ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

06 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2581/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Цели"

про відвід судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальова К.А. від проведення судової будівельно-технічної експертизи

у справі №916/2581/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Цели"

до відповідача: Обслуговуючого кооперативу "Житлово-Будівельний кооператив "Морський 1"

про стягнення 1 937 637,95 грн.,

за участю представників сторін:

Від позивача - Петрова А.М., Ордер ОД № 608684, дата видачі : 04.02.21; Товариства з обмеженою відповідальністю "Цели";

Від відповідача - Бобровник Д.О., Ордер ОД № 580978, дата видачі : 06.04.21; Обслуговуючого кооперативу "Житлово-Будівельний кооператив "Морський 1";

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 року клопотання Обслуговуючого кооперативу "Житлово-Будівельний кооператив "Морський 1" про призначення експертизи задоволено частково. Призначено по справі №916/2581/20 судову будівельно-технічну експертизу. Доручено проведення судової експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі №916/2581/20 зупинено на час проведення судової експертизи.

09.06.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Ковальова К.А. про надання додаткових матеріалів та рахунок на оплату вартості судової експертизи від ОНДІСЕ, разом зі справою №916/2581/20 та супровідним листом від 08.06.2021 №21-2700-вих.

Ухвалою суду від 14.06.2021 року поновлено провадження у справі для розгляду клопотання експерта, призначено розгляд клопотання на 30.06.2021, доручено сторонам надати до суду витребувані документи.

В судовому засіданні 30.06.2021 представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Цели" заявлено відвід судовому експерту.

Відвід обґрунтований наступним. Так, заявник зазначає, що під час виконання вимог експерта у ТОВ «ЦЕЛИ» виникли обґрунтовані сумніви в неупередженості експерта.

Аналіз змісту клопотання експерта Ковальова К.А. про надання додаткових матеріалів свідчить про те, що майже всі витребувані документи, якими може розпоряджатись ТОВ «ЦЕЛИ» містяться в матеріалах справи та займають самостійно близько двох-трьох томів справи. Тобто, потреби у їх повторному витребуванні немає. Однак, серед переліку витребуваних документів останнім пунктом судовий експерт зазначає «Дефектні акти від 15.05.2020 р. та від 12.06.2020 р, щодо фіксації невиконаних робіт за березень 2020 р. та квітень 2020 р. (т. 6, а/с 114, абз.2)».

Натомість, 26.04.2021 р. протокольною ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду Дефектні акти від 15.05.2020 р. та від 12.06.2020 р. були повернуті ОК ЖБК «МОРСЬКИЙ-1», як несвоєчасно подані докази.

Отже, зазначених документів у матеріалах справи немає, однак, експерт посилається на них та всупереч рішенню суду випробовує для проведення дослідження.

Із зазначеного вбачається, що судовий експерт не ознайомився із переданими йому матеріалами справи № 916/2581/20 в частині 1-5 томів, однак, детально ознайомився із відповіддю на відзив на апеляційну скаргу із 6 тому. Настільки детально, що у клопотанні посилається на конкретний абзац процесуального документу ОК ЖБК «МОРСЬКИЙ-1» - «(т.6, а/с 114, абз.2)».

З урахуванням об`єму наданих документів (матеріали справи № 916/2581/20 містять 6 томів по 250 арк. кожен), важко припустити, що судовий експерт без сторонньої допомоги міг звернути увагу в тексті відповіді на відзив на відсилки до інших документів (дефектні акти), яких фізично немає в матеріалах справи. При цьому, лише відповідач має в цьому інтерес і таким чином отримує можливість «обійти» норми ГПК України та залучити до матеріалів справи докази, за якими суд вже прийняв процесуальне рішення- не приймати до розгляду. Заявник посилається, що переліком необхідних документів для проведення експертного дослідження, визначеним п.5.1.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, не визначено таких документів як дефектні акти, отже, можна припустити, що єдиною підставою для витребування даних документів є задоволення інтересу ОК ЖБК «МОРСЬКИЙ-1» у долученні до матеріалів справи Дефектних актів від 15.05.2020 р. та від 12.06.2020 р. як доказів.

Враховуючи вищезазначене, керуючись ст. 35, 37 ГПК України, ТОВ «ЦЕЛИ» заявляє відвід судовому експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальову К.А. щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи справі № 916/2581/20.

В судовому засіданні 30.06.2021 оголошено перерву по справі до 06.07.2021 року.

05.07.2021 року до суду надійшли заперечення на заяву про відвід експерта від ОК «ЖБК «Морський 1», в яких відповідач заперечує проти відводу, вважає заяву безпідставною. Зауважує , що саме позивач наполягав на визначенні експертної установи ОНДІСЕ, позивач в заяві не навів жодного обґрунтованого доводу щодо упередженості експерта, заява не містить жодних реальних доказів спілкування експерта з представниками відповідача. Клопотання експерта зумовлено тим, що вже надані позивачем документи не відповідають вимогам діючого законодавства. Щодо витребування дефектних актів, вони знаходяться в матеріалах справи та проігнорувати їх експерт не може, з огляду на те, що вони безпосередньо стосуються об`єкту експертного дослідження та поставлених питань.

В судовому засіданні 06.07.2021 року представник відповідача заперечував проти задоволення заяви про відвід судового експерта, представник позивача наполягала на її задоволенні.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши доводи заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Цели" про відвід судовому експерту, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що вказана заява про відвід судового експерта від проведення судової експертизи по справі не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Відповідно до частини 1 статті 37 Господарського процесуального кодексу України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу. Відповідно до частини 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з частиною 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з частинами 8, 10, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Отже, з огляду на наведені положення чинного законодавства для вирішення заяви позивача за первісним позовом суду необхідно встановити наявність та/або відсутність підстав для відводу експерта визначених в ст. 35, 37 Господарського процесуального кодексу України. Наявність таких обставин має бути підтверджена відповідними доказами.

Основним доводом заявника щодо обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності експерта, є витребування експертом серед переліку витребуваних документів останнім пунктом - «Дефектні акти від 15.05.2020 р. та від 12.06.2020 р, щодо фіксації невиконаних робіт за березень 2020 р. та квітень 2020 р., яких у матеріалах справи немає, однак, експерт посилається на них (конкретний абзац процесуального документу ОК ЖБК «МОРСЬКИЙ-1» - «(т.6, а/с 114, абз.2)») та всупереч рішенню суду витребовує для проведення дослідження.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 13 Закону України "Про судову експертизу", якою визначено права експерта, передбачено, що незалежно від виду судочинства судовий експерт має право подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи.

Отже, судова колегія вважає такі доводи припущеннями, оскільки експерт самостійно визначає перелік документів, необхідних йому для проведення судової експертизи.

Статтею 102 Господарського процесуального кодексу України передбачено порядок збирання матеріалів для проведення експертизи та встановлено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 13 Закону України "Про судову експертизу", якою визначено права експерта, передбачено, що незалежно від виду судочинства судовий експерт має право подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи.

Відповідно до п.2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи. Експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань.

Таким чином, судова колегія вважає недоведеними припущення позивача щодо упередженості судового експерта, оскільки той факт, що експерт клопотав про надання дефектних актів у своєму клопотанні, не свідчить про вибірковість, а свідчить про намагання зібрати всі докази, що стосуються спірного об`єкту.

Позивачем не надано суду доказів, із яких би вбачалося, що експерт Ковальов К.А. перебуває або перебував в залежності від учасників справи, є прямо чи побічно заінтересованим у результаті судової експертизи, розгляду справи, або є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності експерта.

Таким чином, судова колегія, дослідивши в сукупності викладені доводи в заяві ТОВ «Цели», дійшла висновку, що останні є лише припущеннями і не можуть бути підставами для відводу експерта.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про відсутність підстав для відводу судового експерта Ковальова К.М. від проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, оскільки заява ТОВ «Цели» є необґрунтованою.

Отже, судом не встановлено наявності підстав для відводу експерта визначених в ст. 35, 37 Господарського процесуального кодексу України, відповідно, подана позивачем заява про відвід експерта Ковальова К.А. задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 32, 35, 37-39, 234-236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

У Х В А Л И Л А:

Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Цели" про відвід судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальову К.А. від проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/2581/20.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПК України та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська