ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2021 р. Справа№ 910/11215/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Тищенко О.В.

Шаптали Є.Ю.

секретар судового засідання Макуха О.А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 19.11.2020 (повний текст складено 30.11.2020)

у справі №910/11215/20 (суддя Привалов А.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

«Трансстроймеханізація»

до Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що

діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ»

про стягнення 4 563 614,77 грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансстроймеханізація» (далі - ТОВ «Трансстроймеханізація», позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ» (далі - ВАТ «Акелік Груп», відповідач) про стягнення 4 563 614,77 грн. В обґрунтування своїх вимог зазначило про неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором №АЛ/19/04/19-1 від 19.04.2020 в частині повної та своєчасної оплати вартості виконаних робіт відтак просило стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість у заявленому розмірі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 у справі №910/11215/20 позов задоволено. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ», на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансстроймеханізація» заборгованість у розмірі 4 563 614,77 грн. та судовий збір у розмірі 68 454,21 грн.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, ВАТ «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ», оскаржило його в апеляційному порядку, просило скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, долучені позивачем в додатках до заяви про усунення недоліків поштова накладна та опис вкладення свідчить про те, що позовна заява подана до суду 31.07.2020 з грубим порушенням процесуального законодавства, чим позбавлено відповідача можливості відразу скористатися своїм правом на захист, оскільки дана позовна заява не направлялася іншому учаснику справи. Позовна заява з додатками, яку позивач нібито направляв 11.08.2020, відповідачем також не отримано в зв`язку з неправильним зазначенням найменування самого отримувача, його поштової адреси та контактного номеру телефону. При цьому,за твердженнями апелянта, він не отримував направленої судом ухвали, адже 09.09.2020 лист суду було отримано невідомою особою без будь-якої ідентифікації та за наявності сумнівів щодо її підпису. Більше того, в самому повідомленні вказано найменування особи отримувача як «ВАТ «Акелік Груп», однак відповідачем є юридична особа з організаційно-правовою формою за КОПФГ - «Представництво «Акелік Груп» ВАТ». З приводу суті позовних вимог, апелянт зазначав, що в зв`язку з порушенням підрядником умов Договору щодо узгодження із замовником необхідності виконання додаткових робіт за Договором, що призвело до здороження ціни Договору, листом № 375/19 від 09.08.2019 замовник повідомив, що розгляд надісланих підрядником актів на додатково виконані робот можливий лише після підтвердження обсягів робіт шляхом проходження державної експертизи кошторисної документації, для підтвердження дійсного виконання підрядником робіт на об`єкті, замовником запрошена додаткова інформація та документи. Крім цього, апелянт вказував, що підрядником порушено вимоги п. п. 10.2, 10.3 Договору в частині повідомлення замовника про готовність до передачі закінчених робіт та надання останньому за 5 (п ять) днів до закінчення виконання робіт складених актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), що в свою чергу не дало можливості замовнику розпочати приймання виконаних робіт, про що також було зазначено в листі № 375/19 від 09.08.2019. На думку апелянта, строк виконання робіт може бути продовжений у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі. Підрядником також, за твердженнями апелянта було порушено строки виконання робіт, тому було направлено лист № 376/19 від 09.08.2019 з вимогою негайно виконати роботи за умовами Договору та здати їх з належним чином оформленими актами виконаних робіт та виконавчою документацією та іншими документами, необхідними для здачі об`єкта в експлуатацію. Враховуючи приписи ст. 853 ЦК України та те, що замовником акти приймання виконаних будівельних робіт, надіслані підрядником 11.12.2019, як і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат підписано не було, апелянт вважав, що замовник в супереч умовам Договору не погодився з частиною виконаних підрядником додаткових робіт, а отже не втратив право посилатися в подальшому на відступи від умов Договору або недоліки у виконаній роботі підрядником. При цьому, апелянт зазначав, що замовник не відмовлявся оплатити виконані підрядником роботи через їх недоліки, питання оплати замовником робіт через недоліки між сторонами взагалі не підіймалося. Підрядником були виконані додаткові неузгоджені з замовником роботи, які були предметом суперечок між сторонами. Крім цього, апелянт наполягав, що судом першої інстанції грубо порушено вимоги процесуального права, оскільки відповідач не був належним чином повідомлений про день та час слухання справи, отже був позбавлений можливості приймати участь в судовому засіданні особисто або через представника, а також подати заперечення на позовну заяву, чим також грубо порушено право відповідача на захист своїх прав та законних інтересів, гарантованих законом.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому стверджував про безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін. Зокрема, зазначив, що на момент надання відповідачем відповіді-відмови (27.12.2019) позивачу в підписанні актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, роботи на об`єкті вже були прийняті і оплачені безпосереднім замовником на користь відповідача. Судом першої інстанції із дослідженням доказів, що містяться в матеріалах справи, були встановлені обставини, які свідчать про фактичне виконання позивачем додаткових робіт в рамках основного договору та до проведення безпосереднім замовником тендерної процедури шляхом переговорів із відповідачем, а також про обізнаність відповідача про необхідність виконання таких додаткових робіт до початку основних робіт. При цьому, позивач вказував, що відповідач не скористався своїм правом на надання відзиву на позовну заяву з долученням відповідних доказів, які б спростовували правомірність вимог позивача, адже за твердженнями відповідача він ознайомився з матеріалами справи 24.09.2020 та відповідно з датою наступного судового засідання 01.10.2020, яке було відкладено на 29.10.2020 в зв`язку з клопотанням відповідача про перенесення розгляду справи та наданням можливості відповідачу надати свої заперечення проти позову. Проте за досить тривалий час відповідач так і не вчинив жодних процесуальних дій на захист своїх інтересів. Позивач також звертав увагу на безпідставність тверджень відповідача про не дослідження судом першої інстанції обставин, наведених в листах відповідача від 09.08.2019 № 375/19 та від 09.08.2019 № 376/19, вказуючи на те, що згадані листи відсутні в матеріалах справи, жодна із сторін не долучала їх до матеріалів справи. Не погодження позивачем із відповідачем додаткових робіт не відповідає дійсності, оскільки судом першої інстанції встановлено фактичне їх виконання позивачем до початку і під час основних робіт, виконання таких робіт було погоджено авторським та технічним наглядом безпосереднього замовника до проведення останнім тендеру шляхом переговорів. Крім цього, без виконання додаткових робіт не можливо було розпочати та продовжити виконання основних робіт, що підтверджується Експертним висновком по Об`єкту: «Капітальний ремонт вул. «Капітальний ремонт вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. № 64) в м. Житомир (коригування)», журналом авторського нагляду та засвідченням підписом і печаткою технагляду безпосереднього замовника актів форми КБ-2в на додаткові роботи.

В судове засідання апеляційної інстанції 29.06.2021 з`явились представники сторін, представник відповідача в судових дебатах підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити за наведених в ній підстав, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача в даному засіданні в судових дебатах заперечив доводи апеляційної скарги, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Як встановлено матеріалами справи, 19.04.2019 між ВАТ «Акелік Груп» (замовник за договором) та ТОВ «Трансстроймеханізація» (підрядник за договором) укладено Договір підряду №АЛ/19/04/19-1 (далі - Договір), за умовами п. 1.1 якого замовник передає, а підрядник приймає на себе виконання робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64) в м. Житомирі» (далі все разом - «Роботи», «Об`єкти»).

Місце виконання робіт: 10001, Житомирська область, м. Житомир, вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64). Склад та обсяги робіт, що доручаються підряднику, визначені на підставі затвердженої проектної документації (п. 1.2 Договору).

Відповідно до 1.4 Договору безпосереднім замовником робіт є Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації. Роботи фінансуються за рахунок місцевого бюджету м. Житомир (п. 1.5 Договору).

Положеннями п. 2.1 Договору сторони погодили строк виконання робіт: до 20.07.2019. Початок: дата підписання Договору; закінчення: 20.07.2019.

Строк виконання робіт може бути продовжений у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

Відповідно до п. 3.1 Договору договірна ціна за роботи розрахована згідно з правилами визначення вартості будівництва та визначається на основі договірної ціни, є невід`ємною частиною даного договору та становить 27 803 842,69 грн., в тому числі ПДВ 20% 4 633 973,78 грн.

Остаточна ціна Договору, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається як сума всіх актів виконаних робіт, підписаних сторонами на виконання цього договору (п. 3.2 Договору).

Сторони передбачили (п. 3.3 Договору), що договірна ціна може бути переглянутою у випадку: зміни обсягу робіт; виконання робіт не передбачених даним договором.

Перегляд ціни Договору обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами Договору.

Відповідно до п.п. 4.4.1, 4.4.2 Договору підрядник зобов`язався, зокрема, забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам розділу 6 цього Договору, а замовник в свою чергу зобов`язався, в повному обсязі сплачувати підряднику за виконані роботи по мірі надходження фінансування від безпосереднього замовника робіт та приймати виконані роботи згідно з формами №КБ-2в №КБ-3. У разі неналежного їх оформлення (відсутність необхідних реквізитів, підписів тощо) замовник повертає документи підряднику без здійснення оплати (п.п. 4.2.1, 4.2.2 Договору).

Приймання-передача закінчених робіт проводиться згідно чинного законодавства, іншими нормативними актами та договором підряду (п. 10.1 Договору).

За умовами п. 10.3 Договору передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. В період за п`ять днів до закінчення виконання робіт, підрядник надає замовнику складені відповідно до положень чинних ДСТУ та СОУ: акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3).

У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт у термін до 10 днів. У іншому разі замовник не приймає такі роботи до їх усунення (п. 10.4 Договору).

Положеннями п. 11.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 27.05.2019) сторони погодили, що замовник здійснює попередню оплату у розмірі, що становить 4 000 000,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 666 666,67 грн. протягом п`яти банківських днів з дня підписання цього договору після виставлення підрядником рахунків-фактури.

Відповідно до п. 11.2 Договору приймання робіт здійснюється відповідно до фактичного періоду їх виконання, який визначається актами дефектів та первинними обліковими документами (журнали виконаних робіт, подорожні листи, наряд-замовлення тощо).

В силу положень п. 11.3 Договору розрахунки проводяться замовником підряднику на підставі «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в), і «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форми №КБ-3), складених відповідно до положень чинних ДСТУ та СОУ, підписаних уповноваженими представниками сторін. Строк оплати - 10 банківських днів з дати підписання ф №КБ-2в і ф №КБ-3.

Акти форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 з розрахунками готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє акти і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт (п. 11.4 Договору).

Відповідно до 11.5 Договору взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт.

Цей договір згідно п. 16.1 набирає чинності з дати його підписання і діє по 20.07.2019 включно, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України (п. 2 ч. 1 ст. 193 ГК України).

Відповідно до ст. 509 ЦК України, ст.173 ГК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Положеннями ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За змістом ст. ст. 626, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За договором підряду в силу приписів ст. 837 ЦК України одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин згідно ст. ст. 193 ГК України, 525, 526 ЦК України повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань або одностороння зміна його умов, якщо інше не встановлено договором або законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач зазначав, що на виконання умов Договору за період з травня по серпень 2019 ним було виконано роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64) в м. Житомирі» на суму 3 465 068,64 грн., а також додаткові робити вартістю 1 213 518,56 грн., необхідність у виконанні яких виникла під час виконання робіт з проведення капітального ремонту дорожнього одягу по вул. Сергія Параджанова.

Супровідним листом №782 від 11.12.2019 позивач надіслав на адресу відповідача акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на загальну суму 4 678 587,23 грн. для їх підписання та подальшої оплати вартості виконаних робіт.

Позивач зазначав, що станом на дату подання даної позовної заяви заборгованість відповідача згідно зазначених актів становила 4 563 614,77 грн., оскільки відповідачем було прийнято робіт на загальну суму 5 835 027,54 грн., а у період з квітня по жовтень 2019 перераховано грошових коштів в розмірі 5 950 000,00 грн., отже у відповідача була наявна переплата у розмірі 114 972,46 грн.

Однак відповідач надіслані позивачем акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 не підписав та листом №411/19 від 27.12.2019 просив позивача для підтвердження дійсного виконання зазначених в актах та довідках робіт на об`єкті надати:

- обґрунтування доцільності прийняття позивачем рішення про організацію постачання асфальтобетонної суміші з необхідними технологічно-температурними характеристиками на об`єкт з виробництва, розташованого на відстані, що перевищує 150 км.;

- документальне підтвердження виконання ТОВ «Трансстроймеханізація» прихованих робіт та підтвердження факту прийнятих «Акелік Груп» ВАТ виконаних прихованих робіт, оскільки останнє не було залучене ТОВ «Трансстроймеханізація» для закриття та підписання актів прихованих робіт, як того вимагають умови Договору №АЛ/19/04/19-1 від 19.04.2019р. та ДБН А.3.1-5-2016;

- повний комплект виконавчої документації.

Крім цього, відповідач вказував на необхідність підтвердження обсягів робіт шляхом проходження державної експертизи кошторисної документації, оскільки позивач у семиденний термін не попередив відповідача про початок виконання додаткових робіт, як це передбачено п.п. 4.4.3.10 Договору.

В своєму листі відповідач зазначив про порушення позивачем вимог п.п. 10.2, 10.3 Договору в частині повідомлення «Акелік Груп» ВАТ про готовність до передачі закінчених робіт та надання останньому за п`ять днів до закінчення виконання робіт складених актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), що в свою чергу не дало можливості «Акелік Груп» ВАТ розпочати приймання виконаних робіт.

З огляду на відмову відповідача від підписання надісланих позивачем актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, позивач звернувся до Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації, яке згідно п. 1.4 Договору є безпосереднім замовником робіт, із запитом щодо надання інформації про прийняття ним від «Акелік Груп» ВАТ виконаних робіт та оплату їх вартості.

Листами №06.1-184 від 15.01.2020 та №03.4-922 від 11.03.2020 Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації повідомило позивача про прийняття ним робіт з проведення капітального ремонту дорожнього одягу по вул. Сергія Параджанова на підтвердження чого надало підписані між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та «Акелік Груп» ВАТ акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, а також оплату їх вартості.

З огляду на наведене, відмова відповідача від підписання надісланих позивачем актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 на загальну суму 4 678 587,23 грн., на думку останнього, є неправомірною, оскільки види, обсяги, об`єми та вартість робіт виконаних позивачем є ідентичними тим, що передбачені в актах виконаних робіт, підписаних між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та «Акелік Груп» ВАТ, що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що відмова відповідача від підписання надісланих позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 є неправомірною, тим більше, що умовами Договору не передбачено права відповідача відмовитись від прийнятті виконаних робіт та підписанні актів виконаних робіт з наведених в листі №411/19 від 27.12.2019 підстав. За висновками суду, оскільки відповідач не надав ані вмотивованих заперечень щодо відмови від підписання актів виконаних робіт, ані зауважень щодо невідповідності виконаних позивачем робіт чи наявності певних недоліків, відповідач в супереч вимогам ст.ст. 853, 882 ЦК України безпідставно не надав позивачу підписані зі своєї сторони акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а тому не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані позивачем за Договором підряду.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду.

За приписами ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода у наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства також визначено (ч. 3 ст. 2 ГПК України) принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита в ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Кожна сторона на підставі ч. 1 ст. 74 ГПК України повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як встановлено матеріалами справи, заявляючи до стягнення суму 4 563 614,77 грн., позивач зазначив про виконання ним робіт за умовами Договору за період з травня по серпень 2019 робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64) в м. Житомирі» на суму 3 465 068,64 грн., а також додаткових робіт вартістю 1 213 518,56 грн., необхідність у виконанні яких виникла під час виконання робіт з проведення капітального ремонту дорожнього одягу по вул. Сергія Параджанова.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що за змістом ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Як вище згадувалось, за умовами п. 3.1 Договору договірна ціна за роботи розрахована за правилами визначення вартості будівництва та на основі договірної ціни, є невід`ємною частиною Договору та становить 27 803 842,69 грн., в тому числі ПДВ 20% 4 633 973,78 грн.

Остаточна ціна Договору, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається як сума всіх актів виконаних робіт, підписаних сторонами на виконання цього договору (п. 3.2 Договору).

Відповідно до п. 10.3 Договору передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. В період за п`ять днів до закінчення виконання робіт, підрядник надає замовнику складені на підставі чинних ДСТУ та СОУ: акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3).

Сторони досягли домовленості за умовами Договору, що договірна ціна складена відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 та є твердою, платежі замовник здійснює на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт форми КБ-2В і довідок про вартість виконаних робіт і витрат форми КБ-3 .

Положеннями п. 3.3 Договору передбачено, що договірна ціна може бути переглянутою у випадку: зміни обсягу робіт; виконання робіт не передбачених даним договором. Перегляд ціни Договору обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору.

Відповідно до п.п.4.2.3.3 п.4.2. Договору замовник оплачує підряднику додаткові роботи, якщо такі додаткові роботи погоджено сторонами Договору або в інший передбачений законодавством спосіб.

Всі зміни та доповнення до Договору згідно п. 16.5 Договору оформлюються Додатковою угодою.

Крім цього,на підставі п.4.4.3.10 Договору перед початком виконання додаткових робіт підрядник зобов`язаний попередити замовника у термін, що не перевищує 7 (сім) днів.

Як вище згадувалось, 11.12.2019 (супровідний вих. лист №782) виконавцем на адресу замовника було направлено акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на загальну суму 4 678 587,20 грн., а саме, за виконання робіт за період з травня по серпень 2019 на об`єкті на суму 3 465 068,64 грн., а також за виконання додаткових робіт вартістю 1 213 518,56 грн., які в супереч умовам Договору не були попередньо погоджені замовником та не оформлені Додатковою угодою до Договору, що безпідставно не враховано судом першої інстанції.

Матеріалами справи встановлено, що надіслані позивачем акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 відповідач не підписав та листом №411/19 від 27.12.2019 просив позивача для підтвердження дійсності виконання зазначених в актах та довідках робіт на об`єкті надати:

- обґрунтування доцільності прийняття позивачем рішення про організацію постачання асфальтобетонної суміші з необхідними технологічно-температурними характеристиками на об`єкт з виробництва, розташованого на відстані, що перевищує 150 км.;

- документальне підтвердження виконання ТОВ «Трансстроймеханізація» прихованих робіт та підтвердження факту прийняття «Акелік Груп» ВАТ виконаних прихованих робіт, оскільки останнє не було залучене ТОВ «Трансстроймеханізація» для закриття та підписання актів прихованих робіт, як того вимагають умови Договору №АЛ/19/04/19-1 від 19.04.2019р. та ДБН А.3.1-5-2016;

- повний комплект виконавчої документації.

Крім цього, відповідач вказав на необхідність підтвердження обсягів робіт шляхом проходження державної експертизи кошторисної документації, оскільки позивачем у семиденний термін не було попереджено відповідача про початок виконання додаткових робіт, як це передбачено п.п. 4.4.3.10 Договору.

В своєму листі відповідач також зазначив про порушення позивачем вимог п.п. 10.2, 10.3 Договору в частині повідомлення «Акелік Груп» ВАТ про готовність до передачі закінчених робіт та надання останньому за п`ять днів до закінчення виконання робіт складених актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), що в свою чергу не дало можливості «Акелік Груп» ВАТ розпочати приймання виконаних робіт.

Замовник не відмовлявся оплатити виконані підрядником роботи через їх недоліки, питання оплати замовником робіт через недоліки між сторонами взагалі не підіймалося, підрядником були виконані додаткові неузгоджені замовником роботи, які були предметом суперечок між сторонами. Жодних доказів на підтвердження необхідності виконання додаткових робіт та надання документації та врегулювання розбіжностей між сторонами мирним шляхом позивачем не надано.

За приписами ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

При цьому, якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ст. 853 ЦК України).

Як наслідок, перевірка фактичного обсягу виконаних робіт та використаних матеріальних ресурсів, які включені до актів, покладається на особу, що приймає роботи з боку замовника, під час підписання цих актів.

Отже, враховуючи приписи зазначених вище норм права та те, що замовником акти приймання виконаних будівельних робіт, надіслані підрядником 11.12.2019, як й довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат не підписано, можна зробити висновок, що замовник не погодився з частиною виконаних підрядником в супереч умовам Договору додаткових робіт, а отже не втратив право посилатися в подальшому на відступи від умов Договору або недоліки у виконаній підрядником роботі, що не було досліджено судом першої інстанції в ході розгляду даної справи й на що суд не звернув увагу при вирішення цього спору.

В свою чергу, листи №06.1-184 від 15.01.2020 та №03.4-922 від 11.03.2020 Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації, якими повідомлено позивача про прийняття ним робіт з проведення капітального ремонту дорожнього одягу по вул. Сергія Параджанова, а також надані на їх підтвердження підписані між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та ВАТ «Акелік Груп» акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2 та оплата їх вартості, не можуть свідчити про погодження та прийняття замовником (відповідачем) за Договором додатково виконаних позивачем робіт, які в порушення умов Договору, попередньо не погоджено замовником та не оформлено Додатковою угодою до Договору.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Положеннями п. 11.3 Договору сторони погодили,що розрахунки проводяться замовником підряднику на підставі «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) і «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форми КБ-3), складених на підставі чинних ДСТУ та СОУ, підписаних уповноваженими представниками сторін. Строк оплати - 10 банківських днів з дати підписання ф КБ-2в і ф КБ-3.

Проте, як встановлено матеріалами справи, надіслані позивачем акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 не підписано відповідачем, що свідчить про недоведеність виникнення у нього обов`язку з їх оплати.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 4 563 614,77 грн. заборгованості за Договором, які не доведено позивачем належними та допустимими доказами, документально не підтверджено відтак не підлягають задоволенню.

Разом з цим, доводи відповідача (апелянта) про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, адже відповідач не був належним чином повідомлений про день та час слухання справи, в зв`язку з чим був позбавлений можливості приймати участь в судовому засіданні особисто або через представника, а також подати заперечення на позовну заяву, чим також грубо порушено право відповідача на захист своїх прав та законних інтересів, гарантованих йому законом, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи сторін не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення справи по суті спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.ч. 1-2, 4 ст. 269 ГПК України).

За результатами розгляду апеляційної скарги апеляційний суд згідно п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення на підставі п.п. 1-4 ч.1 ст.277 ГПК України є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування вимог матеріального права.

За таких обставин, апеляційний господарський суд не погоджується із висновками місцевого суду про задоволення позову, оскаржене рішення вважає незаконним й таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову. Тому доводи відповідача по суті його апеляційної скарги заслуговують на увагу, а скарга - підлягає задоволенню.

В зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача з позивача на його користь підлягає стягненню на підставі ст. 129 ГПК України 102 681, 32 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269-270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ» задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 у справі №910/11215/20 - скасувати та прийняти нове:

«В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансстроймеханізація» до Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ» про стягнення 4 563 614,77 грн. відмовити.».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансстроймеханізація» (02660, м. Київ, вул. Колекторна, буд. 17, ідентифікаційний код 32856076) на користь Відкритого акціонерного товариства «Акелік Груп», що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ» (зареєстроване Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 12.02.2016 за реєстровим номером ПІ-5142; юридична адреса: 10133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, оф. 5, ідентифікаційний код 26620600) 102 681, 32 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/11215/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.07.2021

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді О.В. Тищенко

Є.Ю. Шаптала