділення, саме під час проведення дослідження адміністративною колегією Відділення, та в незалежності від отриманих від Антимонопольного комітету України додатків до Доручення, які підтверджували одні й ті самі обставини, які разом у сукупності свідчать про порушення Позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Скаржник також посилається на судову практику - постанову Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 916/492/19, в якій встановлено виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Отже, аргументи позивача щодо обов`язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Суть позовної заяви полягала в незгоді з правовою оцінкою Відділення щодо допустимості доказів, яка в основному ґрунтується на думці Позивача, що докази (матеріали кримінального провадження), отримані у незаконний спосіб Відділенням, що не відповідає дійсності. При цьому, позивач не оскаржує правдивість інформації доказів, вичерпаний перелік яких наведено у Рішенні.

Апелянт вважає, що розгляд Відділенням справи № 15-02/2019, включаючи спосіб отримання доказів, не суперечить вимозі справедливого розгляду справи. Суд посилається на положення Кримінального процесуального кодексу України, який не є нормативно-правовим актом прийнятим відповідно до законів визначених у статті З Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому не входить до складу законодавства про захист економічної конкуренції, виключно яким керується у своїй діяльності органи Антимонопольного комітету України.

По-четверте, щодо висновку експерта, апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми процесуального права, зокрема статті 99, 101, 118, 119, частину 3 статті 164 ГПК України. Звертає увагу Апеляційного суду, що Висновок експерта, як доказ подано до Суду першої інстанції зі значним пропуском строку та при цьому порушуючи положення ГПК У країни, у якому чітко визначений порядок надання такого доказу, стороною не доведено поважності підстав пропуску строку, а судом першої інстанції проігноровано положення статті 118 та 119 ГПК України, на яку неодноразово у письмовому вигляді та під час судових засідань наголошувалось Відповідачем.

Отже, суд першої інстанції неправомірно прийняв до уваги докази Позивача, які не надавались Відділенню під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також скаржник критично оцінює Висновок експерта, вважає що його зміст виходить за межі дослідження та предмету спору, оскільки, в стому числі, виходить за межі сфери дії законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, експерти, якими складено висновок не є експертами права, що суперечить вимогам статті 108 ГПК України.

Таким чином, посилання Суду на висновок експерта від 30.09.2020 № 20-5425/5426/5427 зводиться до переоцінки доказів, наявних у матеріалах справи, та до встановлення обставин у справі, що з огляду на приписи чинного законодавства України є недопустимими, дані повноваження є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України. Таке твердження суду першої інстанції повністю суперечать усталеній позиції Верховного Суду з аналогічних справ.

Отже, враховуючи вищевикладене та численні порушення судом першої інстанції норм, матеріального та процесуального права, а також, факту не дослідження та не надання належної оцінки доводам, які гуртуються на належних та допустимих доказах, поданих у строки, передбачені судом та законом Відділенням, враховуючи те, що приписами статті 59 Закону України зазначено, що не може бути скасовано законне та обґрунтоване рішення органу Антимонопольного комітету України, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції.

Скаржник наголошує, що органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають джерела, способи одержання та обсяг відомостей, необхідних їм для виконання поставлених завдань. Звертає увагу Суду на те, що на протязі розгляду адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 15-02/2019 ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» неодноразово пропонувалось надати іншу додаткову інформацію, яка на їх погляд могла бути корисною для дослідження зазначеної справи до ухвалення рішення в цілому. У зв`язку з чим, вважає, що Суд не може брати до уваги доводи Позивача, які не досліджувались під час розгляду справи № 15-02/2019.

Слід зазначити, що самі по собі викладені факти ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи є підтвердженням такої поведінки.

При проведенні розслідування у справі №15-02/2019 Відділення керувалось чинним законодавством про захист економічної конкуренції, діяло у межах та у спосіб, передбачений законом. У Рішенні № 65/41-рІк Відділенням наведений перелік обставин, які підтверджують правопорушення, вчинене ТОВ "Теком-Лізинг", відповідальність за яке встановлена законодавством про захист економічної конкуренції; зазначені обставини підтверджуються вичерпним переліком доказів на які є посилання у Рішенні № 65/41-рІк.

Скаржник в апеляційній скарзі надає пояснення щодо обставин прийняття Рішення № 65/41-рік, щодо спільного подання тендерних документів на Торги 1-3, щодо спільних особливостей електронних файлів, щодо синхронності дій у часі під час завантаження файлів електронну систему закупівель, щодо пов`язаності через третіх осіб, щодо спільного подання податкової звітності, щодо обміну інформацією, та використання спільних засобів зв 'язку, щодо здійснення господарської діяльності за однією адресою, щодо цінових пропозицій, щодо схожості оформлення документів.

Проаналізувавши матеріали судової справи № 916/88/20, можливо дійти висновку, що наявність співпадінь в документах конкурсних торгів у справі № 15-02/2019 не є випадковим і свідчить про узгоджену поведінку суб`єктів. Документи, які були подані ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Торгах мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які не можуть бути випадковими. Погоджену поведінку учасників, також, підтверджує синхронність дій у часі та, зважаючи на їх системність, не може вважатися випадковим збігом обставин.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» змінили ризик, що породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, що призвело до усунення конкуренції так і до спотворення конкурентного середовища в цілому

За аргументами апелянта, сукупність встановлених у Рішенні № 65/41-р/к обставин свідчить про те, що Позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів, що виключає їх змагальність, а саме такими обставинами у справі № 15-02/2019 є: спільні для учасників торгів особливості оформлення документів, спільне подання тендерних документів на Торги 1-3, спільні особливості електронних файлів, синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, пов`язаність через третіх осіб, спільне подання податкової звітності, обмін інформацією та використання спільних засобів зв`язку, здійснення господарської діяльності за однією адресою, схожість у оформленні документів.

За таких обставин, вважає, що при прийнятті спірного Рішення № 65/41-р/к Відповідачем було обґрунтовано прийнято до уваги докази, сукупність яких свідчить про погодження Позивачем та Третьою особою своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги одного з них, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і жодний з перелічених доказів наявності узгоджених дій між учасниками торгів не був спростований Позивачем.

Враховуючи зазначене, доводи позовної заяви зводяться до формальних посилань на порушення Відділенням норм права. У позовній заяві не зазначено аргументів щодо незаконності або необґрунтованості дій Відділення по суті спору, що є неприпустимим згідно з нормами чинного законодавства, не довів наявність принаймні однієї з підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2021р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи №916/88/20 на 13 квітня 2021 року об 11-00год.

Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заяв, а також заперечень щодо заявлених клопотань.

12.03.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС», в якому позивач вважає Рішення Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року у справі №916/88/20 законним, обґрунтованим, та таким, що винесене з урахуванням всіх обставин справи та наявних в матеріалах судової справи доказів, а апеляційну скаргу Відповідача від 12.02.2021 р. №65-02/562, такою що не підлягає задоволенню. Вважає, що відповідач під час розгляду справи № 15-02/2019 безпідставно надав перевагу тільки тим обставинам, які на його думку підтверджують наявність ознак антиконкурентних узгоджених дій, тоді як очевидно проігноровано беззаперечні факти, які вказують на те, що ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» та ТОВ «ТЕКОМ-ЛІЗИНГ», в процесі підготовки та участі торгів, законодавства в сфері захисту економічної" конкуренції не порушували.

Усуваючи прогалини Відповідача в частині всебічності під час розгляду справи №15-02/2019, ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» звернулося до Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України з запитом про проведення судової економічної експертизи.

На поставленні питання судові експерти надали відповідь та своїм дослідженням встановили, що ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» у період ІІІ квартал 2016 року по 1 квартал 2017 року надав економічно обґрунтовану вартість пропозицій для участі у Торгах 1, Торгах 2, Торгах 3. Між ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» та ТОВ «ТЕКОМ-ЛІЗИНГ» за період з ІІІ квартал 2016 року по І квартал 2017 року документально не підтверджуються господарські взаємовідносини та їх не можна назвати пов`язаними особами.

Позивач та Третя особа здійснюють один вид господарської діяльності, а саме надання послуг фінансового лізингу (основний) та оперативного лізингу (похідний від фінансового), що обумовлено самою участю в Торгах 1,2,3 - адже прийняти участь можуть суб`єкти господарювання зі спеціальним статусом, за наявності дозвільних документів передбачених нормами чинного законодавства, а отже мають особливі спільні ознаки в силу вимог законодавства.

За доводами позивача, в будь-якому разі, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між Позивачем та Третьою особою відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій, враховуючи той факт, що Відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному Рішенні, що доводять неможливість співпадіння, а саме по собі співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій Торгів 1-3 в конкретному випадку не може свідчити про наявність узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Отже, Господарський суд Одеської області при розгляді справи №916/88/20 та винесенні рішення від 15 січня 2021 року, вірно прийшов до висновків про задоволення позову про визнання недійсними пункти 1, З, 4, 6, 7,9, резолютивної частин рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині стосовно ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» враховуючи, що всі висновки Відповідача в оспорюваному Рішенні зроблені при не повному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та які не відповідають дійсним обставинам справи.

Також 16.03.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Теком-Лізинг», в якому третя особа заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає їх недоведеними та необґрунтованими, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою суду від 01.04.2021 року перенесено розгляд справи №916/88/20 за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету на рішення Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року на 20 квітня 2021 року о 14-20 год.

В судовому засіданні 20.04.2021 року оголошено перерву по справі до 01.06.2021 року об 11-00 год.

24.05.2021 року до суду надійшли додаткові пояснення у справі від Південного МТВ АМКУ, в яких апелянт надає пояснення щодо доводів, наведених у відзивах на апеляційну скаргу, посилається на постанову Верховного суду від 19.05.2021 року по справі №916/103/20, постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 року у справі №420/229/20 та просить врахувати висновки, викладені у вказаних постановах та задовольнити апеляційну скаргу Відділення.

В судовому засіданні 01.06.2021 оголошено перерву до 06.07.2021 року об 12:00год.

01.06.2021 та 05.07.2021 року до суду надійшли додаткові письмові пояснення від Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський лізинговий альянс".

06.07.2021 до суду надійшли додаткові письмові пояснення від ТОВ «Теком-Лізинг» та Південного МТВ АМКУ.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.07.2018 Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) звернулось до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) з листом № 0422-076/28879 із проханням провести дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» під час участі в конкурсних торгах, які відбулися у січні 2018 року, замовником яких було Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба». /т. ІІІ а.с. 233-235/.

У цьому листі від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ повідомило про встановлення під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000461 обставин того, що директор ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» та очолювала один з відділів цього підприємства. ОСОБА_1 добре знайома та підтримує зв`язок з директором ТОВ «Теком-Лізинг» ОСОБА_2. ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» з моменту початку своєї діяльності подає податкову звітність в електронній формі з IP-адреси, якою користується ТОВ «Теком-Лізинг». Тендерні пропозиції цих підприємств подані (завантажені) для участі у відкритих торгах з інтервалом в 23 хвилини фактично з однієї IP-адреси, яка належить ТОВ «Теком-Лізинг». Залученими в ході досудового розслідування в якості спеціалістів працівниками Державної аудиторської служби України під час дослідження документації, поданої учасниками вказаного тендеру, виявлено однакові помилки у документах, що свідчить про узгоджені дії ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».

Також, у листі від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ звернуло увагу на те, що окрім зазначеного тендеру ТОВ «Теком-Лізинг» приймало участь ще в двох торгах (UA-2016-08-25-000275-а та UA-2016-08-25-001034-c), в яких запропонувавши нижчу ціну ставало переможцем. В кожному випадку ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» було єдиним конкурентом для ТОВ «Теком-Лізинг».

Як випливає зі змісту листа від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ разом з ним на адресу АМКУ також було направлено матеріали на 96 аркушах.

07.08.2018 Департаментом розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції зроблено Подання № 143-01/3661-п на Голову АМКУ, у якому із посиланням на звернення НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879, запропоновано розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць включаючи водія) відповідно до оголошення UA-2016-12-09-002217-b. /т. І а.с. 95-99/.

22.08.2018 розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 01/181-р, із посиланням на подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 07.08.2018 № 143-01/3661-п, постановлено розпочати розгляд справи № 143-26.13/86-18 за ознаками вчинення ТОВ «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код 38760210) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць включаючи водія) відповідно до оголошення UA-2016-12-09-002217-b. /т. ІІІ а.с. 169-170/.

22.08.2018 АМКУ листом № 143-29/01-10867 повідомив НАБУ про розгляд його звернення від 25.07.2018 № 0422-076/28879 та початок розгляду справи № 143-26.13/86-18 на підставі розпорядження державного уповноваженого АМКУ № 01/181-р від 22.08.2018. /т. ІІІ а.с. 236/.

19.10.2018 Головою АМКУ надано доручення № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести розслідування у справі № 143-26.13/86-18, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 22.08.2018 № 01/181-р, за результатами якого прийняти відповідне рішення в термін до 15.05.2019. Додатком до цього доручення вказані матеріали справи № 143-26.13/86-18 в одному томі на 178 аркушах. /т. ІІІ а.с. 171/.

19.10.2018 НАБУ листом № 0422-076/39552, із посиланням на кримінальне провадження № 0000461 та розгляд АМКУ справи № 143-26.13/86-18, на адресу АМКУ було надіслано: копію протоколу огляду з додатками від 04.09.2018 на 12 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 18.09.2018 на 83 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 11.10.2018 на 440 арк. /т. IV а.с. 15/.

15.11.2018 В.о. Голови АМКУ надано доручення № 13-02/994 до доручення від 19.10.2018 № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести дослідження щодо дотримання ТОВ «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код 38760210) законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуги фінансового лізингу на придбання комбінованої дорожньої машини з навісним обладнанням та екскаваторів-навантажувачів в комплекті з навісним обладнанням, проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» відповідно до оголошення UA-2016-08-25-000275-а; послуги щодо фінансового лізингу - код ДК 016:2010:64.91 - Послуги фінансового лізингу дорожньої техніки), проведених комунальним підприємством «Сансервіс» відповідно до оголошення UA-2016-08-25-001034-c. /т. ІІІ а.с. 172/.

Як випливає зі змісту доручення В.о. Голови АМКУ надано доручення від 15.11.2018 №13-02/994 разом з ним також було направлено лист НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552 з додатками на 535 аркушах.

26.04.2019 Відділенням АМК було надіслано на адресу ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» вимогу № 65-02/1102 про надання інформації у зв`язку із виконанням доручень АМКУ від 19.10.2018 № 13-01/884, від 15.11.2018 № 13-02/994 та розглядом справи № 143-26.13/86-18. /т. IV а.с. 174-178/.

30.05.2019 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом № 18/05-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації разом із 30 додатками. /т. IV а.с. 179-217/.

25.06.2019 розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 65/19-рп/к постановлено розпочати розгляд справи № 15-02/2019 відносно ТОВ «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код 38760210) за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених: Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316: відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлі послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а); Комунальним підприємством «Сансервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336), відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010:64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-c). /т. ІІІ а.с. 173-174/.

27.06.2019 розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМКУ № 65/20-рп/к постановлено об`єднати справи № 15-02/2019 і № 143-26.13/86-18 в одну справу та присвоїти їй номер 15-02/2019. /т. ІІІ а.с. 175-176/.

22.07.2019 ТОВ «Теком-Лізинг» листом № 39/07-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації від 08.07.2019 № 65-02/1711 разом із 11 додатками. /т. IІ а.с. 44-45/.

25.07.2019 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом № 23/07-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації за вих. № 65-02/1709 від 05.07.2019 разом із двома додатками. /т. IІ а.с. 62-63/.

17.10.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМКУ складені попередні висновки № 65/28-пв/к у справі № 15-02/2019, які були надіслані на адресу «Європейський Лізинговий Альянс» із супровідним листом від 18.10.2019 № 65-02/2498. /т. І а.с. 184-226, 183/.

30.10.2019 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом № 33/10-19 на адресу Відділення АМК надало зауваження на попередні висновки у справі № 15-02/2019. /т. І а.с. 62-63/.

У листі від 30.10.2019 № 33/10-19 Позивач зазначив про свою незгоду із попередніми висновками Адміністративної колегії Відділення АМК як в цілому, так і з резолютивною частиною, зауважив, що кваліфікація дій його та третьої особи є необґрунтованою, базується лише на припущеннях та збігу фактичних обставин, які не залежать від дій ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг», а обумовлені: одним проміжком часу, в якому вони діяли, як суб`єкти господарювання; одним специфічним видом господарської діяльності; одними замовниками послуг (лізинг), виражених в тендерній документації у вигляді примірників шаблонів довідок, надання яких було необхідно для участі у торгах; однією територією місця розташування та ведення господарської діяльності (м. Одеса).

ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» наголошувало, що у своїх листах на вимоги Відділення АМК про надання інформації за вих. № 65-02/1102 від 26.04.2019, за вих. № 65-02/1709 від 05.07.2019, надало повну, обґрунтовану та підтверджену документами позицію про те, що воно є самостійним суб`єктом господарювання, приймання рішень та керування яким здійснюється уповноваженим виконавчим органом - директором, свої дії під час участі у торгах як самостійний суб`єкт господарювання не з ким не узгоджувало, а мало на меті отримання прибутку, діючи в рамках чинного законодавства України, та слідуючи статутним цілям. Позивач просив Відділення АМК при розгляді справи прийняти до уваги всі раніше надані ним листи та документи, а також викладені зауваження.

Також у листі від 30.10.2019 № 33/10-19 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» зазначав, що справа, на його думку, підлягає закриттю без прийняття рішення по суті на підставі статті 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а у випадку призначення справи до розгляду, просив Відділення АМК завчасно повідомити про час та місце проведення розгляду справи.

01.11.2019 ТОВ «Теком-Лізинг» листом № 01/11-19 на адресу Відділення АМК надало Пояснення (заперечення) на Попередні висновки № 65/28-пв/к від 17.10.2019 року (згідно ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). /т. ІІ а.с. 114-115/.

12.12.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМКУ прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 65/41-р/к у справі № 15-02/2019 (далі - Рішення від 12.12.2019). /т. І а.с. 205-232/.

Відповідно до пунктів 1, 3 резолютивної частини Рішення від 12.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код юридичної особи - 33509465) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000¬2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25-000275-а). За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

У пунктах 4, 6 резолютивної частини Рішення від 12.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код юридичної особи - 33509465) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Комунальним підприємством «Сансервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010: 64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25- 001034-с). За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Згідно із пунктами 7, 9 резолютивної частини Рішення від 12.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг» (ідентифікаційний код юридичної особи - 33509465) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» (ідентифікаційний код юридичної особи 38017026): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 99999999-9 - Не визначено CPV: 99999999-9 ДК 016:2010: 77.11.1 - Послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-Ь). За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейський Лізинговий Альянс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 38760210) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Отже, для правової кваліфікації дій Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутня необхідність доведення настання негативних наслідків такого спотворення (результату). Однак, це не звільняє Відділення АМК від обов`язку доведення самого такого узгодження (процесу, конкретних дій з узгодження позицій). Сама лише потенційна можливість вчинення таких дій не є доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: - законності; - гласності; - захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Згідно частини першої статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з приписами статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- рішення органів АМК надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб (частина перша);

- рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання (частина друга);

- особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу (частина третя);

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до висновку Верховного Суду у постанові від 11.06.2020 у справі №922/1966/18, для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність вказаного висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Отже, перевірка відповідності висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, повноти їх з`ясування та доведення, є обов`язком суду, а не перебиранням непритаманних йому функцій, а також не є самостійним встановленням судом обставин інкримінованого порушення.

Питання про наявність чи відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. При цьому, позбавлення сторони надавати нові пояснення та докази на підтвердження своїх аргументів і обов`язок судів розглядати такі спори лише на підставі зібраних АМКУ доказів, без можливості надання доказів безпосередньо до суду, було б порушенням права на справедливий суд, встановленого частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, а також принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Дослідивши обставини справи з урахуванням наявних доказів в матеріалах справи, в контексті доводів апеляційної скарги та заперечень учасників судового процесу, судова колегія дійшла наступних висновків.

Щодо доказів які одержані з матеріалів кримінального провадження №0000461, судова колегія зазначає наступне.

У провадженні господарського суду Одеської області перебуває справа №916/103/20 за позовом ТОВ «Теком-Лізинг» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Теком-Лізинг».

Постановою Верховного суду від 19.05.2021 року у справі № 916/103/20 касаційну скаргу Відділення задоволено частково, рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2020 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 року скасовано та направлено справу на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

У постанові касаційної інстанції зазначено наступне: «Беручи до уваги приписи статті 21 (щодо обов`язку передавати відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) Закону № 3659, статей 35 (розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції), 36 (підстави для початку розгляду), 41 (забезпечення доказів) Закону № 2210, НАБУ є особою, за зверненням (поданням) від 25.07.20218 № 0422-076/28879 якої , АМК розпочав розгляд справи № 143-26.13/86-18 та в подальшому доручив проведення розслідування Відділенню.

При цьому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону № 3659 відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за призначенням та правовим змістом такої дії водночас є й дозволом на використання відповідної інформації.

Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

Відповідно до пункту 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.»

Отже, на виконання вказівок Верховного суду, викладених у постанові Верховного суду від 19.05.2021 року у справі № 916/103/20, колегія суддів вважає за доцільне надати оцінку усім наявним в матеріалах справи доказам, у тому числі і копіям матеріалів кримінальної справи №15-02/2019.

06.02.2020 року до господарського суду Одеської області подано клопотання Одеського обласного ТВ АМКУ про долучення до матеріалів справи матеріалів кримінальної справи №15-02/2019 (містяться на т.2 а.с.3-117).

Дослідивши додані до клопотання матеріали названого кримінального провадження та інші докази, зібрані Відділенням самостійно, надавши оцінку доводам учасників справи, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Рішення Відділення АМК від 12.12.2019 обґрунтовано встановленням під час розгляду справи № 15-02/2019 обставин, які на думку Відповідача, свідчать про вчинення ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а саме:

- спільне подання тендерних документів на торги (з використанням одних ІР адрес);

- спільні особливості електронних файлів;

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель;

- пов`язаність Позивача та Третьої особи через третіх осіб;

- спільне подання податкової звітності (з використанням одних ІР адрес);

- постійний обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою, зокрема, шляхом використання спільних засобів зв`язку;

- здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- погодження між ними своїх цінових пропозицій;

- схоже оформлення документів та синхронність їх формування;

- попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах та технічна участь одного з них.

Позивач зазначає, що Відповідачем не доведено належними доказами наявність у діях його та ТОВ «Теком-Лізинг» узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, а тому висновки Відповідача, що Позивач та ТОВ «Теком-Лізінг» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах, проведених:

1) Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» ідентифікатор закупівлі UA-2016-12-09-00-2217-b (далі - Торги 1),

2) Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а (далі - Торги 2),

3) Комунальним підприємством «Сансервіс» ідентифікатор закупівлі UA-2016- 08-25-001034-с (далі - Торги - 3), не відповідають дійсності та не узгоджуються з матеріалами справи №15-02/2019.

Щодо висновків Відділення АМК про спільне подання тендерних документів на Торги 1-3 та здійснення ними господарської діяльності за однією адресою.

У підпункті 27 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Такий висновок обґрунтовано інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 12.03.2019 за № 206/908/03, згідно із якою ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» початкові тендерні пропозиції для участі в аукціонах Торгів 1-3 подавали з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн». А також, інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом від 11.03.2019 за № 110319-6.

Пункт 4.5 спірного Рішення Відділення АМК від 12.12.2019 містить висновок про здійснення ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» господарської діяльності за однією адресою.

Підключення до мережі Інтернет обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» здійснюється шляхом включення відповідного обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за однією адресою, а саме: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1. Серверна.

Разом з тим, згідно з даними, які містяться в ЄДР, місцезнаходження ТОВ «Теком-Лізинг» є адреса: м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 54-А, а місцезнаходженням ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» є адреса: м. Одеса, вул. Дунаєвського, буд. 1. За даними ТОВ «Теком-Лізинг», у період 2015-2018 роки ТОВ «Теком-Лізинг» здійснювало господарську діяльність за адресою м. Одеса, вул. Краснова,6/1.

Отже, Відділення АМКУ зробило висновок, що обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» з якого здійснювалось підключення до мережі інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в торгах 1-3 фактично знаходиться за однією адресою (в одній будівлі). Вказані обставини є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», зокрема, щодо участі у Торгах 1-3 та погодженої поведінки в торгах.

Разом з тим, такі висновки спростовуються Листом ТОВ «ТЕЛНЕТ» №452 від 05.10.2020 р. , яким повідомлено, що ТОВ «Телнет» не має інформації про наявність внутрішньо-мережевого підключення між абонентами ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» та ТОВ «ТЕКОМ-ЛТЗИНГ», не зафіксовано використання однакових ІР-адрес. ТОВ «Телнет» не має інформації про використання абонентами ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» та ТОВ «ТЕК ОМ-ЛІЗИНГ» обладнання одне одного.

Також наведені вище висновки спростовуються поясненнями ОСОБА_3 від 06.10.2020 р. з додатками (довідка із основного місця роботи; паспорт гром. України, дипломи про рівень фахової освіти), копією договору про надання послуг з обслуговування та ремонту комп`ютерної та офісної техніки від 01.05.2017 р. між ОСОБА_3 та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», банківською випискою про підтвердження оплати послуг ОСОБА_3 , копією договору 397-ОД від 22.09.2016 р. між ТОВ «Телнет» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».

Між ОСОБА_3 та «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС», укладено договір про надання послуг з обслуговування та ремонту комп`ютерної та офісної техніки від 01.05.2017 р. ОСОБА_3 надавав послуги по налагодженню електронно-інформаційної системи ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» з 2015 р. По суті поставлених питань ОСОБА_3 повідомив, що ним здійснювалась робота по підключенню ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС» до мережі інтернет, організоване укладення договору з провайдером - ТОВ «Телнет», використовуючи особисті зв`язки та знайомства. Під час підключення, представники ТОВ «Телнет» в договорі 397-ОД від 22.09.2016 року укладеного з ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС», помилково вказали вузол замовника: м. Одеса, вул. Краснова, б. 6/1 - адресу його місця роботи.

Наведені докази підтверджують, що інформація в договорі ОД від 22.09.2016 про розміщення порта маршрутизатора за адресою м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1 вказана помилково.

Крім того, судом встановлено, що адреса: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, була фактичною адресою ТОВ "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" лише у період з 2014 - до початку 2015 року, на підставі Договору оренди від 01.02.2014 N 1, укладеного з ПАТ АБ "Південний". Цей договір було припинено на підставі Угоди про розірвання від 29.05.2015 р, а майно повернуто орендодавцю за Актом приймання-передачі (повернення) до Договору оренди № 1 від" 01" лютого 2014 року.

Натомість, Відділенням не наведено жодних відомостей та доказів на підтвердження висновку про те, що ТОВ "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС" у період 2015 - 2018 років чи будь-який інший час здійснював господарську діяльність за адресою: Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1.

Судова колегія зазначає, що сама по собі обставина подання тендерних пропозицій для участі в аукціонах (торгах) з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн» не може свідчити про пов`язаність дій Позивача та Третьої особи під час підготовки та участі у торгах, адже цей авторизований електронний майданчик спеціально створений для сприяння учасникам будь-яких публічних тендерних процедур та торгів у реєстрації та поданні своїх тендерних пропозицій.

Наведений Відповідачем у пункті 4.1 Рішення від 12.12.2019 аналіз інформації з листа ДП «Прозорро» від 12.03.2019 за № 206/908/03, навпаки свідчить про те, що Позивач та третя особа використовували різні реєстрацій дані для входу на майданчик та здійснення інших дій, пов`язаних з подачею заявок на участь у Торгах 1-3 таких як: контактна особа, номер телефону, логін (електронна пошта), різні IP- адреси для входу в систему та завантаження документів - використовували різні мережеві адреси вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet protocol address), здійснювали завантаження документів в різний час. А саме, третьою особою з адреси: НОМЕР_2 ; Позивачем з адреси: 195.138.164.250.

Отже, Позивач та Третя особа діяли самостійно, про що також є підтвердження в листі ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» вих. №110319-60 від 11.03.2019 р.

Відділення АМК зазначає, що його висновок про те, що підключення до мережі Інтернет обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснюється шляхом включення відповідного обладнання до порту маршрутизатора, розташованого за однією адресою, а саме: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1, ґрунтується на зазначенні цієї адреси у специфікації до Договору про надання телекомунікаційних послуг від 22.09.2016 № 397-О, укладеному між ТОВ «ТЕЛНЕТ» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», а також в аналогічному Договорі від 20.08.2007 № 154-ОД, укладеному оператором з ТОВ «Теком-Лізинг».

Проте, одна обставина наявності посилання у вказаних договорах на цю адресу є явно недостатньою для висновку Відділення АМК про те, що обладнання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», з якого здійснювалось підключення до мережі Інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в торгах, фактично знаходиться за однією адресою (в одній будівлі), тобто для висновку про наявність спільної матеріально-технічної бази учасників торгів.

Отже, суд першої інстанції правомірно визнав неправомірними висновки Відділення АМК про спільне подання Позивачем та третьою особою тендерних документів на Торги 1-3, про спільні узгоджені дії, та обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, а також здійснення господарської діяльності за однією адресою, як такі, що зроблені Відповідачем при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, а в частині твердження про використання ними одних ІР адрес, також не відповідають й обставинам справи.

Щодо висновку Відділення АМК про спільні особливості електронних файлів.

У підпункті 29 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що за результатами аналізу властивостей електронних файлів у форматі pdf в яких учасники ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» розмістили свої пропозиції, встановлено, що деякі електронні файли, які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів: параметр «Додаток» містить значення «PaperPort 14», параметр «Вироник PDF» - значення «PaperPort 14», параметр «Версія PDF» містить значення « 1.6 (Acrobat 7.x), параметр «Додаток» містить значення «Scan Assistant», параметр «Вироник PDF» - значення «secPdfProducer», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.7 (Acrobat 8.x)».

Колегія суддів зауважує, що в тендерній документації за торгами 1-3 визначена відповідна вимога щодо розміщення інформації в форматі pdf, тому порушень в цій частині позивачем та третьою особою не допущено. Відділенням АМК не зазначено, чому ці параметри електронних файлів є унікальними, та такими, що не можуть бути в інших користувачів аналогічного програмного забезпечення.

Відповідачем не спростовано довід Позивача та третьої особи про те, що параметри та їх значення «PaperPort 14», «Версія PDF» - « 1.6 (Acrobat 7.x)», «Scan Assistant», «Виробник PDF» - «seePdfProducer», «Версія PDF» - « 1.7 (Acrobat 8.x)», не є унікальними особливостями та властивостями документів, оскільки вони є звичайним властивостями комп`ютерних програм «PaperPort 14» та «Scan Assistant», інтерфейс яких є аналогічним щодо більшості звичайних драйверів для принтерів та копіювальної техніки, якими зазвичай користуються у своїй господарській діяльності та роботі більшість підприємств, організацій та установ, незалежно від їх організаційно-правової форми та видів діяльності. Тобто, вказане програмне забезпечення є стандартним та розповсюдженим для користувачів комп`ютерної, печатної та копіювальної техніки.

Отже, ця обставина встановлена на підставі припущення.

При цьому, наведений Відповідачем у підпункті 29 пункту 4.1 оспорюваного Рішення від 12.12.2019 порівняльний аналіз за параметрами «час створення», «час внесення змін», «назва файла», навпаки виявляє розбіжності між документами Позивача та Третьої особи за всіма зазначеними параметрами.

А відтак, висновки Відділення АМК про спільні особливості електронних файлів у форматі pdf в яких учасники ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» розмістили свої пропозиції, зроблені Відповідачем при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими.

Щодо висновку Відділення АМК про синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель.

У підпункті 38 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про синхронність дій у часі Позивача та третьої особи, що, на думку Відповідача, свідчить про скоординовану поведінку між ними.

Зокрема у підпунктах 34, 35, 36 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019, із посиланням на інформацією опубліковану на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/ та отриманою від ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 11.03.2019 за № 110319, вказується на завантаження в електронну систему закупівель Позивачем та третьою особою файлів для участі: у Торгах 1 30.09.2016 ТОВ «Теком-Лізинг» - у проміжок часу з 18:57 по 18:58, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - у проміжок часу з 19:35 по 19:36, тобто з різницею у часі близько 38 хвилин; у Торгах-2 03.10.2016 ТОВ «Теком-Лізинг» - у проміжок часу з 16:50 по 16:51, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - у проміжок часу з 18:14 по 18:16, тобто з різницею близько 1 год. 25 хв.; у Торгах-3 05.01.2017 ТОВ «Теком-Лізинг» у проміжок часу з 15:08 по 15:10, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - у проміжок часу з 15:31 по 15:32, тобто з різницею близько 23 хвилин.

При цьому, Відповідач зазначає, що більшість файлів було створено у інші дати та час, а у кожного з учасників було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель.

Як випливає зі змісту листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 11.03.2019 № 110319, на який посилається Відповідач в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019, він містить лише вказівку на дату та час подання пропозицій, при цьому в ньому відсутні відомості про дату та час створення, зміни та завантаження конкретних файлів. /т. ІІ а.с. 40-41/. Отже, періоди часу завантаження файлів в електронну систему закупівель вказані у підпунктах 34, 35, 36 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 лише на підставі відомостей веб-порталу https://prozorro.gov.ua.

У листі ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 12.12.2019 № 121219-1, зазначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних (ЦБД) та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

При цьому, ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» підтверджує, що: 1) Час завантаження учасником документів до ЦДБ, збігається (погодинно та по хвилино), в будь-якій процедурі закупівлі; 2) Завантаження файлів до ЦДБ відбувається після підтвердження участі в закупівлі шляхом списання коштів з балансу. На швидкість завантаження файлів до ЦБД впливає низка факторів: об`єм завантажених файлів; швидкість Інтернету; навантаження на систему ЦБД Prozzorro, тому різниця може бути декілька хвилин. /т. IV а.с. 92-93/.

Отже, дані сайту http://prozorro.gov.ua щодо відображення періоду часу із завантаження окремих файлів (документів) не відповідають об`єктивній реальності та не є релевантними. А витрачання на таке завантаження у кожному випадку від однієї до двох хвилин кожним із учасників, на різні торги, із різною кількістю документів (більше 10 pdf файлів), з різним об`ємом інформації (КБ, Кбайт / МБ, Мбайт), з використанням різної комп`ютерної техніки, свідчить лише про особливості оброблення, розміщення та відображення інформації, зокрема, часу її розміщення, саме оператором електронного майданчика - ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», та не є відображенням реальних дій Позивача і Третьої особи як учасників торгів.

Крім того, висновок Відповідача про синхронність дій у часі Позивача та третьої особи, зроблений у підпункті 38 пункту 4.1 Рішення від 12.12.2019 не узгоджується з наведеною ним інформацією (таблиць) у підпункті 29 пункту 4.1 цього ж рішення, з якої вбачається, що більшість документів завантажувались третьою особою та Позивачем із різницею від декількох годин до навіть декількох днів. Із аналізу наведених таблиць наявні відмінності по всім параметрам «дата та час створення», «дата та час внесення змін», «назва файла» кожного документу при їх порівнянні між собою.

Документи для Торгів 3 ТОВ «Теком-Лізинг» створено 04.01.2017 р. внесено зміни 04.01.2017 р. а ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» документи створено 04.01.2017 і 05.01.2017 та у всі документи внесено зміни 05.01.2017 р.

Отже, місцевий господарський суд правомірно визнав неправомірними висновки Відділення АМК про синхронність дій Позивача та третьої особи у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, як такі що зроблені Відповідачем при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи.

Щодо висновку Відділення АМК про пов`язаність ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» через третіх осіб.

У пункті 4.2 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що протягом певного періоду в часі Позивач та Третя особа були пов`язані між собою через фізичних осіб що свідчить про високий ступінь довіри між Відповідачами з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у Торгах 1-3.

Вказаного висновку Відділення АМК дійшло на підставі аналізу інформації наданої ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листами від 07.09.2018 за № 264/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11028 від 13.09.2018) та від 07.09.2018 за № 263/9/15-54-08-02 (вх. № 7-143/11027 від 13.09.2018), ТОВ «Теком-Лізинг» листом від 30.05.2019 за № 32/05-19 (вх. № 65-01/1307 від 30.05.2019), ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом від 30.05.2019 за №18/05-19 (вх. № 65-01/1304 від 30.05.2019), відповідно до якої, встановлено наявність спільних осіб, які по черзі (з наступного дня) перебували у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у період 2015-2018 роки (період проведення Торгів 1-3).

Зокрема, Відповідачем встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» з 01.07.2007 по 25.03.2015 та займала посади: менеджер по управлінню проектами, начальник відділу управління ризиками, начальник відділу експертизи та супроводження лізингових операцій. А з 26.03.2015 ОСОБА_1 призначена на посаду директора ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс». Тобто, ОСОБА_1 , яка на період проведення торгів була засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», раніше перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» близько 8 років.

Вищезазначені обставини, за висновком Відповідача, дають підстави вважати, що Позивач та Третя особа протягом певного періоду часу були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що свідчить про високий ступінь довіри між останніми з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у відповідних торгах.

Відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-III, пов`язана особа - керівник фінансової установи, член наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівник підрозділу внутрішнього аудиту; керівник юридичної особи, яка має істотну участь у фінансовій установі; споріднена особа фінансової установи; афілійована особа фінансової установи; керівник, контролер спорідненої особи фінансової установи; керівник, контролер афілійованої особи фінансової установи; члени сім`ї фізичної особи, яка є керівником фінансової установи, членом наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівником підрозділу внутрішнього аудиту, керівником, контролером спорідненої особи, керівником, контролером афілійованої особи (членами сім`ї фізичної особи вважаються її чоловік (дружина), діти або батьки як фізичної особи, так і її чоловіка (дружини), а також чоловік (дружина) будь-кого з дітей або батьків фізичної особи); юридична особа, в якій члени сім`ї фізичної особи, яка є керівником фінансової установи, членом наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівником підрозділу внутрішнього аудиту, керівником, контролером спорідненої особи, керівником, контролером афілійованої особи, є керівниками або контролерами.

Згідно із пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї. Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Судова колегія зазначає, що відповідачем не зазначено та не доведено в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 року наявність у ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» ознак пов`язаної особи, встановлених у пункті 28 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-III та у пункті 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. Не є такими ознаками вказані в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 «доступ до інформації що фінансової та господарської діяльності», «високий ступень довіри», «черговість працевлаштування», «схожість в текстах статутних та інших документах» тощо.

При цьому, з наведеного Відповідачем у підпункті 40 пункту 4.2 Рішення від 12.12.2019 порівняльного аналізу, вбачається відсутність співробітників, зокрема, керівного складу, які б одночасно перебували у трудових відносинах з ТОВ «Європейський лізинговий альянс» і ТОВ «Теком-Лізинг», в тому числі у періоди проведення торгів.

Як встановлено судом, працівники перейшли працювати з ТОВ «Теком-Лізинг» до ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» в 2015 р., а Торги проведені жовтень 2016 - лютий 2017 р.

При цьому, Відповідач не надає жодних доказів, які б свідчили про встановлення факту обміну інформацією між працівниками Позивача та Третьої особи, не тільки тих які в минулому часі були пов`язані трудовими відносинами з Позивачем, а з будь-якими іншими особами. Намагаючись притягнути факти у вигляді документів, згадує довіреності, які були виписані на окремих осіб їх роботодавцями, та надавались до фіскальних органів. Однак ці документи жодним чином не пов`язані ні з самими Торгами 1-3, а ні з їх процедурою, а ні з підготовкою до їх проведення, а самі довіреності датовані 2015 роком.

Судова колегія зазначає, що перебування Позивача та Третьої особи в господарських, фінансових, цивільних, трудових та інших правових відносинах з однаковими особами (в тому числі з такими як банки, контрагенти, продавці, постачальники, клієнти (в тому числі потенційні клієнти їхніх послуг), спеціалісти з багаторічним досвідом в даній специфічні галузі господарювання (кадрові фахівці), не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім того, Відповідачем підстави виникнення таких відносин не досліджувались, та факт господарювання Позивача та Третьої особи в одному місці за географічним розташуванням, та вплив такого вагомого чинника на згадуванні зв`язки та правовідносини до уваги не брались.

Щодо довіреності ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» від 27.03.2015 № 3/03-15 на ім`я ОСОБА_4 , в які було заначено строк дії до 31.12.2015, та довіреності ТОВ «Теком-Лізинг» від 09.10.2015 № 01/10-15 на ім`я ОСОБА_5 , слід зазначити, що вони датовані 2015 роком, та не стосуються періоду проведення торгів наприкінці 2016 початку 2017 років, та не пов`язані з самими торгами.

Довіреність на ОСОБА_4 датована 27.03.2015, а 01.04.2015 (на третій робочий день) була прийнята на роботу згідно приказу ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс». Сама довіреність 2015 року не мала відношення ні до періоду проведення Торгів 1-3 ні до самих Торгів.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до 01.04.2015 р. були колегами та працювали на посадах бухгалтерів в ТОВ «Теком-Лізинг». Використання фахівцями у роботі напрацьованих шаблонів документів є звичайною практикою, та не є підтвердженням узгодженості дій.

За доводами апелянта, згідно з даними, які містяться в ЄДР керівником та підписантом ТОВ «Теком-Лізинг» у період проведення торгів 1-3 є ОСОБА_2 , а з 25.11.2017 - засновником. Засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у вказаний період є ОСОБА_1 . Разом з тим, згідно з інформацією наданою ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листом від 07.09.2018 за №263/9/15-54-08-02 та ТОВ «Теком-Лізинг» листом від 30.05.2019 за №32/05-19 ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» з 01.07.2007 по 25.03.2015 та займала посади: менеджер з управління проектами, начальник відділу управління ризиками, начальник відділу експертизи та супроводження лізингових операцій.

З 26.03.2015 ОСОБА_1 призначена на посаду директора ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».

Таким чином, за висновками Відділення АМКУ, ОСОБА_1 , яка в період проведення торгів 1-3 була керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», раніше перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Теком-Лізинг» близько 8 років.

Разом з тим, судова колегія відхиляє доводи скаржника про те, що відповідачі протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що свідчить про високий ступінь довіри між Відповідачами з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у торгах 1-3.

Відповідачем не досліджувались та відповідно не відображені у оспорюваному рішенні обставини можливого перебування Третьої особи та Позивача в господарських, цивільно-правових та інших відносинах з однаковими юридичними особами (банківські установи, контрагенти, клієнти).

Судова колегія звертає увагу на те, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Позивач та Третя особа мають різних засновників (учасників) та кінцевих бенефіціарних власників а також різних керівників, зареєстровані та проводять свою господарську діяльність за різними адресами, що також окремо не досліджувалось Відповідачем.

Матеріали справи містять Висновок експерта №20-5425/5426/5427 від 30.09.2020 р., наданий ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», в якому експертами надано відповідь на одне із питань: Проведеними дослідженнями наданих документів, господарські взаємовідносини між ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» за період ІІІ кварталу 2016 р. по І квартал 2017 р. не підтверджуються. Відповідно, у період ІІІ кварталу 2016 по І квартал 2017 р. вищезазначені юридичні особи не були пов`язаними особами.

Отже, висновки Відділення АМК про пов`язаність ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» через третіх осіб, зроблені Відповідачем при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, такі обставини встановлені на підставі припущень, та не відповідають обставинам справи, що обґрунтовано було встановлено судом першої інстанції.

Щодо висновку Відділення АМК про спільне подання податкової звітності ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».

У пункті 4.3 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про можливість постійного (на протязі 2015-2018 років) обміну інформацією між Позивачем та третьою особою, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-3, що, на думку Відповідача, є сприятливою умовою для погодження поведінки на торгах.

Обґрунтовуючи вказаний висновок Відділення АМК посилається на подання ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» податкової звітності у період 2015-2018 років з одних електронних поштових скриньок створених під доменним ім`ям tekom-lease.com.ua, користувачем якого є третя особа. Крім того, Відповідач зазначає про використання Позивачем та третьою особою для подання податкової звітності одних ІР адрес.

Вказаних висновків Відділення АМК дійшло на підставі аналізу інформації наданої ГУ ДФС в Одеській області листом від 14.03.2019 за № 7891/9/15-32-51-06, та ТОВ «Телнет» листом від 15.03.2019 за № 282 та листом від 22.05.2019 за № 307.

Як випливає зі змісту листа ГУ ДФС в Одеській області листом від 14.03.2019 № 7891/9/15-32-51-06 ТОВ «Теком-Лізинг» здійснювало подання податкової звітності у період 2015-2018 років з наступних електронних скриньок: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 #1.

ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснювало подання податкової звітності у період 2015-2018 років з наступних електронних скриньок: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 #1.

Отже, суд зауважує, що звітність подавалась із різних електронних поштових скриньок.

Тому висновок Відділення АМК про подання податкової звітності з одних електронних поштових скриньок не відповідає дійсності, адже йдеться лише про використання доменного імені. При цьому, вбачається, що Позивач використовував й інші електронні поштові скриньки.

Крім того, ГУ ДФС в Одеській області надано перелік IP-адрес, з яких Відповідачі здійснювали відправлення податкової звітності у період з 2015-2018 років. За результатами проведеного аналізу наданої інформації встановлено, що Відповідачі у період 2015-2018 років здійснювали вхід в електронний кабінет для подачі податкової звітності та подавали звітність однакових IP адрес, а саме: 195.138.163.99, 195.138.163.100, 194.44.12.15, 194.44.12.17, 217.76.198.137, 127.0.0.1, 10.1.10.120, 10.85.1.12, 10.1.10.140, 192.168.1.253.

Однак, інформація ГУ ДФС в Одеській області у листі від 14.03.2019 №7891/9/15-32-51-06, та у службовій записці від 13.03.2019 начальника управління обслуговування платників ГУ ДФС в Одеській області охоплює великий період 2015-2018 зокрема, й період часу, який не стосується проведення торгів. Однак, при цьому, вказана інформація не містить градації по періодах часу використання електронних та IP адрес, що з урахуванням того, що ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» використовувало й інші електронні поштові скриньки, унеможливлює достовірність висновку про спільне подання податкової звітності /т. ІІ а.с.25-26, 27-28/.

При цьому, ТОВ «Теком-Лізинг» завантажувало пропозиції на торги з IP адреси НОМЕР_2 , а ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» завантажувало пропозиції на торги з IP адреси НОМЕР_1 .

Крім того, Відповідачем не було витребувано пояснення та не з`ясовано у Позивача і третьої особи період часу та причини використання ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» доменного ім`ям tekom-lease.com.ua. Внаслідок чого, не було надано оцінки доводам Позивача та третьої особи, які вони мали можливість обґрунтувати свою позицію лише під час судового розгляду. А саме, що використання Позивачем адреси з доменним ім`ям ІНФОРМАЦІЯ_4 пов`язано з тим, що вона була використана у внутрішній оперативній системі програмного забезпечення «M.E.Doc», що використовувалась бухгалтером ОСОБА_4 для відправки податкової звітності для контролюючих органів. А враховуючи ту обставину, що програмне забезпечення « M.E.Doc » має свої особливості щодо параметрів використання електронних поштових скриньок, як можливих для налагодження системи, була залишена попередня електронна адреса для безперебійної роботи.

Отже, судова колегія вважає правомірним визнання судом першої інстанції незаконними висновки Відділення АМК про спільне подання податкової звітності Позивачем та третьою особою.

Щодо висновку Відділення АМК про постійний обмін інформацією між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та використання спільних засобів зв`язку.

У пункті 4.4 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що між ОСОБА_1 (директор та засновник ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс») та ОСОБА_2 (генеральний директор та засновник ТОВ «Теком-Лізинг») відбувався постійний обмін інформацією, зокрема під час участі у Торгах 1-3, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на вказаних торгах.

Вказаних висновків Відділення АМК дійшло на підставі протоколу огляду від 04.09.2018, наданого листом НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552, згідно із яким було проведено огляд речей вилучених 29.08.2018 за фактичним місцезнаходженням ТОВ «Європейський лізинговий альянс» під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме мобільного телефону ОСОБА_1 (підпункт 59 пункт 4.4 Рішення від 12.12.2019). А також протоколу огляду НАБУ від 18.09.2018, згідно якого було проведено огляд даних картки пам`яті SP microSDHS 16 GB мобільного телефона керівника ТОВ «Теком-Лізинг» (пункт 67 Рішення від 12.12.2019).

Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України листом від 19.10.2018 за вих. №0422-076/39552 надано протокол огляду від 04.09.2018, згідно якого було проведено огляд речей вилучених 29.08.2018 за фактичним місцем знаходження ТОВ «Європейський лізинговий альянс» під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме мобільного телефону ОСОБА_1 .

Згідно протоколу зазначено: «Огляд вмісту мобільного телефону встановлено, що у даному телефоні використовувалась картка оператору мобільного зв`язку Vodafone з номером НОМЕР_3 , користувача «ОСОБА_1» .

Подальшим оглядом вмісту мобільного телефону (смартфону) виявлено історію обміну текстовими повідомленнями, через додаток (мессенджер) «Telegram», між власником смартфону та контактом на ім`я ОСОБА_6 ( НОМЕР_4 )».

Однак, колегія суддів зазначає, що докази обміну інформацією, до того ж тією інформацією, що стосується торгів-1, -2, -3, а саме зміст смс-повідомлень та дзвінків, матеріали справи не містять. Сам факт того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_2 обмінювались смс-повідомленнями та дзвінками, не свідчить про обмін інформацією щодо торгів. Отже, такі обставини є припущенням відповідача.

Крім того, Відповідач посилається на інформацію отриману від ПрАТ «ВФ Україна» листом від 18.03.2019 № 02/КИ-Б/36.

ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» листом від 30.05.2019 за №18/05-19 повідомило, що у період 2015-2018 роки використовувало у своїй господарській діяльності, зокрема, номер телефону НОМЕР_3 . Крім того, ТОВ «Теком-Лізинг» листом від 30.05.2019 за №32/05-19 повідомило, що у період 2015-2018 роки використовувало у своїй господарській діяльності, зокрема, номери телефонів НОМЕР_3 . Таким чином, за висновками Відділення АМКУ, Відповідачі використовували у своїй господарській діяльності спільний номер телефону НОМЕР_3 .

Разом з тим, ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» надавало інформацію Відділенню про зміну власника контракту за телефоном НОМЕР_3 Договір №31 про надання телекомунікаційних послуг від 27.04.2015 р.

Отже, судова колегія доходить висновку, що відповідачем не було наведено в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 будь-яких належних, достатніх, достовірних та допустимих доказів, які б могли свідчити про те, що між Позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, до того ж, такий обмін розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення.

Не є такими доказами схожість певних документів, перелічених Відповідачем у пункті 4.7 Рішення від 12.12.2019. При цьому, Відповідачем не зроблено аналіз такої схожості у зв`язку із вимогами замовника для тендерної документації.

Щодо висновку Відділення АМК з аналізу цінових пропозицій ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс».

У пункті 4.6 Рішення від 12.12.2019 Відділенням АМК зроблено висновок про те, що Позивач та третя особа не конкурували, а співпрацювали між собою, не були зацікавлені у забезпечені об`єктивності процедури обрання замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Тобто, цінові пропозиції, на думку Відповідача, були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-3. Такі дії, в умовах конкурсу не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з Відповідачів.

За результатами проведеного аукціону остаточні цінові пропозиції були наступними: ТОВ «Теком-Лізинг» - 109 183 066,48 грн. ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» - 1 595 553,56 грн. Вказані обставини, на думку Відділення, можуть свідчити, що ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» не намагалось отримати перемогу у торгах, про що свідчить лист ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» від 14.11.2016 за № 11/11-16 про відмову в укладені договору про закупівлю послуг фінансового лізингу адресованого голові тендерного комітету КП «Сансервіс».

Оспорюване Рішення від 12.12.2019 року не містить будь-якої інформації про дослідження Відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження. Також в оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження питань статутної діяльності третьої особи та Позивача стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них здійснених ними пропозицій.

Разом з тим, суд враховує Лист КП «Сансервіс» вих. №11/11-16 від 14.11.2016 р. про відмову від укладенні угоди, в зв`язку із відсутністю подальшої економічної доцільності, лист Одеському науково-дослідницькому інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 14.09.2020 р. вих. №10/09-20.

Щодо твердження Відділення АМК в оспорюваному рішенні про синхронність в діях третьої особи та Позивача у кроках пониження цін у перших раундах аукціонів, суд зазначає, що Відповідачем не було досліджено обставину того, що кожен з учасників аукціону може на свій власний вибір здійснити від одного до трьох кроків пониження цін, а електронною системою майданчику, встановленні певні обмеження у часовому періоді для надання пропозицій та здійснення кроків у аукціонах торгів, яких кожен з учасників зобов`язаний дотримуватись.

Крім того, з пояснень позивача вбачається, що за Торгами 2 ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» була встановлена первинна пропозиція у розмірі 116 595 553,56. У раунді 1 розмір пропозиції був зменшений і помилково встановлений не сума пропозиції, а розмір на який зменшено пропозиції - 1 595 553,56 грн. Внаслідок технічних особливостей системи ДП «Прозорро», відкоригувати заявлену пропозицію на раунді 1 та в подальшому у раунді 2, 3 можливості не було, та заявлена пропозиція залишилась на рівні 1 595 553,56, замість правильних 115 000 000 грн.

Згідно Висновку експерта №20-5425/5426/5427 від 30.09.2020 р., проведеним дослідженням наданих на дослідження копій документів, в межах компетенції експертів-економістів, підтверджується економічна обґрунтованість вартості цінових пропозицій ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» для участі у Торгах 1-3 у період ІІІ квартал 2016 року по І квартал 2017 року.

За доводами скаржника, Відділенням проаналізовано інформацію, яка міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та встановлено, що обидва Відповідачі, за весь період дії веб-порталу, приймали участь виключно у Торгах 1-3. При цьому, як вже зазначалось, переможцем у всіх трьох торгах було визнано ТОВ «Теком-Лізинг», а ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» приймало участь у Торгах 1-3 в якості «технічного учасника» з метою забезпечення проведення торгів та перемоги ТОВ «Теком-Лізинг» на вказаних торгах. Таким чином, вказані обставини, з огляду на всю сукупність наведених обставин свідчить, що одночасна участь Відповідачів у Торгах 1-3 зумовлена саме попередньою змовою, оскільки згідно аналізу інформації веб-порталу, Відповідачі не приймали участі у будь-яких інших відкритих торгах, в тому числі окремо один від одного.

Судова колегія зауважує, що відповідні докази в підтвердження зазначених обставин відсутні. Відділенням не було проаналізовано інформацію щодо оголошених закупівель з фінансового лізингу, та не було проведено відповідний аналіз фінансового стану ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» щодо фінансової спроможності укладення договорів у разі перемоги на аукціоні.

Оспорюване Рішення не містить будь-якої інформації про дослідження Відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження. Також в оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження питань статутної діяльності Третьої особи та Позивача стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них здійснення ними пропозицій.

Суд наголошує, що сама лише обставина участі у конкурсних торгах не є доказом попередньої змови учасників. Будь-яких інших доказів такої змови Відповідачем в оспорюваному Рішенні від 12.12.2019 не наведено.

Отже, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність висновків Відділення АМК про те, що Позивач та третя особа не конкурували, а співпрацювали між собою, не були зацікавлені у забезпечені об`єктивності процедури обрання замовником переможця, а ТОВ «Європейський лізинговий альянс» був учасником, який не мав наміру перемогти («технічним» учасником) та про попередню домовленість між Позивачем та третьою особою.

На підставі викладеного, оцінивши допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову в частині вимоги про визнання недійсним пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський лізинговий альянс» (ідентифікаційний код - 38760210).

В пункті 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має грунтуватись на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних правовідносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість надання аналогічних послуг, час та вартість доставки, тощо .. ). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб' єктів господарювання.

Згідно із частинами першою, другою статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статей 77, 78 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно із статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В свою чергу, відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

А згідно статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Стаття 78 ГПК України встановлює, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між Позивачем та Третьою особою відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій, враховуючи той факт, що Відповідачем не доведено достовірними та належними доказами узгодженості дій позивача та третьої особи, а саме по собі співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій Торгів 1-3 в конкретному випадку не може свідчити про наявність узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Отже, враховуючи наведене, доводи апелянта про необґрунтоване відхилення судом всієї сукупності обставин, які були встановлені Відділенням при винесенні рішення, є безпідставними, оскільки за наслідком оцінки усіх наявних доказів судом зроблено висновок про недоведеність висновків Відділення АМКУ.

Судова колегія наголошує, що у Рішенні № 65/41-р/к адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не доведено належним чином вчинення зазначеними в ньому суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тобто вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адже висновки містяться на припущеннях та не підтверджені належними та достатніми доказами.

Доводи апелянта про процесуальні порушення суду першої інстанції в частині прийняття письмових пояснень та доказів від Позивача, також є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст.80 ГПК України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до приписів ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Отже, суд наголошує, що надання доказів в підтвердження своєї правової позиції є обов`язком кожної із сторін, крім того, поновлення процесуальних строків відноситься до дискреційних повноважень суду, тому не вбачає порушень норм процесуального права суду першої інстанції.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що Господарський суд Одеської області винесенні рішення від 15 січня 2021 року у даній справі, дійшов вірних та обґрунтованих висновків про задоволення позову в частині визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, резолютивної частини спірного рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 р. в частині стосовно ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС».

Судова колегія не приймає посилання відповідача на висновки Верховного суду, зроблені у справі № 916/103/20, оскільки постановою від 19.05.2021 року касаційну скаргу Відділення задоволено частково, рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2020 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 року скасовано та направлено справу на новий розгляд до господарського суду Одеської області. Отже, остаточного судового рішення по справі № 916/103/20 не прийнято.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги про скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к, оскільки відповідно до частини третьої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, скасування рішень, прийнятих у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відноситься до компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Системний аналіз норм частин першої, третьої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III дозволяє дійти висновку про те, що законом для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України встановлено конкретний спосіб захисту, а саме, визнання недійсним таких рішень.

З цих же підстав апеляційний суд визнає обґрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні позовної вимоги про визнання протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України, оскільки задоволення такої вимоги не призведе до відновлення порушеного права.

Будь-яких порушень процесуальних норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, або неправильного застосування норм матеріального права при розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції виявлено не було.

Підсумовуючи вищевикладене, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року у справі №916/88/20 без змін, а апеляційної скарги Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 15 січня 2021 року у справі №916/88/20 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписаний 12.07.2021 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська