ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м.Харків Справа №913/703/20
Провадження №19/913/703/20
про стягнення 7 726 556 грн 62 коп.
про стягнення 807 039 грн 98 коп.
Суддя Косенко Т.В.
Секретар судового засідання Сокрута Н.М.
У засіданні брали участь:
від позивача: Бандурко О.С. на підставі наказу про призначення від 17.11.2016 №47-к, наказу про переведення від 27.12.2018 №34-к, посадової інструкції від 12.02.2021;
від відповідача: Протас О.М. адвокат, ордер на надання правової (правничої) допомоги від 10.03.2021 серії АО №10255454.
Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі Департамент ЖКГ Луганської ОДА) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» (далі ТОВ «Проектно-будівельний альянс») про стягнення безпідставно набутого майна (грошових коштів) в сумі 7 079 496 грн 60 коп., інфляційних нарахувань в сумі 360 752 грн 95 коп., 3 % річних в сумі 286 307 грн 07 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 24.04.2019 між Департаментом ЖКГ Луганської ОДА (замовником) та ТОВ «Проектнобудівельний альянс» (генпідрядником) укладено договір будівельного генпідряду №60, згідно з умовами якого відповідач на замовлення позивача зобов`язаний виконати в строки та на умовах, визначених цим договором роботи щодо реконструкції самопливного каналізаційного колектору L-2700м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 у м.Старобільську Луганської області (Корегування) (Код за ДК 021:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Зазначає, що на виконання умов договору позивачем було перераховано відповідачу аванс. Втім відповідач не виконав у повному обсязі роботи по договору та не повернув позивачу невикористану суму авансу, 31.08.2020 договір будівельного генпідряду припинився, у зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача безпідставно набуте майно (грошові кошти), нараховане на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України, а також 3% річних та інфляційні на підставі ст.625 Цивільного кодексу України.
Ухвалою суду від 04.01.2021 позовну заяву від 17.12.2020 №03-20-891 Департаменту ЖКГ Луганської ОДА та додані до неї документи передані за підсудністю до Господарського суду м.Києва.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі №913/703/20 скасовано ухвалу Господарського суду Луганської області від 04.01.2021 у справі №913/703/20 про передачу справи на розгляд за територіальною юрисдикцією до Господарського суду м.Києва; справу направлено на розгляд до Господарського суду Луганської області.
Ухвалою суду від 09.03.2021 відкрито провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 05.04.2021.
Відповідач відзивом на позовну заяву від 26.03.2021 вимоги позову відхилив.
Зазначив, що на виконання умов договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60 позивачем перераховано відповідачеві аванс у сумі 9 873 522 грн 86 коп.
У період з 16.07.2019 по 22.07.2019 відповідачем на виконання його обов`язку, передбаченого пп.7.2.2 договору здійснено придбання необхідних матеріалів та поставлено їх на будівельний майданчик, що підтверджується видатковими накладними, підписаними між відповідачем та постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна індустрія «Будпроект».
Отже відповідачем станом на 31.07.2019 здійснено використання усього авансу у сумі 9 873 522 грн 86 коп.
Договір на виконання робіт з реконструкції колектору укладений 24.04.2019, але у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації дозвіл на виконання робіт позивачем отримано лише 26.11.2019. У період з грудня 2019 року по лютий 2020 року підрядником виконані будівельно-монтажні роботи з реконструкції колектору по вул.Південній на ділянці протяжністю 1 088 м п., що складає майже половину всієї протяжності колектору на суму 6 201 217 грн 57 коп.
За результатами коригування ПКД 09.12.2019 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду №2 до договору, якою на підставі коригованої проектно-кошторисної документації змінено ціну договору на 32 911 741 грн 87 коп. та викладено додаток №2 до договору (договірна ціна) та додаток №1 до договору (календарний план виконання робіт) і кошторис у новій редакції.
Виконання робіт за актом КБ-2в №2 за березень 2020 року підтверджується підписами інженера технічного нагляду Штанько О.Г. та засвідченням «обсяг виконаних робіт та якість підтверджую», а також компанії ТОВ «Альянс ДС», яка здійснювала технічний нагляд на об`єкті відповідно до укладеного з позивачем договору від 11.05.2019 №64.
Позивач не приступив до прийняття робіт, виконаних у березні 2020 року, та не підписав акт виконаних робіт і не оплатив його.
Позивач не довів та не підтвердив належними доказами суму невиконаних відповідачем зобов`язань на суму ціни позову 7 726 556 грн 62 коп., з яких розмір начебто не повернутого та не використаного авансу складає 7 079 496 грн 60 коп.
Також зазначив, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, тому посилання позивача на припинення договору від 24.04.2019 №60 є необґрунтованим.
Указав, що на момент звернення позивача із позовною заявою і на момент подання відзиву відсутні передбачені ст.1212 Цивільного кодексу України правові підстави для стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 7 079 496 грн 00 коп. як безпідставно набутого майна.
Уважає, що до спірних правовідносин приписи ст.625 Цивільного кодексу України застосуванню не підлягають.
Також відповідач надав попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 33 000 грн 00 коп.
30.03.2021 ТОВ «Проектно-будівельний альянс» звернулося до Господарського суду Луганської області з зустрічним позовом до Департаменту ЖКГ Луганської ОДА про стягнення 807 039 грн 98 коп. боргу за виконані підрядні роботи за договором будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60.
Обґрунтовуючи позовні вимоги ТОВ «Проектно-будівельний альянс» зазначило, що Департамент ЖКГ Луганської ОДА всупереч вимогам п.4.4 договору будівельного генпідряду №60 від 24.04.2019 та ст.882 Цивільного кодексу України, не приступив до прийняття виконаної частини робіт за договором, не підписав акт виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп. (в т.ч. аванс, що виключається 1 459 631 грн 15 коп.), та не сплатив 807 039 грн 98 коп., у зв`язку з чим виник борг за виконану частину робіт в розмірі 807 039 грн 98 коп.
Зазначив, що попередній розрахунок суми судових витрат складається із судового збору в сумі 12 105 грн 61 коп. та витрат на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 39 000 грн 00 коп.
Ухвалою суду від 05.04.2021 прийнято зустрічний позов ТОВ «Проектно-будівельний альянс» до Департаменту ЖКГ Луганської ОДА про стягнення 807 039 грн 98 коп. до спільного розгляду з первісним позовом у справі №913/703/20; об`єднано вимоги за зустрічним позовом ТОВ «Проектно-будівельний альянс» до Департаменту ЖКГ Луганської ОДА в одне провадження з первісним позовом; призначене підготовче засідання на 22.04.2021.
Ухвалою суду від 05.04.2021 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 22.04.2021.
Договір будівельного підряду від 24.04.2019 №60 не містить положень про визначення відповідальних осіб за прийняття кореспонденції, пов`язаної з виконанням договору.
Зазначив, що договір не містить положень щодо обов`язку засвідчення актів здачі-приймання виконаних робіт по формі КБ-2в інженером технічного нагляду, а також відсутні підстави для розрахунків як наявність підпису інженера з технічного нагляду на такому акті.
Крім того, надані ТОВ «Проектно-будівельний альянс» акт КБ-2в №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та довідка КБ-3 за березень 2020 року оформлені неналежним чином та не містять обов`язкового реквізиту «дата».
Розпорядженням голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 12.03.2020 №200 ніяких обмежувальних заходів щодо виконання будівельних робіт не встановлювалось.
Зазначив, що п.4.2 договору від 24.04.2019 №60 встановлено обов`язок ТОВ «Проектно-будівельний альянс» використати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3). По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Відповідач надав довідку від 18.12.2019 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року, акт від 18.12.2019 №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 3 934 546 грн 44 коп. (у т.ч. аванс, що виключається 2 794 026 грн 26 коп.).
Зазначив, що надання ним до органу казначейства документів, окрім актів КБ-2в та довідок КБ-3, має на меті суто інформаційний характер і в жодному разі не може розцінюватися як звіт за використання авансу.
ТОВ «Проектно-будівельний альянс» не надав жодних відомостей про місцезнаходження (місце зберігання) матеріалів, придбаних останнім за накладними, та не передавав їх позивачеві.
Відповідач належним чином підтвердив використання авансу на суму 2 794 026 грн 26 коп.
Зазначив, що надання ним до органу казначейства документів, окрім актів КБ-2в та довідок КБ-3, має на меті суто інформаційний характер і в жодному разі не може розцінюватися як звіт за використання авансу.
Указав, що підписання ним акту від 18.12.2019 №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року свідчить виключно про прийняття останнім виконаних будівельних робіт, зазначених в акті.
ТОВ «Проектно-будівельний альянс» не надав жодних відомостей про місцезнаходження (місце зберігання) матеріалів, придбаних останнім за накладними, та не передавав їх позивачеві.
Зазначив, що зважаючи на істотне порушення ТОВ «Проектно-будівельний альянс» умов договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60, зокрема стосовно строків закінчення робіт в порядку ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України, ним прийнято рішення про відмову від договору, про що повідомлено листом від 31.03.2021 №03-18-236.
Ухвалою суду від 22.04.2021 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 11.05.2021.
Ухвалою суду від 11.05.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів по 10.06.2021 (включно); відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 24.05.2021.
ТОВ «Проектно-будівельний альянс» у відповіді на відзив від 06.05.2021 зазначив, що позивач не заперечує та не спростовує факту отримання акту КБ-2в №2 за березень 2020 року з довідкою КБ-3 за березень 2020 року, підсумковою відомістю ресурсів до акту КБ-2в №2 та розрахунком загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, акту надання послуг будівельних машин і механізмів від 02.03.2020 №14.
Позивач не відібрав пояснення у свого працівника Тоцького О.В., які б спростовували чи підтверджували факт отримання ним документів від ТОВ «Проектно-будівельний альянс».
Зазначив, що договір не містить вимог щодо порядку передачі документації та її обміну між сторонами договору, а акт від 18.12.2019 №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2019 року на загальну суму 3 934 546 грн 44 коп. також направлявся через службу «Нова Пошта».
Департамент ЖКГ Луганської ОДА скористався визначеним законодавством правом та залучив для здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт організацію ТОВ «Альянс ДС», яка здійснювала технічний нагляд через інженера технічного нагляду Штанька О.Г., який у повному обсязі підтвердив виконання підрядником робіт за актом КБ-2в №2 за березень 2020 року шляхом підписання акту №2 з проставленням на ньому печатки та засвідчувальним написом «обсяг виконаних робіт та якість підтверджую».
Крім того, на протязі усього періоду співпраці ТОВ «Проектно-будівельний альянс» з Департаментом ЖКГ Луганської ОДА, у тому числі за іншими договорами підряду відповідача на вимогу позивача та вимогу ДКСУ не зазначав відповідний період виконання робіт та не проставляв дату підписання акту КБ-2в та довідки КБ-3, оскільки замовник неодноразово затягував подання актів виконаних робіт до ДКСУ на оплату, і якщо відповідний акт виконаних робіт подавався на оплату у наступному звітному періоді (місяці), ніж зазначено в самому акті, то ДКСУ вимагала перероблювати такі документи і це призводило до затягування оплат виконаних робіт.
Зазначив, що поширення на території України коронавірусу COVID-19 це лише одна з підстав зупинення виконання робіт з незалежних від відповідача об`єктивних обставин. До інших належать також відсутність фінансування замовником у 2020 році, неоплата вже виконаних робіт, тривале отримання замовником дозволу на початок будівельних робіт, коригування проектно-кошторисної документації.
Договір на виконання будівельних робіт з реконструкції колектору №60 укладений 24.04.2019, а аванс був перерахований 02.05.2019 у сумі 9 873 522 грн 86 коп., але у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації дозвіл на виконання робіт позивачем отриманий лише 26.11.2019.
При поданні позивачем документів до Головного управління Державної казначейської служби України у Луганській області для зняття з обліку попередньої оплати (авансу) за договором, позивачем фактично було визнано, що обов`язок з поставки відповідачем матеріалів на суму 9 873 522 грн 86 коп. виконано належним чином.
Указав, що позивач не заявляв про непідтвердження підрядником належного використання отриманого авансу.
У період з 16.07.2019 по 22.07.2019 відповідачем на виконання його обов`язку, передбаченого пп.7.2.2 договору здійснено придбання необхідних матеріалів та поставлено їх на будівельний майданчик, що підтверджується видатковими накладними, підписаними між відповідачем та постачальником ТОВ «Будівельна Індустрія «Будпроект».
Вважає рішення позивача, викладене у листі від 31.03.2021 №03-18-236 про відмову від договору з посиланням на приписи ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України, неправомірним та таким, що не відповідає вимогам договору та чинного законодавства.
Зазначив, що з огляду на відсутність фінансування у замовника у 2020 році а додаткової угоди про затвердження фінансування на 2020 рік, наявність обставин непереборної сили (що підтверджується листами позивача від 09.06.2020, від 31.08.2020), а також факт невиконання позивачем зобов`язань щодо оплати акту виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп. у позивача були відсутні правові підстави для прийняття одностороннього рішення про відмову від договору.
Ухвалою суду від 24.05.2021 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 01.06.2021.
Позивач у запереченнях від 19.05.2021 №03-20-345 зазначив, що заперечує факт отримання акту КБ-2в №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року.
Обов`язок засвідчення інженером технічного нагляду актів здачі-приймання виконаних робіт по формі №КБ-2в не передбачено ані договорами, ані чинним законодавством.
З огляду на відсутність у акті КБ-2в №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та довідки КБ-3 за березень 2020 року реквізиту «дата» неможливо встановити коли їх було складено, підписано тощо.
Зазначив, що ТОВ «Проектно-будівельний альянс» саме у відповідь на лист від 03.06.2020 №03-18-399 надіслав лист від 09.06.2020 №090620/2, у якому вперше зазначив про начебто направлення акту КБ-2в №2 за березень 2020 року ще 18.02.2020. Відтак відповідач стверджує, що акт КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року направив позивачу для підписання та оплати ще у лютому 2020 року, тобто ще до початку настання звітного періоду, за який складено акт.
Ухвалою суду від 01.06.2021 закрите підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 07.06.2021.
Ухвалою суду від 07.06.2021 повідомлено учасників справи про оголошення перерви в судовому засіданні до 11.06.2021.
Ухвалою суду від 11.06.2021 повідомлено учасників справи про оголошення перерви в судовому засіданні до 23.06.2021.
Ухвалою суду від 23.06.2021 повідомлено учасників справи про оголошення перерви в судовому засіданні до 29.06.2021.
Ухвалою суду від 29.06.2021 з урахуванням ухвали від 30.06.2021 оголошено перерву у судовому засіданні по суті на 05.07.2021.
Сторони брали участь у судовому засіданні 05.07.2021 у режимі відеоконференції.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд
24.04.2019 між Департаментом ЖКГ Луганської ОДА як замовником та ТОВ «Проектно-будівельний альянс» як генпідрядником укладений договір будівельного генпідряду №60 з додатковими угодами до нього, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору (п.1.1 договору).
Відповідно до п.1.2 договору вид робіт: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 м.Старобільськ Луганської області» (Корегування) (код за ДК 021:2015::4523000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).
Згідно з п.2.1 договору початок виконання робіт з моменту підписання договору, але не раніше дня отримання дозвільних документів на початок будівельних робіт.
У п.2.2 сторони передбачили, що невід`ємною частиною цього договору є календарний план виконання робіт (додаток №1 до цього договору), в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів) робіт.
Відповідно до п.2.6 договору при порушенні генпідрядником строків, визначених у додатку №1 до договору, замовник має право відмовитися від договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків.
Згідно з п.3.1 договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 32 911 741 грн 87 коп., у тому числі ПДВ 20% - 5 485 290 грн 31 коп.: на 2019 рік сума договору 11 014 043 грн 04 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 835 673 грн 84 коп.; на 2020 рік сума договору 21 897 698 грн 83 коп., у тому числі ПДВ 20% - 3 649 616 грн 47 коп. Також додаток №2 «Календарний план виконання робіт» викладено у новій редакції.
Замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі до 30% від загальної суми договору. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.4.2 договору).
Відповідно до п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актами вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
Замовник передає в строк не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію (п.5.1 договору).
Згідно з п.13.6 договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.08.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань.
Платіжним дорученням від 02.05.2019 №125 позивач на виконання умов п.4.2 договору перерахував відповідачеві аванс у сумі 9 873 522 грн 86 коп.
11.05.2019 між Департаментом ЖКГ Луганської ОДА, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс ДС» (далі ТОВ «Альянс ДС»), як виконавцем, укладено договір №64 про здійснення технічного нагляду, за умовами якого виконавець зобов`язується здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, зарічна до КНС №1 в м.Старобільськ Луганської області» (Корегування)» (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи технічного нагляду (п.1.1 договору №64).
22.05.2019 між сторонами підписаний акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації від 22.05.2019 №7 (а.с.118 т.2).
31.07.2019 між сторонами складено та підписано реєстр накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання на загальну суму 9 873 593 грн 44 коп.
17.12.2019 відповідач звернувся до позивача з листом (а.с.52 т.1), у якому у зв`язку із тривалим отриманням дозволу на початок робіт на об`єкті, а також настанням зимового періоду та відповідними несприятливими погодними умовами (сніг, мокрий сніг, дощ, низькі температури) та тим, що виконання зазначених робіт згідно чинних державних будівельних норм не допускається за вказаних погодних умов, просив продовжити строки виконання робіт до 2020 року.
У зв`язку з цим 19.12.2019 між сторонами підписана додаткова угода №3 (а.с.18 т.1), якою сторони внесли зміни до ціни договору, виклали додаток №2 до договору «Календарний план виконання робіт» у новій редакції та продовжили строк дії договору.
18.12.2019 між сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року КБ-3 на суму 1 140 520 грн 18 коп. (а.с.34 т.1) та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 3 934 546 грн 44 коп. (а.с.35-41 т.1), у т.ч. аванс, що виключається з підсумку з ПДВ 2 794 026 грн 26 коп., підсумкову відомість ресурсів (а.с.42-49 т.1), розрахунок загальновиробничих витрат до акту (а.с.50 т.1).
Платіжним дорученням від 19.12.2019 №467 позивач оплатив відповідачеві виконані у грудні 2019 року роботи у сумі 1 140 520 грн 18 коп. (а.с.51 т.1).
Листом від 03.06.2020 №03-18-399 (а.с.53 т.1) позивач повідомив відповідача про те, що роботи за договором мають бути виконані до 31.08.2020. Станом на 01.06.2020 актами виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3) генпідрядник виконав робіт на суму 3 934 546 грн 44 коп. Вартість не виконаних генпідрядником робіт складає 28 977 195 грн 43 коп., що становить 88% від загального обсягу робіт по договору.
Також повідомив, що зважаючи на занадто повільне виконання робіт генпідрядником у 2019 році, тривале невиконання будівельних робіт на об`єкті в поточному році, має обґрунтований сумнів, що виконання залишку робіт у встановлений договором строк та попередив, що в разі неприйняття заходів з метою вчасного завершення робіт буде вимушений відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Відповідач у свою чергу листом від 09.06.2020 №090620/2 (а.с.54 т.1) повідомив, що договір укладений 24.04.2020, але у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації дозвіл на виконання робіт отримано Департаментом ЖКГ Луганської ОДА лише 26.11.2019. У період з грудня 2019 року по лютий 2020 року ТОВ «Проектно-будівельний альянс» виконані будівельно-монтажні роботи з реконструкції колектору по вул.Південній на ділянці протяжністю 1 088 м.п, що складає майже половину всієї протяжності колектору на суму 6 201 217 грн 57 коп. Другий акт виконаних робіт КБ-2в був наданий Департаменту ЖКГ Луганської ОДА на розгляд ще 18.02.2020, але на теперішній час не підписаний та не оплачений.
Також просив переглянути календарний план виконання робіт в частині продовження термінів виконання робіт та розглянути та підписати акт №2 виконаних робіт КБ-2в.
07.08.2020 Департамент ЖКГ Луганської ОДА звернувся до ТОВ «Проектно-будівельний альянс» з листом №03-18-595 (а.с.55 т.1), яким повідомив про здійснення корегування робочого проекту «реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, зарічна до КНС №1 в м.Старобільськ Луганської області», що призвело до внесення суттєвих змін у проектно-кошторисну документацію зазначеного об`єкта (зміна протяжності колектору, його розташування в плані та відмітках; технологічної схеми та технології монтажу; матеріалів, які використовуються для будівництва). Також з метою приведення договірної ціни у відповідність до корегованого робочого проекту направив для підписання додаткову угоду до договору.
Відповідач листом від 31.08.2020 №310820/3 (а.с.56 т.1) повідомив, що запропонований позивачем проект додаткової угоди не може бути погоджений та підписаний, оскільки не передбачає продовження терміну дії договору та містить у собі положення про повернення підрядником коштів (авансу), які не підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт.
Позивач листом від 06.11.2020 №03-18-791 (а.с.58 т.1) повідомив відповідача про те, що комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору, в рамках виконаних робіт підрядником за договором, встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020. Просив терміново завершити роботи передбачені вказаним актом та результати передати замовнику. У разі неможливості завершення виконання робіт просив повернути отриманий аванс або передати замовнику матеріали, устаткування, обладнання та конструкції, придбані генпідрядником на суму отриманого авансу. Указав, що сума авансу, використання якої не підтверджено і підлягає поверненню, складає 7 079 496 грн 60 коп.
Указані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.
Відносно вимог первісного позову про стягнення з відповідача безпідставно набутого майна (грошових коштів) у сумі 7 079 496 грн 60 коп. суд зазначає наступне.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно зі ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.
Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч.ч.1-2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
З огляду на характер робіт, які відповідач, як генпідрядник, зобов`язався виконати за умовами укладеного між сторонами договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60, а саме: реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, зарічна до КНС №1 в м.Старобільськ Луганської області, які є будівельними, зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі ст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Статтею 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Сторонами у додатку №1 до договору «Календарний план виконання робіт» у редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 визначені обсяги робіт, передбачені до виконання в окремі періоди (кошторисна вартість). Так у 2019 році 11 014 043 грн 04 коп. та у 2020 році 21 897 698 грн 83 коп.
Відповідно до п.2.7 договору датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником.
Суд зауважує, що умовами договору конкретних дат (місяця, числа), коли мають бути виконані роботи сторонами не визначено.
Відтак, генпідрядник (ТОВ «Проектно-будівельний Альянс») з урахуванням додатку №1 до договору «Календарний план виконання робіт» у редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 та визначенням ним сум фінансування на 2019 та 2020 роки, повинен був виконати відповідні роботи протягом 2019-2020 років.
Відповідно до ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Умовами п.4.2 договору передбачено, що замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі до 30% матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
На виконання цього пункту договору позивач перерахував відповідачеві аванс у сумі 9 873 522 грн 86 коп., що підтверджується платіжним дорученням від 02.05.2019 №125 (а.с.21 т.1).
На думку відповідача, підтвердженням використання зазначеного авансу є видаткові накладні від 16.07.2019 №381 (а.с.23 т.1), від 16.07.2019 №382 (а.с.24 т.1), від 16.07.2019 №383 (а.с.25 т.1), від 17.07.2019 №384 (а.с.26 т.1), від 17.07.2019 №385 (а.с.27 т.1), від 18.07.2019 №386 (а.с.28 т.1), від 18.07.2019 №387 (а.с.29 т.1), від 18.07.2019 №388 (а.с.30 т.1), від 19.07.2019 №389 (а.с.31 т.1), від 19.07.2019 №390 (а.с.32 т.1), від 22.07.2019 №391 (а.с.33 т.1) на загальну суму 9 873 593 грн 44 коп., за якими ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс» як покупець придбало товар у ТОВ «Будівельна Індустрія Будпроект» як постачальника, про що між позивачем та відповідачем складено і підписано реєстр накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання від 31.07.2019 №1.
Але з такими твердженнями погодитись неможливо з огляду на наступне.
Як уже зазначалось судом, умовами п.4.2 договору сторони передбачили, що праву позивача перерахувати аванс кореспондує обов`язок генпідрядника не тільки використати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, а й ще відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Крім того, по закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Відповідно до ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене та умови п.4.2 договору суд приходить до висновку про те, що належними доказами використання отриманого авансу є акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), акти вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт, і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.
Доводи відповідача про те, що указаний реєстр та видаткові накладні були надані позивачем до територіального органу Державної Казначейської служби України при звітуванні про цільове використання авансу у сумі 9 873 522 грн 86 коп. судом відхиляються, оскільки є неналежними доказами, які підтверджують факт використання попередньої оплати за договором підряду.
Крім того, згідно письмових пояснень сторін між позивачем та відповідачем існували правовідносини, які виникли не тільки з договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60, а й правовідносини, що виникли з договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №59, а отже надані відповідачем видаткові накладні, зміст яких не містить відомостей про мету придбання товару останнім, не може однозначно засвідчувати обставини придбання генпідрядником матеріалів саме на виконання договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60.
Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 18.05.2021 у справі №913/686/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.
Сторонами до матеріалів справи надані підписані між сторонами довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 18.12.2019 (а.с.34 т.1) та акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2019 року на суму 3 934 546 грн 44 коп. (а.с.35-41 т.1), у т.ч. аванс, що виключається з підсумку з ПДВ 2 794 026 грн 26 коп., підсумкову відомість ресурсів (а.с.42-49 т.1), розрахунок загальновиробничих витрат до акту (а.с.50 т.1).
Відносно наданих відповідачем акта приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в (а.с.16-20 т.2), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3 (а.с.21 т.2) суд зазначає наступне.
Як зазначив відповідач, листом від 04.03.2020 №040320/1 (а.с.28 т.2) ТОВ «Проектно-будівельний альянс» направив позивачеві акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в (а.с.16-20 т.2), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3 (а.с.21 т.2), акт надання послуг від 02.03.2020 №14 (а.с.29 т.2).
Суд зазначає, що відповідно до п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актами вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частинами 4, 6 ст.853 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Суд бере до уваги, що умовами договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60 з додатковими угодами до нього сторони не визначали порядок та способи надання генпідрядником замовнику актів форми КБ-2в та КБ-3, що не виключає можливість їх направлення засобами поштового зв`язку або іншим способом.
По-друге, сторонами за договором будівельного підряду від 24.04.2019 №60 є (замовник) та ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс» (генпідрядник).
Така ж адреса зазначена і у договорі будівельного підряду від 24.04.2019 №60.
Суд бере до уваги, що ані умовами договору, ані додатковими угодами укладеними між сторонами, ані перепискою між ними, Тоцкий О.І. не уповноважувався Департаментом ЖКГ Луганської ОДА на отримання будь-яких документів, зокрема щодо виконання договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60.
Доказів протилежного відповідачем суду відповідно до присів ст.ст.74, 77 ГПК України не надано.
Крім того, позивачем взагалі заперечується факт отримання від ТОВ «Проектно-будівельний альянс» через Тоцкого О.І. акта приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3, акта надання послуг від 02.03.2020 №14.
Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідачем належних доказів направлення акта приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2020 року форми КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року форми КБ-3, акта надання послуг від 02.03.2020 №14 на адресу Департаменту ЖКГ Луганської ОДА, як і доказів вручення вказаних документів останньому, суду не надано.
З огляду на положення ст.853 та ст.882 ЦК України обов`язку Департаменту ЖКГ Луганської ОДА прийняти виконану роботу кореспондує обов`язок підрядника (у даному випадку генпідрядника) направити замовнику на підписання або вручити акти виконаних робіт, чого ТОВ «Проектно-будівельний альянс» зроблено не було.
Відтак, у позивача і не виник обов`язок прийняти і оплатити такі роботи.
З огляду на викладене суд приходить до висновку про те, що відповідачем доведено і позивачем не оспорюється використання отриманого авансу у розмірі 2 794 026 грн 26 коп.
Суд також бере до уваги, що позивачем за платіжним дорученням від 19.12.2019 №467 сплачено відповідачеві за виконані у грудні роботи грошові кошти у сумі 1 140 520 грн 18 коп.
Приписами ст.530 ЦК України, зокрема, встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Отже невикористана відповідачем сума авансу складає 7 079 496 грн 60 коп. та у відповідності до п.4.2 договору підлягала поверненню Департаменту ЖКГ Луганської ОДА протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу, чого зроблено не було.
Доводи відповідача про те, що несвоєчасне виконання робіт ТОВ «Проектно-будівельний альянс» було обумовлено об`єктивними обставинами, а саме відсутністю фінансування робіт замовником у 2020 році, неоплатою вже виконаних робіт за актом №2, тривалим отриманням замовником дозволу на початок будівельних робіт, коригуванням проектно-кошторисної документації судом відхиляються, оскільки вказані обставини ніяким чином не обґрунтовують причин неповернення суми невикористаного відповідачем авансу.
Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28.11.2019 у справі №910/1084/18, від 04.12.2019 у справі №910/1085/18, аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. У разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.
Відносно посилань позивача на закінчення строку дії договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60 як на підставу для повернення невикористаної суми авансу у відповідності до ст.1212 ЦК України суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі ст.ст.598, 599 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Статтею 631 ЦК України та ч.7 ст.180 ГК України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі ст.599 ЦК України, ч.1 ст.202 ГК України такою підставою є виконання, проведене належним чином.
Отже закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним.
З огляду на викладене вказані доводи позивача судом відхиляються.
Судом встановлено, що позивач не звертався до відповідача з листом щодо відмови від договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60 (з листом, який би містив чітке волевиявлення щодо відмови від договору, а не про попередження, що в разі неприйняття заходів з метою вчасного завершення робіт, замовник буде змушений відмовитися від договору як лист від 03.06.2020 №03-18-399) до моменту подання позову у даній справі до суду.
Як встановлено судом, 01.04.2021, тобто після порушення провадження у справі, Департамент ЖКГ Луганської ОДА звернувся до ТОВ «Проектно-будівельний альянс» з листом від 31.03.2021 №03-18-236 про відмову від договору будівельного підряду від 24.04.2019 №60 (а.с.148 т.2), у якому зазначив, що зважаючи на істотне порушення генпідрядником умов договору, зокрема стосовно строків закінчення робіт, в порядку ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України ним прийнято рішення про відмову від договору (копія листа та доказів направлення подана позивачем 20.04.2021).
Відповідно до ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частинами 2, 3, 4 ст.849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже, у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі ст.849 ЦК України є різними.
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі ч.2 ст.849 ЦК України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі ч.4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18, від 16.03.2020 №910/2051/19).
Так у листі про відмову від договору позивач посилається на те, що підрядник в порушення умов договору не відзвітував протягом трьох місяців з дня отримання авансу про його використання та не повернув замовнику невикористану суму авансу, яка складає 7 079 496 грн 60 коп.
Зазначив, що згідно з актами виконаних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3 генпідрядник виконав робіт на суму 3 934 546 грн 44 коп. Вартість не виконаних генпідрядником робіт складає 28 977 195 грн 43 коп., що становить 88% від загального обсягу робіт по договору, будівельні роботи на об`єкті не ведуться.
Крім того, комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору в рамках виконаних робіт генпідрядником за договором встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020, який направлено генпідряднику разом із вимогою про повернення отриманих коштів та виконання інших умов договору.
З огляду на встановлені обставини неповернення відповідачем відповідно до п.4.2 договору сум невикористаного авансу, невідзвітування за його використання відповідними актами форми КБ-2в та КБ-3, що не оспорюється відповідачем, та невиконання робіт протягом 2020 року, неможливість їх виконання в строк, передбачений договором будівельного генпідряду, суд приходить до висновку про доведеність позивачем порушень умов договору будівельного генпідряду №60 відповідачем та обґрунтованість відмови Департаменту ЖКГ Луганської ОДА від договору.
Дослідивши вказаний лист від 31.03.2021 №03-18-236, суд оцінює його як відмову позивача від договору в порядку ч.2 ст.849 ЦК України. При цьому, незважаючи на те, що вказаний лист був надісланий відповідачеві вже після порушення провадження у справі, суд приймає його як доказ та оцінює за правилами оцінки доказів, оскільки позовні вимоги позивача обґрунтовані, зокрема, фактом відмови позивача від договору в порядку ч.2 ст. 849 ЦК України.
Згідно ст.651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим, а зобов`язання сторін за розірваним договором в силу ст.653 ЦК України припиняються.
Відтак, зобов`язання, що складає предмет договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60, є припиненим за наслідками направлення позивачем листа 31.03.2021 №03-18-236 про відмову від договору, який за своєю правовою природою є одностороннім правочином, спрямованим на припинення зобов`язання.
Суд бере до уваги, що відповідно до ч.4 ст.653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Дана норма передбачає саме двостороннє виконання сторонами.
Як встановлено судом, на виконання умов договору позивачем по справі перераховано відповідачу аванс в розмірі 9 873 522 грн 86 коп.
При цьому, з огляду на ті обставини, що позивач здійснив попередню оплату за договором та в подальшому відмовився від договору підряду в порядку ч.2 ст.849 ЦК України, враховуючи, що предметом позову є зокрема вимога про повернення авансу, до предмету доказування у справі входять обставини щодо того, чи виконує генпідрядник роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк стає явно неможливим.
Суд зазначає, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується неможливість виконання робіт генпідрядником за спірним договором у строки, встановлені договором (додатком №1 «Календарний план виконання робіт» до договору будівельного підряду в редакції додаткової угоди №3).
Таким чином, позивач як замовник робіт внаслідок реалізації передбаченого законом права на односторонню відмову від договору підряду (в порядку ч.2 ст.849 ЦК України) має право на повернення авансу лише в тому розмірі, який фактично не був реалізований як плата за виконану частину робіт до моменту розірвання договору (що зокрема узгоджується з ч.4 ст.653 ЦК України, яка передбачає неможливість повернення виконаного до моменту розірвання договору саме у випадку, якщо таке виконання мало двосторонній характер).
При цьому, підставою такого повернення авансу є безпідставне збереження належних замовнику грошових коштів підрядником, так як правова підстава утримання таких коштів відпала з моменту розірвання договору, за вирахуванням плати за фактично виконану роботу та збитків, завданих підряднику (у випадку їх наявності).
Суд констатує припинення зобов`язання, що складає предмет договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60.
Відповідно до ч.1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплати гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, установлених статтею 11 цього Кодексу.
З аналізу наведеної норми вбачається, що за своєю суттю зобов`язання складається із права вимоги кредитора та обов`язку виконання такої вимоги боржником. При цьому, є неможливим існування права вимоги без кореспондуючого такій вимозі обов`язку виконання.
Лише існування одночасно як права вимоги так і обов`язку виконання такої вимоги становить собою суть зобов`язання.
Частиною 3 ст.11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Згідно ч.2 ст.4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України.
За змістом ст.ст.524, 533-535 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов`язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку.
Грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається, у тому числі, з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій відповідає кореспондуючий обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора (правова позиція Верховного Суду України у постанові від 06.06.2012 у справі № 6-49цс12).
Тобто, грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора.
Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №758/1303/15-ц, у постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі №910/8399/17, від 03.09.2018 у справі №910/5811/16.
Таким чином, будь-яке зобов`язання, яке зводиться до сплати грошей, є грошовим (зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01.10.2014 №6-113цс14).
Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Таким чином, із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
У цій справі, відмова замовника від договору є підставою для вимоги про повернення невикористаної частини авансу на підставі ст.1212 ЦК України.
З огляду на викладене суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивача про стягнення з відповідача безпідставно набутого майна (грошових коштів) у сумі 7 079 496 грн 60 коп. та про її задоволення.
Відносно вимог первісного позову про стягнення з відповідача 3% річних за період з 12.08.2019 по 16.12.2020 у сумі 286 307 грн 07 коп. та інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року в сумі 360 752 грн 95 коп. суд зазначає наступне.
Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Суд зауважує, що зобов`язання відповідача по закінченню трьох календарних місяців з моменту отримання авансу повернути його невикористану частину передбачене п.4.2 договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60 та виникає у разі не надання генпідрядником акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, акту вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3.
З огляду на встановлені судом обставини щодо перерахування позивачем відповідачеві за платіжним дорученням від 02.05.2019 №125 авансу у сумі 9 873 522 грн 86 коп. та підтвердженням ТОВ «Проектно-будівельний альянс» відповідними актом від 18.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідкою від 18.12.2019 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року форми КБ-3 використання авансу у сумі 2 794 026 грн 26 коп., позивач мав право нараховувати відповідачу 3% річних та інфляційні втрати з моменту неповернення суми невикористаного авансу.
Суд бере до уваги також те що обов`язок генпідрядника повернути суму невикористаного авансу у відповідності до п.4.2 виникає після спливу трьох календарних місяців з моменту отримання авансу ТОВ «Проектно-будівельний альянс».
Як вбачається із платіжного доручення від 02.05.2019 №125 (а.с.21 т.1), воно одержано банком тільки 10.05.2019, а оплата здійснена 11.05.2019.
Відтак, нарахування 3% річних та інфляційні втрати має здійснюватися з 12.08.2019.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних за період з 12.08.2019 по 16.12.2020 у сумі 286 307 грн 07 коп. та інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року в сумі 360 752 грн 95 коп., судом встановлено що він є арифметично правильним, зробленим у відповідності до вимог чинного законодавства.
З огляду на викладене суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог у частині стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних за період з 12.08.2019 по 16.12.2020 у сумі 286 307 грн 07 коп. та інфляційних втрат за період з серпня 2019 року по листопад 2020 року в сумі 360 752 грн 95 коп. і про їх задоволення.
Суд зауважує, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Проніна проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006) зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Отже первісний позов підлягає задоволенню повністю.
Відносно вимог зустрічного позову про стягнення з Департаменту ЖКГ Луганської ОДА на користь ТОВ «Проектно-будівельний альянс» 807 039 грн 98 коп. боргу за виконані підрядні роботи суд зазначає наступне.
В обґрунтування зустрічного позову відповідач посилається на те, що ним у березні 2020 року виконані роботи, що підтверджується актом виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп. (у т.ч.аванс, що виключається 1 459 631 грн 15 коп., до сплати 807 039 грн 98 коп.), довідкою про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року, підсумковою відомістю ресурсів до акту КБ-2в №2 та розрахунком загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, актом надання послуг будівельних машин і механізмів від 02.03.2020 №14.
Як уже зазначалось судом, відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частинами 4, 6 ст.853 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Згідно з п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актами вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
У свою чергу відповідач підписаних між сторонами у відповідності до умов п.4.4 договору актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актів вартості устаткування в порушення приписів ст.ст.74, 77 ГПК України суду не надав.
З огляду на встановлені судом обставини щодо не доведення відповідачем направлення Департаменту ЖКГ Луганської ОДА акта виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп., довідки про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року, підсумкової відомості ресурсів до акту КБ-2в №2 та розрахунком загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, акта надання послуг будівельних машин і механізмів від 02.03.2020 №14, про які зазначено вище, суд приходить до висновку про недоведеність відповідачем факту виконання робіт у березні 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп.
Доводи відповідача про те, що замовник на дату подання зустрічної позовної заяви не заявляв жодних претензій щодо якості робіт, безпідставно ухилився від прийняття робіт та не заявив про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття судом відхиляються, оскільки судом встановлено, що Департамент ЖКГ Луганської ОДА акта виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп., довідки про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року, підсумкової відомості ресурсів до акту КБ-2в №2, розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, акта надання послуг будівельних машин і механізмів від 02.03.2020 №14 від ТОВ «Проектно-будівельний альянс» не отримував, а тому і скористатись своїми правами, про які зазначає відповідач, він не міг.
Крім того, позивач листом від 06.11.2020 №03-18-791 (а.с.58 т.1), докази направлення (а.с.59 т.1), повідомляв відповідача про виявлені недоліки у виконаних роботах та складення акта обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020, який був доданий до вказаного листа.
Доводи позивача про те, що інженером технічного нагляду Штанько О.Г. підтверджено виконання робіт ТОВ «Проектно-будівельний альянс» у березні 2020 року шляхом зазначення відмітки на акті виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 року на суму 2 266 671 грн 13 коп., довідці про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2020 року про те, що обсяг виконаних робіт та якість ним підтверджено, судом відхиляються, оскільки вказана відмітка не змінює умов договору щодо обов`язковості їх підписання саме замовником, за умови завчасного направлення/надання.
На підставі викладеного суд приходить до висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову.
Розв`язуючи питання розподілу судових витрат суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Судовий збір за первісним позовом у сумі 115 898 грн 35 коп. покладається на відповідача - ТОВ «Проектно-будівельний альянс» згідно зі ст.129 ГПК України.
Судовий збір за зустрічним позовом у сумі 12 105 грн 60 коп. покладається на ТОВ «Проектно-будівельний альянс» згідно зі ст.129 ГПК України.
Суд зауважує наступне.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Частиною 1 ст.124 ГПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.
Згідно з ч.2 ст.161 ГПК України заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
У відповідності до ч.3 ст.124 ГПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що орієнтовний (попередній) розрахунок суми судових витрат ТОВ «Проектно-будівельний альянс» складається із витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 33 000 грн 00 коп.
До відзиву доданий попередній розрахунок суми судових витрат відповідача, копія договору про надання правової допомоги від 10.03.2021 №1003-ПБ. Також ТОВ «Проектно-будівельний альянс» просить надати йому строк протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду для подання доказів на підтвердження розміру судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, на професійну правничу допомогу, які останнє сплатило або має сплатити у зв`язку з розглядом справи.
У зустрічній позовній заяві ТОВ «Проектно-будівельний альянс» наведено попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат у сумі 51 105 грн 61 коп., до яких включено витрати на сплату судового збору в сумі 12 105 грн 61 коп., витрати на професійну правничу допомогу адвоката у сумі 39 000 грн 00 коп. Також ТОВ «Проектно-будівельний альянс» просить надати йому строк протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду для подання доказів на підтвердження розміру судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, на професійну правничу допомогу, які останнє сплатило або має сплатити у зв`язку з розглядом справи.
Відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Згідно статті 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Статтею 221 ГПК України передбачено, що якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 244 цього Кодексу.
З огляду на викладене, питання про розподіл судових витрат відповідача, окрім судового збору, буде вирішено судом за наслідками надання ТОВ «Проектно-будівельний альянс» доказів їх понесення.
Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд
1. Первісний позов Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» задовольнити повністю.
3. У зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації відмовити повністю.
4. Судові витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом у сумі 12 105 грн 60 коп. віднести на Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс».
Відповідно до статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному пп.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 09.07.2021.

Суддя Т.В. Косенко