РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.06.2021Справа № 910/21013/20

Суддя Господарського суду міста Києва Данилова М.В. при секретарі судового засідання Тарасюку А.Ю., розглянувши загальному позовному провадженні матеріали справи

за позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9) в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) та Київської міської ради (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36)

до відповідачів:

1. Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» (01014, м. Київ, вул. Петра Болбочана 6);

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» (01042, м. Київ, вул. Чигоріна, 18, оф. 325)

про визнання недійсними додаткових угод, рішення тендерного комітету та договору,

Представники учасників судового процесу:

від прокуратури: Жовтун Н.Б.;

від позивача-1: не з`явились;

від позивача-2: Кривохижа Ю.А. - представник;

від відповідача-1: Шемідько Г.В. - адвокат;

від відповідача-2: Сидорчук Р.Д. - представник

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

30 грудня 2020 року до Господарського суду міста Києва від Першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради (позивачі) надійшла позовна заява до Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» (відповідачі), в якій викладені позовні вимоги, щоб в судовому порядку:

- визнати недійсною додаткову угоду від 20.11.2019 № 25, укладену між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 16.12.2019 № 26, укладену між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 16.12.2019 № 27, укладену між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 19.02.2020 № 28, укладену між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 04.03.2020 № 29, укладену між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» про закупівлю робіт «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), оформлене Протоколом розкриття тендерних пропозицій б/номера та Повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2020-04-07-001740-b, оприлюдненими на сайті 07.04.2020;

- визнати недійсним договір генпідряду від 23.04.2020 № 23/04-20 про виконання робіт по об`єкту «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), укладений між комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.01.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи № 910/21013/20 ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.02.2021 року.

08 лютого 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній просить відмовити у задоволенні позову.

08 надійшов 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшло клопотання про залишення позову без розгляду.

09 лютого 2021 року від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 року задоволено клопотання Першого заступника керівника Київської міської прокуратури № 15/2-66213-20 від 23.12.2020 року про витребування доказів та відкладено підготовче засідання на 10.03.2021 року.

15 лютого 2021 року через відділ діловодства суду від Першого заступника керівника Київської міської прокуратури надійшла відповідь на відзиви відповідачів.

16 лютого 2021 року через відділ діловодства суду від Першого заступника керівника Київської міської прокуратури надійшла відповідь на відзив.

23 лютого 2021 року через відділ діловодства суду від Першого заступника керівника Київської міської прокуратури надійшли заперечення на відповідь на відзив Київської міської ради.

В підготовчому засіданні 10.03.2021 року від відповідача-2 надійшли додаткові документи по справі.

В підготовчому засіданні 10.03.2021 року оголошено перерву на 01.04.2021 року.

31 березня 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшли додаткові пояснення по справі щодо обґрунтування зміни ціни за договором генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року.

В підготовчому засіданні 01.04.2021 року оголошено перерву на 15.04.2021 року.

15 квітня 2021 року судом закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.05.2021 року.

В судовому засіданні 05.05.2021 року оголошено перерву на 19.05.2021 року.

В судовому засіданні 19.05.2021 року оголошено перерву на 02.06.2021 року.

02 червня 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

02 червня 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 02.06.2021 року судом оголошено перерву на 09.06.2021 року.

08 червня 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшли додаткові документи по справі.

В судове засідання 09.06.2021 року з`явився прокурор по справі та представники сторін, які надали усні пояснення по справі.

Прокурор по справі наполягав на задоволенні позову.

Представник позивача-2 просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представники відповідачів проти позову заперечили та просили відмовити у його задоволенні.

Представник позивача-1 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши прокурора по справі та представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» 18.06.2015 року оголошено про проведення відкритих торгів з виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Великої Оружної дороги на ділянці від проспекту Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» (об`єкт будівництва).

Процедура закупівлі робіт здійснювалася відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (Закон).

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 22.02.2016 року переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (Ідентифікаційний код 39532133).

10 березня 2016 року між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (замовник) та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (генпідрядник) укладено Договір № 10/03-16, за умовами якого замовник доручив, а генпідрядник взяв на себе зобов`язання за плату виконати роботи з будівництва об`єкту будівництва.

Ціна договору на момент укладання становила 325 914 325, 76 грн.

Додатковою угодою № 25 від 20.11.2019 року до Договору сторони виклали в новій редакції пункт 3.4. Договору, а саме: « 3.4. Перегляд договірної ціни повинен бути обґрунтований та підтверджений розрахунками і оформляється Сторонами шляхом укладання додаткових угод. Вартість динамічної договірної ціни може бути відкоригована у випадках: - внесення змін до проектної документації; - внесення змін до норм чинного законодавства, будівельних норм і правил, які впливають на вартість будівельних робіт; - за результати проходження та отримання висновку державної експертизи; - зміни вартості матеріальних ресурсів та механізмів, що відбулися з моменту затвердження зведеного кошторису до початку виконання будівельно-монтажних робіт; - якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору; - в інших випадках передбачених законодавством України про закупівлі.».

При цьому в первісній редакції Договору пункт 3.4. Договору був викладений наступним чином: « 3.4. Перегляд договірної ціни повинен бути обґрунтований та підтверджений розрахунками і оформляється Сторонами шляхом укладання додаткових угод».

Позивач посилається на те, що укладення Додаткової угоди № 25 призвело до зміни істотних умов, чим фактично порушено зміст тендерної документації. Обґрунтовуючи правову позицію, посилається на статтю 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та статтю 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того позивач зазначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Однак суд не погоджується з твердженнями позивача зважаючи на таке.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 N 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Враховуючи, що така вказівка в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня, його дія не поширюється на правовідносини суб`єктів сфери державних закупівель, які виникли до набрання ним чинності.

Таким чином, зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», може здійснюватись відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до статті 40 указаного Закону, керуючись Цивільним та Господарським кодексами України.

При цьому підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 Цивільного кодексу України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 Господарського кодексу України.

Аналогічне роз`яснення надане Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі від 27.10.2016 року № 3302-06/34307-06.

Таким чином, у разі внесення змін до Договору, шляхом укладення до нього додаткових угод слід керуватися Законом України «Про здійснення державних закупівель», а не Законом України «Про публічні закупівлі» на чому наголошує позивач.

Частиною 5 статті 40 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Суд звертає увагу, що в Законі України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент укладення додаткових угод № 25 від 20.11.2019 року та № 26 від 16.12.2019 року) (п.7 ч.4 ст. 36) передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Здійснюючи автентичне тлумачення норм названих Законів України суд акцентує увагу, що за своєю правовою природою п.7 ч.5 ст. 40 Законом України «Про здійснення державних закупівель» встановлює необхідність передбачення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни виключно у разі зміни курсу іноземної валюти або показників Platts.

При цьому Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює необхідність передбачення в договорі порядку зміни ціни у випадку зміни умов такого договору у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Уклавши Додаткову угоду № 25 Сторони не змінювали його предмету, ціни та строку дії, фактично лише конкретизували, обмежили випадки коригування ціни Договору.

Разом з тим, пунктом 3.3. Договору визначено, що істотні умови даного Договору генпідряду не повинні відрізнятись від умов пропозиції Генпідрядника і не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч.5 ст. 40 закону України «Про здійснення державних закупівель».

Перегляд договірної ціни повинен бути обґрунтований та документально підтверджений розрахунками і оформляється Сторонами шляхом укладення додаткових угод (п. 3.4. Договору).

Зміни та доповнення до цього Договору генпідряду вносяться в період його дії шляхом укладення додаткових угод (пункт 20.9. Договору).

Отже сторони Договору встановили порядок зміни ціни, з посиланням на статтю 40 Закону, а враховуючи норми Конституції України та ЦК України щодо дії актів цивільного законодавств у часі, необґрунтованим є висновок Позивача про порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» під час внесення змін до Договору.

Окрім того, аналізуючи правову природу пункту 3.3. Договору слід дійти висновку, що вона є відсильною, тобто посилається на контрений нормативний документ, яким слід керуватися під час внесення змін, вона не встановлює конкретного правила поведінки, а відсилає до іншого нормативного документа.

Таким чином в будь-якому разі Сторони Договору мають право внести зміни до нього, при цьому керуючись статтею 40 Закону, навіть у разі відсутності норм в Договорі щодо порядку зміни його ціни.

Позивач не вказав жодний нормативний документ, яким регламентовано порядок зміни ціни, не вказав, які приписи законодавства встановлюють вимоги до порядку її зміни, а лише обмежився суб`єктивним рішенням щодо відсутності в Договорі такого порядку.

Необхідно зазначити, що Правила укладення та виконання договорів підряду, види договірних цін, правила їх уточнення та взаєморозрахунки за виконані обсяги робіт регулюються «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (Загальні умови) та Національними стандартами України. На дату укладання Додаткової угоди № 26 до Договору діяв ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Відповідно до Загальних умов приблизна (динамічна) договірна ціна- договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду (пункт 3 Загальних умов).

Згідно з п. 6.3.2.3, п. 6.3.6, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватись протягом всього строку будівництва, зокрема у зв`язку з уточненням витрат на матеріально-технічні ресурси, прийнятих в договірній ціні.

У зв`язку з тим, що після укладання Договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року з визначеною динамічною Договірною ціною у розмірі 325 914 325,76 грн., відбулось зростання індексу споживчих цін, цін на матеріально-технічні та трудові ресурси, зміни діючих нормативів щодо визначення рівня прибутку і адміністративних витрат, та, зважаючи на експертний звіт від 10.10.2018 року № 00-1296-18/ПБ, затверджений Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 27.02.2019 року № 355 «Про перезатвердження робочого проекту «Будівництво Великої окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» (Коригування)», у відповідачів виникла необхідність в укладенні додаткової угоди до Договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року про збільшення договірної ціни.

Враховуючи наявність законодавчих підстав, з урахуванням умов п.3.4. Договору, 16.12.2019 року до Договору було укладено Додаткову угоду № 26, якою збільшено договірну ціну на 392 815 519, 40 грн. на підставі ч.5 ст.40 Закону, з посиланням на нормативи та роз`яснення без зміни обсягів робіт за Договором.

Відповідач-2 надав до суду додаткові пояснення щодо обґрунтування збільшення кошторисної вартості об`єкта будівництва, в яких детально вказано у зв`язку із чим відбулося збільшення вартості робіт за Договором. В свою чергу позивач не спростував наданих пояснень.

Крім того, відповідач-1 отримав від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України висновок експертного дослідження від 27.12.2019 року № 19/13-2-5/ЕД/19, у якому також зазначено, що укладання додаткової угоди до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року про збільшення суми договору без зміни обсягів робіт з 325 914 325,76 грн. до 718 729 845,16 грн. - нормативно, економічно і документально обґрунтовано.

Додаткові угоди від 16.12.2019 року № 27, від 19.02.2020 року № 28, від 04.03.2020 року № 29 до Договору є похідними від додаткових угод від 20.11.2019 року № 25, від 16.12.2019 року № 26 та підписані на їх виконання. З урахуванням того, що суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод від 20.11.2019 року № 25, від 16.12.2019 року № 26 до Договору, а тому не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткові угоди від 16.12.2019 року № 27, від 19.02.2020 року № 28, від 04.03.2020 року № 29.

Враховуючи викладене суд відмовляє в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод від 20.11.2019 року № 25, від 16.12.2019 року № 26, від 16.12.2019 року № 27, від 19.02.2020 року № 28, від 04.03.2020 року № 29.

В частині позову щодо визнання недійними рішень тендерного комітету та договору на виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту, суд зазначає наступне.

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» на електронному майданчику публічних закупівель оголосив про проведення здійснення закупівлі за переговорною процедурою щодо виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-07-001740-b).

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент оголошення закупівлі) унормовано, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Пунктом 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

За результатами здійснення процедури закупівлі за переговорною процедурою між КП «ДБШСТ» та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» укладено Договір генпідряду № 23/04-20 від 23.04.2020 року за умовами якого КП «ДБШТС» (замовник) доручає, а ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (генпідрядник) зобов`язується на свій ризик власними силами і залученими силами, засобами і способами роботи по об`єкту будівництва, Додаткові роботи (Договір № 23/04-20).

Договірна ціна робіт є динамічною, узгоджена Сторонами та складає 354 193 705, 82 (триста п`ятдесят чотири мільйони сто дев`яносто три тисячі сімсот п`ять гривень 82 коп.), в тому числі ПДВ 20 % - 59 032 284, 30 грн. Договірна ціна робіт визначена Додатком № 1, який є невід`ємною частиною Договору (пункт 3.1. Договору № 23/04-20).

У зв`язку із тим, що ціна головного (первинного) Договору (з урахуванням внесених до нього змін) становить 718 729 845, 16 грн. відповідачами було виконано вимоги п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вартість робіт не перевищує 50 % вартості головного (первинного) Договору, договір укладено з попереднім виконавцем та такі роботи технічно пов`язані між собою.

Окрім того, частиною 1 статті 173 ГПК України передбачено, що в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Позивач має право об`єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами. Однорідними можуть вважатися позовні заяви, які пов`язані з однорідними позовними вимогами і водночас подані одним і тим же позивачем до одного й того самого відповідача (чи відповідачів) або хоча й різними позивачами, але до одного й того ж відповідача. Однорідними ж позовними вимогами є такі, що виникають з одних і тих самих або з аналогічних підстав і водночас пов`язані між собою одним і тим самим способом захисту прав і законних інтересів.

Оскільки позивачем заявлено вимоги про визнання недійсними додаткових угод від 20.11.2019 року № 25, від 16.12.2019 року № 26, від 16.12.2019 року № 27, від 19.02.2020 року № 28, від 04.03.2020 року № 29, укладених між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року, які не підлягають задоволенню з підстав зазначених вище, тому не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» про закупівлю робіт «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), оформлене Протоколом розкриття тендерних пропозицій б/номера та Повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2020-04-07-001740-b, оприлюдненими на сайті 07.04.2020 року та визнання недійсним договір генпідряду від 23.04.2020 року № 23/04-20 про виконання робіт по об`єкту «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), укладений між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» як похідні вимоги.

Частиною 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Стаття 71 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

За результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-07-001740-b, Північним офісом Державної аудиторської служби України розпочато 21.07.2020 року моніторинг, за результатами якого складено Висновок від 29.07.2020 року, відповідно до якого Північним офісом Державної аудиторської служби України порушень не встановлено.

Також, в підтвердження незаконності укладеного Договору генпідряду від 23.04.2020 року № 23/04-20 про виконання робіт по об`єкту «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях». Додаткові роботи, позивачем долучено копію довідки від 23.01.2020 року (довідка), у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

Вказана довідка складена головними державними фінансовими інспекторами Департаменту взаємодії з правоохоронним органами Держаудитслужби Бондаренком М.А. та Єрмаковою В.В. як спеціалістами, якими не надано відповідей на питання, зазначені у зверненнях до Прокуратури міста Києва від 16.07.2018 року № 04/2/4/1-1657/19 та Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області від 26.11.2019 року № 51/12-10100 щодо будівництва по об`єкту: «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях».

Отже, суд не приймає вказану довідку в якості належного доказу на підтвердження незаконності укладеного Договору генпідряду від 23.04.2020 року № 23/04-20

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) від 9 грудня 1994 року, серія A, 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen.), 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З системного аналізу вищевикладеного, приймаючи до уваги, що позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження викладених у позові обставин, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Першого заступника керівника Київської міської прокуратури - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано 05.07.2021 року (у зв`язку з перебуванням судді Данилової М.В. у відпустці)

Суддя М.В. Данилова