ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.06.2021 Справа № 905/1716/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Демідової П.В., при секретарі судового засідання Верещагіні Д.Р, розглянувши, в судовому засіданні, матеріали справи №905/1716/20

за позовом: Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України,

до відповідача 1: Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас", м.Краматорськ Донецької області,

до відповідача 2: Фізичної особи - підприємця Фокіної Ольги Яківни, м.Краматорськ, Донецька область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас"; визнання недійсним договору від 24.12.2019р №1х про закупівлю послуг; визнання недійсною додаткової угоди від 13.01.2020р №1 до договору від 24.12.2019р №1х, -

Представники сторін:

прокурор: Хряк О.О. - на підставі службового посвідчення №059740 від 08.02.2021;

від позивача: не з`явився;

від відповідача 1: Відющенко О.М. (в режимі відеоконференції) - на підставі ордеру;

від відповідача 2: не з`явився.

СУТЬ СПРАВИ:

Керівник Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та Фізичної особи - підприємця Фокіної Ольги Яківни про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас", визнання недійсним договору від 24.12.2019р №1х про закупівлю послуг та визнання недійсною додаткової угоди від 13.01.2020р №1 до договору від 24.12.2019р №1х.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на виявлення порушень ст.ст.17, 28, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" як замовником при проведенні процедури закупівлі.

Обґрунтовуючи загрозу порушення інтересів держави, прокурор посилається на безпідставне допущення до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям. Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

06.10.2020 від відповідача 2 до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на безпідставність звернення прокурора, так як замовник має законодавче право звернутись за підтвердженням поданої учасником інформації, проте вказане не є його обов`язком; у зв`язку з відхиленням тендерної пропозиції іншого учасника була відсутня конкуренція з технічних причин; переможець тендеру належним чином виконує умови укладеного договору та Східним офісом Держаудитслужби України не встановлено порушень замовником законодавства у сфері закупівель.

21.10.2020 від відповідача 1 до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що інформація про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі надається в сканованій довідці у довільній формі та замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених підпунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону; за зміст своїх тендерних пропозицій відповідають учасники та вони повинні дотримуватись норм чинного законодавства, у зв`язку з чим замовник не повинен перевіряти достовірність інформації, яка викладена в пропозиції; положеннями ст.17 Закону «Про публічні закупівлі» не передбачено, що замовник повинен вимагати від учасників документи в підтвердження відсутності підстав щодо притягнення протягом трьох років до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; позивачем не наведено ніякий доводів щодо того, які саме норми ст.203 Цивільного кодексу України порушено відповідачами; договір на теперішній час є виконаним.

27.10.2020 від позивача на електронну адресу суду надійшла заява, в якій останній повідомив суд про відсутність порушень законодавства у сфері закупівель замовником в частині не звернення ним за підтвердженням інформації, наданої учасником у складі тендерної пропозиції та не проведення моніторингу процедури спірної закупівлі, зазначивши, що Законом України «Про основні засади здійснення державної фінансового контролю в Україні» не визначено органам державного фінансового контролю право на подання позовів про визнання у судовому порядку недійсними договорів, укладених за результатами проведеної процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 27.10.2020 позов Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та ФОП Фокіної Ольги Яківни про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору залишено без розгляду.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.03.2021 касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено; ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 скасовано; визначено справу №905/1716/20 передати до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 14.04.2021 задоволено заяву від 14.04.2021 про самовідвід судді Господарського суду Донецької області Величко Н.В. від розгляду справи № 905/1716/20.

Згідно з розпорядженням керівника апарату №02-01/43 від 14.04.2021 призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/1716/20, у зв`язку із задоволенням заяви судді Величко Н.В. про самовідвід.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2021 для розгляду справи №905/1716/20 визначено суддю Демідову П.В.

Ухвалою суду від 16.04.2021 справу №905/1716/20 прийнято до провадження; визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом представників сторін.

16.06.2021 від представника відповідача 1 до канцелярії суду надійшла заява б/н від 14.06.2021 про участь у судовому засіданні 29.06.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу easycon.com.ua, яку задоволено ухвалою суду від 18.06.2021.

Прокурор в судове засідання з`явився та наполягав на задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача-1 в судове засідання з`явився, заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.

Представники позивача та відповідача-2 в судове засідання не з`явились.

Позивач про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується даними офіційного веб-сайту «Укрпошта» за номером штрихового коду поштового відправлення, яке вручено 22.06.2021.

Згідно даних офіційного веб-сайту Укрпошта поштове відправлення з ухвалою суду від 07.06.2021 направлене на адресу відповідача-2 не вручене під час доставки 15.06.2021, при цьому представник відповідача-2 був присутній в судовому засіданні 07.06.2021, у зв`язку з чим був обізнаний про дату наступного судового засідання.

07.06.2021 на електронну поштову адресу суду від представника відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з перебуванням у щорічній відпустці згідно з графіком у період з 26 червня по 04 липня 2021.

Розглянувши подане відповідачем клопотання, суд виходить з наступного.

На підставі приписів ст.194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті (ст.195 ГПК України).

Відповідно до ч.2 ст.216 ГПК України, якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Проте, відповідачем-2 не наведено обставин, які є перешкодою для подальшого розгляду справи без участі відповідача-2. Враховуючи участь відповідача - Фокіної О.Я. у попередніх засіданнях, остання не дала пояснень стосовно неможливості приймати участь в засіданні шляхом самопредставництва Крім того, останнім не наведено жодного доказу, який, у розумінні ст.ст.73-79 ГПК України, може суттєво вплинути на розгляд даного спору по суті. Враховуючи, що наявні матеріали справи містять всі необхідні документи, які в повній мірі характеризують взаємовідносини сторін, суд вважає за необхідне розглянути справу в межах процесуального строку та відмовляє відповідачу 2 у задоволенні клопотання.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд,-

ВСТАНОВИВ:

14.11.2019 на офіційному веб-порталі "Prozorro", на підставі річного плану закупівель на 2020 рік, Державною реабілітаційною установою «Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю «Донбас» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-11-14-001162-с, відповідно до якого предметом закупівлі є послуги щодо забезпечення готовим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію в центрі, за кодом класифікатора - ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, місце надання послуг - 84313, Україна, Донецька область, Краматорськ, бульвар Машинобудівників 32, Державна реабілітаційна установа «Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю «Донбас», строк надання послуг до 31 грудня 2020, тип оплати - післяоплата, період - 45 днів, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі - 1 835 480,26грн, з ПДВ, джерело фінансування - державний бюджет України, розмір мінімального кроку пониження 9 177, 40грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02 грудня 2019 00:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 02 грудня 2019 12:43, дата та час аукціону - 02 грудня 2019 12:22.

Розділом 3 тендерної документації визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток 1 до тендерної документації); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі; письмова згода учасника - згідно встановленої форми Додатку 2 до цієї документації; іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Згідно з п.5.1 тендерної пропозиції замовника учасники повинні відповідати наступним кваліфікаційним критеріям та надати документи для підтвердження інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази із переліком підтверджуючих документів; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід із переліком підтверджуючих документів; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Учасниками закупівлі, згідно реєстру пропозицій, стали ФОП Фокіна Ольга Яківна з ціновою пропозицією 1 821 469,50грн з ПДВ та ФОП Нігуриця Наталя Миколаївна з ціновою пропозицією 1 835 465,86грн з ПДВ.

Згідно з протоколом №60/19 засідання тендерного комітету ДРУЦКРОІ «Донбас» щодо розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця за предметом «Послуги їдалень» код ДК 021:2015-55510000-8 (послуги щодо забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію в Центрі) від 06.12.2019 тендерним комітетом вирішено: 1) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції по предмету закупівлі «Послуги їдалень» код ДК 021:2015-55510000-8 (послуги щодо забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію в Центрі) за адресою: м.Краматорськ, бул.Машинобудівників, буд.32, визначити переможця ФОП Фокіну Ольгу Яківну (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ). Вартість пропозиції за результатами аукціону 1 821 469,50 з ПДВ; 2) прийняти рішення про намір укласти договір з ФОП Фокіною Ольгою Яківною, відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір на суму 1 821 469,50грн. з ПДВ.

06.12.2019 замовником опубліковано на веб-порталі "Prozorro" протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

24.12.2019 між Державною реабілітаційною установою «Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю «Донбас» (скорочено ДРУЦКРОІ «Донбас», замовник) та ФОП Фокіною О.Я. (виконавець) укладено договір №1х, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується у 2020 році надати замовнику послуги щодо забезпечення харчуванням, а замовник прийняти і оплатити такі послуги відповідно до цього договору.

Додатковою угодою №1 від 13.01.2020 про закупівлю послуг за державні кошти до договору №1х від 24.12.2019 сторони внесли зміни та виклали п.п.1.2, 1.3 п.1, п.п.3.1 п.3 договору у наступних редакціях.

«п.1.2 Найменування послуги: послуги щодо забезпечення готовим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію в Центрі, код ДК:021-2015-55510000-8 (послуги їдалень)».

«п.1.3 Планова (очікувана) кількість послуг з організації гарячого харчування: 4047 - людино-днів-сніданок; 5567 - людино-днів обід; 4047 - людино-днів вечеря».

«п.3.1 Ціна цього договору становить: 766 564,50грн (сімсот шістдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят чотири грн. 50 коп.)».

В позовній заяві прокурор, як на підставу визнання недійсними результатів тендеру, посилається на те, що замовник аукціону, в порушення вимог п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», прийняв пропозицію учасника - ФОП Фокіної О.Я., яка протягом останніх трьох років притягалась до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), внаслідок чого виникла загроза порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель, а саме створення загрози економічній безпеці держави, порушення порядку проведення публічних закупівель, надання підстав для корупційних проявів, ставлення одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, що не дозволяє забезпечити належне виконання закуплених послуг.

На час проведення процедури закупівлі UA-2019-11-14-001698-с правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 01.01.2019 №922-VIII (далі - Закон України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті (ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Вказане також кореспондується з п.5.2 тендерної документації. Пунктом 5.3 документації передбачено, що інформація про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, надається учасниками в сканованій довідці складеній у довільній формі.

З метою участі в спірному аукціоні ФОП Фокіна О.Я. надала в електронному вигляді тендерну пропозицію, яка складається з документів, визначених у тендерній документації, у тому числі довідки б/н та б/д, які складені у довільній формі на бланку підприємця, щодо відповідності вимогам, визначеним у ст.17 Закону та про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

З матеріалів справи вбачається, що рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.10.2019 №55/14-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №55/17-2018 визнано, що фізична особа-підприємець Алад`єва Ганна Володимирівна та фізична особа-підприємець Фокіна Ольга Яківна вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 ст.50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час участі у процедурі відкритих торгів, проведених відділом освіти Краматорської міської ради на закупівлю код ДК 021:2015-15320000-7 «Фруктові та овочеві соки»; відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Фокіну О.Я. штраф у розмірі 20 000,00грн.

Докази оскарження вказаного рішення матеріали справи не містять.

Відповідач 2 не спростовує вчинене діяння та не заперечує факту подання недостовірних відомостей у складі тендерної документації. Також в ході підготовчого провадження відповідач 2 підтвердив що рішення АМК ним не оскаржувалося.

Враховуючи викладене, ФОП Фокіна О.Я., при поданні тендерної пропозиції, свідомо долучила довідку щодо відповідності вимогам, передбаченим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутності підстав для відмови в участі, зазначаючи, що вона не притягувалась протягом трьох років до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі у процедурі відкритих торгів.

Посилання відповідачів на те, що звернення замовника за підтвердженням відповідної інформації є його правом, а не обов`язком, та відсутність передбаченого законодавством надання органами Антимонопольного комітету України довідок або інших документів про притягнення/не притягнення до відповідальності, суд відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Згідно ч.1 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Суд зауважує, що діючим законодавством не передбачена глибина перевірки, яку повинен проводити замовник при дослідженні тендерних пропозицій у процедурі їх розгляду. Проте, поверхове дослідження також є неприпустимим. Оцінка тендерних пропозицій у процедурі визнання переможця торгів не може відбуватися тільки на підставі візуального огляду документів, без оцінки достовірності наданих учасниками документів. Безумовно, таку оцінку необхідно надавати виходячи з інформації, яка доступна замовнику.

Замовник має діяти згідно норм чинного законодавства, дотримуючись принципу добросовісності, що означає прагнути сумлінно використовувати надані йому права та забезпечити виконання покладених обов`язків. Право на звернення до відповідних органів з метою отримання інформації про підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції надано задля встановлення порушень, що можуть суттєво вплинути при визначенні результатів торгів та уникнення прийняття неправомірного рішення.

Відповідно до ч.2 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.

Таким чином, замовник, не був позбавлений права перевірити інформацію, надану ФОП Фокіною О.Я., щодо притягнення протягом трьох років до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, натомість замовником, всупереч принципу добросовісності, не перевірено інформацію надану учасником тендеру, внаслідок чого прийнято неправомірне рішення про визнання переможцем особи, яка не відповідає п.4 ч.1 ст.17 Закону «Про публічні закупівлі», що є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідачі зайняли однакову позицію у питанні законності закупівель. Відповідач 2 нехтуючи Закон , вводить в оману Відповідача 1, результатом чого є протизаконне рішення. При цьому, обидва відповідача наполягають на законність лише тому , що відповідач не повинен був перевіряти подані документи.

Проте, суд зазначає, що у відповідності до ст. 17 Закону про публічні закупівлі, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

За змістом ст. 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації" публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Доступ до такої інформації забезпечується шляхом, у тому числі, систематичного та оперативного оприлюднення інформації на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет.

Контекстний аналіз ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про доступ до публічної інформації" дає підстави дійти висновку, що рішення АМК , прийняті за результатами розгляду справ, пов`язаних із порушенням конкурентного законодавства носять публічний характер, доступ до яких забезпечується шляхом оприлюднення на офіційному сайті. Зазначене не перешкоджало відповідачеві-1 перевірити інформацію поклавши мінімум зусиль для перевірки.

Суд не може погодитися із пасивною поведінкою відповідача-1, в умовах коли ч.1 ст. 17 Закону "Про публічні закупівлі", встановивши жорсткий фільтр для визначення умов, за яких учасник не можу бути допущений до участі в процедурі закупівлі. Законодавець звільнив замовника від додаткових дій щодо витребовування документів тільки у випадках, встановлених п. 1 і 7 ч. 1 ст. 17 Закону.

Суд також зауважує, що обрана відповідачами позиція зводить нанівець запроваджену процедуру закупівель за державні кошти, адже кожного разу можна порушувати закон вводячи в оману замовника та відповідно замовнику недбало дозволяти це робити.

З огляду на вищевикладене, закупівля №UA-2019-11-14-001698-c проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній станом на час проведення закупівлі, відповідач 1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача 2, у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної в ст.17 вказаного Закону та оскільки у відкритих торгах приймало участь менше двох тендерних пропозицій, відмінити процедуру закупівлі.

З урахуванням викладеного, Господарський суд Донецької області робить висновок, що процедура закупівлі № UA-2019-11-14-001698-c не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" і тому позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом №60/19 від 06.12.2019 щодо визначення переможцем ФОП Фокіної О.Я. підлягають задоволенню.

Прокурор також просить визнати недійсним договір №1х від 24.12.2019, який укладений за результатами закупівлі та додаткову угоду №1 від 13.01.2020 про закупівлю послуг за державні кошти до договору №1х від 24.12.2019.

Частиною другою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі і умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює витрачання державних коштів із порушенням способу, встановленого законом.

У статті 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Статтею 215 Цивільного кодексу України закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, як договір про закупівлю, укладений за результатами публічної закупівлі, яка визнана недійсною, так і додаткові угоди до договору є недійсними.

Суд врахував ту обставину, що договір фактично виконаний сторонами. Проте, враховуючи порушення діючого законодавства з боку відповдіача-2, які починають носити систематичний характер, суд не знаходить пом`якшуючих підстав, як б були на користь відповідачів.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

За змістом частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Звертаючись до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, суд зазначає, що системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Якщо прокурору відомо причини не звернення компетентним органом самостійно до суду із позовом за захистом інтересів держави, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові (правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 38-40, 42, 43 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Закон України "Про публічні закупівлі" встановив, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету та договору про закупівлю, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідають.

Отже, посилання прокурора, при поданні позову, на наявність в діях відповідача - Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" ознак порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та переможця процедури закупівлі, є достатньою підставою для висновку про те, що недосягнення мети Закону та проведення публічної закупівлі із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, чим завдається шкода інтересам держави.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави саме у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Східним офісом Державної аудиторської служби України не було здійснено моніторинг закупівлі через відсутність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що, на думку прокурора, свідчить про бездіяльність органу, уповноваженого державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

З відповіді Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Донецькій області від 05.06.2020 №04-05-31-17-03/2637 на лист Прокуратури Донецької області від 26.05.2020 №05/1-450 вих.-20 управлінням не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель замовником, в частині не звернення ним за підтвердженням інформації, наданої учасником у складі тендерної пропозиції, у зв`язку із законодавчим правом замовника на звернення за підтвердженням відповідної інформації, проте вказане не є обов`язком.

При вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врегулювання цих конфліктних обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила: якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави; відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті (правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у пункті 55 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Судом враховано, що до звернення до суду між прокурором та позивачем в питанні законності спірної закупівлі склалися вочевидь зрозумілі відносини, з яких вбачається позиція позивача щодо не підтримання ініціатив прокурора щодо судового встановлення незаконності закупівлі.

Зазначене, на погляд суду, свідчить про наявність всіх підстав, які необхідні для реалізації прокурором прав та обов`язків, передбачених Законом України "Про прокуратуру" та процесуальним законом, направлених на захист державного інтересу у суді.

Остаточно підсумовуючи позицію суду в цієї справі, суд підкреслює, що матеріали справи свідчать про те, відповідачі перебували у договірних відносинах між собою та законність укладеної ними угоди має взаємний інтерес, у тому числі спільний інтерес в ході захисту власних позицій у суді. Проте, ані відповідач - 1, ані відповідач -2 не спростували належними та допустимими доказами обставини, на які посилається прокурор, до того ж жоден з відповідачів не заперечує факту порушення та надання відповідачем 2 недостовірної інформації задля участі в торгах.

В зазначених процесуальних обставинах, суд виходить з того, що прокурором доведено факти невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації, висунутим Законом України "Про публічні закупівлі" та в ході проведення відкритих торгів № UA-2019-11-14-001698-с та .

Відповідно до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати із сплати судового збору покладаються на відповідачів - Державна реабілітаційна установа "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та Фізична особа - підприємець Фокіна Ольга Яківна враховуючи дії сторін з вини яких виник спір та обставини викладені в мотивувальній частині рішення.

Керуючись ст.ст.12, 13, 74, 76, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позов Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів - Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та Фізичної особи - підприємця Фокіної Ольги Яківни про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас"; визнання недійсним договору від 24.12.2019р №1х про закупівлю послуг; визнання недійсною додаткової угоди від 13.01.2020р №1 до договору від 24.12.2019р №1х- задовольнити.

2.Визнати недійсним рішення тендерного комітету Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" від 06.12.2019 № 60/19 про визнання переможцем торгів з закупівлі послуг із забезпеченням готовим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію у Центрі (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-11-14-001698-с) Фізичну особу - підприємця Фокіну Ольгу Яківну

3.Визнати недійсним договір №1х від 24.12.2019 про закупівлю послуг із забезпеченням готовим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію у Центрі та додаткову угоду №1 від 13.01.2020 до договору, укладених між Державною реабілітаційною установою «Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю «Донбас» та Фізичною особою-підприємцем Фокіною О.Я.

4.Стягнути з Державної реабілітаційної установи «Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю «Донбас» (84313, Донецька область, м. Краматорськ, бул.Машинобудівників, 32, ) та Фізичної особи-підприємця Фокіної Ольги Яківни ( АДРЕСА_2 , код РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Прокуратури Донецької області (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська,6, , р/р 6251, Державна казначейська служба України, МФО 820172, отримувач - прокуратура Донецької області) судовий збір у розмірі 6 306грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням приписів перехідних положень.

Суддя П.В. Демідова

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Повний текст рішення складено та підписано 5.07.2021.

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).