ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.06.2021р. м.Харків Справа № 905/932/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при помічнику судді (за дорученням) Гулевич В.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу №905/932/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс»

до відповідача Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон»

за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

за участю представників сторін:

від позивача: Чернік А.О., адвокат

від відповідача: представник не прибув;

від третьої особи-1: представник не прибув;

від третьої особи-2: Калашнік А.Б., в порядку самопредставництва

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» (далі - ТОВ «Хозхімсервіс», позивач) звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ) про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на прийняття відповідачем рішення з неповним і неналежним з`ясуванням обставин справи, з урахуванням грубих порушень процесуальних прав позивача, недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильним застосуванням матеріального права та невідповідністю висновків фактичним обставинам справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2020 справа передана на розгляд судді Ніколаєвій Л.В.

Ухвалою суду від 21.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 23.06.2020.

Ухвалою суду від 21.05.2020 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «Хозхімсервіс» від 19.05.2020 №9252/20 про забезпечення доказів.

Ухвалою суду від 04.06.2020 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «Хозхімсервіс» від 19.05.2020 №9251/20 про забезпечення позову.

Відповідач відзивом від 16.06.2020 №55-02/787 вимоги позову відхилив, посилаючись на те, що позивачем не викладено обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького відділення, визначеними у ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зазначив, що змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а отже, виключає нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті підготовлених учасниками документів конкурсних пропозицій. Така тотожність у сукупності з іншими обставинами, зокрема такими як завантаження документів «Цінова пропозиція» у п`яти лотах процедури закупівлі в обох учасників оформлені в однаковий спосіб, тобто порядки розташування номерів рядків, у яких застосовується розрив рядка для внесення інформації є тотожними у пропозиціях обох учасників, як і порядки розташування номерів рядків, у яких інформація внесена без нижнього підкреслення, що свідчить про узгоджену поведінку учасників торгів.

Узгоджена поведінка учасників торгів, які координуючи свої дії організовують між собою «несправжнє» (удаване) змагання, не відповідає вищезазначеним цілям замовника торгів, перешкоджає їх досягненню, а отже, є узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів.

Аналіз документів та інформації, зібраної Донецьким відділенням під час проведення дослідження та розгляду конкурентної справи №55/20-2019 свідчать про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій задля учасників у лотах 1-5 процедури закупівлі між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» відбулось узгодження участі у конкурсній процедурі, про що вказує низка встановлених фактів:

- наявність родинних зв`язків між засновниками (посадовими особами), зокрема, засновник ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_1 родичка засновників ТОВ «Хозхімсервіс» - ОСОБА_2 (до шлюбу ОСОБА_3 ) та ОСОБА_4 (син ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ); директор ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_7 перебуває у шлюбі із ОСОБА_8 , яка є дочкою засновниці ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_5 та сестрою засновника ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_4 ;

- наявність сталих ділових та господарських відносин, зокрема, надання один одному фінансової підтримки; знаходження одного суб`єкта господарювання (ТОВ «Леман-Бетон») за адресою іншого суб`єкта господарювання (ТОВ «Хозхімсервіс»), який володіє відповідним об`єктом приватної власності;

- протягом 2017 року як до участі у процедурі закупівлі, так і під час її проведення, ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» мали спільних співробітників;

- здійснення господарської діяльності учасниками торгів в одному приміщенні: АДРЕСА_1 , яким на праві приватної власності володіє ТОВ «Хозхімсервіс»;

- подання учасниками торгів власних тендерних пропозицій у процедурі закупівлі за лотами 1-5 з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protokol adress) - НОМЕР_1 з невеликим часовим інтервалом (24 хвилини);

- вхід учасників торгів до особистих електронних кабінетів для подання звітності до податкових інспекцій Державної фіскальної служби, а також здійснення банківських операцій обома учасниками торгів відбувалось з використанням одних і тих самих електронних IP адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_4 ;

- тотожність метаданих електронних файлів, завантажених до електронної системи закупівель Prozorro учасниками торгів під час участі у процедурі закупівлі (лоти 1-5), створені за допомогою одного й того ж програмного забезпечення (Canon image RUNNER1133 series) та за однаковою версією 1.3 (Akrobat 4.x), в один день - 04.08.2020;

- документи «Цінова пропозиція» за лотами 1-5 Процедури закупівлі оформлені учасниками торгів в однаковий спосіб, тобто порядки розташування номерів строк, у яких застосовується розрив строки для внесення інформації є тотожними у пропозиціях обох учасників, як і порядки розташування номерів строк в яких інформація внесена без нижнього підкреслення;

- координація поведінки через телефонне спілкування посадових осіб учасників торгів, як до так і під час проведення аукціонів;

- під час електронних аукціонів за кожним лотом (1, 2, 3, 4, 5) учасники торгів в останньому третьому раунді жодного разу не робили одночасних на зміну (зниження) цінових пропозицій.

Указав, що Донецьким відділенням було направлено ТОВ «Хозхімсервіс» вимогу щодо надання інформації від 13.03.2019 №55-02/923, яка отримана позивачем 15.03.2019 та листом від 09.01.2019 №51 надана відповідь на вимогу. Натомність, зазначена відповідь на вимогу не містить вичерпної інформації з посиланням позивача на втрату документів, що підтверджується довідкою Шевченківського районного управління ГУ МВС України в м.Києві.

Донецьке відділення на адресу ТОВ «Хозхімсервіс» листом від 23.04.2020 №55-02/520 та на адресу ТОВ «Леман-Бетон» листом від 23.04.2020 №55-02/521 направило копії подань з попередніми висновками у справі №55/20-2019.

Донецьке відділення на виконання вимог п.27 Правил розгляду скарг повідомило ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» відповідними листами від 28.04.2020 №55-02/542 та №55-02/543 про день, час та місце розгляду справи.

Також з метою забезпечення процесуальних прав сторін у справі у відповідності до абз.4 п.26 Правил розгляду справ інформація щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду, 28.04.2020 розміщена на офіційному сайті Антимонопольного комітету України.

Зазначив, що ТОВ «Хозхімсервіс» дійсно листом від 06.05.2020 №178 звернулось до Донецького відділення за роз`ясненнями з порушених питань та проханням надати копію рішення у справі, у той же час клопотання про ознайомлення з матеріалами справи від ТОВ «Хозхімсервіс» не надходило.

З урахуванням норм чинного законодавства Донецьке відділення листом від 20.05.2020 №55-02/662 надало ТОВ «Хозхімсервіс» роз`яснення стосовно питань, порушених у зверненні та надіслало копію рішення у справі №55/20-2018.

Ухвалою суду від 23.06.2020 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон»; відкладено підготовче засідання на 04.08.2020.

Позивач у відповіді на відзив від 14.07.2020 №298 зазначив, що позовна заява містить опис обставин та фактів з посиланням на норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які свідчать про грубі порушення процесуальних прав ТОВ «Хозхімсервіс» як сторони у справі.

Указав, що під час здійснення розгляду та на стадії розслідування і збирання доказів у справі №55/20-2019 ТОВ «Хозхімсервіс» не отримував від Донецького відділення жодного запиту про надання пояснень та копій документів, що призвело до фактичного позбавлення процесуальних прав та можливості надання доказів і пояснень у справі.

ТОВ «Хозхімсервіс» незрозуміло, яким чином вимога відповідача щодо надання інформації від 13.03.2019 №55-02/923 стосується розслідування у справі №55/20-2019 та як указана вимога у справі могла бути надіслана стороні у справі за 9 місяців до прийняття розпорядження про розгляд справи.

Докази та інформація, на яких ґрунтується рішення зібрані відповідачем з процесуальним порушенням за рік, а в деяких випадках за два роки до прийняття відповідного розпорядження.

Зазначив, що процесуальні документи у справі, які надсилались відповідачем на адресу позивача, отриманні останнім 25.05.2020 після фактичного розгляду справи №55/20-2019 та винесення рішення.

Указав, що відповідачу було відомо, що ТОВ «Хозхімсервіс» не отримувало копію подання з попередніми висновками на день розгляду та винесення рішення у справі №55/20-2019, оскільки копія подання з попередніми висновками направлялась відповідачем на адресу позивача з повідомленням про вручення і він здійснював трекінг відстеження поштового відправлення, а відповідно Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ навмисно позбавило ТОВ «Хозхімсервіс» його процесуальних прав та права на захист при розгляді справи №55/20-2019.

Позивач не координував свою поведінку з ТОВ «Леман-Бетон» і вважає відповідні твердження відповідача безпідставними та недоведеними належними доказами.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

ТОВ «Леман-Бетон» у поясненнях від 17.07.2020 №106 зазначило, що 25.04.2020 отримало від відповідача подання з попередніми висновками у справі №55/20-2019 про порушення ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

06.05.2020 у зв`язку з незгодою з висновками, викладеними в поданні, ТОВ «Леман-Бетон» звернулось до Донецького обласного відділення АМКУ з клопотанням, у якому просило надати можливість ознайомитись з матеріалами справи №55/20-2019 шляхом зняття фотокопій з матеріалів; визначити дату ознайомлення з матеріалами справи №55/20-2019 не раніше закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України; відкласти розгляд справи №55/20-2019 на строк не менше дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України.

Однак при вручення вказаного клопотання представники Донецького обласного територіального відділення АМКУ в усній формі повідомили, що 04.05.2020 відбувся розгляд справи №55/20-2019 за поданням з попередніми висновками, за результатами якого прийнято відповідне рішення, копію якого третій особі не вручено, а в ознайомленні з матеріалами справи відмовлено.

Також зазначив, що підтримує заявлені позивачем позовні вимоги.

У письмових поясненнях від 17.07.2020 №108 на відзив відповідача ТОВ «Леман-Бетон» зазначило, що документи, долучені відповідачем до відзиву взагалі не стосуються закупівель, які покладені в основу оспорюваного рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі 55/20-2019.

Указав, що оспорюване рішення прийняте відповідачем відносно вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів UA-2017-07-21-001124-b, проведеної ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування».

У той час як копія відповіді ТОВ «Хозхімсервіс» на вимогу Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 13.03.2019 №55-02/293 стосується участі у торгах із закупівель робіт «Капітальний ремонт благоустрою Дружківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №17 Дружківської міської ради, розташованої за адресою: вул.Козацька, 86» UA-2017-09-08-001699-c, UA-2017-08-07-001639-b «Капітальний ремонт будівель КЛПУ «Дружківська міська клінічна лікарня №1»: «Будівля лікарні» «Будівля інфекційного відділення», розташованих за адресою: вул.Котляревського, 151, м.Дружківка» UA-2017-06-06-0014222-b.

При цьому, Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ посилається на листи та відповіді суб`єктів господарювання, банків та державних органів, які датовані 2018 та початком 2019 року, що отримані відповідачем до початку розгляду справи №905/932/20, однак покладені в основу оспорюваного рішення.

Ухвалою суду від 04.08.2020 з урахуванням ухвали від 10.08.2020 повідомлено ТОВ «Хозхімсервіс», Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ та ТОВ «Леман-Бетон» про продовження підготовчого провадження до 07.09.2020; викликано ТОВ «Хозхімсервіс», Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ у підготовче засідання, яке відкладено на 03.09.2020; повідомлено ТОВ «Леман-Бетон» про підготовче засідання, яке відкладено на 03.09.2020.

07.08.2020 від Донецького обласного територіального відділення АМКУ надійшли заперечення на відповідь на відзив від 04.08.2020 №55-02/844, у яких відповідач зазначив, що в основу спірного рішення у конкурентній справі покладено висновок про координацію поведінки ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» (несправжність їх змагання) під час участі у торгах, де вказані суб`єкти господарювання мали конкурувати.

Указав, що під час розгляду зазначеної справи діяв у спосіб, визначений чинним законодавством, з дотриманням процедури, встановленої законодавством про захист економічної конкуренції.

У відповіді на письмові пояснення ТОВ «Леман-Бетон» від 27.08.2020 №370 ТОВ «Хозхімсервіс» зазначило, що вказані третьою особою порушення процесуальних прав, що вчинені відповідачем при розгляді конкурентної справи №55/20-2019, тотожні порушенням, викладеним ТОВ «Хозхімсервіс» у позовній заяві.

У судовому засіданні 03.09.2020 оголошено перерву до 07.09.2020.

Ухвалою суду від 07.09.2020 відкладено підготовче засідання на 24.09.2020.

Ухвалою суду від 24.09.2020 повідомлено ТОВ «Хозхімсервіс», Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ та ТОВ «Леман-Бетон» про відкладення підготовчого засідання на 15.10.2020.

Ухвалою суду від 15.10.2020 залучено до участі у справі у якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Східне міжобласне територіальне відділення АМКУ; відкладено підготовче засідання на 05.11.2020.

Ухвалою суду від 28.10.2020 повідомлено сторін та третіх осіб, що підготовче засідання, призначене на 05.11.2020, не відбудеться, у зв`язку з перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. у відпустці з 02.11.2020 по 06.11.2020 включно; визначено дату та час проведення підготовчого засідання - 09.11.2020.

Позивач у письмових поясненнях від 09.11.2020 №481 зазначив, що в оскаржуваному рішенні не зазначено, у яких родинних зв`язках знаходяться ОСОБА_1 (засновник ТОВ «Леман-Бетон») та учасники ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_2 і ОСОБА_4 .

Зазначив, що ОСОБА_2 і ОСОБА_4 не мають взагалі родинних зв`язків із засновником ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_1 , а збіг дівочого прізвища учасника ТОВ «Хозхімсервіс» з прізвищем засновника ТОВ «Леман-Бетон» не є доказом наявності родинних зв`язків, вказаний збіг не може бути доказом пов`язаності фізичних осіб (учасників/засновників) в розумінні положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», а відповідно вони не мали можливість здійснювати контроль та координацію дій під час участі у торгах (аукціоні), як зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача.

Сам факт шлюбних відносин доньки учасника ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_9 з директором ТОВ «Леман-Бетон» не є доказом впливу, координації та узгодження поведінки під час участі у публічних закупівлях, окрім того відповідачем взагалі не зазначено, якою саме інформацією могла володіти ОСОБА_9 та яким чином вона могла вплинути на результат торгів (аукціону).

Подружній зв`язок між ОСОБА_10 (заступником директора з фінансових питань ТОВ «Леман-Бетон» та ОСОБА_4 (учасником ТОВ «Хозхімсервіс») не є доказом впливу, координації та узгодження поведінки під час участі у публічних закупівлях, оскільки відповідачем не досліджено та не зазначено в рішенні, чи має відношення ОСОБА_10 до підготовки тендерних пропозицій, вирішення питань щодо формування цінових пропозицій чи інших питань, пов`язаних з участю у торгах (аукціонах) ТОВ «Леман-Бетон».

Укладені між ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» договори фінансової допомоги на зворотній основі передбачають нарахування штрафних санкцій та фінансових санкцій за порушення умов договору та строків повернення наданої допомоги, що є певним запобіжним (страховим) заходом, що спростовує висновки відповідача про довірчі стосунки, впевненість у поверненні коштів, а відповідно узгодженість дій.

Взаємні господарські відносини між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» випливають безпосередньо з їх основних завдань та безпосередньої підприємницької діяльності, що є цілком закономірним та відповідає вимогам чинного законодавства.

Наявність у ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» спільних працівників жодним чином не доводить ані зв`язку між ними, ані того, що через них відбувався обмін інформацією між учасниками торгів.

Висновки про узгодженість дій внаслідок використання товариствами однієї будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , зроблені без врахування факту використання товариством власних відокремлених приміщень.

Зазначив, що відповідна ІР адреса використовується провайдером і не може свідчити про належність конкретному абоненту, комп`ютеру чи комп`ютерній мережі.

Указав, що файли створені з використанням схожих моделей копіювально-скануючого обладнання фірми виробника «Canon» у форматі однієї з найпоширеніших версій PDF 1.3.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій за лотами 1-5 процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b, які розміщені на порталі публічних закупівель, п`ять учасників з шести здійснювали завантаження тендерних пропозицій в один день з невеликим проміжком часу.

Схожості в оформленні форми «Цінова пропозиція» обумовлені виключно тим, що учасники використовували надану замовником у складі тендерної пропозиції форму «Цінова пропозиція».

Результати аукціонів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b по лотам №1-5 свідчать, що всі учасники процедури діяли самостійно, здійснювали активну участь під час проходження аукціонів і жоден з них не був обмежений в конкуренції.

Ухвалою суду від 09.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.11.2020.

Ухвалою суду від 18.11.2020 провадження у справі зупинено до перегляду ухвали Господарського суду Донецької області від 09.11.2020 про повернення позовної заяви ТОВ «Леман-Бетон» в порядку апеляційного провадження.

Ухвалою суду від 17.03.2021 поновлено провадження у справі; призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 21.04.2021.

У судовому засіданні 21.04.2021 оголошено перерву до 19.05.2021.

Судове засідання, призначене на 19.05.2021 не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. у відпустці.

Ухвалою суду від 31.05.2021 визначено дату та час проведення судового з розгляду справи по суті на 22.06.2021р.

Представник позивача у судовому засіданні 22.06.2021 позов підтримав та просив суд його задовольнити.

Представник третьої особи 2 у судовому засіданні 22.06.2021 проти позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні.

Відповідач та третя особа 1 про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, але у судове засідання 22.06.2021 не з`явилися.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 22.06.2021 господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (у редакції на момент розгляду справи №55/20-2019) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч.7 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Приписами ст.4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, у тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Статтею 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачені підстави для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Під час здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції., на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 11.09.2019 №13-01/913, за фактами, викладеними у листі Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 13.08.2019 №7432 Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) встановлено, що ТОВ «Хозхімсервіс»» та ТОВ «Леман-Бетон» разом узяли участь у процедурі відкритих торгів UA-2017-07-21-001124-b із закупівлі робіт «ПГВ17(п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт», замовник: ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування».

Розпорядженням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 19.12.2019 №55/23-рп/к (а.с.44-45 т.1) розпочато розгляд справи №55/20-2019 у зв`язку з наявністю у діях ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» під час участі і процедурі закупівлі, проведеної ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування», предметом якої є «ПГВ17(п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт», номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель - UA-2017-07-21-001124-b, ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Листом від 20.12.2019 №55-02/1357 повідомлено ТОВ «Хозхімсервіс» про початок розгляду справи.

У поданні з попередніми висновками у справі №55/20-2019 від 23.04.2020 (а.с.46-59 т.1) головний спеціаліст ВДР пропонував визнати, що ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b), проведеної «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5.

Копію подання з попередніми висновками у справі направлено ТОВ «Хозхімсервіс» листом від 23.04.2020 №55-02/520.

Відносно доводів позивача про порушення відповідачем п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 (далі - Правила) суд зазначає наступне.

Згідно з абз.1, 4 п.26 Правил копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. У разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п`ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

На виконання п.26 Правил Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ листом від 23.04.2020 №55-02/520 (а.с.112 т.2) направило ТОВ «Хозхімсервіс» копію подання.

Також 29.04.2020 на веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи (а.с.118 т.2).

Таким чином Донецьким обласним територіальним відділенням АМКУ вчасно з дотриманням приписів п.26 Правил надіслано позивачеві копію подання з попередніми висновками, з огляду на що вказані доводи ТОВ «Хозхімсервіс» судом відхиляються.

Відносно доводів позивача щодо обов`язку відповідача забезпечити одержання стороною у справі копії подання з попередніми висновками суд зазначає наступне.

Приписами п.26 Правил визначений обов`язок відділення надіслати сторонам та третім особам копії подання з попередніми висновками не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі, який у даному випадку Донецьким обласним територіальним відділенням АМКУ було належним чином виконано.

Суд зауважує, що у даному випадку направлення листа стороні на дійсну поштову адресу є достатнім, оскільки отримання такого листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника.

Пунктом 16 Правил передбачено, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

Указаним пунктом надається можливість особам, які беруть (брали) участь у справі, реалізувати права, передбачені цим пунктом, але передбачається умова - після одержання копії подання з попередніми висновками в справі.

Законодавець, передбачаючи таку умову виходив із того, що сторони будуть добросовісно користуватися своїми правами, вчасно отримувати надіслані органами комітету копії відповідного подання.

Суд вважає хибним висновок ТОВ «Хозхімсервіс» про те, що указаним пунктом Правил на органи комітету покладається обов`язок забезпечити одержання стороною у справі копії подання.

Більш того, у даному випадку не тільки вчасно надіслано ТОВ «Хозхімсервіс» копію подання з попередніми висновками, але і відстежено через сайт АТ «Укрпошта» за відповідним номером поштового відправлення 082), що станом на 27.04.2020, указане поштове відправлення, яким надіслано копію подання, не було отримано адресатом.

Суд наголошує, що приписами Правил не покладається обов`язок на органи комітету взагалі відстежувати відправлення та встановлювати факт їх отримання адресатом.

На підставі службової записки головного спеціаліста ВДР від 28.04.2020 (а.с.114 т.2) Відділенням 29.04.2020 на веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Листом від 28.04.2020 №55-02/542 (а.с.119 т.2) Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ повідомило ТОВ «Хозхімсервіс» про день, час та місце розгляду справи.

Таким чином Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ за допомогою визначених діючим законодавством заходів (шляхом надіслання копії подання поштою та розміщення на сайті) сприяло ТОВ «Хозхімсервіс» в реалізації його прав, визначених п.18 Правил, а також всебічному, повному та вчасному розгляді справи.

З огляду на викладене вказані доводи позивача судом відхиляються.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, у тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а.с.176-195 т.2) визнано, що ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» вчинили порушення передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b), проведеної «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5 (п.п.1, 3, 5, 7, 9 рішення); за вказане порушення накладено штраф на ТОВ «Хозхімсервіс» у розмірі 68 000 грн 00 коп. та на ТОВ «Леман-Бетон» у розмірі 68 000 грн 00 коп. за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5 (п.п.2, 4, 6, 8, 10 рішення).

Суд зауважує, що причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним у частині, що стосується позивача.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст.2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій ТОВ «Хозхімсервіс» щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст.59 цього Закону. Аналіз норм ст.ст.19, 124, Конституції України, ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

За приписами п.23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, під час розгляду цієї справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

У ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» даються наступні визначення: економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами; суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст.86 ГПК України.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах Верховного Суду від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст.1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 встановлено наступне.

ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон», як окремі суб`єкти господарювання, під час участі у процедурі закупівлі за кожним лотом, мали діяти самостійно та змагатися з усіма учасниками з метою здобуття переваг завдяки власним досягненням.

Отримані Відділенням документи та матеріали свідчать, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» мали спільні комерційні інтереси, координували свою поведінку під час здійснення господарської діяльності, у тому числі під час участі у кожному лоті процедури закупівлі.

Відділенням встановлено, що за інформацією із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 04.08.2017 (дата проведення процедури закупівлі) засновником ТОВ «Леман-Бетон» була ОСОБА_1 ; директором - ОСОБА_7 .

Засновником ТОВ «Хозхімсервіс» - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ); директором - ОСОБА_11 .

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

За інформацією, наданою Покровським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Красноармійській місцевій прокуратурі та переданою останньою до Донецького відділення лист від 14.01.2019 №15.20-9-159 (а.с.17-18 т.2) встановлено, що: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) перебувала у шлюбі із ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (актовий запис про шлюб від 14.10.1983 №1066); ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (до державної реєстрації шлюбу ОСОБА_3 у шлюбі із ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) (актовий запис про шлюб від 04.11.1985 №1015, складений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Кіровського районного управління юстиції у м.Донецьку); ОСОБА_2 та ОСОБА_6 мають: сина ОСОБА_13 (актовий запис про народження дитини від 16.05.1985 №696), який у шлюбі із ОСОБА_14 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ) (актовий запис про шлюб від 02.07.2005 №699); дочку ОСОБА_15 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ) (актовий запис про народження від 01.03.1988 №277), яка у шлюбі із ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ) (актовий запис про шлюб від 06.10.2007 №1406).

Таким чином на момент проведення досліджуваної процедури закупівлі засновником ТОВ «Леман-Бетон» була ОСОБА_1 , родичі якої ( ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ) - засновники ТОВ «Хозхімсервіс».

За даними, отриманими від Управління Пенсійного фонду України в м.Красний Лиман у листі від 23.03.2018 №2808/05 (а.с.19 т.2) ОСОБА_10 (дружина засновника ТОВ «Хозхімсервіс») під час проведення процедури закупівлі працювала у ТОВ «Леман-Бетон» на посаді директора з фінансових питань.

Під час проведення процедури закупівлі директор ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_7 перебував у шлюбі із ОСОБА_16 , яка є дочкою засновниці ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_2 та сестрою засновника ОСОБА_4 .

З огляду на викладене Відділення зробило висновок про те, що завдяки єдності інтересів та пов`язаності, ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі у процедурі закупівлі.

Суд погоджується з доводами відповідача, що наявність родинних зв`язків між засновниками (посадовими особами) ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» обумовлюють спільність інтересів останніх, координацію їх поведінки під час здійснення господарської діяльності й під час участі у процедурі закупівлі.

Також Відділенням встановлено, що за інформацією, наданою ПАТ «БМ Банк», листом без номеру стосовно операцій за рахунком № НОМЕР_5 ТОВ «Леман-Бетон» та інформацією, отриманою від ПАТ КБ «ПриватБанк» листом від 20.03.2018 №Е30.0.0.0/4-203250БТ, стосовно операцій за рахунком № НОМЕР_6 ТОВ «Хозхімсервіс» у період з 01.01.2017 по 31.12.2017 встановлено, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» надавали один одному фінансову підтримку шляхом укладення відповідних договорів.

Встановлено, що під час та після проведення процедури закупівлі між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» існували сталі ділові та господарські відносини, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

Указані висновки зроблені Відділенням на підставі інформації, отриманої від Слов`янської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (лист від 26.02.2018 №01-35/250 а.с.31 т.2), від Маріупольської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (лист від 19.03.2018 №2521/10/05-82-08-013 а.с. 37-44 т.2).

На думку Відділення, указана інформація свідчить про тривалі господарські відносини між учасниками торгів, які створюють певні умови для узгодженої поведінки, та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у процедурі закупівлі за лотами 1-5.

Водночас суд зауважує, що перебування ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України, але погоджується з огляду на зібрані докази з вказаними висновками Відділення, що у результаті таких триваючих господарських відносин створюються умови для узгодженої поведінки між суб`єктами господарювання.

На підставі інформації, отриманої від Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України м.Маріуполя Донецької області листом від 21.03.2018 №8014/06 (а.с.45-46 т.2), від Управління Пенсійного фонду України в місті Красний Лиман Донецької області листом від 23.03.2018 №28808/05 (а.с.19-24 т.2), Відділенням встановлено, що протягом 2017 року, як до участі у процедурі закупівлі, так і під час її проведення ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» мали деяких спільних співробітників, зокрема, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .

За інформацією, отриманою від Слов`янської об`єднаної державної податкової інспекції Управління ДФС у Донецькій області від 26.02.2018 №01-35/250 (а.с.31-36 т.2) довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів для ТОВ «Леман-Бетон» отримувала 10.03.2017 та 03.05.2017 громадянка ОСОБА_27 , яка за даними Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України м.Маріуполя Донецької області (лист від 21.03.2018 №8014/06) у період з 10.07.2017 по 31.12.2017 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Хозхімсервіс».

На підставі вказаних доказів Відділенням зроблено висновок, що наявність у штаті учасників одних співробітників, сприяє координації конкурентної поведінки під час участі у процедурі закупівлі.

Доводи позивача про те, що указані дії ОСОБА_27 з отримання довідки здійснені без відома керівництва та полягали в усній домовленості між двома особами спростовуються довіреністю від 09.03.2017 (а.с.183 т.2), якою ТОВ «Леман-Бетон» в особі директора довіряє ОСОБА_27 отримати довідку для ТОВ «Леман-Бетон». При цьому, строк дії вказаної довіреності тільки один місяць. Довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, оформлювалась відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Указане свідчить про те, що вказана особа, будучи працівником ТОВ «Хозхімсервіс» брала участь в підготовці документів для участі ТОВ «Леман-Бетон» у процедурах закупівель, а у подальшому стала працівником (з липня 2017 року) ТОВ «Хозхімсервіс».

З огляду на викладене суд погоджується з висновками Відділення про те, що у даному випадку наявність у штаті учасників одних співробітників, сприяє координації конкурентної поведінки під час участі у процедурі закупівлі.

Судом відхиляються посилання позивача на постанову Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, оскільки вказана постанова не є релевантною до правовідносин сторін у даній справі, так як склад учасників у справі №905/932/20 є відмінним від складу у справі №917/1424/17 як є різними і обставини цих справ.

Відносно посилань Відділення на те, що місцезнаходження одного суб`єкта господарювання (ТОВ «Леман-Бетон») за адресою іншого (ТОВ «Хозхімсервіс») свідчить про наявність господарських відносин між цими суб`єктами господарювання суд зазначає наступне.

За даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також за інформацією, наданою ТОВ «Хозхімсервіс» у складі тендерної пропозиції місцезнаходження підприємства на час участі у процедурі закупівлі: АДРЕСА_3 .

Листом від 09.04.2019 №51 (а.с.47-52 т.2) ТОВ «Хозхімсервіс» повідомило Відділення, що за адресою: АДРЕСА_4 , має промислову базу, яка належить Товариству на праві власності. Зазначена база складається із адміністративно-господарської будівлі, цехів ФЕМ та шлакоблоку, залізобетонних виробів, столярних майстерень, пилорами, розчинного вузла та бетонозмішувального вузла з ваговою тощо.

Відповідно до інформації, розміщеної у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням ТОВ «Леман-Бетон» є: вул.Переїздна, 1в, м.Красний Лиман (м.Лиман) Донецької області, 84404.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами відповідача про те, що здійснення господарської діяльності учасників торгів в одному приміщенні є сприятливою умовою для оперативного обміну інформацією з питань участі у торгах між учасниками процедури закупівлі та стосовно підготовки документів, передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій.

Також Відділенням установлено, що за даними ДП «Прозорро», яке є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі України рrozorro.gov.ua, за допомогою якого учасники торгів брали участь у процедурі закупівлі, наданими листом від 24.09.2019 №206/2635/03 на вимогу Відділення від 19.09.2019 №55-02/996, початкові пропозиції для участі в аукціоні ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» подавали з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн (ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн»).

Листом від 13.11.2019 №131119-3(а.с.55 т.2) ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» надало відповідь на вимогу Відділення від 31.10.2019 №55-02/1147, з якої вбачається, що учасники подавали свої пропозиції по процедурі закупівлі за лотами 1-5 з наступної унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР (Internet Protokol adress), а саме: ТОВ «Хозхімсервіс» з адреси - 178.216.188.172, дата та час подання - 04.08.2017 10:45, ТОВ «Леман-Бетон» з адреси 178.216.188.172, дата та час подання - 04.08.2017 11:09.

Указане, на думку Відділення, свідчить про те, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» здійснювали завантаження тендерних пропозицій у процедурі закупівлі в один день з невеликим інтервалом у часі із використанням одного маршрутизатора із вказаною ІР адресою.

За інформацією, отриманою від Головного управління ДФС у Донецькій області за листом від 27.02.2019 №17013/10/05-99-08-04-12 (а.с.56-77 т.2), зазначену ІР адреса НОМЕР_1 учасники конкурсу використовували для надання звітності, зокрема, ТОВ «Леман-Бетон» з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_9 25.04.2017, 03.05.2017, 30.06.2017 з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_10 - 18.08.2017; ТОВ «Хозхімсервіс» з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_11 з 25.04.2017, 03.05.2017, з 25.05.2017 по 06.11.2017.

Відділення взяло до уваги той факт, що вхід до особистих електронних кабінетів для подання звітності до податкових інспекцій Державної фіскальної служби, здійснення банківських операцій обома учасниками відбувалися з одних і тих самих електронних ІР адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_4 .

ТОВ «Укрнет» листом від 27.02.2020 №93/01/01-08 (а.с.78 т.2) повідомило, що доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_12 протягом липня-серпня 2017 року здійснювався з однієї НОМЕР_1 .

За відкритими даними пошукових ресурсів місцезнаходження користувача ІР адреси НОМЕР_1 - м.Лиман, та знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет реєстром Ripe NCC виділено ТОВ «Спайснет».

ТОВ «Спайснет» листом від 19.03.2018 №40 (а.с.85 т.2) повідомило, що адреса НОМЕР_1 знаходиться на маршрутизаторі, який є сервером NAT (Маскарадинг). Зазначило, що особливістю маскарадинга є «забування» про встановлені трансляції при зупинці інтерфейсу. Це пов`язано з тим, що після підняття інтерфейсу його адресу, найімовірніше буде іншим, і записи про раніше виконаних трансляціях не будуть мати сенсу. Відтак неможливо сказати, якому абоненту може належати та чи інша адреса в мережі, і це пов`язано з тим, що адреси в світі закінчилися і більше їх провайдерам не видають.

Відділення вказало, що ІР адреса НОМЕР_1 - адреса протягом певних часових інтервалів використовувалась для з`єднання мережі Інтернет з приватною (локальною) мережею, з пристроїв (або пристрою), якої учасники подавали тендерні пропозиції за усіма лотами досліджуваної процедури закупівлі та податкову звітність.

На підставі викладеного Відділення дійшло висновку, що під час участі у досліджуваній процедурі закупівлі учасники синхронно подавали тендерні пропозиції з пристроїв (пристрою) певної приватної (локальної) комп`ютерної мережі упродовж тих часових інтервалів, коли маршрутизатор цієї мережі використовував вищезгадану динамічну ІР адресу НОМЕР_1 .

Подібна синхронність мала місце й при поданні учасниками податкової звітності (вхід до особистих електронних кабінетів учасники здійснювали з ІР адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_4 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 ), які включені до одних підмереж, оскільки мають співпадаючи перші біти мережевих ідентифікаторів.

Відділення зазначило, що матеріалами справи підтверджено тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій учасників поданих ними по кожному із 5 лотів досліджуваної процедури закупівлі.

Крім того, відділенням проведено досліджено властивості всіх файлів завантажених учасниками до електронної системи закупівель по кожному лоту процедури закупівлі на предмет наявності спільних «метаданих» файлів (автор, програмне обладнання, тощо) та послідовного створення (дата створення, редагування) тощо та виявлено, що більшість файлів, завантажених до електронної системи закупівель учасниками під час участі у процедурі закупівлі (лоти 1-5) створені за допомогою одного й того ж програмного забезпечення (Canon image Runner1133 series) та навіть за однаковою версією 1.3 (Akrobat 4.x).

Також Відділення дійшло висновку, що конкурсні пропозиції ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» створені на одному й тому ж комп`ютерному пристрої, оскільки останній мав невірно налаштовану дату, тому що деякі файли було створено в один день 04.08.2030.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Позивачем доказів на спростування указаних висновків Відділення суду не надано.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що відповідачем на підтвердження указаних висновків надані більш вірогідні докази того, що використання у даному випадку учасниками однієї ІР адреси не може пояснюватися випадковим збігом обставин, а навпаки у сукупності зі зібраними Відділенням доказами свідчить про координацію їх поведінки під час участі у процедурі закупівлі.

Відносно висновків Відділення, що окремі документи, складені ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» під час підготовки до участі у процедурі закупівлі та надані у складі тендерних пропозицій по лотам 1-5 мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні суд зазначає наступне.

Так Відділенням досліджено надані учасниками у складі тендерних пропозицій документи та встановлено, що при заповненні форми «Цінова пропозиція» ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» однаково заповнили дані у строках: у розділі «Реквізити Учасника» п.п.1, 2, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 14, 15 інформація внесена без нижнього підкреслення; у п.п.3, 4, 6, 7, 8, 13, 16 інформація внесена шляхом здійснення розриву строки (нижнє підкреслення); у адресах учасників подвійна крапка; у розділі «Цінова пропозиція» вартість пропозиції, як цифрами так і прописом учасники виділили жирним шрифтом, цифрове значення однаково розташували посередині строк.

Позивач, заперечуючи проти вказаних висновків Відділення, зазначив, що вони зроблені без належного дослідження всіх обставин, зокрема без надання оцінки «Шаблонного документу» (додатку №3 до тендерної документації).

Судом досліджено форму «Цінова пропозиція», яка розміщена на сайті закупівель замовником та копії цінових пропозицій наданих учасниками ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» у складі тендерної пропозиції та встановлено, що вказані документи мають схожості в їх оформленні, на які звернуло увагу Відділення в оскаржуваному рішенні.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що виявлені схожості в документах стосуються тільки досліджуваної процедури закупівлі та не можуть бути наслідком використання якогось уніфікованого шаблону, який може перебувати у відкритому доступі в мережі Інтернет, або документів, які готувалися суб`єктами господарювання під час участі у інших процедурах закупівель та міститься у відкритому доступі.

Суд бере до уваги, що виявлені розбіжності неможливо пояснити випадковим збігом обставин, обґрунтованих пояснень з цього приводу позивачем не надано.

З огляду на викладене, судом відхиляються доводи позивача про наявність інших розбіжностей в оформленні вказаної цінової пропозиції

Відносно висновків Відділення про координацію учасниками поведінки під час участі у торгах засобами телефонного та мобільного зв`язку суд зазначає наступне.

Згідно інформації, розміщеної на сайті https://zakupki.prom.ua при реєстрації на майданчику обидва учасника зазначили однаковий номер факсу НОМЕР_9 , який за інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» листом від 03.04.2020 №1714-вих-80Д731-80Д922-2020 (а.с.101 т.2) присвоєно ТОВ «Хозхімсервіс».

Позивач у додаткових поясненнях указав, що збіг однакового номеру факсу обумовлений фактом знаходження підприємств за однією адресою, який і використовується ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» у господарській діяльності.

На запит Відділення ПрАТ «ВФ Україна» листом від 08.04.2020 №02/КИ-Б/47 (а.с.102-111 т.2) надало інформацію щодо з`єднань телефонного номеру НОМЕР_10 , який, за даними ПрАТ «ВФ Україна», належить ОСОБА_10 .

Як встановлено Відділенням, під час проведення процедури закупівлі за лотами 1-5 із зазначеного номера телефонували на номер НОМЕР_11 , що зазначив при реєстрації на майданчику «Держзакупівлі. Онлайн» ТОВ «Хозхімсервіс», на номер НОМЕР_12 , зазначений як номер особи для спілкування у ціновій пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» (за інформацією, наданою ТОВ «Хозхімсервіс» листом від 09.04.2019 №51 (а.с.47-52 т.2), зазначений номер належить директору ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_11 ). У рішенні (п.110) наведено інформацію щодо з`єднань на ці номери (а.с.189-190 т.2).

У вказаному листі від 09.04.2019 №51 ТОВ «Хозхімсервіс» зазначило, що номер телефону НОМЕР_10 належить ОСОБА_4 - заступнику директора - засновнику ТОВ «Хозхімсервіс».

Відділенням на підставі наданої ПрАТ «ВФ Україна» інформації встановлено, що під час проведення процедури закупівлі номер НОМЕР_10 , який належав співробітнику ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_4 , відбувалось з`єднання вказаного номеру із номером НОМЕР_13 , який зазначений в тендерній документації як номер директора ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_7 .

Також Відділенням встановлено, що код (9728), зазначений перед номерами телефонів, які належать керівним особам ТОВ «Хозхімсервіс», так і ТОВ «Леман-Бетон» свідчить про створення корпоративної групи (кількість та перелік номерів телефону замовляється організатором такої групи) для отримання послуг Інтернет зв`язку.

Суд бере до уваги, що позивачем проти таких висновків Відділення заперечень не надано.

Судом відхиляються посилання позивача на те, що безпосередньо під час аукціонів (з зазначенням години і хвилин) між указаними номерами телефонів з`єднання не проводилось, оскільки з огляду на встановлені Відділенням обставини та надані на їх підтвердження докази є більш вірогідним, що координація поведінки між посадовими особами ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» мала місце.

Відносно відсутності змагальності між ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» під час участі в аукціоні по кожному лоту суд зазначає наступне.

Відділенням було проаналізовано хід аукціонів по кожному лоту процедури закупівлі та встановлено, що під час електронних аукціонів за кожним лотом указані учасники в останньому третьому раунді жодного разу не робили одночасних кроків на зміну (зниження) цін пропозицій. Ціну, як остаточну, знижувало тільки ТОВ «Леман-Бетон», а пропозиція ТОВ «Хозхімсервіс» залишалась найвищою з усіх пропозицій (лоти 1, 4, 5) або другою за розміром (лоти 2, 3).

Судом було досліджено хід аукціону по лоту №1 та встановлено, що у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» серед інших учасників була найнижчою, а ТОВ «Хозхімсервіс» - найвищою; по лоту №2 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була 3, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 4; по лоту №3 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була 5, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 3; по лоту №4 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була найвищою, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 2; по лоту №5 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була найвищою, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 2.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача, що цінові пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» під час проведення аукціону по лотах 1-5 відрізнялись одна від одної кількісним показником. Так по лоту №1 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши найвищу ціну, а тому не могло розраховувати на перемогу; по лоту №2 переможцем стало ТОВ «Інжинірінг Профі» з найнижчою ціновою пропозицією; по лоту №3 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши 3 за розміром ціну та могло розраховувати на перемогу тільки за умови відхилення 2 попередніх пропозицій; по лоту №4 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши 2 за розміром ціну і також могло розраховувати на перемогу тільки за умови відхилення найнижчої цінової пропозиції іншого учасника (не ТОВ «Леман-Бетон»); по лоту №5 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши 2 за розміром ціну і також могло розраховувати на перемогу тільки за умови відхилення найнижчої цінової пропозиції іншого учасника (не ТОВ «Леман-Бетон»).

У той же час виявлені Відділенням під час проведення аукціону дії ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» дають підстави вважати, що мала місце координація поведінки між указаними учасниками під час проведення аукціону по кожному із лотів (1-5).

З огляду на викладене суд погоджується з зазначеними висновками Відділення.

Суд наголошує та погоджується з висновками Відділення, які зроблені на підставі зібраних доказів, про те, що наявність родинних зв`язків між засновниками ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон», тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій учасників, використання однієї ІР адреси при наданні тендерних пропозицій та в господарській діяльності, наявність одних співробітників, існування сталих господарських відносин між учасниками, синхронність завантаження файлів в систему електронних закупівель, схожість в оформленні документів, поданих у складі цінових пропозицій по лотам 1-5, відсутність одночасних кроків ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» щодо зниження ціни під час останнього раунду аукціонів по кожному із лотів, спілкування керівників суб`єктів господарювання та належність їх телефонних номерів до однієї корпоративної групи, не є наслідком збігу обставин, а свідчить саме про координацію поведінки учасників під час участі у процедурі закупівлі за кожним із лотів 1-5.

Відтак, поведінка ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів.

Відносно доводів позивача про неотримання ним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Указане рішення було направлено на адресу ТОВ «Хозхімсервіс» та розміщено на сайті Донецького обласного територіального відділення АМКУ (http://www.amc.gov.ua/amku/control/don/uk/doccatalog/list?currDir=85791).

Також суд бере до уваги, що про прийняте рішення від 04.05.2020 (як зазначив позивач у позовній заяві) ТОВ «Хозхімсервіс» дізналось 06.05.2020.

З огляду на що вказані доводи позивача судом відхиляються.

Відносно доводів позивача про відмову в ознайомлені з матеріалами справи суд зазначає наступне.

Приписами ч.1 ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

06.05.2020 ТОВ «Хозхімсервіс» звернулось до Відділення з листом №178 (а.с.200 т.1), у якому просило надати засвідчену копію рішення від 04.05.2020 №55/15-р/к та повідомити про причини невиконання вимог п.26 Правил.

Листом від 20.05.2020 №55/02/661 (а.с.31-32 т.3) Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ повідомило ТОВ «Хозхімсервіс» про прийняте рішення у справі та направило копію рішення від 04.05.2020 у справі №55/20-2019.

Суд зауважує, що вимог про ознайомлення з матеріалами справи ТОВ «Хозхімсервіс» не заявлялось, з огляду на що вказані доводи позивача судом відхиляються.

Згідно ст.51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Абзацом 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Суд зазначає, що рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 прийняте при повному з`ясуванні всіх обставин, дослідженні доказів, ґрунтується на нормах законодавства, а тому підстави визнавати його недійсним відсутні.

Крім того, господарський суд зазначає, що за змістом ч.ч.1-2 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Водночас, пп.2.2 п.2, пп.4.2 п.4, пп.6.2 п.6, пп.8.2 п.8, пп.10.2 п.10 резолютивної частини оскаржуваного рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ, яким накладено штраф на ТОВ «Леман-Бетон», прав та обов`язків ТОВ «Хозхімсервіс» не стосується. Указане також є підставою для відмови у позові в цій частині.

Відтак, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог та про відмову в їх задоволенні.

Судовий збір у сумі 2 102 грн 00 коп. покладається на позивача згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» у задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 01.07.2021.

Суддя Л.В. Ніколаєва