СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2021 р. Справа № 917/1059/18

Cхідний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого (доповідача): судді: при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від Позивача: від Відповідача:Стойка О.В. Попков Д.О., Пушай В.І. Склярук С.І. Дмитрашко О.О. - за ордером (адвокат); Плешивцев В.О. т.в.о. директора за наказом;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг м.Маріуполь, Донецька область
на рішення господарського суду Полтавської області
від 31.05.2019 року (повний текст 08.08.2019р.)
у справі№917/1059/18 (суддя Солодюк О.В.)
за позовом до про за зустрічним позовом до про Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг м.Маріуполь, Донецька область Приватного акціонерного товариства Полтавський вентиляторний завод м.Полтава стягнення 14 831 661, 08 грн. Приватного акціонерного товариства Полтавський вентиляторний завод м.Полтава Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг м.Маріуполь, Донецька область стягнення 1 444 124, 93 грн.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року до господарського суду Полтавської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг м.Маріуполь, Донецька область (далі Позивач) із позовом до Приватного акціонерного товариства Полтавський вентиляторний завод м.Полтава (далі-Відповідач) про стягнення грошових коштів у розмірі 14 831 661,08 грн, з яких: 6 752 838,68 грн сума сплаченої попередньої оплати, 2 732 309,16 грн сума неустойки за порушення Договору та 5 346 513,24 грн збитків.

У жовтні 2018 року до господарського суду Полтавської області звернувся Відповідач із зустрічним позовом до Позивача про стягнення грошових коштів (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог та зміни підстав позову від 12.03.2019 року, вхід. №2404) у розмірі 4 930 115,76 грн, з яких: 4 094 058,53 грн сума основного боргу, 298 047,46 грн пені, 402 045,25 грн інфляційних втрат та 135 964,52 грн 3% річних.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 первісні позовні вимоги та зустрічні позовні вимоги задоволено частково: щодо первісних позовних вимог - стягнуто з Відповідача на користь Позивача - 643 127,49 грн 8% неустойки, 125 872,38 грн 15% річних та 11 535,00 грн витрат по сплаті судового збору; щодо зустрічних позовних вимог - стягнуто з Позивача на користь Відповідача - 4 094 058,53 грн основного боргу, 298 047,46 грн пені, 400 501,75 грн інфляційних втрат, 135 964,52 грн 3% річних та 73 928,58 грн витрат по сплаті судового збору.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду, звернувся до Східного апеляційного суду з апеляційну скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову та в частині часткового задоволення зустрічного позову.

На адресу Східного апеляційного господарського суду 02.09.2019 року (відправлено засобами поштового зв`язку 28.08.2020 року) від Позивача надійшли доповнення до апеляційної скарги з урахуванням висновків суду першої інстанції, викладених у повному тексті рішення Господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року.

Враховуючи приписи ч. 1 ст. 266 ГПК України, колегія суддів зазначає, що вищезазначені доповнення подані в межах встановленого процесуальним законодавством строку на апеляційне оскарження, а тому враховуються судом апеляційної інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Позивач посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права України, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Зокрема, Позивач зазначає наступне:

- судом першої інстанції безпідставно та в порушення норм процесуального права було допущено до участі у справі №917/1059/18 в якості представника Відповідача Плешивцева В.О., що суперечить приписам ст. 56 ГПК України, відповідно до якої Відповідач мав брати участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (само представництво юридичної особи), або через представника, в той час як Плешивцев В.О. не відноситься до вищезазначених осіб та не є адвокатом, а тому суд в силу приписів чинного процесуального законодавства не мав права приймати надані вищезазначеною особою докази;

- суд першої інстанції не надав належної правової оцінки п. 6.2. Договору поставки №13247/17, відповідно до якого приймання обладнання за якістю на вибір Позивача здійснюється за участю незалежної експертної організації залученої ним, в той час як в матеріалах справи містяться два висновки незалежної експертної організації Донецької торгово промислової палати за №Э-42 від 20.03.2018 року та №Э-90 від 31.05.2018 року, в яких зазначено, що поставлене за Договором поставки №13247/17 обладнання не відповідає переліку гарантійних показників, а тому на думку Позивача є законні підстави до задоволення первісного позову в повному обсязі та відмови в задоволенні заявленого Відповідачем зустрічного позову;

- Відповідачем в порушення вимог Специфікації №1 до Договору поставки №13247/17, умов вищезазначеного договору та п. 192.1. ст. 192 Податкового Кодексу України не було здійснено реєстрації розрахунку коригування до податкової накладної у Єдиному реєстрі податкових накладних та неналежним чином здійснено перерахунок зустрічних позовних вимог, отже у Позивача не виникла заборгованість у розмірі 2 807 803,55 грн, а тому і нараховані на вищезазначену суму пеня, інфляційні втрати та 3 % річних є безпідставними та такими, що не підлягають відшкодуванню;

- твердження суду першої інстанції, що наявні в матеріалах справи видаткові накладні підтверджують факт поставки товару - не відповідає умовам укладеного між сторонами Договору, так як його умовами не передбачено, що підписанням видаткової накладної сторони підтверджують факт поставки обладнання;

- судом першої інстанції, при прийнятті спірного рішення, залишено поза увагою той факт, що в матеріалах справи відсутній підписаний між сторонами акт приймання передачі товару, дата підписання якого відповідно до вимог п. 8 Специфікації № 1 від 21.08.2017 року є датою здійснення поставки товару, а відтак поставка Відповідачем спірного товару не відбулася;

- судом першої інстанції безпідставно проігноровано та зазначено про поверхневість та неоднозначність наданих Позивачем в якості доказів на підтвердження вимог позовної заяви експертних висновків Донецької Торгово промислової палати №Э-90 від 31 травня 2018 року та №Э-42 від 20 березня 2018 року, так як ці висновки не протирічать наявним в матеріалах справи доказам, а навпаки, підтверджують факти викладені в наступних документах: актах приймання ТМЦ по кількості, якості та комплектності; акті обстеження установки димососу газоочистки УПК; актах пусків димососу газоочистки УПК-2; акті про виявлені дефекти;

- суд першої інстанції приймаючи спірне рішення належним чином не обґрунтував чому ним не було взято до уваги відомості зазначені сторонами в актах приймання ТМЦ по кількості, якості та комплектності, обстеження установки димососу газоочистки УПК, пусків димососу газоочистки УПК-2, про виявлені дефекти, щодо відсутності посилань Відповідача на неналежний температурний режим випробувань поставленого товару;

Інші доводи апеляційної скарги стосуються перерахування Позивачем фактичних обставин справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 у справі №917/1059/18 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг на рішення Господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 та встановлено строк учасникам справи для надання заяв та клопотань, а також відзиву на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 02.09.2019 від Позивача надійшли доповнення до заявленої ним апеляційної скарги на рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 у справі №917/1059/18.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 05.09.2019 від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Позивача, за змістом якого Відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив спірне рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 у справі №917/1059/18 залишити без змін.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 у зв`язку з перебування у відпустці судді Барбашової С.В. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., судді Попков Д.О., Пушай В.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 справу №917/1059/18 призначено до розгляду на 30.09.2019, явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2019 у зв`язку з перебування у відпустці судді Пушая В.І. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., судді Попков Д.О., Барбашова С.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду занесеної до протоколу судового засідання від 30.09.2019 у справі №917/1059/18 оголошену перерву до 11.11.2019 року.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 30.09.2019 від Позивача надійшло клопотання про призначення комплексної інженерно технічної судової експертизи, проведення якої заявник просив доручити Харківському НДІ судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса. Зазначене клопотання мотивоване тим, що в матеріалах справи наявні декілька висновків експертів, які суперечать один одному, у зв`язку з чим для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме причин не запуску обладнання (димососів), що поставлялися Відповідачем в межах спірних правовідносин, необхідні спеціальні знання.

Від Позивача за первісним позовом до суду також надійшли додаткові пояснення, клопотання про долучення додаткових доказів по справі, а саме - копій паспортів на спірні димососи та копію Програми і методики випробувань типу ДН ПВН ДН ТУ У 29.2.-009779-003:2010, договір генпідряду №0559/2017 от 16.05.2017 року, які Позивач просив приєднати до матеріалів справи, обґрунтовуючи неподання їх в суді першої інстанції через те, що посилання на зазначені технічні документи містилося в наданих Позивачем експертних висновках, але в суді першої інстанції питання щодо призначення судової експертизи не обговорювалося, питання щодо розробника технічної документації також не досліджувалося. У поданих клопотаннях Позивач просив поновити строк на їх подання.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 07.11.2019 від Відповідача надійшли заперечення щодо заявленого Позивачем клопотання про призначення комплексної інженерно технічної судової експертизи за мотивами того, що поставлені Позивачем питання є досить обмеженими та зводяться до констатації фактів, відображених у відповідній документації, внаслідок чого не потребують спеціальних знань. Також Відповідач зазначив, що звернувся до Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз №813-19 від 01.11.2019, експерти якого за результатами такого звернення склали експертний висновок та відповіли на поставлені питання. Вказаний висновок просив долучити до матеріалів справи та поновити строк на подання додаткових доказів.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 13.11.2019 від Позивача надійшло клопотання, відповідно до якого останній заперечував проти приєднання до матеріалів справи висновку експерта Відповідача, вважаючи його зміст неповним, необ`єктивним та складеним експертом, що не є фахівцем з означених питань, оскільки предмет дослідження виходить за межі наявної у експерта компетенції.

Позивачем також заявлено відвід експерту відділу криміналістичних, економічних та інших досліджень Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України - Лушникову Т.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2019 у справі №917/1059/18 поновлено сторонам строк на подання клопотання про призначення судової експертизи у справі та надання додаткових доказів, задоволено клопотання про приєднання додаткових доказів. Приєднано до матеріалів справи копії паспортів на димососи ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090, копію Програми і методики випробувань типу ДН ПВН ДН ТУ У 29.2.-009779-003:2010, договір генпідряду №0559/2017 от 16.05.2017 року та висновок Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз № 813-19 від 01.11.2019р. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг м.Маріуполь, Донецька область про відвід експерта Запорізького відділення Дніпропетровського НДІ судових експертиз Лушникової Т.М. відмовлено.

Клопотання Позивача про призначення судової експертизи у справі №917/1059/18 задоволено частково, призначено у справі №917/1059/18 судово-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса (адреса: 61177, м. Харків, вулиця Золочівська, 8A, Харків) із залученням судових експертного та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).

Провадження у справі №917/1059/18 зупинене до закінчення проведення вищезазначеної експертизи.

Через відділ документального забезпечення суду до Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса про надання копій технічних документів, необхідних для проведення експертизи у зв`язку з чим ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 провадження у справі №917/1059/18 поновлено, клопотання експерта задоволено, у сторін витребувано додаткові документи, розгляд справи призначено на 27.01.2020.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2020 у зв`язку з відрядженням на навчання судді Попкова Д.О. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., судді Пелипенко Н.М., Барбашова С.В.

До дати судового засідання через відділ документального забезпечення суду до Східного апеляційного господарського суду від сторін надійшли додаткові документи на виконання ухвали суду.

Так представником Позивача на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 надано наступні документи:

- копію технічного завдання на надання техніко-комерційної пропозиції на розробку, виготовлення та поставку тягодувних машин (ТДМ) для газоочисних систем (ГОУ) установок «пiч-кiвш» по проекту Реконструкція систем газоочищення УПК-1, 2 ОНРС (1 та II черга) конвертерного цеху ПрАТ «МК «Азовсталь»;

- iнсталяцiйне креслення, креслення загального виду, монтажне креслення (вказанi документи були передані постачальником (ПрАТ «ПВЗ») покупцю (ТОВ «Метiнвест Інжинiринг»);

- схему підключень, кабельну розводку (план вiдмiтки +О) та кабельну розводку (план), робочi креслення (змiст змiн), змiст загальних вiдомостей, вiдомiсть документiв, якi додаються, загальні вказівки, кабельна розводка (план нульової відмітки) та кабельна розводка (план), схема підключень;

- специфікацію виробів та матеріалів, загальні відомості, загальні вказівки, план розташування обладнання, схему підключення зовнішніх проводок ШКУП-2, схему автоматизацій, план розташування обладнання; специфікацію виробів та матеріалів, загальні відомості, загальні вказівки, схему підключення зовнішніх проводок ШКУП-1, схему автоматизації;

- витяг з ТУ в складі титульних аркушів i листів iз зазначенням сфери застосування;

- технічні вимоги до двигуна асинхронного типу АОД- 800-1 О-6У1, якi були переданi постачальником (ПрАТ «ПВЗ») покупцю (ТОВ «Метiнвест Інжинiринг »);

- паспорти димососiв (№6089; №6090), настанова з експлуатації міститься в паспортi димососу (с.3), iнструкцiя з монтажу, пуску, регулювання та обкатки димососу мiститься в паспортi димососу (п.п. 5, 6, 7, 8, 10, 11), програма та методика випробувань типу ДН ПВН-ДН, розроблена ПрАТ «ПВЗ»;

- фото зображення паспортних табличок (шпильникiв) електричних двигунiв АОД-800-106У1 зав.№35532;

- розрахунок технiчних показникiв димососiв ДН-24*2Ф для реконструкції системи газоочищення УПК-1 «Пiвнiч» та УПК-2 «Південь», виконаний ПрАТ «ПВЗ», журнал шеф-монтажу УПК-1 (Пiвнiч), журнал шеф-монтажу УПК-2 (Пiвдень), по УПК-2 (Пiвдень) звiт ПрАТ «ПВЗ» про центрування обладнання;

- акт Пр АТ «ПВЗ » про проведення вiброналагоджувальних робiт, акт пускiв №№1-7 димососу газоочистки УПКl (1 пусковий комплекс) виконаних в перiод 05.03.18- 07.03.18 для проведення динамiчного балансування вiд 07.03.2018, журнал пуску димососу, експертний висновок № В-585 вiд 04.04.2018 року, протокол балансування вiд 03.02.2018 року, документи, що пiдтверджують якiсть (на 3 аркушах);

- акт № 1 вiд 16.01.2018 про виявлені дефекти, акт № 2 вiд 10.12.2017 попереднього обстеження зборки окремих вузлів ТДМ ДН-24*2Ф, акт вiд 27.12.2017 обстеження установки димососу газоочищення УПК 2 (lпк), акт пуску димососу газоочистки УПК2 (1 пусковий комплекс) для проведення динамiчного балансування вiд 17.01.2018, акт пускiв №№ 1-4 димососу газоочистки УПК2 (1 пусковий комплекс) виконаних в перiод 13.01.18-17.01.18 для проведення динамiчного балансування вiд 17.01.2018, акт пускiв №№6,7 димососу газоочистки УПК2 (1 пусковий комплекс) виконаних 23.01.18 для проведення динамiчного балансування вiд 23.01.2018, акт пускiв №№8,9 димососу газоочистки УПК2 (1 пусковий комплекс) виконаних 25.01.18 для проведення динамiчного балансування вiд 25.01.2018, журнал пуску димососу, документи, що пiдтверджують якiсть (на 14 аркушах);

- розрахунок технiчних показникiв димососiв ДН- 24*2Ф для реконструкцій системи газоочищення УПК-1 «Пiвнiч» та УПК-2 «Південь», виконаний ПрАТ «ПВЗ» (додається);

- сертифiкат серiя ДЦ № 93 вiд 18.09.2019 року, виданий Управлiнням державного архiтектурно-будiвельного контролю Марiупольської міської ради, акт на закриття прихованих робiт № 13 вiд 11.01.2018; акт на закриття прихованих робiт № 17 вiд 13.01.2018; акт на закриття прихованих робiт № 23 вiд 17.01.2018; акт на закриття прихованих робiт № 26 вiд 18.01.2018; акт на закриття прихованих робiт № 27 вiд 18.01.2018; акт на закриття прихованих робiт № 49 вiд 29.01.2018; акт на закриття прихованих робiт № 52 вiд 01.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 54 вiд 02.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 58 вiд 05.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 59 вiд 05.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 60 вiд 06.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 61 вiд 07.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 62 вiд 09.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 63 вiд 09.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 68 вiд 11.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 96 вiд 24.02.2018; акт на закриття прихованих робiт № 97 вiд 28.02.2018; акт промiжного прийняття вiдповiдальних конструкцiй № 98 вiд 28.02.2018; документ про якiсть бетонної сумiшi № 30 вiд 13.01.18; документ про якiсть бетонної сумiшi № 35 вiд 18.01 .18; документ про якiсть бетонної сумiшi № 79 вiд 02.02.18; документ про якiсть бетонної сумiшi № 80 вiд 02.02.18; документ про якiсть бетонної сумiшi № 81 вiд 02.02.18, документ про якiсть бетонної сумiшi № 82 вiд 02.02.18, документ про якiсть бетонної сумiшi № 83 вiд 02.02.18, протокол № 152а випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С16/20 вiд 16.02.2018, протокол № 184 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С16/20 вiд 02.03.2018, протокол № 192 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С16/20 вiд 07.03.2018, вiдомiсть робочих креслень основного комплекту «КЖ» на 5 (п`яти) аркушах;

- сертифiкат серiя ДЦ № 75 вiд 18.09.2019 року, виданий Управлiнням державного архiтектурно-будiвельного контролю Марiупольської мiської ради, акт на закриття прихованих робiт № 1 вiд 09.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 3 вiд 09.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 4 вiд 15.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 5 вiд 15.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 9 вiд 20.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 10 вiд 21.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 16 вiд 25.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 17 вiд 25.12.2017, акт на закриття прихованих робiт № 33 вiд 16.01.2018, акт на закриття прихованих робiт № 34 вiд 16.01.2018, акт промiжного прийняття вiдповiдальних конструкцiй № 35 вiд 06.02.2018, акт готовностi виконання робiт наступного етапу № 14 вiд 16.01.2018, документ про якiсть бетонної сумiшi № 163 вiд 09.12.17, документ про якiсть бетонної сумiшi № 207 вiд 15.12.17, документ про якiсть бетонної сумiшi № 208 вiд 15.12.17, документ про якiсть бетонної сумiшi № 209 вiд 15.12.17, документ про якiсть бетонної сумiшi № 210 вiд 15.12.17, протокол № 17 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С8/10 вiд 10.01.2018, протокол № 30 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С35/40 вiд 16.01.2018, протокол № 37 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С20/25 вiд 18.01.2018, протокол № 864а випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С8/10 вiд 19.12.2017, протокол № 900 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С35/40 вiд 26.12.2017, протокол № 901 випробування зразкiв товарного важкого бетону класу С35/40 вiд 28.12.2017, вiдомiсть робочих креслень основного комплекту «КЖ» на 5 (п`яти) аркушах;

- копiю Програми та методики випробувань типу ДН ПВН ДН, розроблену Відповідачем.

Відповідач, на адресу суду також надіслав витребувані документи, а саме:

- копію технiчного завдання B2.P48.F3.09.07 вiд 08.06.2017 року;

- копії габаритних та монтажних креслень димососiв ДН-24х2Ф (iз зазначенням параметрiв);

- копії технiчних вимог на електродвигун АОД-800-106Yl;

- документацію на засоби автоматичного керування димососами (шафи управлiння);

- копії креслень основних складальних одиниць димососiв ДН-24х2Ф (первiсних та призначених для доопрацювання димососiв пiд фактично iснуючi умови експлуатації);

- копії технiчних умов на димососи ДН-24х2Ф (зi змiнами та доповненнями);

- копії паспортiв на димососи ДН-24х2Ф (зав. № 6089 та № 6090);

- копії пiдбору схем ТДМ (з графiчними характеристиками димососiв ДН-24х2Ф);

- копії програми i методики випробувань вентиляторiв тягодутьєвих типу ДН.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 року у справі №917/1059/18 задоволено клопотання експерта про надання додаткових матеріалів та долучено до матеріалів справи надані сторонами вищезазначені документи, апеляційне провадження у справі №917/1059/18 зупинене до отримання висновку судової експертизи від Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 17.03.2021 року від Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса" надійшов висновок експертів за результатами проведення судової комісійної інженерно-технічної експертизи №27318/133/134/135 від 25.02.2021 року у справі №917/1059/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 року поновлено апеляційне провадження у справі №917/1059/18 та запропоновано учасникам справи в строк до дати судового засідання ознайомитися з висновком судової комісійної інженерно-технічної експертизи №27318/133/134/135 від 25.02.2021 року та надати до суду відповідні пояснення або клопотання з приводу зазначеного висновку. Розгляд справи призначено на 12.04.2021 року.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 07.04.2021 року від Позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні призначеному на 12.04.2021 року в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2021 року у справі №917/1059/18 задоволено заяву представника Позивача від 07.04.2021 року про участь у судовому засіданні, призначеному на 12.04.2021р. о 12:30 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення EаsyCon з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву.

На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 09.04.2021 року від Позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №917/1059/18 призначеного на 12.04.2021 року на іншу дату у зв`язку з хворобою представника останнього та відсутністю можливості залучення інших представників з відповідними повноваженнями до участі у справі №917/1059/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 року розгляд справи №917/1059/18 відкладено на 28.04.2021 року.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2021 у зв`язку з перебування у відпустці судді Барбашової С.В. та судді Пелипенко Н.М. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., судді Попков Д.О., Пушай В.І.

На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 27.04.2021 року від Відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №917/1059/18 призначеного на 28.04.2021 року на іншу дату у зв`язку з хворобою представника останнього та необхідністю проходження тестів для перевірки на захворювання вірусною інфекцією COVID-19.

На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 28.04.2021 року від Позивача надійшли наступні документи: заява про надання додаткових письмових пояснень; клопотання про виклик експертів Рогаліна Сергія Володимировича, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 для надання роз`яснень висновку експертизи та надання відповідей на питання учасників справи та суду; клопотання про поновлення строку на подання пояснень; клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, а саме: копії Технічного завдання від 08.06.2017 року; завірену належним чином копію листа Позивача від 16.06.2017 року№01/4165-11.22; завірені належним чином копії листів Відповідача №887/7 від 24.07.2017 року, №888/7 від 24.07.2017 року, № 13/7 від 22.01.2018 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 року занесеної до протоколу судового засідання у задоволенні клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи №917/1059/18 на іншу дату відмовлено, через ненадання доказів поважності неявки його представника в судове засідання.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 задоволено клопотання Позивача про виклик експерта, викликано в судове засідання судового експерта Національного наукового центру Інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Рогаліна Сергія Володимировича для дачі пояснень по Висновку експертів №27318/133/134/135 за результатами судової комісійної інженерно-технічної експертизи від 25.02.2021 року, сторонам запропоновано викласти в письмовому вигляді конкретні запитання експерту та направити на адресу Національного наукового центру Інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса до дати судового засідання. У справі №917/1059/18 оголошену перерву до 19.05.2021 року.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 19.05.2021 року від Позивача надійшли наступні документи: клопотання про поновлення строку на подання заяв та клопотань; клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи №917/1059/18, а саме: копію адвокатського запиту від 05.05.2021 року керівнику ТОВ НВП Дніпроенергосталь; копію листа ТОВ НВП Дніпроенергосталь від 14.05.2021 року №05-226.; пояснення щодо висновку експертизи до яких Позивачем було додано перевірочний розрахунок потужності електродвигунів типу АОД-800-10-6 У1 при температурі переміщуваних газоповітряних сумішей - 5?C та копію листа до ННЦ Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за №95 від 13.05.2021 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду занесеної до протоколу судового засідання від 19.05.2021 року у справі №917/1059/18 оголошену перерву до 26.05.2021 року.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 26.05.2021 року від Відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №917/1059/18 призначеного на 26.05.2021 року на іншу дату у зв`язку з необхідністю надання сторонам додаткового часу для врегулювання спору.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду занесеної до протоколу судового засідання від 26.05.2021 у справі №917/1059/18 вищезазначені клопотання Позивача задоволено частково, поновлено строк на подання пояснень та долучено до матеріалів справи додаткові пояснення Позивача, а в частині приєднання додаткових доказів відмовлено на підставі ч. 3 ст. 269 ГПК України, через недоведеність Позивачем неможливості їх подання до суду першої інстанції. У справі №917/1059/18оголошену перерву до 16.06.2021.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 16.06.2021 від Позивача надійшли наступні документи: заява про надання додаткових пояснень; клопотання про поновлення строку на подання заяв у справі; додаткові пояснення у справі.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 16.06.2021 від Відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме копії висновку експертного дослідження №ЕД-19/117-21/7131-ФП від 15.06.20201. В обґрунтування вищезазначеного клопотання, Відповідачем зазначено, що питання користування Позивачем частиною поставленого Відповідачем за спірним Договором обладнання після його пробних пусків виникло лише в судовому засіданні від 26.02.2021 року та до цього моменту не обговорювалося.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду занесеної до протоколу судового засідання від 16.06.2021 у справі №917/1059/18 вищезазначене клопотання Відповідача про долучення до матеріалів справи копії експертного дослідження №ЕД-19/117-21/7131-ФП від 15.06.20201 було відмовлено, через ненадання доказів на підтвердження поважності неподання Відповідачем таких доказів до суду першої інстанції.

Протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник Позивача у судових засіданнях апеляційної інстанції підтримав доводи, викладені ним в скарзі, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а спірне рішення скасувати в зазначеній в скарзі частині.

Представник Відповідача в судових засідання надавав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на скаргу Позивача, прохав суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судовий експерт в судовому засіданні 16.06.2021 року надав усні пояснення в межах предмету дослідження щодо наданих сторонами запитань, підтвердивши обґрунтованість експертних висновків за результатами проведення судової комісійної інженерно-технічної експертизи №27318/133/134/135 від 25.02.2021 року у справі №917/1059/18.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- укладення між сторонами договору за №1347/17 від 21.08.2017 року (т.1, а.с.26-30) (далі-Договір) відповідно до умов якого Відповідач зобов`язався поставити Позивачу обладнання загальною вартістю 8 039 093,66 грн. (з ПДВ), а саме: - ТДМ (димосос ДН-24х2Ф) УПК-1 Північ в кількості 1 шт.; ТДМ (димосос ДН-24х2Ф) УПК-2 Південь в кількості 1 шт.;

- підписання сторонами специфікації №1 від 21.08.2017 року, технічної специфікації від 21.08.2017 року, графіку поставки обладнання та переліку гарантійних показників, що є додатками №№ 1-3 до договору №1347/17 від 21.08.2017 року (т.1, а.с.31-36), якими визначено вимоги щодо якості та кількості товару за Договором;

- здійснення Відповідачем поставки обладнання загальною вартістю 8 039 093,71 грн (з ПДВ), що підтверджується видатковими накладними (т. 3, а.с.13-19): №4 від 06.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.; №12 від 07.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.; №13 від 07.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.; №14 від 11.12.2017 року на суму 1 607 818,73 грн; №15 від 11.12.2017 року на суму 1 607 818,73 грн; №28 від 15.12.2017 року на суму 1 607 818,73 грн; №37 від 26.12.2017 року на суму 803 909,38 грн;

- сплата Позивачем за первісним позовом відповідно до умов специфікації №1 в рахунок передоплати грошових коштів в сумі 2 411 728,10 грн за платіжним доручення №3252 від 23.08.2017 року (т.2, а.с.83) та грошових коштів в розмірі 4 341 110,58 грн, що підтверджується платіжним дорученням №5441 від 28.12.2017 року (т.2, а.с.84);

- неможливість виконання Відповідачем умов Договору №1347/17 в частині проведення останнім пусків для динамічного балансування поставленого обладнання у зв`язку з перевищенням допустимого рівня вібрації на УПК-1 Північ та УПК-2 Південь;

- направлення 12.04.2018 року Позивачем на адресу Відповідача повідомлення №2919 про розірвання спірного договору (т.1, а.с.77-81) у зв`язку з порушенням останнім умов договору щодо якості поставленого обладнання, строків поставки і комплектності обладнання, у відповідь на яке Відповідачем за первісним позовом надіслано лист №095/7 від 27.04.2018 року з відповідними запереченнями (т.1, а.с.82);

Вказані обставини сторонами не заперечуються.

В обґрунтування первісного позову (т.1, а.с.2-8) Позивач посилається на неякісність поставленого Відповідачем за Договором обладнання у вигляді неможливості запуску димососів УПК-1 Північ та УПК-2 Південь у зв`язку з підвищеною вібрацією, яка призводить до зупинення двигуна. Причиною виникнення такої несправності, Позивач зазначає недостатню жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів при обертах понад 800 об/хв. та розцентровку валів двигуна та ротора.

На підтвердження вищезазначеного Позивачем до позовної заяви долучено з поміж іншого акти пусків обладнання, експертний висновок Донецької ТПП № Э-42 від 20.03.2018 року (т.1, а.с.54-58) та експертний висновок Донецької ТПП № Э-90 від 31.05.2018 року (т.1, а.с.73-76).

Крім того, Позивач зазначає про порушення Відповідачем умов додатку №1 до Специфікації Технічна специфікація в частині некомплекту поставки змазки для підшипникових вузлів ТДМ в розмірі 12-22 літри, що зумовлює порушення Відповідачем п. 4.1 Специфікації, яким передбачено, що строк поставки спірного обладнання здійснюється відповідно до Додатку №2 Графік поставки, але не може бути більшим 110 календарних днів з моменту перерахування 30% попередньої оплати. Оскільки Позивачем здійснено попередню оплату 23.08.2017 року, Відповідач був зобов`язаний поставити спірне обладнання на склад Позивача у строк до 11.12.2017 року, а поставка Відповідачем здійснювалася частково в період з 14.12.2017 року по 28.12.2017 рік та не була здійснена в повному обсязі - Відповідачем порушено строк та комплектність поставки спірного Обладнання.

Внаслідок зазначених порушень умов Договору, Позивач вимагає стягнути з Відповідача раніше сплачену попередню оплату за спірний товар у розмірі 6 752 838,68 грн, а, також ним заявлено вимогу про стягнення з Відповідача неустойки у розмірі 2 732 309,16 грн, яка складається з:

- 8% річних з 11.12.2017 року по 28.12.2017 року (загалом 17 календарних днів) у розмірі 643 127,49 грн за порушення строків та об`єму поставки на підставі п.7.3 Договору;

- 20% штрафу у розмірі 1 607 818,73 грн за поставку обладнання неналежної якості на підставі п. 7.4 Договору;

- 0.03% неустойки, нарахованої з 24.04.2018 року по 29.08.2018 року (загалом 127 календарних днів) у розмірі 9 745,22 грн за порушення строку виконання вимоги про відшкодування витрат на підставі п. 7.5 Договору;

- 15% річних, нарахованих з 23.08.2017 року по 28.12.2017 року (загалом 127 календарних днів) у розмірі 125 872,38 грн що є процентами за користування грошовими коштами Покупця на підставі п. 7.6 Договору та ч. 2 ст. 625 ЦК України;

- 0.04% неустойки, нарахованої з 24.04.2018 року по 29.08.2018 року (загалом 127 календарних днів) у розмірі 345 745,34 грн за порушення строку повернення раніше сплачених сум на підставі п. 7.7 Договору.

Крім того, Позивачем зазначено, що у ході проведення монтажних, демонтажних і пуско-налагоджувальних робіт, під час яких було виявлено недоліки поставленого обладнання, ним було понесено витрати, які в розумінні норм чинного законодавства є збитками і підлягають стягненню з Відповідача на користь Позивача та становлять суму у розмірі 5 346 513,24 грн. До вищезазначених витрат Позивачем віднесено:

- кошти, що сплачені Позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю Донкомінвесрт за монтаж димососа у розмірі 252 504,98 грн та за повний демонтаж димососа у розмірі 389 034,91 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю Мейкбуд за рами вентилятора та електродвигуна у розмірі 204 408,00 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Приватному акціонерному товариству Укрсталь Конструкція за металоконструкції коліна газоходу у розмірі 127 670,40 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем за залучення незалежної експертної організації Донецької торгово промислової палати у розмірі 25 578,00 грн та у розмірі 19 000,80 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю Метінвест МРМЗ за напівмуфту валу у розмірі 48 882,00 грн, за балансування робочого колеса ротора димососа у розмірі 16 592,98 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю Даніан за раму вентилятора у розмірі 108 000,00 грн та за раму двигуна у розмірі 91 724,34 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Приватному акціонерному товариству ВП Техмаш за: монтаж димососа у розмірі 547 203,00 грн; частковий демонтаж димососа, центрування ротора електродвигуна і ротора димососа та частковий монтаж димососа у розмірі 410 012,29 грн; за пристрій підливи під устаткування, розбирання бетонного підливу під устаткування та супровідних робіт з залізобетонними конструкціями димососа у розмірі 841 814,41 грн; монтаж трубопроводів різного призначення з компенсаторами у розмірі 141 709,55 грн; демонтаж газоходу у розмірі 46 797,17 грн; монтаж металевих конструкцій димососа у розмірі 1 074 697,61 грн; демонтаж димососа у сумі 215 877,12 грн; демонтаж вентилятора тягодутного, монтаж вентилятора тягодутного, центрування ротора у розмірі 379 121,28 грн; пуско-налагоджувальні роботи димососа у розмірі 133 024,80 грн; монтаж трубопровідної апаратури з супровідними роботами у розмірі 153 500,40 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю Завод крупних електричних машин за вентилятор для електродвигуна у розмірі 38,00 грн;

- кошти, що сплачені Позивачем Приватному акціонерному товариству ВТП Укренергочермет за підключення та випробування приладів, заміри параметрів вібрації підшипників корпусів, фундаментів у розмірі 80 803,20 грн.

Відповідач заперечував проти задоволення первісних позовних вимог (т.2, а.с.15-20), зазначаючи, що фактично поставка спірного обладнання була розпочата Відповідачем 06.12.2017 року та здійснювалася частинами через значні габарити обладнання. Відповідач наголошував на тому, що поставка такого обладнання вимагало від нього наявності відповідного транспорту, пошук якого та узгодження умов транспортування та укладення з перевізниками відповідних договорів вимагало певного часу та з об`єктивних причин не могла бути закінчена до 11.12.2017 року. Позивач, в свою чергу, не мав заперечень стосовно поетапного здійснення поставки спірного обладнання, підтвердивши згоду на таке поставлення власними діями щодо прийняття обладнання та внесення другої частини передоплати вже після закінчення поставки Відповідачем.

Відповідач заперечував недопоставку змазки для підшипникових вузлів ТДМ в розмірі 12-22 літри, зазначаючи, що узгодження необхідних обсягів змазки для вищезазначених вузлів здійснювалося сторонами ще до погодження окремих умов відносно обладнання. Вищезазначене стосується передусім розмірів обладнання та його комплектуючих, а також підшипникових вузлів. За таких обставин сторони попередньо визначили попередній обсяг змазки для підшипникових вузлів на рівні 9-14 літрів як максимально допустимий для достатньо значних за розміром підшипникових вузлів. Після узгодження технічних питань стосовно конструкції обладнання виявилося, що погоджений раніше обсяг змазки неможливо закласти в підшипникові вузли, які є меншими за розміром, аніж ті, що передбачалися раніше. При цьому закладення у підшипникові вузли надмірного обсягу змазки могло привести до негативних наслідків у роботі обладнання, у т. ч. до руйнування підшипникових вузлів. У зв`язку з цим Відповідачем було поставлено такий обсяг змазки, який є максимально допустимим для належної роботи підшипникових вузлів з урахуванням узгодженої сторонами конструкції обладнання, а вимог щодо доукомплектування поставленого обладнання в порядку ст. 684 ЦК України Відповідачем від Позивача отримано не було.

Щодо тверджень Позивача про наявність недоліків у поставленого Відповідачем обладнання та невідповідність його умовам Договору, переліку гарантійних показників та вимогам технічного завдання, останній у відзиві на позовну заяву зазначив, що відповідно до умов технічної специфікації однією з умов для нормального запуску та подальшої роботи обладнання є забезпечення належного температурного режиму, що згідно п.1.1. технічної специфікації має становити від +150 градусів до +200 градусів. Разом з тим, вказані в актах пусків димососів відомості свідчать про те, що запуск обладнання здійснювався за наступних температур: УПК-1 від -1 градусів, до +5 градусів, (період пусків 05.03.2018 року 08.03.2018 року); УПК-2 від -7 градусів до +3 градусів (період пусків 17.01.2018 року 25.01.2018 року). Отже, під час пробних пусків обладнання температура переміщуваної середи фактично дорівнювала температурі оточуючої середи. Таким чином, Позивачем не були забезпечені належні умови для нормального запуску та роботи поставленого обладнання. Відповідач неодноразово звертав увагу Позивача на ці обставини, про що свідчить численна кількість листів, надісланих Позивачеві за допомогою засобів електронного та поштового зв`язку. Однак дані листи, як і рекомендації присутніх під час пробних пусків обладнання представників Відповідача, були залишені Позивачем поза увагою.

Відповідачем на підтвердження своїх заперечень вищезазначеного надано експертний висновок Полтавської торгово промислової палати №И-585 від 04.04.2018 року де зазначено, що недотримання вищезазначених умов під час запуску обладнання могло вплинути на результати запуску та спричини наслідки, про які йде мова в актах пусків димососів УПК-1 (№№1-7 від 07.03.2018 року) та УПК-2 (№№1-4 від 17.01.2018 року, №№6,7 від 23.01.2018 року, №№8,9 від 25.01.2018 року).

Відповідач також зазначив, що у зв`язку з наявністю вібрації на необертових частинах агрегату в контрольних точках, він у відповідності до п. 1.3. Переліку гарантійних показників від 21.08.2017 р. мав 35 днів для здійснення заміни робочого колеса. Фактично Відповідачем належним чином та у відведений строк було здійснене доопрацювання ротора димососа УПК-2 Південь. За наявною інформацією дане обладнання в подальшому не було введене в експлуатацію та досі зберігається на складі Позивача на території ПАТ МК Азовсталь. Доопрацювання комплектуючих обладнання УПК-1 Північ у відведений п. 1.3. переліку гарантійних показників строк виявилося неможливим через те, що Позивач зажадав їх повернення до спливу зазначеного строку. Відповідач і в подальшому звертався до Позивача за первісним позовом з пропозиціями щодо доопрацювання обладнання, але ці звернення були залишені останнім без реагування.

Наданими до справи доказами, як зазначає Відповідач, підтверджуються факт недотримання з боку Позивача вимог технічної документації, зокрема, технічного завдання та технічної специфікації під час запуску обладнання, та відсутність у цьому вини Відповідача. На думку Відповідача, наданими до справи документами підтверджується факт вжиття останнім усіх залежних від нього заходів щодо усунення причин та умов, які мали наслідком неможливість запуску поставленого обладнання.

Відповідач також зазначає, що на момент звернення до суду з первісним позовом Позивачем пропущений строк позовної давності за заявленими вимогами. За даних обставин, наявні підстави для застосування позовної давності та відмови у позові відповідно до приписів ч. 3 та ч. 4 ст. 267 ЦК України.

У свою чергу, Відповідач, звертаючись до суду з зустрічним позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог та зміну підстав позову) просив суд стягнути з Позивача заборгованість у розмірі 4 930 115,76 грн., у т.ч.: 4 094 058,53 грн. основного боргу, 298 047,46 грн. пені згідно п.7.2 Договору, 402 045,25 грн. інфляційних нарахувань та 135 964,52 грн. 3% річних.

Відповідачем зазначено, що ним на виконання умов Договору та доданих до нього документів належним чином здійснено поставку обладнання, що підтверджується наданими останнім видатковими накладними, які після їх передачі Позивачу разом з іншими документами не були повернуті Відповідачу, проте факт здійснення цих господарських операцій підтверджується відповідними податковими накладними. Після поставки обладнання Позивачем було перераховано на рахунок Відповідача другу частину оплати в розмірі 4 341 110,58 грн, про що свідчить платіжне доручення №5441 від 28.12.2017 року, отже Відповідач вважає, що факт приймання та внесення Позивачем другої частини оплати за обладнання підтверджує відсутність з його боку заперечень з приводу поетапної поставки обладнання, яка здійснювалася щ 06.07.2017 року по 26.12.2017 року.

Відповідач зазначає, що Позивачем не були забезпечені належні умови для нормального запуску та роботи поставленого обладнання, про що було зазначено у відзиві на первісну позовну заяву Позивача, отже спірне обладнання не введено в експлуатацію, а відповідні акти введення в експлуатацію не підписані саме з вини Позивача, у зв`язку з чим у даній справі наявні підстави для стягнення залишку вартості обладнання з Позивача на підставі пп. 5.3. п. 5 та п. 9 специфікації № 1 до Договору.

Враховуючи вищезазначене, Відповідач вимагав стягнути Позивача суму до відшкодування (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог та зміну підстав позову) в розмірі 4 930 115,76 грн., у т.ч.: 4 094 058,53 грн. основного боргу, 298 047,46 грн. пені згідно п.7.2 Договору за період 27.01.2018 року 30.07.2018 року, 402 045,25 грн. інфляційних нарахувань за період 27.01.2018 року 07.03.2019 року та 135 964,52 грн. 3% річних за період 27.01.2018 року по 07.03.2019 року за порушення виконання грошового зобов`язання.

Позивач у відзиві на зустрічний позов надав заперечення, зазначаючи, що спірне обладнання постачалося з порушенням строку в період з 14.12.2017 р. по 28.12.2017р., проте, так і не було поставлене в повному обсязі, що не звільняє постачальника (виробника) від відповідальності.

Посилаючись на документи, додані до первісної позовної заяви, Позивач зазначає, що твердження про те, що ним не були забезпечені належні умови для нормального запуску та роботи обладнання, є такими, що не відповідають дійсності, а технічні вимоги, що вказані у технічній специфікації, мають бути досягнуті на етапі випробувань обладнання під навантаженням. З огляду на те, що обладнання проходило виключно холодні випробування, температура переміщуваної середи не могла вплинути на їх результати, що також викладено у додатку №1 до експертного висновку № Э-90 від 31.05.2018 року.

Натомість, під час холодних випробувань були виявлені численні дефекти, які не дозволяють перейти до випробувань обладнання під навантаженням і введення його в експлуатацію, що надає право покупцю на застосування ч. 1 ст. 615 ЦК України та ч. 5 ст. 268 ГК України.

Заяву Відповідача про збільшення розміру позовних вимог та зміну підстав позову Позивач вважав необґрунтованою, оскільки відповідно до п.9.4. специфікації № 1 до договору № 1347/17 від 21.08.2017р. Відповідач мав протягом 5 робочих днів після зарахування на його рахунок платежів, направити корегувальний рахунок та розрахунок коригування податкової накладної з зазначенням заборгованості, проте такого рахунку не направляв та всупереч вимогам п.6.7. Договору не здійснив реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних розрахунку коригування до податкової накладної на всю суму збільшення компенсації вартості, а отже у Позивача не виникало відповідної заборгованості.

Задовольняючи первісні позовні вимоги частково, суд першої інстанції зазначав, що Позивач за первісним позовом під час поставки обладнання окремими елементами не пред`являв Відповідачу вимогу про повернення попередньої оплати та продовжував приймати обладнання після 11.12.2017, незважаючи на порушення строків поставки, обладнання було прийняте Позивачем за відповідними актами приймання-передачі ТМЦ за кількістю, якістю і комплектністю.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість застосування в данні спірній ситуації ч. 2 ст. 693 ЦК України щодо повернення суми попередньої оплати.

Також судом зазначено, що Відповідачем не було дотримано строків поставки обладнання, передбачених умовами договору та підписаної до нього специфікації № 1, а факт порушення таких строків підтверджується матеріалами справи.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування до Відповідача за первісним позовом штрафних санкцій згідно п. 7.3. та п. 7.6 договору.

Щодо тверджень Позивача за первісним позовом, про недоукомплектування обладнання, то суд зазначив, що Позивачем за первісним позовом не надано до матеріалів справи доказів пред`явлення Відповідачу за первісним позовом вимог в порядку ч. 1 ст. 684 ЦК України про здійснення доукомплектування обладнання, а тому в даній спірній ситуації відсутні підстави до застосування ч. 2 ст. 684 ЦК України щодо відмови від договору та повернення суми попередньої оплати.

Перевіривши правильність нарахування Позивачем за первісним позовом суми неустойки за порушення строків та обсягів поставки згідно із п. 7.3. договору в розмірі 643 127,49 грн. (8% від вартості непоставленого в строк обладнання 8 039 093, 66 грн.), за порушення строків поставки відповідно до п. 7.6 договору в сумі 125 872,38 грн. (15% річних за період з 23.08.2017 по 28.12.2017 на суму 2 411 728,10 грн. попередньої оплати), суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог в цій частині .

Суд першої інстанції вважав недоведеним Позивачем факту порушення Відповідачем умов укладеного Договору щодо якості поставленого обладнання, дійшов висновку про відсутність з боку останнього складу цивільного правопорушення, не взяв до уваги експертні висновки Донецької ТПП № Э-42 від 20.03.2018 року та № Э-90 від 31.05.2018 року через їх поверховість та неоднозначність у якості доказів неякісності поставленого обладнання, у зв`язку з чим відмовив в задоволенні вимог про стягнення з Відповідача на користь Позивача неустойки в розмірі 9 745,22 грн за прострочення виконання вимог про відшкодування витрат на оплату послуг незалежної експертної організації згідно п. 7.5 Договору, 20% штрафу за поставку неякісного обладнання у розмірі 1 607 818,73 грн, неустойки у розмірі 345 745,34 грн за порушення строку повернення раніше сплачених сум на підставі п. 7.7 Договору та збитків в сумі 5 346 513,24 грн.

Задоволення зустрічний позов частково, суд першої інстанції зазначав, що Відповідачем за зустрічним позовом не було в повному обсязі дотримано вимог технічної документації щодо забезпечення необхідного температурного режиму для пуску та подальшої роботи обладнання, тому погодився з доводами Відповідача, що обладнання не введено в експлуатацію з вини Позивача, а отже встановив обов`язок Позивача здійснити оплату поставленого обладнання в повному обсязі.

Здійснивши перерахунок заявлених зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про їх часткову обґрунтованість, стягнувши з Позивача на користь Відповідача 4 094 058,53 грн. основного боргу, 298 047,46 грн. пені, 400 501,75 грн інфляційних втрат та 135 964,52 грн. 3% річних, відмовивши в задоволенні решти вимог про стягнення інфляційних втрат.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Оскільки Позивач оскаржує рішення суду лише в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог та задоволенні зустрічних позовних вимог, отже саме в цій частині судовою колегією переглядається рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги частково обґрунтованими, виходячи з наступного.

Предметом спору у даній справі є дотримання Відповідачем умов Договору на придбання технологічного обладнання №1347/17 від 21.08.2017р. щодо якості поставленого товару, а саме: димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090.

Сторонами не оспорюється, що на виконання зобов`язань по Договору Відповідачем за первісним позовом здійснено поставку обладнання, а саме ТДМ (димосос ДН-24х2Ф) УПК-1 Північ в кількості 1 шт.; - ТДМ (димосос ДН-24х2Ф) УПК-2 Південь в кількості 1 шт. загальною вартістю 8 039 093,71 грн. (з ПДВ), що підтверджується видатковими накладними (т. 3, а.с.13-19): № 4 від 06.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.; № 12 від 07.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.; № 13 від 07.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.; № 14 від 11.12.2017 року на суму 1 607 818,73 грн.; № 15 від 11.12.2017 року на суму 1 607 818,73 грн.; № 28 від 15.12.2017 року на суму 1 607 818,73 грн.; № 37 від 26.12.2017 року на суму 803 909,38 грн.

Факт поставки зазначеного обладнання також підтверджується товарно-транспортними накладними (т.3, а.с. 20-26): № 210 від 06.12.2017 року; № 216 від 07.12.2017 року; № 217 від 07.12.2017 року; № 220 від 11.12.2017 року; № 221 від 11.12.2017 року; № 250 від 15.12.2017 року; № 255 від 26.12.2017 року.

Зазначене обладнання в силу його специфіки поставлялося частинами, які сторонами в актах прийомки по кількості, якості та комплексності (т.1, а.с.38-44) №113а від 14.12.2017 року, №121а від 22.12.2017 року, №122а від 22.12.2017 року, №123а від 22.12.2017 року, №124а від 22.12.2017 року, №126а від 26.12.2017 року, № 149а від 28.12.2017 року були відображені як частини до цілого, при їх прийомці були виявлені недоліки поставленого обладнання, Відповідача було зобов`язано усунути виявлені недоліки, проте обладнання є прийнятим Позивачем, сторони приступили до установки та пуско- налагоджувальних робіт, відповідно до умов Договору.

Між сторонами 27.12.2017 року було складено акт обстеження установки димососу УПК-2 Південь (т.1. а.с.45) відповідно до якого при установці двигуна димососа на раму відповідно до проекту В2.Р48.F4.02.02.01.ЭНГ.А.ТХ1, двигун стає на раму не всією площиною опорних поверхонь, так як фактично рама виконана коротше на - 150 мм (уздовж осі двигуна) і вже на 100 мм в поперечному напрямку (по 50 мм на сторону), відсутні лик(и) для огляду і обслуговування внутрішніх поверхонь димососа. За висновком акту Відповідачу в строк до 28.12.2017 року підготовити і до 30.12.2017 року реалізувати погоджене проектне рішення по зміні конструкції рами в районі двигуна і установці люків на корпусі димососа. Документ підписаний представниками сторін, що брали участь в обстеженні- зі сторони Позивача керівником будівельної площадки Кальянов А.А. та старшим інженером Гороховим А.Г., зі сторони Відповідача- шеф-монтажник димососа ОСОБА_4 , а також представниками МК Азовcталь.

Також 16.01.2018 року між сторонами було складено Акт №1 про виявлені дефекти обладнання (т.1. а.с.46) відповідно до якого були виявлені де-які дефекті, для виправлення яких необхідна заміна гнучких вставок.

Комісією, до якої входили наступні представники сторін: від Позивача - Кальянов А.А., ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; від Відповідача - Агеев И.М., Лелека В.В. Бурик Л. А.; від ПрАТ Техмаш - Рудавский А.В.,17.01.2018 року складено Акт пусків №№1-4 димососа УПК-2 (1 пусковий комплекс), виконаних в період 13.01.18 17.01.18 для проведення динамічного балансування закінченого монтажем димососа ДН-24х2Ф. (т.1. а.с.47), яким встановлено наступне:

-монтаж димососа виконаний відповідно до проекту В2.Р48.F4.02.02.01.АТО.А.ТХ1.1 монтажною організацією ПрАТ ВП Техмаш під керівництвом представників Відповідача, який здійснює шефмонтаж димососа (ручкою дописано, що Позивач не передавав ПрАТ ВП Техмаш складальні креслення на монтаж димососа, монтаж здійснено по вказівкам шеф-монтажника Відповідача);

- пуски виконані під керівництвом шеф-монтажа Відповідача відповідно до р.8 Підготовка до пуску і пуск паспорту димососа (арх. № ДН-24х2Ф.00.000 П) з закритими направляючими апаратами. Температура в проточній частині димососа склала від -3 до +1 градуса (температура навколишнього середовища).

- пуск № 1 (13.01.2018): пуск виконувався з частково змонтованими газоходами без остаточної підливи фундаменту димососа після виконання 09-11.01.18 ПрАТ ВП Техмаш (ТОВ «ТД ІРБІС») центрування двигуна і димососа. В ході пуску перевірено напрямок обертання - відповідає проектному. Відповідачем (ТОВ "НТЦ" Камертон ") виконаний замір обертів: 850 об./хв. (при робочих оборотах 1000 об./хв.), також виконаний замір вібрації підшипників електродвигуна за допомогою аналізатора вібрації АГАТ-М(вібрації підшипникових опор електродвигуна відповідають ГОСТ 10816-3);

- пуск № 2 (13.01.2018): пуск виконувався з частково змонтованими газоходами без остаточної підливи фундаменту димососа. В ході пуску замірювання вібрації не виконано, так як двигун не вийшов на робочі обороти: спрацював захист «МТЗ» при напрузі 340А час розгону 13 сек. проектне значення. Внаслідок підвищеного рівня вібрації сталося зміщення корпусу димососа щодо ротора;

- пуск № 3 (14.01.2018): виконано холостий пуск двигуна з відокремленим димососом протягом 1 години для діагностування роботи двигуна і замірювання напруги двигуна «на холостому ходу» - струм склав 20А, паспортне значення напруги «холостого ходу» електродвигуна 19,5 А;

- пуск № 4 (17.01.2018): після усунення ПрАТ ВП Техмаш зміщення корпусу димососа, що стався в ході пуску №2, шеф-монтажником Відповідача перевірена відповідність технічної документації зазори по установці димососа. ПрАТ ВП Техмаш виконана контрольна обтяжка болтових з`єднань, кінцева підлива фундаменту. 15-16.01.18 ПрАТ ВП Техмаш (ТОВТД ІРБІС) виконано повторне центрування двигуна і димососа. Пуск виконувався з повністю змонтованими газоходами (заслінки в газовому тракті - у відкритому положенні) направляючий апарат повністю закритий (відповідно до рекомендацій Відповідача). В ході пуску під час пуску по сигналу стаціонарних датчиків вібрації підшипників димососа двигун був зупинений (уставка датчиків 21 мм./с).

Комісія дійшла наступних висновків: додатково провести 17.01.18 пуск димососа на рекомендованих Відповідачем тимчасових уставках (згідно з листом від 16.01.2018, час розгону 20 секунд), з зашунтованими датчиками стаціонарної системи віброконтролю підшипникових вузлів димососа.

Комісією з представників сторін: від Позивача ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; від Відповідача - Лелека В.В. Бурик Л. А.; від ПрАТ Техмаш - Рудавский А.В.17.01.2018 рокубуло складено актпуска димососа газоочистки УПК-2 (1 пусковий комплекс), для проведення динамічного балансування. встановлено:

- монтаж димососа виконаний згідно з проектом B2.P48.F4.02.02.01.OTO.A.TX1.1 (змн.1) монтажною організацією ПрАТ ВП Техмаш під керівництвом представників постачальника-виробника димососа ПрАТ« ПВЗ », що здійснює шефмонтаж димососа;

- пуск виконаний під керівництвом шефмонтажа ПрАТ «ПВЗ» згідно р.8 «Підготовка до пуску і пуск» паспорта димососа (арх. № ДН-24х2Ф.00.000 П) з закритими направляючими апаратами і відкритими заслінками в газовому тракті. Температура в проточній частині димососа склала +1 градусів (температура навколишнього середовища);

- через 20 секунд після пуску (уставка розгону, рекомендована ПрАТ «ПВЗ», лист вихідний №10 від 16.01.2018) спрацював струмовий захист електродвигуна, на момент спрацювання захисту, значення напруги було 248А по всім фазам;

- згідно з даними стаціонарної системи віброконтролю опорних підшипникових вузлів димососа, виявлена вібрація в вертикальному положенні, яка перевищувала допустимі межі: віброшвидкість склала 9 мм/с на підшипнику зі сторони двигуна, 6 мм/с - на підшипнику, найбільш віддаленому від двигуна.

Комісія дійшла наступних висновків:

1. Виведення димососа на робочі обороти недоцільно у зв`язку з високим ризиком руйнування опорних конструкцій (фундаменту) димососа;

2. Динамічне балансування в зазначених умовах є небезпечним і не може бути рекомендованим;

3. Рекомендується провести частковий демонтаж корпусу димососа, демонтаж гнучких вставок для можливості демонтажу ротора (в складі валу, робочого колеса, підшипникових вузлів) і виконати динамічне балансування ротора димососа на балансувальному верстаті.

Комісією, до якої входили наступні представники: від Позивача Юрченко Р.В., Кальянов А.А., ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Козлов Ю.А.; від Відповідача - Лелека В.В. Бурик Л. А., Агеев И.М.; від ПрАТ Техмаш - Рудавский А.В., 23.01.2018 року було складено АКТ пусків №№ 6-7 димососа газоочистки УПК-2 (1 пусковий комплекс), виконаних 23.01.18 для проведення динамічного балансування. Комісією було встановлено наступне:

- монтаж димососа виконаний згідно з проектом B2.P48.F4.02.02.01.OTO.A.TX1.1 (змін.1) монтажною організацією ПрАТ ВП Техмаш під керівництвом представників постачальника-виробника димососа ПрАТ« ПВЗ », що здійснює шефмонтаж димососа.;

- за результатами пуску від 17.01.18 ТОВ «МЕТІНВЕСТ-МРМЗ» 20-21.01.18 було виконано динамічне балансування ротора на верстаті;

- пуски №№ 6,7 виконані під керівництвом шефмонтажа ПрАТ «ПВЗ» згідно р.8 «Підготовка до пуску і пуск» паспорта димососа (арх. № ДН-24х2Ф.00.000 П) з закритими напрямними апаратами і відкритими заслінками в газовому тракті. Температура в проточній частині димососа складала -7°С (температура навколишнього середовища);

- пуск № 6 (23.01.18): пуск виконувався після проведення 22.01.18 ПрАТ «КОНСОЛЬ» центрування двигуна і димососа. Під час пуску на рекомендованих ПрАТ «ПВЗ» тимчасових уставках (згідно з листом від 22.01.2018, час розгону 30 секунд) по сигналу стаціонарних датчиків вібрації підшипників димососа двигунбув зупинений (уставка датчиків 21 мм/с);

- пуск №7 (23.01.18): пуск виконувався з відключеним блокуванням по датчикам вібрації. Під час пуску на 37-40 секундах спостерігалася підвищена вібрація. Двигун був зупинений за командою ПрАТ «ПВЗ»;

- а результатами пусків №6 і №7 шеф-монтажем ПрАТ «ПВЗ» 24.01.18 виконано: огляд корпусів підшипникових вузлів, розтин, огляд стану підшипників та наявності мастила, знежирення і подальше пакування корпусів зауваження були відсутні. Виявлено розтягнення болтів кріплення корпусів підшипниківдо опор (діаметр болтів 20 мм, твердість 5,8).

Комісія дійшла висновку про необхідність заміни 8 шт. болтів (з шайбами і гайками) кріплення корпусів підшипників до опор на болти діаметром 24 мм, твердістю 10,9 та додаткового від 25.01.2018 проведення пуску димососа.

Комісією, до якої входили наступні представники: від Позивача Юрченко Р.В., Кальянов А.А.,Горохов А.Г., Арусланов А.Г., Козлов Ю.А.; від Відповідача - Бурик Л.А., Агеев И.М.; від ПрАТ Техмаш - Рудавский А.В., 25.01.2018 року було складено АКТ пусків №№ 8,9 димососа газоочистки УПК-2 (1 пусковий комплекс), виконаних 25.01.18 для проведення динамічного балансування, яким встановлено наступне:

- монтаж димососа виконаний згідно з проектом B2.P48.F4.02.02,01.0TO.A.TX1.1 (изм.1) монтажною організацією ПрАТ ВП Техмаш під керівництвом представників постачальника-виробника димососа ПрАТ« ПВЗ », що здійснює шефмонтаж димососа;

- за результатами пусків №№ 6,7 від 23.01.18 ТОВ «МЕТІНВЕСТ-МРМЗ» 20-21.01.18 була виконана заміна 8 шт. болтів (з шайбами і гайками) кріплення корпусів підшипників до опор на болти діаметром 24 мм, твердістю 10,9;

- пуски №№ 8,9, виконані під керівництвом шефмонтажа ПрАТ «ПВЗ» згідно р.8 Підготовка до пуску і пуск паспорта димососа (арх. № ДН-24х2Ф.00.000 П) з закритими напрямними апаратами і відкритими заслінками в газовому тракті, температура в проточній частині димососа склала -5 °С у (температура навколишнього середовища);

- пуск № 8: пуск виконувався після проведення 24.01.18 ТОВ «ТД ІРБІС» центрування двигуна і димососа, перед пуском були приварені врівноважують вантажі ~ 1кг для компенсації статичного небалансу і визначено радіальне биття робочого колеса (8мм), яке проявилося після пусків №№ 6, 7, виконаних 23.01.18, під час пуску по сигналу стаціонарних датчиків вібрації підшипників димососа двигун був зупинений (уставка датчиків 21 мм/см2);

- пуск № 9 виконувався з відключеним блокуванням по датчикам вібрації. під час пуску при обертах двигуна понад 815 об/хв спостерігалася підвищена вібрація димососа, що свідчить про динамічний прогин валу,двигун був зупинений за командою ПрАТ «ПВЗ»;

- за результатами пусків №8 і №7 шеф-монтажем ПрАТ «ПВЗ» 24.01.18 виявлено ослаблення метисних кріплень корпусів підшипників до опор (діаметр болтів 24 мм, твердість 10,9), зафіксований виникнувший статичний дисбаланс ~ 2 ч 3 кг.

Комісія дійшла наступних висновків:

1. Подальші пуски димососа не рекомендуються;

2. Надіслати ротор димососа УПК-2 в зборі з робочим колесом, підшипниковими вузлами та напівмуфтою на діагностику і доопрацювання на заводі виробника ПрАТ «ПВЗ»;

3. Надіслати ротор аналогічного димососа УПК-1 в зборі з робочим колесом, підшипниковими вузлами, напівмуфтою на діагностику і доопрацювання на заводі виробника ПрАТ «ПВЗ».

Комісією, до якої входили наступні представники: від Позивача Юрченко Р.В., Кальянов А.А., Горохов А.Г., Арусланов А.Г., Старченко А.В.; від Відповідача ОСОБА_4 , ОСОБА_10 ; від ТОВ Донкомінвест - Вишневський В.В., 07.03.2018 рокубуло складено АКТ пусків №№ 1-7 димососа газоочистки УПК-1 (1 пусковий комплекс), виконаних в період 05.03.18-07.03.18 для проведення динамічного балансування, яким встановлено наступне:

- монтаж димососа виконаний згідно з проектом B2.P48.F4.02.02.01.ОTO.A.TX1.1 (изм.1) монтажною організацією ТОВ Донкомінвест під керівництвом представників постачальника-виробника димососа ПрАТ« ПВЗ », що здійснює шефмонтаж димососа;

- пуск №1 (05.03.2018): під керівництвом шефмонтажа ПрАТ «ПВЗ» виконаний холостий пуск двигуна з відокремленим димососом, в ході пуску перевірено напрямок обертання - відповідає проектному, пуск виконувався після виконання остаточної підливи фундаменту димососного агрегату;

- пуск №2 (05.03.2018): під керівництвом шефмонтажа ПрАТ «ПВЗ» виконаний холостий пуск двигуна з видаленим димососом протягом 1 години для діагностування роботи двигуна і вимірювання струму двигуна «на холостому ходу» - струм склав 20А (паспортне значення струму «холостого ходу» електродвигуна 19,5А), ПрАТ «ПВЗ» виконано замірювання загального рівня вібрації підшипників електродвигуна за допомогою аналізатора вібрації «Топаз»: вібрація підшипникових опор електродвигуна відповідає вимогам ГОСТ 10816-3;

- 06.03.2018 при підготовці до пусків виявлено порушення центрування валів двигуна і ротора димососа, виконаної 26.02.18-27.02.18 ПрАТ «ПВЗ» (ТОВ ТД ІРБІС), внаслідок доопрацювання ПрАТ«ПВЗ» рами двигуна із застосуванням зварювання після закінчення центрування;

- повторне центрування 06.03.18 виконала Лабораторія технічної діагностики та моніторингу обладнання (ЛТДіМО) ПрАТ «МК «Азовсталь»;

- пуски №№ 3-6 виконані під керівництвом шефмонтажа ПрАТ «ПВЗ» відповідно р.8 «Підготовка до пуску і пуск» паспорта димососа (арх. №ДН-24х2Ф.00.000 П) з змонтованими проектними газоходами (без переврезки в існуючий аспіраційний газохід) з закритими направляючими апаратами. Температура в проточній частини димососа склала від + 1°С до + 3°С (температура навколишнього середовища);

- пуск №3 (06.03.2018): через 20 секунд після пуску (уставка розгону, рекомендована ПрАТ «ПВЗ», лист вихідний №10 від 16.01.2018) спрацював струмовий захист електродвигуна «МТЗ», на момент спрацьовування захисту, значення струму було 250А по всім «фазами», в ході пуску замірювання вібрації переносними прилади не виконано не було тому що двигун не вийшов на робочі обороти, згідно з даними стаціонарної системи віброконтролю опорних підшипникових вузлів димососа, вібрація в вертикальному напрямку не перевищила допустимі межі: віброшвидкість склала 2 мм/с на підшипнику з боку двигуна і 1 мм/с на підшипнику, найбільш віддаленому від двигуна;

- пуск №4 (06.03.2018): через 25 сек. після пуску (уставка розгону, рекомендована ПрАТ «ПВЗ», лист вихідний №14 від 22.01.2018) спрацював струмовий захист електродвигуна «МТЗ», на момент спрацьовування захисту, значення струму було 80А по всім «фазами», в ході пуску замірювання вібрації переносними прилади не було виконано тому що двигун не вийшов на робочі обороти, згідно з даними стаціонарної системи віброконтролю опорних підшипникових вузлів димососа, виявлена ??вібрація в вертикальному напрямку, що перевищує допустимі межі (6,3 мм/с): віброшвидкість склала 10,5 мм/с на підшипнику з боку двигуна і 10 мм/с підшипнику, найбільш віддаленому від двигуна;

- пуск №5 (06.03.2018): через 33-34 секунди після пуску двигун зупинений по спрацьовуванню уставки по вібрації (11 мм/с) стаціонарної системи віброконтролю опорних підшипникових вузлів димососа: вібрація в вертикальному напрямку склала 11 мм/с на підшипнику з боку двигуна і 10,5 мм/с на підшипнику найбільш віддаленому від двигуна , на момент спрацьовування віброуставки значення струму було 50А по всім «фазами». В ході пуску замірювання вібрації преносними приладами не виконувалося;

- пуск №6 (06.03.2018): через 30 секунд після пуску (уставка розгону, рекомендована ПрАТ «ПВЗ», лист вих. №14 від 22.01.2018) спрацював струмовий захист електродвигуна «МТЗ», на момент спрацьовування захисту, значення струму було 76А за всіма «фазами»,в ході пуску замірювання вібрації переносними приладами не виконувалося,згідно з даними стаціонарної системи віброконтролю опорних підшипникових вузлів димососа, виявлена ??вібрація в вертикальному напрямку, що перевищує допустимі межі (6,3 мм/с): віброшвидкість склала 13 мм/с на підшипнику зі сторони двигуна і 12 мм/с на підшипнику, найбільш віддаленому від двигуна. Значення віброуставки 21мм/с.;

- пуск №7 (07.03.2018): через 55 секунд після пуску двигун зупинений у зв`язку з спрацьовуванням уставки по вібрації (21 мм/с) стаціонарної системи віброконтролю опорних підшипникових вузлів димососа: вібрація в вертикальному направленні склала 21 мм/с на підшипнику з боку двигуна і 17 мм/с на підшипнику, найбільш віддаленому від двигуна, на момент спрацьовування віброуставки значення струму було 50А по всіх «фазам»,в ході пуску переносними приладами знімалася швидкісна характеристика вертикальної вібрації підшипника з боку двигуна, при виході на номінальні оберти (990 об/ хв) в діапазоні 0-800 об/хв вібрація опор у вертикальному напрямку склала 0,5 мм/с, при подальшому збільшенні оборотів понад 800 об/хв до номінальних відзначений різкий стрибок вібрації до 10 мм/с, при досягненні номінальних оборотів замірювання переносними приладами було закінчено, подальше зростання вібрації опор підшипника з боку двигуна до 21 мм/с фіксувався стаціонарним датчиком віброконтролю.

Комісія дійшла наступних висновків:

1. Різкий стрибок вібрації до 10 мм/с (по показанням переносних приладів) і до 15 мм/с (за даними стаціонарної системи віброконтролю) свідчить про ймовірну наявність резонансних явищ системи ТДМ і обумовлений недостатньою жорсткістю вала ротора димососа і підшипникових опор при оборотах більше 800 об/хв;

2. Подальше зростання вібрації до 21 мм/с обумовлене розцентруванням валів двигуна і ротора, яка себе проявила;

3. Наступні пуски недоцільні без додаткового доопрацювання конструкції ротора та опор підшипникових вузлів.

Позивачем на підтвердження позовних вимог було надано експертний висновок Донецької Торгово промислової палати №Э-42 від 20 березня 2018 року, зі змісту якої вбачається, що експертам для дослідження наданий доступ до відцентрованої машини УПК Північ, що встановлена ??на фундаменті та повністю закінчена монтажем. В ході дослідження були виконані пуски електродвигуна на холостому ходу з видаленим димососом:

- №1 - для перевірки напрямку обертання - відповідає проектному;

- №2 - для діагностування роботи двигуна і вимірів струму двигуна "на холостому ходу", який склав 20А (при паспортних даних-19,5А) і виміру загального рівня вібрації нерухомих підшипникових опор електродвигуна, яка відповідала вимогам ГОСТ 10816-3.

Були встановлені датчики температури і вібрації на корпусі нерухомих підшипникових опор, запресоване в підшипники мастило Mobilgrе - ase ХНР 222, перевірено та усунуто порушення центрування валів двигуна і ротора димососа, що зафіксовано в робочому журналі.

На момент початку проведення експертизи представниками виробника, які проводили шеф-монтажні і пусконалагоджувальні роботи, було заявлено про те, що монтажні роботи, необхідні для запуску і для динамічного балансування виконані в повному обсязі відповідно до проекту і про готовність УПК Північ до проведення приймально-здавальних випробувань для динамічного балансування, про що зроблено запис в робочому журналі з монтажу та наладки.

Приймально-передавальні випробування проводилися при температурі навколишнього середовища від +1 градус до +3 градусів, при вологості повітря 70%, природній вентиляції повітря, відповідно до вимог «Програми і методики випробувань типу ДН. ПВН-ДН. ТУ У 29.2- 3: 2010», «Двигун асинхронний типу АОД-800-10-6У1. Технічні вимоги", «Димосос ДН-24х2ф, зав. №6089. Паспорт. ДН-24х2Ф.00.000.П».

Відповідно до вищезазначеного висновку, скачки вібрації від 10 мм/с до 15 мм/с і до 21 мм/с свідчать про можливу наявність резонансних явищ системи ТДМ і обумовлені недостатньою жорсткістю вала ротора димососа і підшипникових опор при оборотах понад 800 об/хв і розцентровкою валів двигуна і ротора, яка проявилася.

Експертом зроблений висновок, що УПК Північ, по вимірах вібрації на частинах, що не обертаються (опорних підшипникових вузлах) димососного агрегату в контрольних точках не відповідає Переліку гарантійних показників додатку №3 до Договору №1347/17 від 21.08.2017 (значення віброшвидкості згідно ГОСТ 22061-76 і ГОСТ ІСО 10816 -3-2002), наступні пуски недоцільні без додаткового доопрацювання конструкції ротора і опор підшипникових вузлів.

Позивачем, також долучено до позовної заяви експертний висновок Донецької Торгово - промислової палати №Э-90 від 31 травня 2018 року відповідно до якого, пробні запуски УПК Південь були проведені замовником експертизи під керівництвом шефперсоналу ПрАТ «ПВЗ» відповідно до вимог технічної документації на обладнання.

Відповідно до висновку експерта, в результаті приймально-здавальних випробувань УПК Південь не пройшов випробування на холостому ходу (п.6.2 Послідовність проведення випробувань «Програми і методики випробувань типу ДН» ПВН-ДН ТУ У 29.2-3: 2010), про що є відповідні записи в робочому журналі і актах пусків, підписаних фахівцями «Метінвест Інжиніринг» і представниками ПрАТ «ПВЗ», що здійснювали шеф-монтажні пусково- налагоджувальні роботи.

Щодо необхідності забезпечення температури переміщуваного середовища +150 градусів, експертом зазначено, що на етапі холодних випробувань забезпечення такої температури не передбачено, температура +150 градусів повинна була бути досягнута на етапі випробувань під навантаженнями. Крім того, конструкція УПК Південь, згідно п.3.8 Технічного завдання (В2.Р48.F3.09.07) повинна була забезпечувати можливість ув`язки з існуючим, в частині механічного, електричного обладнання, систем автоматизації та програмного забезпечення. Всі проектні рішення повинні відповідати затвердженим технічним вимогам документа "Загальні вимоги до проектування механічного обладнання, гідравлічних систем, систем змащення грузопіднімальних машин і механізмів» для стратегічних інвестиційних проектів в Групі Метінвест (п.3.8; п.7) Технічне завдання В2.Р48.F3.09.07.

Відповідно до висновку експерта, по виявленим дефектам функціонування в період пробних випробувань на холостому ходу, а також з огляду на вище викладене, відцентрова машина УПК Південь не відповідає вимогам Технічного завдання В2.Р48.F3.09.07, умовам п. 2.5 Договору №1347/17 від 21.08.2017 щодо гарантування придатності обладнання для промислової експлуатації відповідно до технологічних умов виробництва, наступні пуски недоцільні без додаткових змін конструкції обладнання.

На підставі наведеного, 12 квітня 2018 року Позивачем на адресу Відповідача за позовом було направлено лист про розірвання Договору (а.с.77 т.1) та відмову від подальшої прийомки обладнання, відповідно до змісту якого повідомив останнього про невідповідність поставленого обладнання наступним вимогам, а також про те, що у обладнання були виявлені такі недоліки:

1. УПК-2 «Південь»:

- вібрація на частинах, що не обертаються домососного агрегату в контрольних точках (значення віброшвидкості згідно ГОСТ 22061-76 і ГОСТ ІСО 10816-3-2002) більше 8.5 мм/с;

- дефекти гнучких вставок на всасі і нагнітанні (всього 3 шт.): є локальні прориви матеріалу. Устаткування не було прийнято в ході приймання в складі 0,1 комплекту ТДМ;

- поставлена ??система важелів зчленувань МЕВ з направляючими апаратами в ході монтажу, за вказівкою шеф-монтажника ПрАТ «ПВЗ» ОСОБА_4 , зазнала значних переробок і не могла бути прийнята для постійної експлуатації. При роботі системи спостерігалося заклинювання, була відсутня стабільна робота даних вузлів. Поставлена ??ПрАТ «ПВЗ» замість зазначеної система важелів була змонтована, тому що було прийнято рішення про недоцільність повторного монтажу димососа ДН24х2Ф за результатами невдалих пусків аналогічного димососа на УПК 1 (Північ);

2. УПК-1 «Північ»:

- вібрація на частинах, що не обертаються димососного агрегату в контрольних точках (значення віброшвидкості згідно ГОСТ 22061-76 і ГОСТ ІСО 10816-3-2002) більше 8.5 мм / с.;

- дефекти гнучких вставок на всасі і нагнітанні (всього 3 шт.): є локальні прориви матеріалу. Устаткування не було прийнято в ході приймання в складі 0,1 комплекту ТДМ;

- додатково поставлена ??ПрАТ «ПВЗ» за результатами невдалих спроб монтажу на аналогічному димососі УПК-2 (Південь) система важелів зчленувань МЕВ з направляючими апаратами була змонтована, тому що було прийнято рішення про недоцільність подальших запусків димососа ДН24х2Ф УПК-1 (Північ) за результатами пусків № 1-7, виконаних в період 05.03.2018-07.03.2018.

Також зазначено про некомплектність поставки мастила для підшипникових вузлів ТДМ в обсязі 12-22 л.

Фактично зазначеним листом Позивач відмовився від Договору в порядку ч. 2 ст. 678 ЦК України.

Відповідач у відповіді від 27.04.2018 року заперечив проти розірвання Договору та висновків щодо неякісності поставленого обладнання, зазначив, що на підставі погодженої технічної специфікації (додаток №1) температура переміщуваної середи в теплий/холодний період року повинна складати +150 градусів, але не перевищувати 200 градусів, проте відповідно до актів пусків димососів УПК-1 та УПК-2 дані вимоги не були дотримані, не дивлячись на надані Відповідачем за первісним позовом рекомендації, а також неодноразові повідомлення зі сторони останнього. Відповідач зазначив, що недотримання даних вимог могло вплинути на результати пробних пусків поставленого обладнання, в тому числі привести до наслідків, зазначених в актах пусків димососів №№1-7 та №№1-9, що підтверджено відповідними висновками Полтавської торгово промислової палати.

Відповідач зазначив, що не відмовляється від гарантійних обов`язків передбачених Переліком гарантійних показників (додаток №3), неодноразово пропонував Позивачу комплекс відповідних заходів щодо доопрацювання димососів для їх нормального запуску, в тому числі в холодний період року, але дані звернення били проігноровані Позивачем, що зумовило неможливість виконання Відповідачем за первісним позовом своїх гарантійних обов`язків відповідно до умов Договору.

Позивачем 31.05.2018 року за первісним позовом на адресу Відповідача було направлено відповідь на лист останнього від 27.04.2018 року за змістом якого наполягав на необхідності відшкодування витрат на залучення незалежної експертної організації в розмірі 25 578,00 грн на підставі п. 6.2 Договору, звертав увагу на заборону пуску Обладнання лише при температурі в проточній частині нижче мінус 30 градуса та при відкритих напрямних апаратів, відсутності заперечень представників Відповідача щодо порушень в частині температурних умов пуску, неможливість з технічної точки зору дотримання температурного режиму 150°С при обкатці димососа на закритих напрямних апаратах, тобто перекритому вхідному перетині димососа. Також посилався на зміст Розділу 1 «Загальні положення», п. п. 1 стр. 20 розробленої та затвердженої Постачальником «Програми і методики випробувань», якими спірні вентилятори призначені для переміщення димових газів з температурою від мінус 30 до плюс 200 градусів, а також на розділ 8 Умови та порядок проведення випробувань п. 8.1, п. 8.2 стр. 25 «Програми і методики випробувань», згідно до яких випробування проводяться в нормальних кліматичних умовах, а в реальних умовах експлуатації допускається проведення (випробувань) виробу тільки після завершення проведення випробувань в нормальних кліматичних умовах.

На підтвердження власної позиції Відповідачем надано до суду експертний висновок Полтавської торгово-промислової палати №В-585 від 04.04.2018 року, складений експертом Натрусним В.В, за змістом якого, внаслідок проведення дослідження наданих Відповідачем документів (технічного завдання B2.P48.F3.09.07, Договору, додатків №№1-4 до Договору, акти пусків димососа УПК-2№№1-4 від 17.01.2018 року, №№ 6,7 від23.01.2018 року, №№ 8,9 від 25.01.2018 року та димососа УПК-1 №№ 1-7 від 07.03.2018 року) експерт вважає, що умови описані в актах пусків димососів УПК-1 та УПК-2 не відповідають вимогам для яких закладені технологічні вимоги до обладнання в технічному завданні B2.P48.F3.09.07 від 08.06.2017 року, Договорі за специфікацією №1 від 21.08.2018 року, додатках №№1-4 до Договору, і вони могли вплинути на результати пробних пусків УПК-1 та УПК-2.

Протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції Відповідачем був наданий висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №813-19 від 01.11.2019 року за результатами проведення судової експертизи металів та виробів з них, за змістом якої, умови пробних запусків димососів тягодуттєвої машини (димосос ДН24х2Ф) УПК-1 «Північ» та тягодуттєвої машини (димосос ДН24х2Ф) УПК-2 «Південь», що відображені в Акті пусків №№ 1-7 димососа газоочищення УПК-1, виконаних у період 05.03.2018-07.03.2018; Акті пусків №№ 1-4 димососа газоочищення УПК-2, виконаних у період 13.01.2018- 17.01.2018; Акті пуску димососу газоочищення УПК-2 від 17.01.2018, Акті пусків №№ 6,7 димососа газоочищення УПК-2 від 23.01.2018 та Акті пусків № 8,9 димососа газоочищення УПК-2 від 25.01.2018 не відповідали технічному завданню «Техническое задание ТДМ ГОУ УПК-1,2 [B2.P48.F3/09/07] та Технічній специфікації (Додаток №1) до Договору (на придбання технологічного обладнання №1347/17 від 21.08.2017 року, а саме в частині невідповідності температури в проточній частині димососу параметру (температура середовища, що переміщується), наведеному в таблицях 3.3.1 та 3.3.2 технічного завдання Техническое задание ТДМ ГОУ УПК-1,2 (В2.Р48.F3/09/07) і п. 1.1. Технічної специфікації (Додаток №1) до Договору (на придбання технологічного обладнання) № 1347/14 від 21.08.2017 року, а також п. 1.4. (Технические данные) паспортів на димососи ДН- 24х2Ф зав. № 6089 та № 6090 в частині невідповідності температури в проточній частині димососу параметру, означеному в паспортах як «максимальная температура перемещаемых газов».

Проведення індивідуальних випробувань на випробувальному стенді та початкових випробувань на холостому ходу димососів, що виготовлені ПрАТ «ПВЗ» по Договору (на придбання технологічного обладнання) №134717 від 21.08.2017 згідно пп. 5.3, п.6 Додатку експерт визнав не можливими і необхідними, обмежившись дослідженням документів.

Аналізуючи вимоги Договору щодо спірних вимог до якості поставленого обладнання, судовою колегією встановлено наступне.

Відповідно до вимог п. п. 2.3, 2.5. Договору, якість, комплектація, упаковка і маркування обладнання повинні відповідати нормам, встановленим сертифікатами виробника, діючими стандартами (ТУ, ГОСТ, технічною документацією) для даного виду обладнання, а також спеціальним технічним вимогам, якщо такі вимоги встановлені угодою сторін, відображених у специфікаціях. Допустимі відхилення показників якості обладнання від вищезазначених норм можуть бути встановлені за угодою сторін, відображеній у специфікаціях. Постачальник гарантує придатність обладнання для промислової експлуатації у відповідності з технологічними умовами виробництва покупця.

Положеннями п. 6.2. договору №1347/17 від 21.08.2017 визначено, що приймання обладнання за якістю може здійснюватися за участю незалежної експертної організації, залученої покупцем. При цьому постачальник зобов`язаний відшкодувати покупцеві витрати, пов`язані із залученням незалежної експертної організації протягом трьох банківський днів, або в інший строк, погоджений сторонами, з моменту отримання рахунку покупця, який вважається отриманим постачальником по закінченню трьох робочих днів з моменту його покупцем по відправці на адресу постачальника, зазначену в даному договорі у разі, якщо актом незалежної експертної організації буде підтверджено невідповідність обладнання умовам договору.

Згідно з вимогами п. 1 Специфікації предметом постави є: ТДМ (димосос ДН-24х2Ф) УПК-1 Північ, параметри Q = 265 тм3/ч Р = 6700 Па., 2017 року випуску, якісні характеристики якого передбачені Додатком №1,3 в кількості 1 шт., загальною вартістю 3 349 622,36 грн; ТДМ (димосос ДН-24х2Ф) УПК-2 Південь, параметри Q = 265 тм3/ч Р = 5850 Па, 2017 року випуску, в кількості 1 шт., загальною вартістю 3 349 622,36 грн. Загальна вартість обладнання з урахуванням ПДВ складає 8 039 093,66 грн.

В загальну вартість обладнання входить: шеф-монтаж; пуско-налагоджувальні роботи; навчання персоналу; запас ЗИП на один рік експлуатації один комплект на 2 ТДМ.

Відповідно до п. 3 Специфікації, якість та комплектність товару повинна відповідати стандартам, технічним вимогам, технічній та проектній документації, тара та пакування товару повинні забезпечувати його збереження та цілісність при зберіганні та транспортуванні.

Згідно з п. 6 Специфікації, строк гарантії складає 24 місяці з моменту встановлення, но не більше 36 місяців з моменту поставки останньої партії обладнання.

Відповідно до п. 9.8 Специфікації, Відповідач в період шефмонтажу агрегату, власними силами, за свій рахунок проводить центрування та добалансування агрегату до відповідності межам віброшвидкості від 2,5 мм/с до 6,3 мм/с (у відповідності з ГОСТ 22061-76). Методика визначення віброшвидкості по ГОСТ ІСО 10816-3-2002.

Вимогами технічної специфікації передбачено поставку двох димососів двостороннього всмоктування (у відповідності технічним завданням В2.Р48.F.3.09.07) та електродвигуна АОД-800-10-6У1, виробництва ООО ЗКЕМ, з потужністю 800 кВт, що має бути укомплектований: датчиками контролю температури підшипників та обмоток електродвигуна; датчиками контролю вібрації; рамою під електродвигун; сальниковими введеннями; системою підігріву при холодному запуску з клемною коробкою.

Також п. 2 Технічної Специфікації передбачено проведення шеф-монтажних пуско - налагоджувальних робіт, до яких відноситься (час робіт становить 30 днів при 6 денній робочій неділі):

- шефмонтажі роботи - присутність представника (ів) Постачальника на площадці будування в період монтажу димососів (за необхідністю додатково консультація по телефону або емейл або Skype), виконання центрування та добалансування агрегатів до відповідності межам віброшвидкості від 2.5 мм/с до 6.3 мм/с (у відповідності з ГОСТ 22061-76)), методика визначення віброшвидкості по ГОСТ ІСО10816-3-2002;

- пусконалагоджувальні роботи - виїзд представника Відповідача на пробний пуск та навчання персоналу Замовника після завершення монтажних робіт.

Оскільки предметом спору в межах даної справи були обставини якості спірного обладнання, для чого були необхідні спеціальні знання в технічній сфері, а в матеріалах справи наявні декілька наданих сторонами експертних висновків, що протирічать один одному, а отже і викликають обґрунтовані сумніви в їх правильності, судовою колегією було призначено у справі №917/1059/18 судово-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса (адреса: 61177, м. Харків, вулиця Золочівська, 8A, Харків) із залученням судових експертного та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі ( у тому числі працівників інших установ).

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- Які ймовірні причини вібраційних процесів в димососах ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 при запуску їх за обставин, визначених в актах: пуску №№1-4 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) від 17.01.2018р., пуску димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) для проведення динамічного балансування від 17.01.2018р., пуску №№6, 7 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 23.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 23.01.2018р., пуску №№8,9 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 25.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 25.01.2018р., пуску №№1- 7 димососа газоочистки УПК 1(1 пусковий комплекс), виконаних в період 05.03.2018р. - 07.03.2018р. для проведення динамічного балансування від 07.03.2018р.(а.с. 47-52 т. 1)?

- Чи є причиною підвищеної вібрації димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090, зазначеної в актах: пуску №№1-4 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) від 17.01.2018р., пуску димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс) для проведення динамічного балансування від 17.01.2018р., пуску №№6, 7 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 23.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 23.01.2018р., пуску №№8,9 димососа газоочистки УПК 2 (1 пусковий комплекс), виконаних 25.01.2018р. для проведення динамічного балансування від 25.01.2018р., пуску №№1- 7 димососа газоочистки УПК 1(1 пусковий комплекс), виконаних в період 05.03.2018р. - 07.03.2018р. для проведення динамічного балансування від 07.03.2018р.(а.с. 47-52 т. 1) недостатня жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів при обертах вище 800 об/хв. та розцентровки валів двигуна та ротора ? Якщо так, то чи є зазначена обставина недоліком обладнання, що позбавляє можливості використовувати це обладнання за призначенням або може бути усунена в процесі його експлуатації?

- Чи є вищезазначені недостатня жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів при обертах вище 800 об/хв. та розцентровки валів двигуна та ротора - у разі існування таких недоліків наслідком порушення технічних умов при виробництві, транспортуванні чи монтажу обладнання або це є недоліком проектування?

- Чи могло бути причиною підвищеної вібрації димососів ДН-24*2Ф зав. №6089, ДН-24*2Ф зав. №6090 не дотримання температурного режиму в 150°С при запуску цього обладнання за обставин, зазначених в актах запуску. Відповідно до вимогст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, у разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Відповідно до висновку судової комісійної інженерно - технічної експертизи №27318/133/134/135 від 25.02.2021 року, експертами зазначено, що відсутність амплітудно-частотного складу параметрів так званого початкового вібраційного стану димососів ДН-24х2Ф зав. № 6089, ДН-24х2Ф зав. № 6090, а також відсутність у матеріалах господарської справи даних спектрального аналізу (через його не проведення) в досліджуваному випадку не дозволяє виконати ідентифікаційний етап дослідження та вирішити питання експертного завдання щодо визначення збурюючих сил, як визначальних причин підвищеної вібрації досліджуваних об`єктів з невідповідними значеннями віброшвидкості, які зафіксовані в Актах: пуску №№ 1-4 димососа газоочистки УПК 2 від 17.01.2018, пуску від 17.01.2018, пуску №№ 6,7 від 23.01.2018, пуску №№ 8, 9 від 25.01.2018, а також пуску №№ 1-7 димососа газоочистки УПК 1 від 07.03.2018. для проведення динамічного балансування, тільки на підставі недостатніх даних, а саме за значеннями віброшвидкості, що виміряна стаціонарною системою віброконтролю тільки у вертикальному напрямку. Встановити ймовірні причин вібраційних процесів димососів ДН-24х2Ф зав. №6089, ДН-24х2Ф зав. №6090, зафіксованих в зазначених Актах експертам не уявляється можливим через відсутність вихідних даних для проведення дослідження.

Невідповідний вібраційний стан досліджуваних димососів ДН-24х2Ф зав. № 6089, ДН-24х2Ф зав. № 6090 міг виникнути, як параметричний вид вібрації в умовах перехідного процесу пуску, що обумовлено неузгодженістю механічних характеристик електричного двигуна типу АОД-800-Ю-6 У1 та досліджуваних димососів, про що детально зазначено в дослідницькій частині висновку.

Матеріали господарської справи не містять проектних розрахунків, що підтверджують відповідність динамічних властивостей роторів (маси, жорсткості, демпфірування) щодо власних критичних частот та можливості відповідної роботи в межах експлуатаційних режимів (обертання) димососів ДН-24х2Ф зав. №6089, ДН- 24х2Ф зав. №6090, що піддавались пускам за Актами: пуску №№ 1 - 4 димососа газоочистки УПК 2 від 17.01.2018, пуску від 17.01.2018, пуску №№ 6, 7 від 23.01.2018, пуску №№ 8, 9 від 25.01.2018, а також пуску №№ 1-7 димососа газоочистки УПК 1 від 07.03.2018 для проведення динамічного балансування. Відсутність проектних розрахунків не дозволяє експертам підтвердити, або спростувати належне виконання проектування димососів ДН-24х2Ф зав. №6089, ДН-24х2Ф зав. №6090 з фактичними характеристиками жорсткості роторів та підшипникових опор та фактичним виконанням розцентрування при обертах вище 800 об/хв. Визначити, чи можливо усунути вплив збурюючих сил, які спричиняють появу підвищеної вібрації та призводять до появи вібраційного стану з невідповідними значеннями віброшвидкості, які зафіксовані в зазначених Актах, не уявляється за можливе через відсутність вихідних даних у матеріалах справи господарського спору для проведення такого дослідження, про що детально зазначено в дослідницькій частині висновку.

Дослідження в частині дотримання технічних вимог щодо відповідності виконання робіт з центрування валі димососів ДН-24х2Ф зав. №6089, ДН-24х2Ф зав. №6090 та валів двигунів типу АОД-800-10-6 У1 встановлена відповідність застосованого методу виконання робіт з центрування валів та дотримання досягнутих величин розцентрування відносно встановлених нормативних вимог.

Не виконання динамічного балансування під час пуско-налагоджувальних робіт не забезпечує можливості досягнення фактичного стану димососів ДН-24х2Ф зав. №6089, ДН-24х2Ф зав. №6090 з нормативним значенням віброшвидкості, але проведення динамічного балансування роторів зазначених димососів в досліджуваному випадку є неможливим через неуспішні пуски, що пов`язано з їх виконанням в умовах перехідного процесу пуску, що обумовлено неузгодженістю механічних характеристик електричного двигуна типу АОД-800-10-6 У1 та досліджуваних димососів. Транспортування та зберігання димососів ДН-24х2Ф зав. № 6089, ДН-24х2Ф зав. № 6090 до місця їх монтажу у Позивача у період часу, що передував пускам, що зазначені в Актах: пуску №№ 1 - 4 димососа газоочистки УПК 2 від 17.01.2018, пуску від 17.01.2018, пуску №№ 6, 7 від 23.01.2018, пуску №№ 8, 9 від 25.01.2018, а також пуску №№ 1-7 димососа газоочистки УПК 1 від 07.03.2018. для проведення динамічного балансування, не пов`язане з невідповідним вібраційним станом цих димососів, що зафіксовано в зазначених Актах.

Встановити, чи є причиною невідповідного вібраційного стану досліджуваних димососів ДН-24х2Ф зав. № 6089, ДН-24х2Ф зав. № 6090, ;що зафіксовано в Актах: пуску №№ 1 - 4 димососа газоочистки УПК 2 від 17.01.2018, пуску від 17.01.2018, пуску №№ 6, 7 від 23.01.2018, пуску №№ 8, 9 від 25.01.2018, а також пуску №№ 1 - 7 димососа газоочистки УПК 1 від 07.03.2018, недотримання температурного режиму вхідного повітря на рівні 150°С, через що пуск у поєднанні з іншими чинниками та умовами, встановленими у дослідженнях з попередніх питань стає неможливим в продовж часу, визначеного виробником електричного двигуна типу АОД-800-10-6 У1, або не проведення динамічного балансування на досліджуваних ТДМ 1 та ТДМ 2, для чого ці пуски власне і здійснювались, - не уявляється можливим.

Отже, виходячи зі змісту зазначеного висновку, експертами підтверджено обставини неможливості запуску димососів УПК-1 Північ та УПК-2 Південь у зв`язку з підвищеною вібрацією, що обумовлено неузгодженістю механічних характеристик електричного двигуна типу АОД-800-Ю-6 У1 та досліджуваних димососів, у зв`язку з чим проведення динамічного балансування роторів зазначених димососів в досліджуваному випадку є неможливим через неуспішні пуски.

При цьому експерти не змогли підтвердити або спростувати твердження Позивача щодо недостотної жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів через відсутність проектних розрахунків димососів ДН-24х2Ф зав. №6089, ДН-24х2Ф зав. №6090 з фактичними характеристиками жорсткості роторів та підшипникових опор та фактичним виконанням розцентрування при обертах вище 800 об/хв.

Щодо позиції Відповідача про невідповідність умовам запуску щодо температурного режиму оточуючого середовища- експертом зазначено, що недотримання температурного режиму вхідного повітря на рівні 150°С, через що пуск у поєднанні з іншими чинниками та умовами, встановленими у дослідженнях з попередніх питань стає неможливим в продовж часу, визначеного виробником електричного двигуна типу АОД-800-10-6 У1, або не проведення динамічного балансування на досліджуваних ТДМ 1 та ТДМ 2, для чого ці пуски власне і здійснювались - не являється можливим.

Разом з тим, в мотивувальній частині висновку (т.7 а.с.172 справи, а.с.61-62 експертного висновку) експертом зазначено, що умови проведення пусків для динамічного балансування за даними актів 1-5 при температурі оточуючого середовища від -7 до +3 не є причиною нерівномірного нагріву окремих елементів або складових частин роторів тягодувних вентиляторів досліджуваних ТДМ 1 та ТДМ 2, що виключає появу температурного небалансу та не призводить до появи невідповідного вібраційного стану, зафіксованого в актах.

При цьому експерт зазначив, що недотримання температурного режиму вхідного повітря на рівні 150°С може сприяти подовженню часу пуску досліджуваних ТДМ 1 та ТДМ 2, оскільки при цьому збільшується навантаження на лопаті відцентрового вентилятору (вентиляторів машин) та утворюється додатковий момент опору на вали електричних двигунів, проте ця можливість створює умови існування тривалого перехідного пуску, що пов`язаний саме з неузгодженістю механічних, технічних характеристик електричного двигуна АОД-800-10-6 УІ та досліджуваних машин.

Також експертом відмічене, що при проведенні пусків для виконання динамічного балансування збільшення навантаження на лопаті вентиляторів відбувається не в повній мірі, бо у відповідності з вимогами паспортів ТДМ обмежується певними діями, а саме- в умовах з закритими направляючими апаратами. В п. 8.7 розділу "Підготовка до пуску і пуск" Паспортів обох ТДМ зазначено про заборону пуску димососу при температурі в проточній частині нижче - 30 градусів та при відкритих направляючих апаратів.

Інших обмежень щодо умов пуску саме з метою динамічного балансування - нормативними вимогами не передбачено.

За змістом ст. 675ЦК України, товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Вимогами ст. 678 ЦК України, передбачені правові наслідки передання товару неналежної якості, за змістом яких покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.

За змістом ст. 679 ЦК України, продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Не погоджуючись з доводами Позивача щодо неякісності поставленого обладнання, суд першої інстанції дійшов висновків:

- про прийняття Позивачем спірного товару, а отже і позбавлення його можливості відмовитися від нього;

-встановлення обставин неодноразового повідомлення Відповідачем Позивача щодо недотримання під час пусків поставленого обладнання за актами №№ 1- 4 від 17.01.2018 року (УПК-2), від 17.01.2018 року (УПК-2) , №№ 6,7 від 23.01.2018 року (УПК-2), №№ 8, 9 від 25.01.2018 року (УПК-2) - вимог технічної документації до договору в частині температурного режиму переміщуваного середовища, зокрема листами №11/7 від 18.01.2018 р. (т.2, а.с.34), № 079/7 від 05.04.2018 року (т.2, а.с.38-39) та № 095/7 від 27.04.2018 року (т.2, а.с.42-43);

- поверхневість та неоднозначність експертних висновків Донецької ТПП №Э-42 від 20.03.2018 року та №Э-90 від 31.05.2018 року через відсутність зазначення про непридатність та неякісність поставленого Відповідачем обладнання, а лише про ймовірну наявність резонансних явищ в системі ТДМ та рекомендацію доопрацювати конструкції ротора та опор підшипникових вузлів; неврахування вимог технічної документації та не дослідження питання щодо їх дотримання під час пусків обладнання;

- не проходження випробувань що обладнання УПК-1 Північ до моменту його направлення наприкінці січня 2018 року на доопрацювання до заводу виробника під фактично існуючі умови, викладені в акті пуску №№ 8, 9 від 25.01.2018 року висновки стосовно необхідності направлення ротора димососа УПК-1 Північ для проведення діагностики та доопрацювання до заводу-виробника, не мають будь-якого документального обґрунтування.

Отже суд першої інстанції, не погодившись зі змістом експертних висновків Донецької ТПП № Э-42 від 20.03.2018 року та № Э-90 від 31.05.2018 року, які зроблені експертами, що були присутніми під час запуску спірного обладнання, взяв до уваги висновок експерта Полтавської ТПП за №В-585 від 04.04.2018 року, який базувався лише на дослідження документів та експерт, що складав висновок, не здійснював дослідження самого обладнання та не брав участі у його запуску. При цьому експерт зазначив про невідповідність вказаних в актах пусків умов запуску димососів умовам, які закладені в технологічних вимогах до обладнання в технічному завданні В2.Р48.F3.09.07 від 08.06.2017р., договорі №1347/17 від 21.08.2017р. зі специфікацією №1 від 21.08.2017 р., додатках №№ 1,2,3,4 до договору Суд визнав зазначений висновок експерта в якості належного та достатнього доказу вимог та заперечень Відповідача.

Судова колегія вважає, що такі висновки суду першої інстанції прийняті з порушенням норм процесуального та матеріального права, не відповідають обставинам справи та наявним в ній доказам за наступних підстав.

За змістом ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється сторонами, Відповідач є не тільки постачальником, але й виробником спірного обладнання, яке відноситься до товару одиничного, а не масового виробництва, саме Відповідач є розробником робочої конструкторської документації.

Сторонами в Договорі узгоджено технічні вимоги, яким має відповідати спірне обладнання, зокрема, щодо його роботи з певним видом електричного двигуна (визначеної марки та виробника), який входить до комплекту поставки, а також швидкісних характеристик та граничних показників вібрації у вертикальному стані вже змонтованого обладнання, у зв`язку з чим Договором передбачений обов`язок Відповідача здійснити шефмонтажі роботи на площадці будування в період монтажу димососів, виконання центрування та добалансування агрегатів до відповідності межам віброшвидкості від 2.5 мм/с до 6.3 мм/с та здійснити пусконалагоджувальні роботи після завершення монтажних робіт.

Вартість обладнання за Договором визначена сторонами з урахуванням зазначених робіт, що забезпечували можливість використання його за призначенням, у зв`язку з чим кінцева частина вартості обладнання у відсотковому значенні повинна бути сплачена Відповідачу після проведення такого забезпечення, що має бути оформлено підписанням акту на ведення в експлуатацію (п 5.3 Спеціфікації до Договру).

Саме сплата цієї частини в розмірі 4 094 058,53 грн і є предметом стягнення за зустрічними позовними вимогами, які Відповідач обґрунтовує наявністю вини Позивача у непідписані такого акту.

Погоджуючись з Відповідачем, суд першої інстанції посилався на незабезпечення Позивачем умов пуску спірного обладнання за вищенаведеними актами у вигляді відповідного температурного режимів 150°С, у якості доказів відповідних вимог з боку Відповідача суд взяв до уваги лист останнього № 11/7 від 18.01.2018 (т.2, а.с.34), факт отримання якого Позивач заперечував.

Судова колегія вважає висновок суду першої інстанції щодо отримання Позивачем такого листа недоведеним матеріалами справи, оскільки докази його надіслання на адресу Позивача та його отримання в матеріалах справи відсутні, а Позивачем цей факт заперечується.

Крім того, за змістом вищенаведених актів пуску обладнання жодних зауважень представників Відповідача щодо недотримання температурного режиму були відсутні, Позивачем забезпечувалися всі вимоги представників Відповідача для виконання обов`язків останнього щодо шефмонтажу, балансування та пусконалагоджувальних робіт.

Доводи Відповідача щодо направлення зазначеного листа електронною поштою також не приймаються судовою колегією до уваги через відсутність доказів, передбачених вимогами ст. 11 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг.

Посилання на інші листи Відповідача судова колегія не приймає до уваги, оскільки вони датовані після відмови Позивача від Договору та спірного обладнання.

Крім того, наявними нормативно-технічними документами в даній справі не передбачено обов`язковості умов дотримання вимог 150°С при пробному пуску з метою динамічного балансування, про що зазначено і у висновку судової інженерно-технічної експертизи, такі вимоги міститься лише щодо дотримання умов роботи вже встановленого та налагоджуваного обладнання.

Зазначення експертів, що більш низька температура, при якій здійснювався пробний пуск та балансування димососів могла впливати на тривалість перехідного пуску, але не могла бути причиною невдалого пуску, за умови неповідомлення цих обставин Відповідачем при здійсненні відповідної процедури не може бути покладено в основу висновку про наявність вини Позивача в незабезпеченні відповідних умов та можливості використання спірного обладнання за призначенням.

Судова колегія вважає безпідставними твердження Відповідача щодо відсутності достатнього обсягу повноважень у осіб, що направлялися ним для участі у процедурах налагоджування та пробних запусків обладнання, а також підписанні вищенаведених актів пусків, оскільки за змістом вимог Договору саме Відповідач був зобов`язаний направляти зі свого боку представників з достатнім та необхідним обсягом повноважень та ступенем компетентності.

Оскільки для вирішення даного спору беззаперечно були необхідні спеціальні інженерно-технічні знання, а надані сторонами експертні висновки мали суперечливий один до одного характер, відповідно до вимог ч. 1 ст. 99 ГПК України в суді першої інстанції були наявні підстави до обговорення та вирішення питання щодо необхідності призначення судової експертизи. Проте докази вирішення такого питання судом першої інстанції в матеріалах справи відсутні.

Оскільки на відміну від Відповідача Позивач вважав причиною підвищеної вібрації недостатню жорсткість ротора димососу та підшипникових опорів, розцентровку валів двигуна та ротора, що вимагало конструкторського доопрацювання, судовою колегією зазначене питання поставлено для дослідження судовому експерту, але експерт повідомив суд про неможливість надання вичерпного висновку з цього приводу через ненадання розрахункових (проектних) графіків динамічних характеристик димососів ДН-24х2Ф зав. № 6089, ДН-24х2Ф зав. № 6090, що не дозволило експертам підтвердити, або спростувати належне виконання проектування димососів ДН-24х2Ф зав. № 6089, ДН-24х2Ф зав. № 6090 з фактичними характеристиками жорсткості роторів та підшипникових опор та фактичним виконанням розцентрування при обертах понад 800 об/хв, проте в мотивувальній частині експерти допускали таку причину.

За змістом хвали суду від 16.01.2020, якою було задоволено відповідне клопотання експерта про надання додаткових документів, від сторін вимагалося надати необхідні для проведення експертизи документі, зокрема, розрахункові (проектні) графіки аеродинамічних характеристик спірного обладнання. Оскільки розробником та виробником зазначеного товару був Відповідач, саме він мав надати такий документ.

Також наведеним висновком судової експертизи виключалася причина невдалого пуску, що обумовлена невідповідним зберіганням або транспортуванням обладнання.

Судова колегія вважає безпідставними доводи Відповідача, що Позивачем йому не було надано можливості закінчити пробні пуски, забезпечивши можливість використання спірного обладнання за призначенням, оскільки, як вбачається за змістом Технічної специфікації до Договору, строк проведення Відповідачем шеф-монтажних пуско - налагоджувальних робіт, становив 30 днів при 6 денній робочій неділі, тоді як відповідно до акту обстеження установки димососу УПК-2 Південь 27.12.2017 року (т.1. а.с.45) відбулася перша спроба встановити двигун димососа на відповідну основу, а за останнім актом пуску від 07.03.2018 року за участю представників сторін комісія прийшла до висновку про недоцільність наступних пусків без додаткового доопрацювання конструкції ротора та опор підшипникових вузлів.

Тривалістю вищенаведеного періоду, що майже втричі перевищував узгоджений сторонами в Договорі (Технічній специфікації) строк, в який Відповідач не зміг виконати свої передбачені Договором обов`язки по забезпеченню можливості використання обладнання за призначенням спростовуються вищенаведені доводи останнього.

За зазначених обставин, з урахуванням вимог ст. 675 ЦК України, вимог Договору щодо якості поставленого обладнання, саме Відповідач , як продавець та виробник спірного обладнання, є відповідальною особою за забезпечення можливості використання спірного обладнання за призначенням - у обсязі поставки, монтажу та пусконалагоджувальних робіт, внаслідок чого мають бути дотримані передбачені Договором технічні характеристики роботи обладнання, зокрема, з дотриманням граничних меж вібрації при досягненні необхідних оборотів.

Сам факт відсутності такого забезпечення сторонами не оспорюється.

Судова колегія вважає, що в період з моменту монтажу обладнання до відмови Позивача від спірного Договору та обладнання, пройшов тривалий період часу, зазначені недоліки обладнання мали істотний характер, який виключав можливість використання його за призначенням, ці недоліки не було усунуто Відповідачем протягом зазначеного часу, за змістом ч. 2 ст. 678 ЦК України, Позивач мав право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Відповідно до ст. 615 ЦК України, у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.

Враховуючи наведене, сам факт не встановлення протягом розгляду справи конкретної технічної причини недосягнення при пробному пуску обладнання відповідних технічних параметрів віброшвидкості - не є підставою до відмови Позивачу в реалізації законного права відмовитися від Договору та повернути зазначений товар Відповідачу на підставі вищенаведених вимог закону.

Вимогами ст. ст. 673-679 ЦК України саме на Відповідачеві лежить обов`язок доведення відсутності його вини у незабезпеченні роботи виготовленого та поставленого ним обладнання, або наявності обставин, за які він не відповідає.

При цьому покладання на Позивача обов`язку шукати інші шляхи можливого використання отриманого товару, зокрема, шляхом надання можливості Відповідачу встановити та усунути відповідну технічну проблему в подальшому - прямо суперечить змісту вищенаведених вимог цивільного законодавства та Договору.

За зазначених обставин судова колегія прийшла до висновку, щодо порушення Відповідачем права Позивача на вчасне отримання якісного обладнання за Договором, правомірності відмови останнього від Договору та наявності підстав до повернення зробленої передоплати за товар в сумі 6 752 838,68 грн.

Сам розрахунок зазначеної суми сторонами не оспорюється.

Судова колегія вважає безпідставними доводи Відповідача щодо порушення Позивачем строку позовної давності за вимогами щодо якості товару, оскільки Позивач набув право звернення до суду про стягнення передоплати та штрафних санкцій внаслідок відмови від Договору в квітні 2018 року, а звернувся до суду в вересні того ж року, отже спеціального строку позовної давності ним не пропущено.

Спір щодо наявності права власності та повернення зазначеного обладнання в межах цієї господарської справи не виникав. Позивачем підтверджується, а Відповідачем не спростовується наявність спірного товару у Позивача, який Відповідач може отримати шляхом вивезення за свій рахунок з відповідної території.

Також за зазначених обставин судова колегія вважає недоцільним досліджувати вимоги Позивача щодо некомплектності здійснення поставки, оскільки Позивачем реалізовано право на повернення товару та відмову від Договору.

Оскільки судом визнано правомірність відмови Позивача від Договору та обов`язок Відповідача повернути раніше отриману у якості передоплати суми, його зустрічі позовні вимоги про стягнення решти вартості обладнання із відповідними сумами пені, 3% річних та інфляційних за порушення виконання грошового зобов`язання задоволенню не підлягають, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню через недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав доведеними.

Також межами апеляційної скарги не охоплюється рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісних позовних вимог про стягнення штрафних санкцій та відсотків за порушення строку поставки, отже обґрунтованість рішення суду в цій частині судовою колегією не переглядається.

Щодо інших позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій за первісним позов, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п. 7.4. Договору, у випадку поставки обладнання неналежної якості Постачальник сплачує Покупцю неустойку у розмірі 20% від вартості обладнання неналежної якості.

Відповідно до п. 7.5 Договору, у випадку порушення строків виконання Постачальником вимог Покупця про усунення виявлених недоліків (дефектів) обладнання, про допоставку, доукомплектування, заміні обладнання, про відшкодування Покупцеві всіх понесених ним розходів та збитків, пов`язаних з поставкою обладнання неналежної якості (в тому числі витрат по збереженню, транспортуванню, утилізації, всього або лише частини обладнання, усунення його недоліків, оплаті послуг незалежної експертної організації), Постачальник сплачує Покупцю неустойку у розмірі 0.3% від вартості неякісного обладнання (не відшкодованих Покупцю витрат, збитків) за кожний день прострочки. До виконання Постачальником вказаних вимог Покупець має право відмовитися від подальшого приймання та оплати обладнання, а також вимагати повернення раніше сплачених за обладнання сум, які Постачальник зобов`язаний повернути протягом трьох банківських днів з моменту отримання повідомлення Покупця, яке вважається отриманим Постачальником по спливу трьох робочих днів з моменту його відправки Покупцем на адресу Постачальника, вказаному в цьому Договорі.

Відповідно до п. 7.7. Договору, у випадку порушення строку перерахування грошових коштів, надлишково отриманих від Покупця, а також повернення раніше сплачених за обладнання сум, пов`язаного з порушенням строків чи об`ємів поставок, поставкою обладнання неналежної якості, Постачальник сплачує пеню в розмірі 0.04% від суми невчасно перерахованих грошових коштів, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у відповідному періоді.

Оскільки факт поставки обладнання неналежної якості доведений матеріалами справи та не спростований Відповідачем, останній зобов`язаний сплатити Позивачу неустойку у розмірі 20% від вартості обладнання неналежної якості, що складає 1 607 818,73 грн, оскільки не довів, що неможливість використання обладнання не за призначенням виникла не з його вини.

Щодо вимог про стягнення пені за порушення строку повернення раніше сплачених коштів у розмірі 345 745,34 грн, то оскільки судом визнано обґрунтованим право Позивача відмовитися від договору та товару та вимагати повернення попередньої оплати, Позивач скористався відповідним правом та направив відповідну вимогу Відповідачу, яка відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України мала бути виконана у семиденній строк з моменту отримання.

Зазначене зобов`язання повернути суму передоплати має грошовий характер, розмір відповідної неустойки розмірі 0,04 % від суми невчасно перерахованих грошових коштів, але не більше подвійної облікової ставки НБУ- передбачений вимогами п. 7.7 Договору, отже вимоги Позивача щодо стягнення відповідної суми пені в розмірі 345 745,34 грн за період з 24.04.2018 року по 29.08.2018 року (загалом 127 календарних днів) - є обґрунтованими.

Щодо стягнення неустойки на підставі п. 7.5 Договору за порушення строків виконання відшкодування Покупцеві всіх понесених ним витрат та збитків, пов`язаних з поставкою обладнання неналежної якості неустойку у розмірі 0.3% від вартості неякісного обладнання (не відшкодованих Покупцю витрат, збитків) за кожний день прострочки за період з 24.04.2018 року по 29.08.2018 року (загалом 127 календарних днів) у розмірі 9 745,22 грн то судова колегія не вбачає законних підстав до задоволення позову в цій частині, оскільки в позовній заяві зазначена санкція не є достатньо обґрунтованою. А отже й неможливо встановити обставини справи, що зумовлюють таку відповідальність Відповідача.

Щодо стягнення збитків в загальній сумі 5 346 513,24 судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже для розгляду позову в цій частині необхідно встановити обставини, що свідчать про порушення зобов`язання Відповідачем, наявності відповідних втрат з боку Позивача, та причинно наслідковий зв`язок між ними.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, Позивач, зазначивши відповідне парове обґрунтування, лише констатував про сплату де-яким особам грошових коштів, навів у якості підстави такої сплати виконання ними певно визначених господарських зобов`язань, як-то вимокання робіт, поставка обладнання, тощо.

Зазначивши вищенаведені відомості у якості таблиці, Позивач не зазначив жодних обставин, якими обґрунтовувалося наявність причинно-наслідкового зв`язку між зазначеними втратами та порушенням Відповідачем договірного зобов`язання.

В матеріалах справи відсутнє будь-яке додаткове обґрунтування позовних вимог в цій частині, що було надано суду першої інстанції.

За таких підстав судова колегія не вбачає законних підстав до задоволення позву в цій частині, оскільки Позивачем не зазначено обставин та не доведено причинно-наслідкового зв`язку між наведеними стратами та порушенням Відповідачем прав Позивача.

В цій частині висновок суду про відмову у задоволенні позовних вимог є вірним, але за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції.

За таких підстав рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 6 752 838,68 грн попередньої оплати, неустойки за поставку товару неналежної якості у розмірі 1 607 818,73 грн, пені за порушення строку повернення раніше сплачених коштів у розмірі 345 745,34 грн та задоволення зустрічних позовних вимог, а також розподілу судових витрат, на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

В скасованій частині слід прийняти нове рішення, яким вищезазначені первісні позовні вимоги задовольнити, стягнувши зазначену суму з Відповідача на користь Позивача, а в задоволенні зустрічних позовних вимог - відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 слід залишити без змін.

На підставі вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені в суді першої та апеляційної інстанції у вигляді сплаченого судового збору слід покласти на сторони пропорційно задоволеним позовним та апеляційним вимогам, стягнувши з Відповідача на користь Позивача 142 131,04 грн та 306 786,94 грн відповідно.

З урахуванням значної складності справи, обсягу та характеру позовних вимог, наявністю великої кількості спеціальних технічних термінів та визначень при викладенні та аналізі обставин, що мають значення для справи в тексті постанови, відпустки члена колегії, повний текст постанови складений та підписаний членами судової колегії 07.07.2021 року.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 6 752 838,68 грн попередньої оплати, неустойки за поставку товару неналежної якості у розмірі 1 607 818,73 грн, пені за порушення строку повернення раніше сплачених коштів у розмірі 345 745,34 грн, задоволення зустрічних позовних вимог, а також розподілу судових витрат.

Прийняти в скасованій частині нове судове рішення, яким вищезазначені первісні позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства Полтавський вентиляторний завод (36007, м. Полтава, вул. Заводська, 12, к. 307, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Лепорського, 5, ) 6 752 838,68 грн попередньої оплати, неустойку за поставку товару неналежної якості у розмірі 1 607 818,73 грн, пеню за порушення строку повернення раніше сплачених коштів у розмірі 345 745,34 грн.

В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

Судові витрати, понесені в суді першої інстанції покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам, стягнувши з Приватного акціонерного товариства Полтавський вентиляторний завод (36007, м. Полтава, вул. Заводська, 12, к. 307, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Лепорського, 5, ) 142 131,04 грн судового збору за подання позовної заяви до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення господарського суду Полтавської області від 31.05.2019 року у справі №917/1059/18 - залишити без змін.

Судові витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам, стягнувши з Приватного акціонерного товариства Полтавський вентиляторний завод (36007, м. Полтава, вул. Заводська, 12, к. 307, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Метінвест Інжиніринг (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Лепорського, 5, ) 306 786,94 грн судового збору за перегляд справи в суді апеляційної інстанції.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07.07.2021

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя Д.О. Попков

Суддя В.І. Пушай