Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про призначення експертизи

"09" липня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/171/21

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.,

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" (м. Житомир) від 14.06.2021р. (вх. № 02-44/994/21 від 14.06.21р.) про призначення експертизи у справі за позовом:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" ( м.Житомир)

до 1. Головного управління ДФС у Житомирській області

2. Головного управління державної казначейської служби України у Житомирській області

про відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями та діями органами досудового слідства на суму 1 087 800,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження розглядається позов ТОВ "Полісся ГазЕнерго" до відповідачів Головного управління ДФС у Житомирській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області про відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями та діями органами досудового слідства на суму 1087800,00грн, правовою підставою якого визначено ст.ст. 22, 1166, 1173, 1174 та 1176 ЦК України.

05.05.21 р. до суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву (вх. г/с №9492 від 05.05.21), у якому просить відмовити у задоволені позову з підстав, що Головне управління ДФС у Житомирській області не є органом, який компетентний виносити податкові повідомлення-рішення та проводити відповідні перевірки, внаслідок яких позивачу були заподіяні збитки, а тому не має всіх визначених складових, які є необхідними для стягнення школи. Крім того, відповідач-1 зазначає, що у позовній заяві та додатках до неї відсутні докази на підтвердження як вказаного розміру заподіяної шкоди, так і витрат на правову допомогу.

У відповіді на відзив від 26.07.21р. (вх. г/с №11153/21 від 27.05.21 р.) позивач наголошує, що доводи, викладені відповідачем -1 у відзиві на позовну заяву, спрямовані виключно на уникнення відповідальності за шкоду, завдану позивачеві його протиправними діями у спосіб невизнання компетенції на винесення податкових повідомлень рішень періоду 2011року, визнаних в подальшому протиправними та скасовані, ствердження щодо законності застосованих заходів кримінального провадження, як щодо юридичної особи, так і щодо її керівника, заперечення обґрунтованості розміру завданих збитків в сумі 1087800,00грн, підтвердженого звітами про фінансово-господарську діяльність за 2010 та за 2011 роки, які є належними засобами доказування .

У запереченні від 07.06.21р. (вх. г/с №12118 від 08.06.21) відповідач -1 наполягає на доводах відзиву на позов в частині відсутності в державного органу компетенції при винесені податкових повідомлень - рішень у 2011році. Позивач не спростував заперечення в частині необґрунтованості розміру стягуваної шкоди, визначеної у формі упущеної вигоди, як це можна встановити із тексту позову. Водночас важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів ( упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди повинні базуватися на розрахунку можливого прибутку, який би він міг отримати у разі здійснення діяльності у період, коли щодо нього була порушена кримінальна справа та застосовувалися заходи забезпечення кримінального провадження. Додатково відповідач -1 звертає увагу на недоліки прохальної частини позовної заяви.

У підготовчому засіданні позивачем заявлено клопотання про проведення судової експертизи (вх. г/с №02-44/994/21 від 14.06.21) для визначення розміру шкоди, завданої ТОВ "Полісся ГазЕнерго" внаслідок незаконних рішень та дій органів досудового слідства.

У запереченні від 23.06.21р. №1061/5/06-97-01 (вх. № г/с 13664/21 від 02.07.21р.) відповідач -1 заперечує проти призначення у справі експертизи, оскільки виходячи зі змісту ст. 102 Кодексу для її проведення надаються документи, що наявні в мате5ріалах справи, а таких недостатньо. Окрім того, ліквідаційну процедуру відповідача -1 необхідно провести до 25.09.2021р., тоді як експертиза може бути проведення після цієї дати. Оскільки провадження у справі буде зупинено, обставини ліквідації відповідача -1 унеможливлять захист інтересів держави, зокрема, шляхом оскарження рішення суду у цій справі.

Розглянувши на стадії підготовчого провадження Клопотання про судову експертизу (ініційоване Позивачем) за правилами ч.1 ст. 183 та ч. 3 ст. 198 Кодексу щодо забезпечення головуючим додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій та спрямування судового розгляду на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, суд виходить з наступного.

1. Завданням підготовчого провадження, серед іншого, є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та визначення тих засобів доказування, за якими такі обставини можна встановити достовірно ( п.3 ч.1 ст. 177 ГПК України).

2. Зазначене законодавче визначення підтверджує, що в окремих справах одними процесуальними заявами по суті спору та поданими разом з ними доказами (на власний розсуд) неможливо встановити всі обставини справи, та у разі невчинення як учасниками справи, так і судом , необхідних процесуальних дій, в подальшому виникнуть відповідні процесуальні наслідки ( ч.1 ст. 269, п. 1. ч.1 ст. 277, п.3 ч.3 ст. 310 ГПК України тощо).

3. Для цього суд у підготовчому засіданні вчиняє низку необхідних процесуальних дій як за клопотанням учасників справи, так і за власною ініціативою для виконання завдання господарського судочинства - справедливо вирішити спір, віднесений законодавцем до юрисдикції господарського суду ( ч.2 ст. 2, п.4 ч.5 ст. 13 п. п. 5,6, 7 та 8 ч.2 ст. 182 та ч.3 ст. 198 Кодексу).

4. В свою чергу, необґрунтоване відхилення судом клопотання учасників справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, є безумовною підставою скасування рішення суду з підстав порушення норм процесуального права (п.3 ч.3 ст. 310 ГПК України).

5. Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта ( п.2 ч.2 ст. 73, ч.2 ст. 98 ГПК України).

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування ( таку правову позицію поділяє Верховний Суд у постанові від 18.12.19р. у справі № 761/29966/16-ц).

На підставі ч.4 ст. 11 ГПК України суд також застосовує практику Європейського суду з прав людини про те, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (п.71 рішення ЄСПЛ від 01.06.2006р. у справі "Дульський проти України").

6. За відсутності на даний час сформованої судової практики Верховного Суду щодо меж суддівського розсуду при вирішенні питання щодо доцільності /недоцільності встановлення окремих обставин справи експертним шляхом, та за наявності чинної процесуальної норми п.2 ч.3 ст. 310 Кодексу, суд вважає релевантним для застосування п.23 постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у якому наголошено, що чинне законодавство не надає господарському суду права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання.

7. За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

8. Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними й передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою.

Утім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків . Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача (п. п. 6.11, 6.12 та 6.15 постанови ВПВС від 14.04. 2020 року у справі № 925/1196/18).

9. За змістом п.п.1 та 2 ч.1 ст. 99 Кодексу, суд призначає експертизу у справі за сукупності певних умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо (п.1 ч.1 ст. 99 Кодексу);

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань (п.1 ч.1 ст. 99 Кодексу).

Водночас, судом враховується, що висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 Кодексу ( ст. 104 Кодексу).

10. За змістом ч.1 та ч. 2 ст.100 Кодексу та п. 3.3 Інструкції № 53/5 в ухвалі про призначення експертизи суд повинен зазначити або прізвище експерта або назву експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Кодексу при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Оскільки учасники справи не пропонували суду кандидатури судових експертів взагалі та щодо конкретної експертної установи не досягли взаємної згоди, суд, на підставі п.1.6 Інструкції № 53/5 , доручає проведення судової експертизи у справі Житомирському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (м.Житомир). Станом на дату призначення судової експертизи у справі суд не встановив обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в зазначеній експертній установі.

11. Щодо визначення в ухвалі суду конкретного виду (підвиду) судової експертизи. У п. 1.2.2. Інструкції № 53/5 передбачено можливість проведення економічної експертизи. Підвидом економічної експертиза є експертиза фінансово-господарської діяльності.

12. Згідно з ч. 2 ст. 103 Кодексу у разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам.

13. Щодо змісту питань, які доцільно винести на вирішення судових експертів.

Відповідно до ч.5 ст. 99 Кодексу учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Основними завданнями експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій є проведення аналізу показників фінансово-економічного стану (платоспроможності, фінансової стійкості, прибутковості тощо) підприємства/організації, а також визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди (п.2.1 та гл. 2 розділу IIІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5). Питання, які пропонує винести на вирішення судового експерта позивач суд вважає за необхідне змінити.

У ч. 4 статті 99 Кодексу передбачено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Таким чином, остаточна дискреція у формулюванні питань, що потребують роз`яснення судового експерта належить саме останньому.

Окрім того, суд враховує, що за змістом п.4.14 Інструкції 53/3, якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям тощо.

14. Щодо визначення в ухвалі про призначення судової експертизи переліку матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи ( ч.1 ст. 100 Кодексу).

Згідно з ч.1 ст. 102 Кодексу при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Оскільки на дослідження надаються матеріали цієї справи, у яких вміщені об`єкти експертного дослідження, суд визначає їх в резолютивній частині цієї ухвали суду та розгляне, у разі наявності відповідного клопотання судових експертів, питання щодо витребування у сторін спору (третіх осіб) інших необхідних матеріалів для проведення експертизи.

15. Щодо визначення суб`єкта понесення витрат на попередню оплату судової експертизи.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Відповідно до п.1.13 Інструкції № 53/5 у випадку несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються суду із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

За відсутності на даний час сформованої судової практики Верховного Суду з цього питання, суд вважає за можливе скористатися змістом п.23 постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" про те, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

На підставі викладеного, на стадії призначення судової експертизи , витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, суд покладає на позивача.

16. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 і пункту 6 частини першої статті 229 ГПК України у випадку призначення експертизи суд може зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом ( постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17).

Керуючись ч. 2 ст. 2 , ч. 5 ст. 13, ст. 15, п.2 ч.2 ст. 73, ст.ст. 99,100, 102, 103, п.п. 8, 10 ч.2 ст. 182, ч. 3 ст. 198, п.2 ч.1 ст. 228, ч.2 ст.232, ст.ст. 233-235 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

1. Клопотання позивача у справі Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" (м. Житомир) від 14.06.2021р. (вх. № 02-44/994/21 від 14.06.21р.) про призначення експертизи задовольнити частково.

2. Призначити у справі № 906/171/21 судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Житомирському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України ( Старий бульвар, 18, м. Житомир).

3. Попередити судового експерта Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України , який проводитиме судову експертизу про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов`язків.

4. На вирішення судової економічної експертизи поставити наступні питання:

- чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" () розмір матеріальної шкоди в сумі 1087800,00грн (один мільйон вісімдесят сім тисяч вісімсот гривень), завданої внаслідок зупинення його господарської діяльності протягом 2011 року?

- якщо ні, то який розмір матеріальної шкоди у вигляді реальних збитків та неодержаного прибутку (втраченої вигоди) завдано Товариству з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" () внаслідок зупинення його господарської діяльності протягом 2011 року відносно показників фінансово-економічного стану (платоспроможності, фінансової стійкості, прибутковості тощо) товариства протягом 2010 року ?

5. Судовому експерту Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення судової економічної експертизи використовувати в якості вихідних даних наявні у справі докази:

- копію фінансового звіту (балансу) Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" на 31.12.2010р.;

- копію фінансового звіту (балансу) Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" на 31.12.2011р.;

- документи про економічну діяльність ТОВ "Полісся ГазЕнерго" подані до справи в якості додатків до клопотання ТОВ "Полісся ГазЕнерго" від 01.07.21р. ( вх. № 13690 від 02.07.21р.) про приєднання додаткових доказів до матеріалів справи.

6. Судовому експерту Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, який проводитиме судову експертизу надіслати висновок на адресу господарського суду у строк, визначений п. п. 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 53/5.

У разі необхідності встановлення більш розумного строку для проведення судової експертизи у справі погодити останній з господарським судом шляхом звернення до суду з відповідним клопотанням.

У разі необхідності заявити клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

7. Керівнику Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надіслати на адресу господарського суду негайно після настання відповідних юридичних фактів:

- наказ ( розпорядження, службова записка тощо) про призначення конкретного судового експерта для проведення судової експертизи у цій справі та докази ознайомлення його ( їх) зі змістом ухвали суду під розписку для забезпечення учасникам справи права відводу ( ст.ст. 35,37 ГПК України).

Окрім того, надіслати на адресу суду копію платіжного документа про вартість витрат на проведення судової експертизи для здійснення судом контролю за належним виконанням учасником справи вимог п. 8 резолютивної частини ухвали суду.

8. Покласти оплату витрат на проведення у справі судової економічної експертизи на Товариство з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" ( 10012, м. Житомир, вул. Східна,71 , ).

9. Надіслати до Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України справу № 906/171/21 та копію ухвали суду про призначення у справі судової експертизи після закінчення строку на її апеляційне оскарження.

10 . Зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Ухвала набрала законної сили 09.07.21р. та може бути оскаржена.

Повний текст ухвали складено 12.07.21р.

Суддя Машевська О.П.

Друк. : 1 - в справу

2-3 позивачу на юр. адресу : 10012, м.Житомир, вул. Східна,71 ) (рек. з пов.) та на ел. пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1

4- відповідачу-1 (рек. з повідомл) та на ел. пошту:

5- відповідачу-2 (рек. з повідомл) та на ел. пошту:

6 - Житомирському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України ( Старий бульвар, 18, м.Житомир, 10002) надіслати справу № 906/171/21 та копію ухвали суду про призначення у справі судової експертизи після закінчення строку на її апеляційне оскарження (рек. з пов.)