ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.06.2021 Справа № 905/277/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Зекунова Е.В., при секретарі судового засідання Бутенко П.Є., розглянувши матеріали господарської справи за позовом керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача 1 Відділу освіти Покровської міської ради до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року,-

За участю представників сторін:

від прокурора - Ковальова І.І. (за посвідченням);

від позивача - Альман Л.П. (самопредставництво);

від відповідача 1 - Нагайцев Д.Ф. (самопредставництво);

від відповідача 2 - Прилипко Д.В. (на підставі ордеру);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Красноармійської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Відділу освіти Покровської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 04.03.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 23.03.2021 року.

23.03.2021 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника відповідача-1 надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 23.03.2021 відкладено розгляд справи на 20.04.2021 року.

29.03.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву.

30.03.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, клопотання про визнання доказів недопустимими та заява про встановлення розміру витрат на професійну правничу допомогу.

12.04.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 1 надійшли додаткові пояснення по справі.

13.04.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 2 надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду та клопотання про долучення доказів направлення відзиву учасникам справи.

16.04.2021 до Господарського суду Донецької області від Керівника Покровської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзиви.

19.04.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 2 надійшло клопотання про недопуск неповноважного прокурора для участі у справі.

20.04.2021 до Господарського суду Донецької області від Керівника Покровської окружної прокуратури надійшли заперечення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.04.2021 відкладено розгляд справи на 25.05.2021 року.

13.05.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 2 надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

20.05.2021 до Господарського суду Донецької області від представника відповідача 2 надійшли заперечення на відповідь на відзив та додаткові письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Відділу освіти Покровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про залишення позову без розгляду, закрито підготовче провадження у справі №905/277/21 та призначено розгляд справи по суті на 10.06.2021 року.

31.05.2021 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

10.06.2021 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника відповідача-1 надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

10.06.2021 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника відповідача-2 надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 10.06.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 29.06.2021 року.

23.06.2021 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника відповідача-1 надійшли додаткові пояснення.

29.06.2021 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника відповідача-2 надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

У судове засідання 29.06.2021 з`явився прокурор, представник позивача та представники відповідачів.

Доводи Прокурора.

Обґрунтовуючи доводи позовної заяви прокурор зазначив, що Красноармійською місцевою прокуратурою Донецької області за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Відділом освіти Покровської міської ради Донецької області проведено закупівлю робіт з виконання «Реконструкції загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м.Покровськ, вул.Таманова, 16 (коригування)», код національного класифікатора України ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, у формі відкритих торгів.

Так, 07.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель «ProZorro» (https://prozorro.gov.ua/) опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік UA-P-2020-08-07-000344-C, якою передбачено закупівлю Відділом освіти Покровської міської ради Донецької області (далі - Замовник) реконструкції загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області,, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування) з очікуваною вартістю 52 044 905, 00 грн. У той же день, 07.08.2020, вказаному веб-порталі за ідентифікатором UA-2020-08-07-000229-с опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області.

Закупівля оголошена в межах реалізації Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України») від 22.04.2015.

За результатами проведення відкритих торгів, тендерним комітетом Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області прийнято рішення, оформлене протоколом №54 від 31.08.2020, про визнання переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАДІ 2012» (надалі - ТОВ «ВАДІ 2012»).

В подальшому між Відділом освіти Покровської міської ради та ТОВ «ВАДІ 2012» укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 на суму 51 509 845, 40 грн.

Посилаючись на ст.ст. 5, 16, п. 31 ч. 1 ст. 1, 22, 29 Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор вважає, що рішенням тендерного комітету Відділу освіти Покровської МІСЬКОЇ ради Донецької області від 19.01.2019, оформлене протоколом №54 від 31.08.2020, а також укладений на його підставі договір про закупівлю робіт (договір підряду) 9 від 21.09.2020, не відповідають вимогам статей 5, 16, 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому, відповідно до вимог статей 203, 215 Цивільного кодексу України, є підстави для визнання їх недійсними.

Прокурор стверджує, що тендерний комітет Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області повинен був відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАДІ 2012» через невідповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації на закупівлю по предмету «Реконструкція загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області , розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)» (далі - Тендерна документація) та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно доводів прокурора, тендерна пропозиція ТОВ «ВАДІ 2012» не відповідає вимогам ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5 Розділу III Тендерної документації в частині наявності у підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно Технічної документації відповідність вказаній вимозі повинна підтверджуватися довідкою за формою Додатку 6 цієї документації, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності/кваліфікації працівників.

ТОВ «ВАДІ 2012» надано довідку №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно із вказаною довідкою в штаті та за сумісництвом у ТОВ «ВАДІ 2012» наявні 42 працівників.

Вказана у довідці кількість працівників не відповідає фактичним даним.

За інформацією ГУ ДПС у Донецької області №89054/10/05-99-12- 03-16 від 09.12.2020 щодо кількості працюючих у ТОВ «ВАДІ 2012» () осіб, згідно Податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма №1ДФ), форма яких затверджена наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015 №4, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.01.2015 №111/26556, у III кварталі 2020 року, працювали за трудовими договорами 5 осіб, за цивільно-правовими договорами 0 осіб.

Згідно відомостей ГУ Пенсійного фонду України в Донецькій області №0500-0501-5/21777 від 20.11.2020, з серпня 2020 року по листопад 2020 року кількість застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ «ВАДІ 2012» становить 5 осіб,

Відповідно до долученої до тендерної документації фінансової звітності малого підприємства ТОВ «ВАДІ 2012», станом на 30.06.2020 кількість працівників становить 5 осіб.

Прокурор стверджує, що інформація надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАДІ 2012», викладена у довідці №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не відповідає дійсності.

Також, у наданій ТОВ «ВАДІ 2012» довідці №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не зазначенні серія та номер кваліфікаційного сертифіката працівника, щодо якого законодавством передбачено проведення професійної атестації з видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката, а саме: інженера-проектувальника.

Прокурор пояснив, що визначені Замовником в підпунктах 5.1, 5.3 пункту 5 Розділу III Тендерної документації кваліфікаційні критерії не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини 2 статті 16, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 1 ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність», Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури».

Згідно пояснень прокурора, вказані факти наявності порушень підтверджуються, моніторингом проведеним Північно-східним офісом Держаудитслужби на підставі Наказу №191 від 21.09.2020, та викладені у висновку, розміщеному 16.10.2020 на сайті уповноваженого органу з питань публічних закупівель за посиланням https ://prozorro. gov.ua/ print/tenders/UA-2020-08-07-000229-с/monitorings/c8bc5981ad6e425eb7 Se4fc6b 10a0ca4/conclusion/pdf.

Крім того, прокурор зазначив, що при вивченні стану законності спірної закупівлі Красноармійською місцевою прокуратурою встановлено порушення вимог законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме: п.п.10 п.1 Розділу III Тендерної документації та п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»

Так, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними, (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником).

Вивченням Реєстру ліцензіатів, розміщеного у вільному доступі на порталі електронних послуг Державної служби України з надзвичайних ситуацій за посиланням https://e-services.dsns.gov.ua/site/licensee-register встановлено відсутність ТОВ «ВАДІ 2012» () у списку суб`єктів господарювання, які отримали ліцензію Державної служби України з надзвичайних ситуацій на виконання робіт протипожежного призначення. У складі тендерної документації ТОВ «ВАДІ 2012» така ліцензія також відсутня.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи тендерну пропозицію ТОВ «ВАДІ 2012», Замовник не скористався правом на звернення за підтвердження інформації, наданої учасником, що у подальшому призвело до укладення спірного договору з учасником, який у складі тендерної пропозицій надав недостовірну інформацію та пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор стверджує, що за вказаних обставин, Замовник, на підставі п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ВАДІ 2012» та перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі вищевикладеного прокурор вважає, що Рішення тендерного комітету Покровської міської ради Донецької області, оформлене протоколом №54 від 31.08,2020, про визнання ТОВ «ВАДІ 2012» переможцем торгів не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки під час проведення закупівлі UA-2020-08-07-000229-с тендерним комітетом були порушені ст.ст. 16, 22, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.10 п.1, п.п. 5.1, 5.3 п. 5 Розділу III Технічної документації.

Також, прокурор стверджує, що Замовником були допущені істотні порушення вимог законодавства при укладенні Договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 ГК України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Спірний договір підряду має ознаки договору підряду в капітальному будівництві.

Згідно з ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків): урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Також, ч. 1 ст. 323 ГК України встановлено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

На виконання вказаної норми, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови).

Відповідно до п. 5 Загальних умов договори підряду в капітальному будівництві укладаються у письмовій формі та їх істотними умовами є:

- найменування та реквізити сторін;

- місце і дата укладення договору підряду;

- предмет договору підряду;

- договірна ціна;

- строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта);

- права та обов`язки сторін;

- порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду;

- умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва;

- порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;

- порядок залучення субпідрядників;

- вимоги до організації робіт;

- порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;

- умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;

- джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта);

- порядок розрахунків за виконані роботи;

- порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва);

- гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; .

- відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;

- порядок врегулювання спорів;

- порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Прокурор вважає, що при укладенні оспорюваного договору підряду між Замовником та ТОВ «ВАДІ 2012» не було дотримано вимоги пункту 5 Загальних умов.

Так, у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Проте, у тексті договору та у додатках до нього відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва від сутні.

Крім того, статтею 881 ЦК України визначено, що страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства. Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення з нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Всупереч п. 5, п.п. 39-45 Загальних умов та ст. 881 ЦК України, договором будівельного підряду не визначено обов`язок однієї зі сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Прокурор зазначає, що у подальшому зазначені порушення можуть призвести до додаткових витрат бюджетних коштів, що створює негативний вплив для бюджетів та загрозу економічним інтересам держави.

Виконання зобов`язань за договором про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020, укладеним із порушенням вимог чинного законодавства, може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленим у ст. 5 вказаного Закону (у редакції чинній станом на дату розкриття).

На теперішній час замовником не виконано вимоги щодо відміни закупівлі та відповідно розірвання незаконно укладеної угоди.

Обґрунтовуючи підстави для звернення до суду та порушення інтересів держави. Прокурор пояснив, що звернувся до суду у зв`язку з тим, що тендерний комітет Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області діє всупереч інтересам держави, що полягає у порушенні Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні самої процедури закупівлі та відповідно при укладенні Договору про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020, внаслідок чого порушуються права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в ст.3 вказаного Закону. Таким чином, Відділом: освіти Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «ВАДІ 2012», внаслідок ігнорування правових, норм при проведенні переговорної процедури та при укладенні договору, порушено права та інтереси держави. У даному випадку порушення інтересів держави також полягає у тому, що такі порушення створюють незаконну практику проведення процедур закупівель в обхід названого Закону, окрім того, порушують зобов`язання держави Україна перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель.

Також Прокурор повідомив, що звернувся до господарського суду в інтересах Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, оскільки цим офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг вказаної закупівлі.

Згідно висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби. за результатом моніторингу вказаної процедури закупівлі (наказ про початок моніторингу закупівлі №191 від 21.09.2020, дата публікації Висновку (перевірка здійснена відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом № 23 від. 02.06.2,016) встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Виходячи з наведеного, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах. Крім вищевикладеного, про наявність повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби для звернення до суду із позовом вказаної категорії є доручення, яке міститься у листі Держаудитслужби №003100- 18/4941-2020 від 16.09.2020. Згідно з дорученням, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях належить провести мониторинги закупівель згідно з доданим переліком. Відповідно до зазначеного переліку моніторинг закупівлі иА-2020-08-07-000229-с належить провести Північно-східному офісу Держаудитслужби. Вказана інформація була отримана Красноармійською місцевою прокуратурою у листі Північно-східного офісу Держаудитслужби №202031-17/651-2021 від 28.01.2021 у відповідь на запит від 21.01.2021№37-364вих20.

Однак, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку, про що свідчить переписка між Красноармійською місцевою прокуратурою та Північно-східним офісом Держаудитслужби.

У зв`язку з цим, на теперішній час, на стадії вже виконання договору, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти.

Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладених на нього законом обов`язків із захисту державних інтересів. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 26.02.2019 у справі №905/803/18. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 зазначено; що сам факт не звернення належного позивача до суду свідчить про те, що орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Отже, нездійснення позивачами захисту інтересів держави у спірних правовідносинах є підставою для подання позову безпосередньо прокурором.

У відповідності до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Північно-східний офіс Держаудитслужби неодноразово повідомлявся про намір Красноармійської місцевої прокуратури Донецькою області звернутися до господарського суду в інтересах держави в особі вказаного органу із зазначеним позовом.

Так, 12.11.2020 на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби направлено повідомлення про представництво інтересів держави за №37-6599вих20, у якому акцентовано увагу контролюючого органу на наявність підстав для визнання правочину недійсним та запропоновано надати інформацію про заплановані або вжиті з цього приводу заходи щодо визнання недійсним в судовому порядку договору договір про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020.

У відповідь на вищевказане повідомлення Північно-східним офісом Держаудитслужби у своєму листі №20-31-26/6314 від 23.11.2020 лише зазначено, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду, за умови проведення перевірки закупівлі відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013. Згідно інформації, викладеній у вказаному листі Північно-східним офісом Держаудитслужби буде розглянуте питання щодо можливості проведення перевірки процедури закупівлі з урахуванням зайнятості працівників офісу, крім цього, у вказаному листі не містилося повної інформації щодо конкретних заходів, які прийняті на поновлення інтересів держави.

Також, 10.12.2020 Красноармійською місцевою прокуратурою Донецької області за №37-7004вих20 на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби направлено листа з вимогою надати інформацію щодо прийнятих по спірній закупівлі заходах на захист інтересів держави а також, чи планується Північно-східним офісом Держаудитслужби подання до суду позову з метою захисту інтересів держави у зв`язку із наявністю порушень законодавства України про закупівлі, виявлені під час. моніторингу.

Згідно з відповіддю Північно-східного офісу Держаудитслужби у листі №20-31-26/6845 від 11.12.2020, згідно п.8 ст.10 Закону України «Про основні засади фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства але з урахуванням фактичної зайнятості, великої завантаженості працівників офісу під час здійснення інших заходів державного фінансового контролю наразі не планується проведення перевірки Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області, станом на дату надання відповіді, тобто 11.12.2020, Північно-східним офісом Держаудитслужби заходи цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду щодо визнання недійсним договору не вживалися та не плануються.

У зв`язку із подальшим невжиттям Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо порушень, 22.01.2021 Красноармійською місцевою прокуратурою за №37-363вих21 направлено повторне повідомлення про представництво інтересів держави. Згідно з наданою 28.01.2021 за №202031 -17/650-2021 відповіддю, на час надання відповіді, тобто 28.01.2021, перевірка закупівлі не проводилась, позов до суду не подавався.

Наведене свідчить про те, що орган державного фінансового контролю, незважаючи на наявність очевидних порушень Закону України «Про публічні закупівлі», не вжив достатніх заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, та усвідомлюючи порушення інтересів держави, маючи повноваження порушувати питання щодо визнання недійсними договорів укладених з порушенням законодавства, проте всупереч інтересам держави за їх захистом до суду не звертається.

Зволікання зі зверненням Північно-східного офісу Держаудитслужби до суду з вимогою про визнання недійсним спірного договору унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

На підставі викладеного, прокурор вбачає підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді та просить:

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Покровської міської ради, оформленого протоколом № 54 від 31.08.2020 про визначення ТОВ «ВАДІ 2012» () переможцем процедури закупівлі иА-2О2О-О8-07-О0О229-с.

Визнати недійсним договір про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020 на суму 51 509 845, 40 гривень, укладений між Відділом освіти Покровської міської ради та ТОВ «ВАДІ 2012» (код ЄДРІІОУ 37841356).

Доводи Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

В поясненнях від 25.05.2021 позивачем зазначено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг за дорученням Держаудитслужби, висновок про результати моніторингу процедур закупівлі UA- 2020-08-07-000229-с від 16.10.2020.

В ході моніторингу виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

-Замовником не виконано вимоги підчас складання тендерної документації а саме, не зазначив які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушив вимоги ч.5 ст.23 «Про публічні закупівлі»;

- визначені Замовником кваліфікаційні критерії в підпунктах 5.1 та 5.3 пункту 5 розділі III тендерної документації не відповідають вимогам пунктів 1 та 3 частини 2 статті 16 Закону «Про публічні закупівлі»;

- Замовником порушено вимоги підпункту 5.2, пункту 5 розділу III тендерної документації;

- порушено вимоги підпункту 5.3, пункту 5 розділу III тендерної документації та вимог (додатку 7) до тендерної документації, а саме ТОВ «ВАДІ-2012» надано довідку у складі своєї тендерної пропозиції №19/08-4 від 19.08.2020 про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів без зазначення коду ЄДРПОУ замовника, якому здійснювалось виконання робіт.

Крім того, згідно з п.16 ст.29 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності від 27.08.2020 року. У зазначеному повідомлені Замовник вимагає усунути порушення щодо невідповідності суми укладення аналогічних договорів та суми актів виконаних робіт по зазначеним договорам шляхом надання актів виконаних робіт на суму договорів або надання додаткових угод до договорів.

Проте, в документах завантажених ТОВ «ВАДІ-2012» електронній системі закупівель 28.08.2020 відсутні акти виконання робіт на суму аналогічних договорів зазначених у довідці №19/08-4 від 19.08.2020 та відсутні додаткові угоди відповідно до яких сума договорів змінювалась, тим самим учасником не підтверджено кваліфікаційні критерії визначені ст. 16 Закону та підпунктом 5.3, пункту 5 розділу III тендерної документації.

Позивач вважає, що Замовником порушено вимоги абз. 2 п.1 ч. 1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі», в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі». Так, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «ВАДІ-2012», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 21.09.2020 №9 на суму 51 509 845,40 грн. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено замовником в електронній системі закупівель від 31.08.2020 року. Рішення щодо продовження строків укладання договору до 60 днів з обґрунтуванням такого рішення в електронній системі закупівель Замовником не оприлюднено. Отже, Замовником порушено вимоги ч.6 ст.33 Закону «Про публічні закупівлі» в частині укладання договору з перевищенням двадцяти денного строку.

Таким чином, на думку Північно-східного офісу Держаудитслужби, Рішення тендерного комітету Покровської міської ради Донецької області, оформлене протоколом №54 від 31.08.2020 про визнання ТОВ «ВАДІ2012» переможцем торгів не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки під час проведення закупівель UA-2020-08-07-000229-с від 16.10.2020 тендерним комітетом були порушені вимоги ст. ст. 16, 22, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 10 п.1, п.п.5.1, 5.3, п.5 Розділу III Технічної документації.

Також, Позивач вважає, що істотні порушення вимог законодавства допущені при укладанні Договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020.

Доводи відповідачів

Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «ВАДІ 2012» у відзивах на позов вважають заяву Прокурора безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки відкриті торги з «Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)» та наступне укладення договору підряду №9 від 21.09.2020 відбулось в межах діючого законодавства України.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

07 серпня 2020 року Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області (Замовник) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з «Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)»

Разом із оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник оприлюднив примірник тендерної документації, затверджений Рішенням тендерного комітету №96. Так, згідно із протоколом засідання, на якому було ухвалено вищезазначене рішення, голова тендерного комітету Садикова О.О. повідомила, що відповідно до затвердженого річного плану закупівель на 2020 рік необхідно розпочати процедуру відкритих торгів щодо закупівлі робіт з Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)

Згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» по даному предмету закупівлі складено тендерну документацію. Представлена тендерна документація розглядається та затверджується тендерним комітетом та оприлюднюється в системі електронних закупівель. Попередньо була схвалена робочою групою Мінрегіону».

Відповідно до розділу офіційного плану закупівлі «§Інформація про предмет закупівлі», представленого Замовником, закупівля оголошена в межах реалізації Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України"), ратифікованої Законом № 346-VII від 22.04.2015р. Договір, укладений за результатами цієї процедури набере чинності з моменту отримання резолюції Європейського Інвестиційного Банку (далі- ЄІБ) "без заперечень". У разі не надання ЄІБ резолюції "без заперечень" договірні відносини вважаються такими, що не розпочались.

25 серпня 2020 року Замовником було оголошено про початок процедури публічних закупівель з «Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)». Того ж дня був складений протокол про розкриття тендерних пропозицій, за яким виявлено п`ятьох учасників процедури закупівлі, що згодом підтвердилось опублікованим реєстром отриманих тендерних пропозицій.

31 серпня 2020 року Протоколом №54 було затверджено рішення тендерного комітету від 19.01.2019 року про прийняття рішення про намір укласти договорі про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2020-08-07-000229-c ТОВ ВАДІ 2012». Також, Замовник на офіційному веб-сайті закупівлі опублікував Повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ВАДІ 2012» загальною ціною тендерної пропозиції в 51 509 845 (п`ятдесят один мільйон п`ятсот дев`ять тисяч вісімсот сорок п`ять) гривень 40 (сорок) копійок.

01 вересня 2020 року Учасник Національних тендерних торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «АСТОН ЛЮКС» (Код ) подало скаргу із вимогою щодо перегляду рішення, прийнятого уповноваженою особою, згідно із повідомленням від 31.08.2020року. ТОВ «АСТОН ЛЮКС» у своїй скарзі посилався на порушення вимог «п.п. 5.2.1., п. 5, Розділу 3 тендерної документації, п.п. 10., п. 1, Розділу 3 тендерної документації, п.2, Розділу 6 тендерної документації, п.п. 5.5.2., п.5, Розділу 3 тендерної документації, п.п. 10., п. 1, Розділу 3 тендерної документації, п.п. 5.4.1. та 5.4.2. п. 5.4. Розділу 3 тендерної документації, п.п. 5.3.3., п. 5.3., Розділу 3 тендерної документації».

Учасник у своєму зверненні просив: 1) Скасувати рішення щодо визнання ТОВ «ВАДІ 2012» переможцем торгів, так як рішення прийнято з грубим порушенням Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) Скасувати рішення Протоколу №54 від 31.08.2020 року про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2020-08-07-000229-c ТОВ ВАДІ 2012; 3)Відхилити та визнати тендерну пропозицію ТОВ «ВАДІ 2012» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації».

04 вересня 2020 року Замовник надав відповідь на скаргу ТОВ «АСТОН ЛЮКС», в якій роз`яснив що тендерна пропозиція переможця відкритих торгів ТОВ «ВАДІ 2012» повністю відповідає вимогам тендерної документації.

16 вересня 2020 року Державна аудиторська служба України (Надалі ДАСУ) направила лист всім учасникам закупівель, шляхом публікації на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу, в якому зазначила наступне: «З метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно із переліком, наведеним в додатку». Додаток до Доручення дійсно містив номер закупівлі, щодо якої був проведений моніторинг.

21 вересня 2020 року між Замовником та Переможцем публічних закупівель на виконання вимог чинного законодавства України був укладений договір про закупівлю робіт №9 (договір підряду), за змістом якого Замовник доручив, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з «Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16» на Об`єкті.

21 вересня 2020 року Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України (Надалі Офіс ДАСУ) опублікував на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу Наказ №191 про проведення моніторингу закупівель, згідно із яким у відповідності до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, наказав почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

23 вересня 2020 року Замовником був складений Звіт про результати проведення закупівлі (Надалі Звіт), про підтвердження проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю робіт №9 (договір підряду). Згідно висновку зазначеного Звіту - учасник торгів ТОВ «ВАДІ 2012» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

16 жовтня 2020 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу був опублікований висновок про результати процедури закупівлі UA-2020-08-07-000229-c, затверджений Начальником Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України Косіновим Станіславом Анатолійовичем (Надалі Висновок).

У розділі 3 Висновку офіс ДАСУ зазначено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

23 жовтня 2020 року Замовник на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу надав відповідь на Висновок, в якій роз`яснив підстави неможливості усунення порушень, зазначених Офісом ДАСУ. Серед обґрунтування було те, що дана процедура закупівель має здійснюватись, зокрема, але не виключно, відповідно до положень міжнародно-правового договору.

09 листопада 2020 року Європейський інвестиційний банк надав Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області резолюцію, за змістом якої ЄІБ «без заперечень» визнає законність та правомірність поведених Національних тендерних торгів.

12 листопада 2020 року Заступник керівника Красноармійської прокуратури Р. Калько надіслав Начальнику Офісу ДАСУ Повідомлення №37-6599вих20 про представництво інтересів держави (в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру»), у зв`язку з тим, що замовником не відхилена тендерна пропозиція, яка підлягала відхиленню відповідно до закону. Це є підставою для визнання договору недійсним у судовому порядку. При цьому необхідних захист державного інтересу у досудовому порядку здійснює Північно-східних офіс Держаудитслужби.

23 листопада 2020 року Перший заступник начальник Офісу ДАСУ надіслав до Красноармійської прокуратури Донецької області Лист №20-31-26/6314 про надання інформації, в якому зазначив наступне: «Згідно із п.8 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року Органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Ефективна реалізація вищевказаного права можлива лише після проведення перевірки закупівель, підстави для якої визначені пунктом 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 року».

10 грудня 2020 року Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Щепіхін О.В. надіслав Начальнику Офісу ДАСУ Косінову С.А. лист №37-7004вих-20, в якому зазначив, про наявність підстави для звернення з позовом до суду щодо оскарження укладеного за наслідками закупівлі угоди, про що ДАСУ було повідомлено Красноармійською місцевою прокуратурою Донецької області від 12.11.2020 року №37-6599вих-20. Прокурор вказав, що надана ДАСУ відповідь від 23.11.2020 №20-31-26/6314 не містить повної інформації щодо конкретних заходів, які будуть прийняті на поновлення інтересів держави.

11 грудня 2020 року Офісу ДАСУ надіслав до Красноармійської місцевої прокуратури Лист №20-31-26/6845 про надання інформації, згідно із яким: «У разі наявності підстав перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника. Наразі не планується проведення перевірки Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області.

16 грудня 2020 року Замовником та Переможцем були внесені зміни до укладеного 21.09.2020 між ними договору з підстав продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

16 грудня 2020 року між Відділом освіти Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «ВАДІ 2012» була укладена додаткова угода №1 до договору про закупівлю робіт (договору підряду) №9 від 21 вересня 2020 року, якою до Договору внесені наступні зміни: «Цей договір вважається укладеним після підписання Сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 30.10.2021 року, а у частині виконання зобов`язань Сторін до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором». Також були внесені зміни до додатків до договору «Календарний графік виконання робіт», «План фінансування виконаних робіт», «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін».

22 січня 2021 року Керівник Красноармійської місцевої прокуратури звернувся до Офісу ДАСУ із Листом №37-364вих21, про надання інформації щодо підстав проведення моніторингу закупівель.

28 січня 2021 року Офіс ДАСУ Листом №202031-17/651-2021 надав відповідь прокурору, за змістом якої з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою листом від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020 доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги закупівель згідно з переліком. Даний перелік містив процедуру закупівлі за номером UA-2020-08-07-000229-c. Нормами частини другої статті 8 Закону встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав зазначених у цій частині».

22 січня 2021 року Красноармійська місцева прокуратура звернулася до Офісу ДАСУ із Повідомленням №37-363вих21 про представництво інтересів держави (в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру»), відповідно до якого: «Північно-східним офісом Держаудитслужби заходи цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви щодо визнання недійсним договору закупівлі UA-2020-08-07-000229-c не вживались та не плануються». Просив надати інформацію щодо вжиття заходів для усунення встановлених порушень інтересів держави, наразі звернення Північно-східним офісом Держаудитслужби України до суду з відповідним позовом, якщо ні, то з яких причин та чи маєте намір звернутись у подальшому.

28 січня 2021 року Офісу ДАСУ надав Листом №202031-17/650-2021 відповідь прокурору, яким вказав, що підстав для звернення до суду, а саме, проведення перевірки процедури закупівлі UA-2020-08-07-000229-c, немає. Перевірка має призначатись Керівником Державної аудиторської служби України у відповідності до чинного законодавства України.

10 лютого 2021 року Керівником Красноармійської місцевої прокуратури була подана позовна заява до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

Подана органом прокуратури позовна заява містить наступні позовні вимоги:

-«визнати недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Покровської міської ради, оформленого протоколом №54 від 31.08.2020 року про визнання ТОВ «ВАДІ 2012» () переможцем процедури закупівлі UA-2020-08-07-000229-c»;

-«визнати недійсним договір про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року на суму 51 509 845, 40 гривень, укладений між Відділом освіти Покровської міської ради та ТОВ «ВАДІ 2012» ()».

Вищезазначені позовні вимоги Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області мотивує наступними, на його думку, порушеннями чинного законодавства України та процедури належного проведення Національних тендерних торгів:

-«Тендерна пропозиція ТОВ «ВАДІ 2012» не відповідає вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.5 Розділу 3 Тендерної документації в частині наявності у підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

-«У поданій ТОВ «ВАДІ 2012» довідці №19/08-3 від 19.08.2020 року про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не зазначені серія та номер кваліфікаційного сертифіката працівника, щодо якого законодавством передбачено проведення професійної атестації, видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката, а саме: інженер-проектувальник».

-«Визначені замовником в підпунктах п.5.1., 5.3. п.5 Розділу 3 Тендерної документації кваліфікаційні критерії не відповідають вимогам пунктів 1,3 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

-«При вивченні стану законності оспорюваної закупівлі Красноармійською місцевою прокуратурою встановлені порушення вимог законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме пп.10 п.1 Розділу 3 Тендерної документації та п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

«Недотримання вимог, встановлених чинним законодавством України як істотних під час укладення договору підряду №9».

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Щодо процедури здійснення торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг за кошти кредитів, позик та грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Європейським інвестиційним банком

Відповідно до позовної заяви про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №9 від 21.09.2020 року, поданої Прокурором, Тендерний комітет Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області повинен був відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАДІ 2012» через невідповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації на закупівлю по предмету «Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)» та ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор зазначає, що закупівля оголошена в межах реалізації Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України») від 22.04.2015 року». Дана інформація також підтверджується планом закупівель, опублікованим на веб-сайті Уповноваженого органу Замовником.

Відповідно до ч.1,2 ст.6 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону».

Згідно до ч.1 ст.9 Конституції України: «Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України».

Частиною 1 ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Статтею 19 цього Закону встановлено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Крім того, Віденська конвенція про право міжнародних договорів закріплює основоположний принцип, якому має відповідати національне законодавство держав-учасниць зазначеного міжнародно-правового договору. Так, відповідно до ст.26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 14.04.1986 року №995_118: «Pacta sunt servanda (кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись)».

Так, у Постанові Верховного суду від 15.07.2020 по справі №819/3391/15 зазначено, що юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Зазначені правові норми та висновок Верховного суду кореспондують приписи чинного господарського процесуального законодавства України - суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч.2 ст.11 ГПК України).

Відповідно до п.6,7 Преамбули Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком «Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», ратифікованої Законом України №346-VII від 22.04.2015 року (Надалі Угода): «Позичальник, діючи через Міністерство фінансів України, у співпраці із Міністерством регіонального розвитку та / або Державним агентством з питань відновлення Донбасу («Держагентство») та, у разі потреби, місцевими державними адміністраціями та / або органами місцевого самоврядування, надає кошти Кредиту Кінцевим бенефіціарам відповідно до угоди про передачу коштів позики («Угода про передачу коштів позики») на прийнятних для Банку умовах, станом на момент їх застосування.

Позичальник, діючи через Міністерство регіонального розвитку та / або Держагентство, станом на відповідний момент, буде або будуть здійснювати загальний нагляд та буде або будуть відповідати за реалізацію Проекту, в тому числі за створення групи реалізації проекту («ГРП») у складі Міністерства регіонального розвитку або Держагентства, залежно від того, в якому органі створена і функціонує ГРП».

Згідно із абз. 1 пп.1 п.6.04 Угоди: «Позичальник: забезпечує, що кожен Кінцевий бенефіціар придбає устаткування, забезпечить замовлення послуги та інших робіт для Проекту шляхом прийнятної процедури закупівель, що є задовільною для Банку та відповідає його політикам і стандартам, зазначеним в його Посібнику з питань закупівель».

Відповідно до абз. (vі) п. g (інші зобов`язання) Угоди: «Позичальник підтверджує Банку, що кожен Кінцевій бенефіціар виконав всі застосовні політики та керівні настанови Банку, в тому числі (без обмеження) Екологічні та соціальні стандарти і Посібник Банку з питань закупівель. Позичальник забезпечує залучення та збереження компетентного та кваліфікованого персоналу для забезпечення дотримання цієї вимоги».

Абзацом 39 Розділу «Тлумачення визначень» визначено «Посібник з питань закупівель» означає опублікований на веб-сайті ЄІБ посібник із закупівлі, який інформує ініціаторів проектів, що повністю чи частково фінансуються ЄІБ, про організацію дій для здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, необхідних для Проекту.

З огляду на вищевикладене суд вважає, що Національні тендерні торги, проведені в даному випадку, мають здійснюватись відповідно до вимог міжнародно-правового договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

За змістом даного договору, контроль за процедурою закупівлі покладено на Міністерство регіонального розвитку України (Надалі Правонаступник Міністерство розвитку громад та територій України). З огляду на положення Угоди, вимоги щодо проведення закупівель встановлені в Посібнику Європейського інвестиційного банку, що є невід`ємною частиною до зазначеного міжнародно-правового договору України.

Відповідно до п.1,4,5 Вступу Посібника «Процедура закупівель» від 23.03.2017 року (Надалі Посібник): «Метою цього документу є визначення правил та процедур закупівель товарів, робіт та послуг, які придбаватимуться Кінцевим Бенефіціаром за національною процедурою конкурсних торгів в рамках Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» (далі НКПВУ), що реалізується на підставі Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком, ратифікованої Законом України від 22 квітня 2015 року N 346-VIII, як це викладено нижче. Цей документ не розповсюджується на міжнародні процедури закупівель (наприклад, МТ)

У разі розбіжностей між положеннями Посібника «Процедура закупівель» та національним законодавством, перевагу матимуть положення та принципи Посібника «Процедура закупівель». Закупівлі в рамках проектів ЄІБ, повинні, між іншим, задовольняти вимоги допустимості ЄІБ, вимоги щодо недопущення шахрайства та корупції (включаючи, між іншим, Пакт про згоду), вимоги щодо дискваліфікації, достатнього попереднього досвіду виконавців, щоб гарантувати достатність можливостей виконати угоду, конфлікту інтересів, доступу до національних засобів правового захисту, критеріїв відбору та присудження, відкриття тендера, періоду очікування, збалансованості умов договору, вимоги щодо конфіденційності

Ця Процедура закупівель призначена для Замовників (органів місцевого самоврядування, державних адміністрацій, а також державних та комунальних підприємств, відмінних від приватних підприємств), які власне будуть здійснювати закупівлі, а також для інших зацікавлених сторін (ЄІБ,Мінрегіон/ГРП, МФУ та інші)».

Таким чином, положення чинного законодавства України, приписи міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, норми Посібника Європейського інвестиційного банку про процедуру закупівель вказують на те, що при здійсненні оцінки законності проведених закупівель, необхідно дотримуватись, окрім основоположних принципів, норм, що встановлюють ієрархію джерел права.

Нормативно-правове обґрунтування відповідності чинному законодавству України Тендерної пропозиції, наданої ТОВ «ВАДІ 2012» в частині вимог, встановлених щодо штату працівників.

Мотивування відповідності довідки №19/08-3 вимогам законодавства

Згідно доводів Прокурора, у наданій ТОВ «ВАДІ 2012» довідці №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не зазначені серія та номер кваліфікаційного сертифіката працівника, щодо якого законодавством передбачено проведення професійної атестації з видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката, а саме: інженер-проектувальника

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» Відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проходять професійну атестацію. Перелік таких видів робіт (послуг) і порядок професійної атестації встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури» передбачено здійснення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, а саме: архітекторів, інженерів-проектувальників, інженер технічного нагляду та експертів».

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» суб`єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об`єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об`єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об`єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.

Підпунктом 1 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» №554 23.05.2011 року встановлено, що відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури (далі - виконавці), -архітектор, інженер-проектувальник, інженер технічного нагляду та експерт, виконавець робіт, головний державний інспектор, головний інспектор будівельного нагляду та інші посадові особи, які виконують функції із здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, які здобули вищу освіту за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки.

Таким чином, особи, що беруть участь у підготовці і розробленні проектної документації для реконструкції будинків і споруд та підрядники на виконання проектних та будівельник робіт виступають виконавцями, але є різними суб`єктами архітектурної діяльності.

Тому, підрядник на виконання робіт не обов`язково повинен брати участь у розробленні проектної документації.

Щодо правового статусу підрядника у випадку його участі у розробленні проектної документації та без такої участі, то згідно із пп.10 п.1 Розділу 3 Тендерної документації: «Тендерна пропозиція повинна складатись, зокрема з копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію)».

Тендерна документація містить положення про надання в тендерній пропозиції кваліфікаційних сертифікатів стосовно виконавців робіт у випадку, якщо для такого виконання робіт передбачена законом попереднє проходження атестації.

Відповідно до приписів ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» інжинірингова діяльність у сфері будівництва (інжиніринг) полягає у наданні послуг інженерного та технічного характеру, до яких належать, зокрема, організація виготовлення проектної документації. В свою чергу проектом виступає документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам».

Положеннями п.2 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011р. № 560 визначено, що під терміном «проект будівництва» слід розуміти проектну документацію об`єктів архітектури, розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, технічного переоснащення об`єктів виробничого призначення на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.

Тобто, діяльність з організації розроблення проектної документації (проекту) є окремо визначеною з-поміж інших видів архітектурної діяльності і має провадитись кваліфікованими спеціалістами у сфері інжинірингу.

Згідно із п.3,5 ч.1 ст.4 Закону України «Про архітектурну діяльність»: «Для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає:

1) підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством;

2) здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення;

3) пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту;

4) виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням;

5) будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування;

6) прийняття спорудженого об`єкта в експлуатацію».

Виходячи із положень зазначеної статті, розроблення проектної документації, зведення об`єкта будівництва та процес, зокрема, реконструкції, може здійснюватись різними суб`єктами.

Отже, при вирішенні спору в цій частин, має бути врахований той факт, що при поданні тендерної пропозиції Учасник не був зобов`язаний подати у її складі сертифікати на кваліфікацію інженера-проектувальника (за наявності певних умов) з наступних підстав.

Згідно із ч.1 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність», проект об`єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов`язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат».

З огляду на викладене, суд вважає, що ТОВ «ВАДІ 2012» як учасник публічних закупівель та виконавець за договором підряду не зобов`язаний мати у своєму штаті працівників із кваліфікацією інженера-проектувальника. Дане положення реалізується у випадку керівництва або участі інженера проекту, що не входить до штату працівників відповідного учасника.

При формулювання позовних вимог та аргументації необхідності задоволення позовної заяви Прокурор послався на положення статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», що регламентує професійну атестацію виконавців робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури. Однак, при цьому прокурором не були враховані положення закону щодо виключень, які містяться стосовно окремих робіт, від проходження атестації для виконання яких Виконавець може бути звільнений.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст.19 Закону України «Про архітектурну діяльність», виконання проектних робіт по створенню об`єктів архітектури не потребує наявності у фахівців відповідного кваліфікаційного сертифіката у разі: здійснення фахівцями проектних робіт під керівництвом архітектора чи іншого фахівця, який має кваліфікаційний сертифікат на виконання робіт відповідного профілю.

Згідно із п.2,3 Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про сертифікацію робіт» від 01.06.2012 № 7/17-9217: «Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554 "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури" (далі - Порядок), передбачено здійснення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, а саме: архітекторів, інженерів-проектувальників, інженерів технічного нагляду та експертів.

Особи, які здійснюють виконання робіт (виконроби), до зазначеного переліку не належать. Таким чином, проходження професійної атестації осіб, відповідальних за виконання робіт, з видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката таким виконавцям (виконробам) законодавством не передбачене та не може здійснюватися Атестаційною архітектурно-будівельною комісією».

Частиною 1 ст.875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до пп.1.1. п.1 Договору підряду про закупівлю робіт (договору підряду) №9 від 21.09.2020 року (Надалі договір підряду) Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з «Реконструкція загальноосвітньої школи I-III ступенів №4Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)» на Об`єкті.

Згідно із абз.4.2.1. пп.4.2 п.4 Договору підряду Замовник зобов`язаний надати Підряднику доступ до Об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до Договору.

Оскільки відповідно до умов Договору підряду Замовником виступає Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області, то розроблення проектної документації покладається на Замовника. В свою чергу, Підрядник (ТОВ «ВАДІ 2012») виступає виключно виконавцем робіт за вказаним Договором.

При цьому, огляду на чинне законодавство України про публічні закупівлі, працівники ТОВ «ВАДІ 2012», які здійснюють виконання робіт (виконроби) за спірним Договором, не підлягають проходженню професійної атестації, а видача кваліфікаційного сертифіката таким виконавцям (виконробам) законодавством не передбачена.

До того ж, відповідно до абз.4.4.1. пп.4.4. п.4. Договору підряду Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором.

Суд звертає увагу, що предметом спірного Договору виступає саме виконання робіт з реконструкції, що, в свою чергу, входить в поняття створення об`єкта архітектури, але повністю його не підміняє.

З огляду на вищевикладене суд вважає, що діяльність ТОВ «ВАДІ 2012» із фактичного виконання спірного Договору підряду не суперечить приписам Закону України «Про архітектуру та архітектурну діяльність» та положенням підзаконних актів, що спростовує доводи прокурора в цій частині позову.

Щодо відповідності кваліфікаційних критеріїв, встановлених в тендерній документації, вимогам законодавства.

Згідно із позовною заявою, поданою Прокурором, визначені Замовником в пп. 5.1, 5.3 п.5 Розділу 3 Тендерної документації кваліфікаційні критерії не відповідають вимогам п. 1,3 ч.2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор стверджує, що у підпунктах 5.1 та 5.3 Розділу 3 Технічної документації, Замовником встановлені такі кваліфікаційні критерії як «наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору», що, на його думку, не відповідає вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та є порушенням вимог п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідачі вважають зазначену аргументацію позивача безпідставною, з огляду на невідповідність доводів Прокурора приписам чинного законодавства України.

За змістом пункту 2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості як, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У пп.5.1.-5.6. п.5 Тендерної документації встановлені наступні кваліфікаційні критерії: Наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності; документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі; документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі».

За змістом частини 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Виходячи із аналізу положень статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв учасника процедури закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що Замовник, при складанні Документації, встановив один із обов`язкових критеріїв «наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідати необхідні знання та досвід», що є вираженням п.2 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, кваліфікаційні критерії учасника процедури закупівлі також встановлені у Посібнику Європейського інвестиційного банку «Про процедуру закупівель», що регламентує процес здійснення публічних закупівель в рамках міжнародно-правового договору України.

Зокрема, абзацом 8 §4.3. Кваліфікаційні критерії Посібника із закупівель Європейського інвестиційного банку визначено, що для Національних конкурсних торгів (Надалі НКТ) рекомендовано застосовувати наступні кваліфікаційні критерії: 1. Загальний досвід роботи : не менше 4 років; 2) Відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30 % від суми тендерної пропозиції; 3. Фінансова спроможність учасників закупівлі: середньорічний оборот коштів за останні 4 роки (середнє арифметичне значення річних оборотів) не менше 100% від суми пропозиції».

У Тендерній документації Замовник, а саме у абз.2 пп. 5.3.3 п.5.3. §5 та абз.2 пп. 5.4.3. п.5.4. §5 зазначено про наступне: «Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх 4 (чотирьох) років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 (чотирьох) років.

Фінансова спроможність учасника закупівлі: середньорічний оборот коштів за останні 4 (чотири) роки (середнє арифметичне значення річних оборотів) має бути не менше 100% від суми пропозиції».

Відповідно до абз.2 §3 Посібника ЄІБ: «Група реалізації проекту при Мінрегіоні (далі «Мінрегіон/ГРП»), надає загальну підтримку, координує та наглядає за процесом проведення закупівлі. Зокрема, Мінрегіон/ГРП розробляє примірну тендерну документацію, затверджує тендерну документацію, що підготовлена Замовниками, а також розробляє План закупівель. Також, Мінрегіон/ГРП координує співпрацю між Замовниками та ЄІБ (наприклад, при схваленні на предмет відсутності заперечень чи при запитах додаткової інформації). Згідно НКПВУ, Мінрегіон виступає Ініціатором проекту».

Судом встановлено, що на виконання вимог, передбачених Посібником ЄІБ в частині затвердження Тендерної документації наданої Замовником, Мінрегіон/ГРП схвалив Тендерну документацію публічних закупівель по «Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)» (абз.3 п. «По питанню порядку денного» Протоколу Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області).

З огляду на вищевикладене суд вважає, що Замовник при складанні та затвердженні Тендерної документації дотримався вимоги, встановлених порядком Європейського інвестиційного банку, та приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідна Документація була надана Замовником Робочій групі Мінрегіону (Групі реалізації проекту при Мінрегіоні), що підтверджується рішенням Тендерного комітету №96 від 07.08.2020 року.

Матеріали справи не містять доказів, які свідчать про наявність будь-яких заперечень та зауважень Мінрегіону до отриманої від Замовника Тендерної документації.

Обґрунтовуючи свої вимоги Прокурор зазначив, що згідно із ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

За змістом ч.4 статті 236 ГПК України При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В цій частині доводів Прокурора, суд враховує правову позицію Касаційного господарського суду Верховного Суду, висловлену у Постанові від 03.05.2018 року по справі №922/3393/17, за змістом якої «Оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, то судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що норми 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на застосуванні яких наполягає прокурор, не підлягають застосуванню до спірних відносин. У зв`язку з цим відсутні правові підстави для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів». Така ж позиція висловлена Касаційним господарським судом Верховного Суду у Постановах від 02.06.2018 у справі № 910/6752/17, та від 27.08.2020 у справі 903/315/19.

Отже, доводи прокурора про те, що на даній стадії процедури закупівель Замовник має відхилити пропозицію у зв`язку із невідповідністю Тендерної документації статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» положень є необґрунтованим.

З огляду на зазначене суд вважає, що Замовник під час підготовки Тендерної документації з метою її подальшої публікації, вчинив дії задля дотримання законності, визначеності та економічної стабільності Національних конкурсних торгів, дотримуючись положень п.1,2,3,5 ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», приписів Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком та Посібнику «Про процедуру закупівель» ЄІБ.

Щодо відповідності наданої в порядку пп.10 п.1 Розділу 3 Тендерної документації вимогам законодавства.

Обґрунтовуючи доводи позовної заяви Прокурор зазначав, що відповідно до п.13 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності, як надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету міністрів України від 23.11.2016 №852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» затверджено перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання роботі протипожежного призначення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 №609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визначення таким, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» органом ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення визначено Державну службу України з надзвичайних ситуацій».

Прокурор звернув увагу на відсутність Товариства «ВАДІ 2012» в Реєстрі ліцензіатів, розміщеного у вільному доступі на порталі електронних послуг Державної служби України з надзвичайних ситуацій, дозволу на виконання робіт протипожежного призначення.

Дослідивши обставини справи в цій частині та доводи сторін, суд встановив наступне.

Згідно із пп.10 п.1 Розділу 3 Тендерної документації: «Тендерна пропозиція повинна складатися з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними. (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником)».

Відповідно до положень ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, у випадку недодержання вищевикладених критеріїв, Замовним мав би відхилити Тендерну пропозицію Учасника.

Проте, суд вважає, що в даних правовідносинах дії Учасника відповідають приписам чинного законодавства України, не містять протилежних позицій із положеннями тендерної документації з наступних підстав.

Згідно із п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»: «Ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії».

Відповідно до п.9,13 ч.1 ст.9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»: «Ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності";

надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України».

Зазначений нормативно-правовий акт містить бланкетні норми, що за характером своєї дії відсилають до іншого підзаконного акта, який надає чітке роз`яснення ліцензування окремого виду господарської діяльності, зокрема ліцензування надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення Постанови КМУ «Про деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23.11.2016 р. №852.

Так, згідно із п.1 Постанови КМУ №852 ці Ліцензійні умови визначають вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік підтвердних документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення».

Відносини, які виникли в серпні-вересні 2020 року між Замовником та Учасником мають регулюватись та аналізуватись з точки зору законодавства України, чинного на момент виникнення та перебіг зазначених правовідносин.

З огляду на зазначене, правовому застосуванню підлягають норми Постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23.11.2016 р. №852, що були діючими станом на серпень-вересень 2020 року

У зв`язку з прийняттям 02.02.2020 року Кабінетом Міністрів України Постанови «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852» №1190, станом на час прийняття рішення у цій справі вищезазначені приписи є вже нечинними.

Згідно до Примітки до Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, наданого у Постанові Кабінету Міністрів України «Про деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23.11.2016 р. №852 (чинна на час виникнення спірних правовідносин): «Ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об`єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією».

Згідно із Постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256»: «Цифри і слова IV категорії або IV і V категорій складності (далі - заява про отримання ліцензії) замінити словами , що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми наслідками або із середніми та значними наслідками (далі - заява про отримання ліцензії)».

Таким чином, виходячи із аналізу вищевикладених норм, ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності є тотожним поняттям до ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками.

У зв`язку із цим, Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 року №852 передбачено, що у випадку наявності у Учасника ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, в отриманні ліцензії щодо виконання протипожежних робіт відпадає необхідність.

Згідно до наданої до Уповноваженого органу - Замовника Товариством з обмеженою відповідальністю «ВАДІ 2012» Тендерної пропозиції, зазначений документ входить до Тендерної пропозиції та виступає Ліцензією Державної архітектурно-будівельної інспекції України, прийнятою та виданої відповідно до рішення від 28.02.2018 року №11-Л «На провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками».

Виходячи із аргументації, наданої у зазначеному розділі, суд приходить до висновку, що доводи прокурора про незаконність Тендерної пропозиції та протиправність спірної тендерної процедури є помилковими, оскільки матеріали тендерної пропозиції відповідають приписам закону.

Нормативно-правове обґрунтування відповідності процедури укладення договору про закупівлю робіт вимогам законодавства.

Щодо доводів Прокурора про визнання договору недійсним.

Згідно змісту позовної заяви, Прокурор просить визнати недійсним договір про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року на суму 51 509 845, 40 гривень, укладений між Відділом освіти Покровської міської ради та ТОВ «ВАДІ 2012» ().

Прокурор зазначає що при укладенні оспорюваного договору підряду між Замовником та ТОВ «ВАДІ 2012» не були дотримані приписи ст.ст.318,323 ГК України та приписи Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 року №668. Стверджує, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. Проте у тексті договору та у додатках до нього основних параметрів об`єкта будівництва відсутні.

Дослідивши обставини справи в цій частині та доводи сторін, судом встановлено наступне.

Згідно із п.5 Постанови Кабінету Міністрів «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 року №668: «Договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є:

- найменування та реквізити сторін;

- місце і дата укладення договору підряду;

- предмет договору підряду;

- договірна ціна;

- строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта);

- права та обов`язки сторін;

- порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду;

- умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва;

- порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;

- порядок залучення субпідрядників;

- вимоги до організації робіт;

- порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;

- умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;

- джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта);

- порядок розрахунків за виконані роботи;

- порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва);

- гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків;

- відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;

- порядок врегулювання спорів;

- порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання».

Відповідно до ч.1, п.2 ч.2 ст.16 ЦК України: «Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним».

Частинами 1,3 ст.206 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі».

За змістом ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із Постановою Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду Верховного суду від 27.01.2020 року по справі №761/26815/17: «Недійсність договору, як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим».

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 03.09.2014 року по справі №6-94цс14: «Крім того, судом залишено поза увагою вимоги статті 3 ЦПК України та статті 15 ЦК України про те, що в порядку цивільного судочинства підлягає захисту саме порушене право, і не встановлено, чи дійсно були порушені права позивача при укладенні договору у зв`язку з відсутністю в ньому зазначеної умови».

Важливим аспектом у цьому спорі виступає те, що жодна із сторін договору не заперечує дійсність договору підряду №9 від 21.09.2020 року.

Матеріали справи не містять доказів того, що Сторони договору, Європейський інвестиційний банк особисто або через Мінрегіон, мають заперечення до дійсності даного договору. Відповідачі стверджують, що всі істотні умови обговорювались при укладені правочину, за усіма критеріями була досягнута згода, а отже, права, що в даних відносинах підлягають захисту, порушені не були

Крім того, згідно висновку Верховного Суду України викладеному у Постанові від 21.09.2016 року у справі № 6-1512цс16: «Правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Отже, якщо відсутність у договорі однієї з істотних умов не унеможливила виконання договору, зокрема в частині проведення розрахунків, і сторони протягом певного часу виконували договір погодженим способом, то незгода позивачів з умовою виконання договору не може бути підставою для визнання їх прав порушеними в момент укладення договору та визнання його недійсним з цих підстав».

У судовому засіданні встановлено, та підтверджено наявними у справі доказами (акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2021 року за договором №9 від 21.09.2020, акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за квітень 2021 року за договором №9 від 21.09.2020, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2021 за договором №9 від 21.09.2020, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за квітень 2021 за договором №9 від 21.09.2020, щомісячні звіти представника Технагляду за ходом виконання будівельно-монтажних робіт (БМР) за лютий 2021 від 01.03.2021, за березень 2021 від 01.04.2021), що станом на червень 2021 року, договір підряду виконується ТОВ «ВАДІ 2012» належним чином. Нарікання щодо якості чи обсягів робіт у до Підрядника відсутні.

Обґрунтовуючи позовну вимогу про визнання договору недійсним, прокурор посилався на відсутність у спірному договорі таких умов, як:

1) найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження;

2) основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо);

3) склад та обсяг робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником;

4) інші показники, що характеризують предмет договору.

Проте дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що Тендерна документація, згідно із її Загальними положеннями, містить:

- Інформацію про замовника торгів (Повне найменування, Місцезнаходження та Посадових осіб замовника, уповноважених на здійснення зв`язків з учасниками);

-Інформацію про процедуру закупівлі;

- Інформацію про предмет закупівлі:

- Назва предмета закупівлі;

- Опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції;

- Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт);

- Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) тощо.

У Договорі «Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» зазначено, що: «Обсяг робіт визначено у Додатку 3 «Технічне завдання» до тендерної документації».

Відповідно до п.1.2. Договору підряду: «Об`єкт: Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування). Місце розташування Об`єкта: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова,16».

Згідно із положеннями Додатку 3 до Тендерної документації:«У даному додатку встановлені технічні вимоги на закупівлю по предмету, що містять як потужність і площу об`єкта, так і його площу (окремих його складових включно)».

До того ж, відповідно до пп.1.2. п.1 Пояснювальної записки «Коротка характеристика об`єкта, дані про проектну потужність об`єкта (місткість, пропускна спроможність)»: «Проектом передбачається реконструкція Покровської загальноосвітньої школи I-III ступенів №4.

Згідно завдання на проектні роботи кількість учнів передбачено 600 особи.

Земельна ділянка, на якій розташована будівля школи №4, що підлягає реконструкції, розташована в місті Покровськ, Донецької області.

В планувальній структурі міста це територія малоповерхової забудови.

Рельєф спокійний.

Будівля школи використовувалася за функціональним призначенням и наразі знаходиться у придатному для експлуатації стані».

Суд приймає до уваги той факт, що Тендерна документація не втрачає своєї юридичною сили опісля закінчення процедури обрання Переможця закупівель, вона є актом, що регламентує порядок виконання робіт до дня звершення виконання всього, покладеного на Підрядника, обсягу робіт, і всі його додатки на час розгляду справи є чинними.

У зв`язку з вищевикладеним, суд вважає доводи прокурора в цій частині помилковими, такими, що спростовуються приписами чинного законодавства України, положеннями Тендерної документації, затвердженої Відділом освіти Покровської міської ради (схваленої Мінрегіоном/ГРП), та наданих Переможцем документів у складі Тендерної пропозиції.

Щодо відповідності окремих положень договору чинному законодавству України.

Прокурор у позовній заяві зазначив, що відсутність прописаних умов стосовно страхування об`єкту будівництва та страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження майна є підставою для визнання договору підряду №9 від 21.09.2020 року недійсним.

Зокрема, Прокурор стверджує, що виконання зобов`язання за договором про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року, укладеним із порушенням вимог чинного законодавства, може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконання роботи у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України «Про публічної закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленим у ст.5 вказаного Закону (у редакції чинній на момент станом на дату розкриття тендерних пропозицій)».

В обґрунтування зазначених вимог Прокурор посилався на положення ст.881 ЦК України, п.5,39-45 Постанови КМУ №668 від 01.08.2005 року та приписи чинного господарського та цивільного законодавства України щодо недійсності правочинів.

Частиною 5ст.318 Господарського кодексу України визначено, що Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до п.5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 року №668» Договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва».

Встановлення законом необхідності включення такої умови як страхування об`єкту будівництва в договір будівельного підряду не рівнозначно обов`язку однієї із сторін (чи їх обох) здійснити відповідне страхування. Йдеться лише про те, що сторони зобов`язані визначитись із тим, чи буде здійснюватись в їх договірних правовідносинах страхування ризиків, і якщо так хто саме і на яких умовах таке страхування має здійснити. (Том 9 Частини 2 Науково-практичного коментаря до Цивільного кодексу України за редакцією Професора Спасибо-Фатєєвої І.В.)

Господарський суд погоджується з доводами відповідачів про те, що відсутність у договорі підряду №9 від 21.09.2020 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки, за оцінкою суду, у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.

Так, відповідно до п.п.39-45 Загальних умов віднесення ризику випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва на одну із сторін договору підряду до його прийняття замовником здійснюється відповідно до вимог закону, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Сторони зобов`язані вживати необхідних заходів для недопущення випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, а якщо таке пошкодження відбулося, приймати відповідні рішення та узгоджувати свої дії щодо усунення негативних наслідків.

З огляду на вищевикладене суд вважає, що відсутність в договорі №9 від 21.09.2020 такої умови як страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження майна (страхування об`єкту будівництва) не тягне за собою його недійсність, адже істотна умова полягає не в обов`язковому включенні її до тексту договору, а в домовленості сторін договору щодо доцільності включення такої умову у договір.

Умови щодо страхування ризиків випадкового знищення, пошкодження об`єкта будівництва, встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами прямо передбачені Загальними умовами, положення яких підлягають застосуванню у разі виникнення такої необхідності, а тому, на думку суду, їх незазначення у договорі не може бути підставою для визнання його недійсним.

Положеннями договору підряду №9 від 21.09.2020 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Разом з цим, сторонами у договорі передбачені наступні умови.

Відповідно до пп.7.2. п.7 Договору підряду: «Забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює Підрядник. Він зобов`язаний узгоджувати із Замовником постачальників матеріалів та устаткування».

Згідно із пп.10.2. п.10 Договору підряду: «Контроль Замовника за якістю робіт, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами та положеннями Загальних умов».

«Підрядник у разі виявлення невідповідності ресурсів встановленим вимогам зобов`язаний негайно провести їх заміну. Роботи, виконані з використанням ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються» (пп.10.5. п.10).

«Підрядник несе ризик знищення або пошкодження Об`єкта з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками, з початку їх виконання до затвердження Акту про прийняття в експлуатацію Об`єкту, окрім випадку випадкового знищення або пошкодження Об`єкту за обставин непереборної сили.

Підрядник відповідає за охорону майна, виконувані роботи, забезпечення безпеки протягом всього терміну дії Договору.

Повідомлення про пошкодження Об`єкта надсилається Замовнику протягом 2 (двох) робочих днів після його виявлення. Пошкодження підлягає усуненню Підрядником у строки, узгоджені Сторонами із урахуванням його складності та обсягів (пп.5.1.-5.3. п.5).

Підрядник зобов`язаний, зокрема, своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини; відшкодувати відповідно до законодавства та Договору завдані Замовнику збитки; інформувати в установленому порядку Замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (абз.9-11 пп.4.4. п.4).

Підсумовуючи зазначене, суд дійшов висновку про те, що умовами договору відповідальним за наслідки ризиків, що виникають під час будівництва об`єкта, визначено ТОВ «ВАДІ 2012».

Також суд зауважує про те, що відсутність у договорі підряду від №9 від 21.09.2020 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки, за оцінкою суду, у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.

З огляду на вищевикладене суд дійшов до висновку, що в даних договірних правовідносинах відповідальним за наслідки ризиків, що виникають під час будівництва об`єкта, визначено Підрядника, а отже, жодного ризику щодо порушення інтересів держави, або призведення до додаткових витрат бюджетних коштів, що може створити негативний вплив для бюджетів та загрозу економічним інтересам держави немає.

Крім того, досліджуючи питання щодо ходу виконання робіт за договором про закупівлю робіт (договору підряду) №9 від 21.09.2020, укладеного між відділом освіти Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «ВАДІ 2012», судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до п. 1.4. Договору цей договір набирає чинності з моменту отримання резолюції Європейського інвестиційного банку (надалі - ЄІБ) «без заперечень». У разі ненадання ЄІБ резолюції «без заперечень» договірні відносини вважаються такими, що не розпочинались. Жодна зі Сторін не несе відповідальності за резолюцію ЄІБ.

Листом ЄІБ від 09.11.2020 було надано резолюцію «без заперечень» для Договору.

Відповідно до п. 4.2.4. Договору Замовник зобов`язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на Об`єкті в порядку, встановленому законодавством.

Згідно з положеннями п. 10.3, 10.4 Договору з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством. Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до Цивільного кодексу України та Договору. Для здійснення технічного нагляду і контролю за виконанням робіт Замовник залучає третю особу (визначена за конкурсом відповідно до Посібника «Процедура закупівель. Конкурсні торги за національними процедурами», схваленого Європейським інвестиційним банком, спеціалізована організація або спеціаліст), з якою Замовник укладає договір про надання послуг з технічного нагляду. Підрядник зобов`язаний на вимогу Замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам Замовник приймає рішення про усунення Підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт.

На виконання вищезазначених положень Договору 02.10.2020 між відділом освіти Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ «СТРАТЕГІЯ» було укладено договір №11 на здійснення технічного нагляду за будівництвом обєкта: «Реконструкція загальнооствітньої школи І-ІІІ ступеня № 4 Покровської міської ради Донецької обл, розташованої за адресою: Донецька обл. м.Покровськ, вул.Таманова, 16 (коригування)». Відповідальним інженером технічного нагляду визначено Григоренка Костянтина Івановича, .

Відповідно до п. 12.2 Договору перед початком робіт Замовник може сплатити Підряднику попередню оплату (аванс) для виконання будівельно-монтажних робіт згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати). Згідно з п. 4.3.3. Договору Підрядник має право вимагати виплату передплати у порядку встановленому Договором.

Згідно пояснень відповідачів, з початку виконання робіт по теперішній час Підрядник не скористався правом на отримання попередньої оплати (авансу) та виконує роботи за власні кошти. Матеріали справи не містять доказів перерахуванням замовником коштів на рахунок Підрядника в межах договору №9 від 21.09.2020. Доводи відповідачів в цій частині, Прокурором не спростовані.

16.12.2020 у зв`язку з продовженням строку дії проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» відповідно до листа Міністерства розвитку громад та територій України №7/19/16798-20 від 09.10.2020, між Замовником та Підрядником було укладено додаткову угоду №1 від 16.12.2020 до Договору, відповідно до якої строк дії Договору продовжено до 30.10.2021

28.12.2020 відділом освіти отримано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ДЦ59 від 28.12.2020

Відповідно до наказу відділу освіти від 21.01.2021 №55, організовано робочий процес педагогічних та технічних працівників та навчання учнів 1-4 класів ЗОШ І-ІІ ступенів №4 Покровської міської ради на базі ЗДО №63 Покровської міської ради, навчання учнів 5-11 класів у дистанційному форматі.

28.01.2021 відділом освіти Замовника було передано будівельний майданчик Товариству «ВАДІ 2012» (Підрядник). Таким чином Підрядник фактично приступив до виконання робіт за Договором 28.01.2021

Станом на 06.04.2021 Підрядником були виконані роботи за Договором на загальну суму 374 474,58 грн., що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2021 року, та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2021 року.

Належна якість та обсяги робіт підтверджені інженером технічного нагляду ТОВ «ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ «СТРАТЕГІЯ» Григоренко К.І.

Також, відповідно до Щомісячних звітів представника Технагляду за ходом виконання будівельно-монтажних робіт (БМР) за лютий та березень 2021 станом на 01.04.2021 підрядником виконані наступні роботи:

Демонтаж опорядження стін стель та підлог (3-й, 4-й поверх) 100% від загального обсягу передбаченого проектом;

Демонтаж опорядження стін стель та підлог (1-й, 2-й поверх) 50% від загального обсягу передбаченого проектом;

Оздоблювальні роботи (4-й поверх) 10% від загального обсягу передбаченого проектом;

Пробивання отворів та борозден під систему опалення 25% від загального обсягу передбаченого проектом;

Демонтаж системи водопроводу та каналізації 50% від загального обсягу передбаченого проектом.

Підрядник дотримується технологічних регламентів виконання робіт, загальна оцінка якості виконаних робіт задовільна, організація та утримання будівельного майданчика задовільна, виконані роботи відповідають вимогам проекту. Підрядник дотримується правил ТБ та охорони праці на об`єкті. Загальний відсоток виконання робіт по проекту становить 10%.

Кім того, станом на червень 2021 Підрядником були виконані роботи за Договором на загальну суму 385 840,91 грн., що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт №2 за квітень 2021 року, та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за квітень 2021 року (том 4, а.с. 36).

Окрім того, суд звертає увагу, що за змістом п.п. (с) п. 6.05 Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України»), ратифікованої Законом України №346-VIII від 22.04.2015, Позичальник забезпечує, а також повинен забезпечувати, щоб Кінцеві Бенефіціари застрахували всі роботи та майно, що входять до складу кожного Субпроекту, згідно з практикою української галузі, що застосовується до подібних робіт в інтересах суспільства.

Таким чином, обов`язок щодо страхування об`єкта будівництва було покладено на Замовника відповідно до міжнародного договору ратифікованого законом.

На виконання даної вимоги Фінансової угоди відділом освіти Покровської міської ради були проведені відкриті торги - Страхові послуги за кодом CPV за ДК 021:2015 - 66510000-8 (послуги зі страхування будівельно-монтажних ризиків) за субпроектом «Реконструкція загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)», за результатами яких було укладено договір №00-14.11.21.00003 від 29.03.2021 з ПрАТ «Страхова компанія «Перша». Предметом даного договору є страхування:

Комплексу будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, у тому числі виконаних на момент укладання договору страхування, а також необхідних для виконання цих робіт будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, технологічного устаткування, які знаходяться на території страхового покриття;

Будівель і споруд, які є об`єктами будівельно-монтажних робіт;

Устаткування будівельного майданчика (тимчасові будівлі та споруди, складські, адміністративні, побутові приміщення, будівельні риштування, інженерні комунікації тощо);

Будівельних машин і механізмів, що використовуються для виконання робіт на будівельному майданчику;

Відповідальність за шкоду, що може бути завдана третім особам в процесі виконання будівельно-монтажних робіт.

З урахуванням вищевикладеного судом встановлено, що підрядні роботи «Реконструкція загальнооствітньої школи І-ІІІ ступеня № 4 Покровської міської ради Донецької обл, розташованої за адресою: Донецька обл. м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)» виконуються ТОВ «ВАДІ 2012» за власні кошти. Підрядник дотримується технологічних регламентів виконання робіт. Заперечення Замовника щодо якості та обсягів виконання робіт відсутні.

Підстави для звернення прокурора з позовом до суду.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3 - 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження, зокрема, звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Тобто, прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Обставини дотримання прокурором, встановленої ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом та наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

Фактичною підставою для подання позовної заяви Прокурором стало проведення Офісом ДАСУ фінансового моніторингу закупівлі.

Згідно пояснень представника Замовника та ДАСУ, Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області надав аргументовану відповідь на запит аудиторської служби щодо проведеного моніторингу. Замовник повідомив Офісу ДАСУ, що Тендерна пропозиція не відповідає деяким приписам Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на те, що дані Національні конкурсні торги мають здійснюватись у відповідності до положень міжнародно-правового договору, що в даному випадку є вищим за юридичною силою, ніж закон.

У судовому засіданні встановлено, що 12.11.2020 року Заступник керівника прокуратури надіслав Начальнику Офісу ДАСУ Повідомлення №37-6599вих20 про представництво інтересів держави (в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру»), зазначивши, що: «У зв`язку з тим, що замовником не відхилена тендерна пропозиція, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, це є підставою для визнання договору недійсним у судовому порядку. При цьому необхідних захист державного інтересу у досудовому порядку здійснює Північно-східних офіс Держаудитслужби».

23.11.2020 року Перший заступник начальник Офісу ДАСУ надіслав до Заступника керівника Красноармійської прокуратури Донецької області Лист №20-31-26/6314 про надання інформації, в якому зазначив наступне: «Згідно із п.8 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року Органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Ефективна реалізація вищевказаного права можлива лише після проведення перевірки закупівель, підстави для якої визначені пунктом 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 року».

Прокурор ще декілька разів звертався із тотожними вимогами, на що отримував тотожні відповіді Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»: «Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі».

Слід зазначити, що перевірка закупівель та їх моніторинг є двома різними діями, на здійснення яких уповноважена Державна аудиторська служба України. Дані способи здійснення державного фінансового контролю в Україні мають різні підстави, та більше того, зовсім різні наслідки.

Відповідно до ч.1,7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Згідно до пп.1 п.4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України»: «Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав, зокрема, виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі».

Так, варто зазначити, що Офісом було проведено процедуру моніторингу спірної закупівлі. На висновок Офісу ДАСУ Замовником була надана відповідь-заперечення із нормативно-правовим обґрунтуванням та посиланням на міжнародно-правовий договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною радою України.

Вважаючи, що спірна публічна закупівля проведена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель та враховуючи, що Держаудитслужба як орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, не вжила відповідних заходів, керівник Красноармійської місцевої прокуратури звернувся до суду з цим позовом.

Щодо наявності/відсутності порушеного права позивача відповідачами господарський зазначає наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого Цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У відповідності до ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України и способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин.

Слід зазначити, що лише встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частинами 3,4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу;

Тобто правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем і права та захисту підлягає порушене право.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захист відновлення порушеного права позивача.

У розумінні приписів ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодекс України, спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характер його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи (або осіб) щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю Таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.

Реалізація цивільно-правового захисту відбувається шляхом усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов`язку по відновленню порушеного права на порушника.

Аналіз наведених вище положень законодавства свідчить про те, що фізичні та юридичні особи звертаються до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів. Наявність такого порушення входить до предмету доказування та підлягає з`ясуванню компетентним судом. При цьому, таке порушення прав позивача не може бути абстрактним, ґрунтуватись на припущеннях тощо, а має бути належним чином доведено.

Зважаючи на викладене, а також встановлені обставини справи, господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено порушення права позивача з боку відповідачів.

Згідно ст.ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Усупереч вказаним нормам, прокурор та позивач не надали господарському суду доказів, які спростовують доводи відповідачів, отже позовні вимоги керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача 1 Відділу освіти Покровської міської ради до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАДІ 2012» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір підлягає віднесенню на Прокуратуру Донецької області.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р I Ш И В:

У задоволенні позову керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача 1 Відділу освіти Покровської міської ради до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 року відмовити повністю.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 29 червня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 08.07.2021 року.

Рішення Господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов