РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.06.2021Справа № 910/20567/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк"

до Антимонопольного комітету

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком"

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя: Шкурдова Л.М.

секретар с/з Лисенко А.І.

Представники сторін:

від позивача - Гиров К.А., за дов.

від відповідача - Чернюшок М.І., за наказом

від третьої особи - не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Господарським судом міста Києва розглядається справа №910/20567/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі №54/23-18.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.12.2020р. відкрито провадження у справі №910/20567/20 за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» подано пропозиції для участі у відкритих торгах із закупівлі робіт, що проводило комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради у 2016 році. За результатами аукціонів переможцем було визначено ТОВ «МЕГА ЛІНК», з яким було укладено відповідні договори. Розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 №54/21-рп/к було розпочато розгляд справи №54/19-18 за ознаками вчинення порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Рішенням №39-р/тк від 04 листопада 2020р. Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захистекономічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі, та застосовано відповідальність у вигляді накладення штрафу. Позивач вказує, що висновки, викладені в Рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення ТОВ «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Відповідачем подано відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що у відповідності до інформації ТОВ «Держзакупівлі онлайн» під час здійснення учасниками торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у торгах, ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» використовували однакові ІР-адреси: НОМЕР_1 . та НОМЕР_2 . Відповідач вказує, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» використовували однакові ІР-адреси під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахунках, під час переказів платежів між учасниками торгів, для подання звітності до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області; відповідач зазначає, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовують однаковий номер телефону, вказує про синхронність дій ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у часі та схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; завантаження документів на торгах в обох учасників є однаковою з різницею в 16 хвилин, 24 хвилини та різницею в декілька годин; банківські гарантії обох учасників видані з однаковою датою (01.11.2016) та за нумерацією, близькою до послідовної; аналіз учасників електронних файлів торгів свідчить про характерні спільні особливості при оформленні пропозицій конкурсних торгів; у тендерних пропозиціях надані договори оренди щодо оренди одних і тих самих транспортних засобів у ФОП Шевчук Д.Б., який був директором ТОВ «Телеміст» - засновника одного з учасників торгів - ТОВ «Мега Лінк»; ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час своєї господарської діяльності залучалось працівника ТОВ «Мега Лінк», а саме на останнього директором ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» видано довіреність на подачу реєстраційної заяви платника податку на додану вартість; учасники торгів перебувають у господарських та фінансових відносинах. За таких підстав, відповідач вказує, що учасниками торгів вчинені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

У судовому засіданні 15.06.2021 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» подав пропозиції для участі у відкритих торгах із закупівлі робіт, що проводило комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради у 2016 році:

- «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)» (ідентифікатор закупівлі в системі: UА-2016-10-07-000253-с) («Торги №1»);

- Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-10-03-000215-а) («Торги №2»);

- «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA- 2016-10-02-000003-с) («Торги №3»).

За результатами аукціонів Замовником переможцем було визначено ТОВ «МЕГА ЛІНК», з яким було укладено відповідні договори.

Розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 №54/21-рп/к було розпочато розгляд справи №54/19-18 за ознаками вчинення порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було розглянуто справу № 54/23-18, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті-6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищевказаних торгів.

Рішенням №39-р/тк від 04 листопада 2020 р. (далі - Рішення) Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України постановила:

- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», (ідентифікаційний код юридичної особи 33769837) і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (ідентифікаційний код юридичної особи 35340503) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захистекономічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с); за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 грн;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» штраф у розмірі 72 550 грн; Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захистекономічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 грн.;

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» штраф у розмірі 72 550 грн;

- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м.Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДАДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 грн.;

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» штраф у розмірі 72 550,00 грн.

Узгоджена поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», що стосується спотворення результатів торгів на думку Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України полягала у:

- спільному використанні однакових ІP-адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах; спільному використанні засобів зв`язку;

- схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- поданні своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю;

- одночасному отриманні банківських гарантій;

- наданні у складі тендерних пропозицій договорів оренди щодо оренди одних і тих самих транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства-засновника (ТОВ «Телеміст») одного з учасників торгів;

- однакових характеристиках деяких електронних файлів ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК», що завантажені в електронну систему закупівель для участі у торгах;

- економічній поведінці ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час підготовки та проведення торгів, а саме: учасники не знижували ціну під час аукціонів;

- наданні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» безвідсоткової поворотної фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК», а також засновнику ТОВ «МЕГА ЛІНК» (на той час - ТОВ «Телеміст»);

- наявності сталих господарських зв`язків між учасниками торгів, а також між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «Телеміст» - засновником одного з учасників торгів;

- залученні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента ТОВ «МЕГА ЛІНК».

Звертаючись з позовом до суду позивач вказує, що прийняте Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України Рішення в частині що стосується ТОВ «МЕГА ЛІНК» є необґрунтованим, винесене з порушенням вимог діючого законодавства України, висновки, викладені в Рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення ТОВ «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки ТОВ «МЕГА ЛІНК» не вчиняло жодних дій/бездіяльності щодо спотворення результатів торгів.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

За умовами частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМКУ здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

За змістом статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктами 1 та 5 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМКУ. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на АМКУ та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Для визнання АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Метою, а отже результатом торгів, є отримання найбільш вигідної ціни, за якою держава придбаватиме товар, роботу чи послугу, тож виявлена органом АМКУ узгодженість дій/поведінки учасників торгів, що виключає конкуренцію між ним, при зовнішній бездоганності процедури торгів і визначення переможця, є викривленням мети та цілей торгів, тобто спотворенням результатів торгів у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За змістом ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Однією з підстав для прийняття Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України спірного рішення №39-р/тк від 04 листопада 2020 р. є посилання на використання учасниками торгів однакових ІР-адреси: НОМЕР_1 . та НОМЕР_2 під час здійснення учасниками торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у торгах, під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахунках, під час переказів платежів між учасниками торгів, для подання звітності до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області.

Щодо вказаної обставини суд зазначає, що використання ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» однакових IP-адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», оскільки, послуги доступу до мережі Інтернет за вказаними в рішенні тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі № 54/23-18 IP-адресами надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою. При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Вказані обставини підтверджені провайдером ТОВ «Фрегат-СП», яким повідомлено про відсутність технічної можливості для збереження ідентифікаційних даних користувачів за періоди, що перевищують декілька місяців, а отже тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, зроблено на припущеннях висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав.

Як вбачається з матеріалів справи Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Cisco НТУ Дніпровська політехніка, що спеціалізується на підготовці та сертифікації фахівців технічної підтримки комп`ютерних систем в таких областях, як установка, профілактичне обслуговування, організація мереж, безпека і усунення несправностей, настройка, експлуатація та усунення несправностей маршрутизованих і комутованих мереж, а також встановлення та перевірка підключення до віддалених вузлів в глобальній мережі (WAN) було надано роз`яснення від 16.04.2021 року, що Технологія NAT (Network Address Translation - "перетворення мережевих адрес") надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. В стандарті RFC 3022 ( https://www.rfc-editor.org/rfc/rfc3022.html) цей метод описано як NAPT (Network Address Port Translation). При застосуванні технології NAT тобто механізму характерного для TCP/IP, відбувається перетворення приватних IP-адрес у зовнішні версії IPv4 (протоколи стандартизованих методів міжмережевої взаємодії в мережі Інтернет). При цьому, абонентам надаються локальні (сірі) IP-адреси, які не використовуються самостійно в мережі Інтернет. Провайдером використовуються публічні (білі) IP-адреси, метою яких є поєднання та маскування локальних IP-адрес великої кількості під однією білою IP-адресою. Таким чином, одночасне підключення певної кількості автономних та незалежних один від одного абонентів до мережі Інтернет здійснюється через одну публічну IP-адресу (пул адрес). Можна констатувати факт можливості відображення однієї IP-адреси у певної кількості користувачів одночасно, за умови, якщо при виході в мережу Інтернет щодо них застосовано викладені вище технології. Слід зазначити, що фактичні адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача є різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, оскільки таке поєднання здійснюється системою в автоматичному режимі. При застосуванні технології WI-FI користувач отримує високошвидкісний доступ до мережі Інтернет з будь-якого пристрою без необхідності проводового підключення. До однієї точки доступу може бути підключено одночасно декілька пристроїв, з одночасним виходом до мережі Інтернет.

Таким чином, враховуючи вищенаведене суд зазначає, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових IP-адрес в один день, використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, в зв`язку з чим суд не вбачає безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій можливе використання ними однакових IP-адрес. Вказане не може свідчити про здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

У спірному рішенні Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України зазначає, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовують однаковий номер телефону, відносно чого, суд зазначає, що вказані обставини не можуть підтверджувати узгоджені дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», оскільки не зазначено кому саме належить вказаний мобільний номер та яким чином цей номер міг використовуватися для узгодження дій, направлених на спотворення результатів торгів.

Посилання відповідача на синхронність дій ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у часі, схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не має ознак антиконкурентних узгоджених дій, оскільки не свідчить, що між учасниками могла існувати будь-яка змова.

Отримання ТОВ «МЕЕА ЛІНК» банківських гарантії в один день та в одному банку з іншим учасником ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки такі висновки зроблені без дослідження надійності інших банківських установ, їх репутації, рейтингу, умов обслуговування, розмірів комісій за надання банківської гарантії. Відповідачем також не встановлено, що одні й ті ж самі особи зверталися до АТ «АКБ «Конкорд» для отримання банківської гарантії. При цьому, суд зазначає, що юридична особа вільна у виборі банківських установ, їх умов обслуговування, в зв`язку з чим учасники торгів могли звернутися до однієї банківської установи у зв`язку з більш вигідними умовами обслуговування, що не досліджувалось відповідачем.

Посилання відповідача на те, що в обох учасників торгів електронні файли містять документ з однаковою назвою «штатка.pdf», містять однакові помилки у слові «затвержую», були названі однаково довідки, текст яких є ідентичним, суд не вважає належним доказом вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, оскільки такі технічні помилки та способи написання форм пропозицій є достатньо поширеними, можуть свідчити про співпадіння дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку та не можуть бути беззаперечними доказами наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) учасників торгів; не може достовірно свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою.

В якості підстави, що свідчить про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій відповідачем у спірному рішенні зазначено про укладення договорів оренди транспортних засобів з ФОП Шевчук Д.Б. на автомобілі «Volksvagen Transporter» зелений 1994 року випуску, номер НОМЕР_3 та «Opel Vivaro» білий 2005 року випуску, номер НОМЕР_4 , однак суд зазначає, що укладення таких договорів оренди не суперечить нормам Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може бути кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії, оскільки відповідач не зазначив яким чином укладення таких договорів свідчить про наявність попередньої змови учасників торгів, відповідачем не зазначено яким чином укладення таких договорів призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. При цьому, матеріали справи не містять доказів обізнаності учасників торгів про укладення договорів оренди на вищезазначені автомобілі з ФОП Шевчук Д.Б.

Відповідач посилаючись на інформацію отриману від ГУ ДФС у Дніпропетровській області зазначає, що директор ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» видав довіреність на ім`я Євдущенко В.С. для подачі Реєстраційної заяви платника податку на додану вартість форма №1-ПДВ TОB «Інтелект Дніпро Телеком», у той час як Євдущенко В.С. згідно зі штатним розкладом ТОВ «МЕГА ЛІНК» займала посаду бухгалтера цього товариства, та приходить до висновку що це свідчить про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком».

Однак такі відомості не є належним доказом, який підтверджує узгоджені дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» з ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», оскільки відповідачем не доведено належними доказами того, яким чином залучення ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» бухгалтера ТОВ «МЕТА ЛІНК» на підставі цивільно-правових відносин для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість форма №1-ПДВ свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

Відповідачем не доведено того, що Євдущенко В.С. була залучена до безпосереднього складання тендерної документації та була обізнана щодо інформації, яка є конкурсною і підлягає відкриттю лише замовнику. Чинним законодавством не встановлено заборони щодо того, що особи, які уповноважені юридичною особою на вчинення певних дій, не можуть перебувати у трудових відносинах з іншою юридичною особою. Відповідачем не встановлено, що Євдущенко В.С. брала участь у формуванні конкурсних пропозицій ТОВ «МЕГА ЛІНК» чи ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком». Отже, висновок відповідача, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією у такий спосіб є необґрунтованим.

Посилаючись на рішення Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 р. відповідач вказує, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» чи ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» пропонували однакову ціну, яка дорівнювала очікуваній замовником, та при цьому в ході аукціону не понижували її, що, на думку відповідача, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів.

Замовником за допомогою електронних закупівель «РrоZоrrо» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони і здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а. Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до тендерної документації замовника передбачено надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подано у формі банківської гарантії у сумі 150 000,00 грн, завіреної банком. Тендерною документацією замовника передбачено, що згідно з частиною першої статті 28 Закону у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки, зокрема, такі як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передання технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Тендерну пропозицію, подану учасником, замовник оцінює за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за відповідною математичною формулою.

Як вбачається з рішення Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 р. ціна, яка запропонована ТОВ «МЕГА ЛІНК», з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 3 500 000,00 грн, в той час, як ціна, запропонована ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» склала 4 117 647,06 грн, в зв`язку з чим є очевидним, що ціна, запропонована ТОВ «МЕГА ЛІНК», є меншою та посилання відповідача на однакову ціну учасників торгів є необґрунтованими.

Як на підставу для відмови у задоволенні позову відповідач посилається на те, що між учасниками торгів існували господарські відносини, відповідно до Договору №29/10/15ФП від 29.10.2015 безвідсоткової позики ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» надавало у 2016 році ТОВ «МЕГА ЛІНК» безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, відповідно до Договору №27/11/15 безвідсоткової позики від 27.11.2015 ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» надавало у 2016 році ТОВ «Телеміст» засновнику на той час ТОВ «Мега Лінк», безвідсоткову поворотну фінансову допомогу. Вказані обставини, на думку відповідача, свідчать про єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції.

Суд зазначає, що саме лише перебування ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Одночасно з цим, суд зазначає, що склад засновників учасників торгів є різним, яким чином надання фінансової допомоги свідчить про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій відповідачем не наведено.

Згідно ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Дослідивши матеріали справи суд не вбачає доведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак враховуючи вищенаведене суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено наявність підстав для прийняття спірного рішення, в зв`язку з чим суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст.129, 236 - 240 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн.

3.Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" 2 102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп - витрати по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання законної сили рішенням суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили через 20 днів з моменту виготовлення повного тексту рішення в разі не оскарження його в установленому порядку. Рішення може бути оскаржене в 20-денний строк до суду апеляційної інстанції.

Суддя Шкурдова Л.М.

Дата складення тексту рішення: 05.07.21