УХВАЛА

про відкладення підготовчого засідання

м. Київ

29.06.2021справа № 910/9241/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу №910/9241/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницька Птахофабрика» (24320, Вінницька обл., м. Ладижин, вул. Слобода, буд. 141; ідентифікаційний код 35878908) в особі його філії «Переробний комплекс» (24320, Вінницька обл., м. Ладижин, вул. Хлібозаводська, буд. 2Б; ідентифікаційний код 35878908)

до товариства з обмеженою відповідальністю «Біолабтех ЛТД» (04213, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграду, буд. 42А, кв.45; ідентифікаційний код 34891619)

про стягнення 1 760 668,51 грн. штрафу та зобов`язання вчинити певні дії,

за участю представників:

позивача - Шепіль О.В. (довіреність від 14.01.2021 № б/н);

відповідача - Куколевської Ж.Д. (ордер від 10.02.2020 серія КС №669558),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вінницька Птахофабрика» (далі - Птахофабрика) в особі його філії «Переробний комплекс» (далі - Філія) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Біолабтех ЛТД» (далі - Товариства) про:

- зобов`язання Товариства здійснити заміну обладнання Експрес аналізатор м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14) неналежної якості у кількості однієї одиниці на аналогічне обладнання належної якості;

- стягнення 1 760 668,51 грн. штрафу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- 19.04.2018 Птахофабрикою в особі Філії та Товариством укладено договір поставки №19/04 (далі - Договір), за умовами якого контрагент зобов`язується у встановлені строки передати у власність позивача для подальшого використання в господарській діяльності товар, зазначений в додатку №2 до Договору, а позивач - прийняти та сплатити певну грошову суму за товар;

- згідно з пунктом 1 додатка №2 до Договору предметом Договору є: лабораторне обладнання та меблі (далі - Товар), конкретний перелік партії якого визначається у додатку №3 (специфікації);

- пунктом 6.4 додатка №2 до Договору, зокрема, передбачено, що у випадку виявлення позивачем шляхом проведення незалежної експертизи Товару, який не відповідає якості або фальсифікованого Товару, заявленого відповідно до сертифікату (паспорту) якості (відповідності) заводу виробника, або інших документів, що підписані та узгоджені сторонами на виконання умов Договору/додатків та встановлюють вимоги до такого Товару, позивач має право стягнути з контрагента штраф у розмірі повної вартості партії товару неналежної якості або фальсифікованого товару та повну суму збитків позивача від поставки неякісного товару та фальсифікованого товару, а також має право повернути всю кількість залишків неякісного товару або фальсифікованого товару контрагенту;

- 29.01.2020 позивач виявив та повідомив відповідача про недоліки в роботі обладнання, а саме: експрес аналізатор м`яса і його похідних Bruins instruments Food check, Німеччина, не проводить вимірювання м`яса механічного обвалювання, видаючи відразу помилку F51 (занадто слабкий сигнал, скоротити тривалість), результатів не видає, після довготривалих калібрувань приладу на борошно м`ясо-кісткове і збагачувачі отримуються результати нестабільні і значно відрізняються від очікуваних, що зазначено в претензії за №29/01/2020, яка була надіслана позивачем на адресу відповідача;

- сторонами 27.02.2020 складено дефектний акт про приховані недоліки;

- вказані недоліки в роботі обладнання підтверджуються висновками державного підприємства «Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» та державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів»;

- 01.06.2020 Птахофабрика в особі його Філії надіслала Товариству лист №162 з вимогою про заміну непридатного товару (неякісного), а саме експрес аналізатора м`яса і його похідних Bruins instruments Food check, Німеччина (SN: 23FD1806A14) на якісний; проте відповідач так і не здійснив заміну обладнання та не повідомив позивача коли останній зможе отримати його.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 10.08.2020; повернуто Філії з Державного бюджету України судовий збір у сумі 24 864,45 грн., сплачений за платіжним дорученням від 29.05.2020 №.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2021 призначено у справі №910/9241/20 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (далі - ДНДЕКЦ МВС); провадження у справі №910/9241/20 зупинено до закінчення проведення комплексної судової експертизи.

24.03.2021 до господарського суду міста Києва повернулися матеріали справи №910/9241/21 разом з листом ДНДЕКЦ МВС від 02.06.2016 №8910-16, в якому вказано, що:

- поставлене судом на вирішення судової експертизи перше питання «чи порушено пломбування (у вигляді захисного покриття лаком корпусу частини гвинтів, що утримують кришку корпусу приладу) приладу - експрес-аналізатора м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14)? /з фотофіксацією/» є питанням щодо порушення цілісності пломбування приладу, яке може вирішуватись в межах проведення судової трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», проте захисне лакове покриття, нанесене на корпус зазначеного приладу та частину гвинтів, що утримують його кришку, не є засобом пломбування;

- відповідно до пункту 3.2 розділу 3 ДСТУ 4551:2006 «Пломби індикаторні. Стійкість до маніпулювання, фальсифікації та підробки. Вимоги та методи випробувань» (далі - ДСТУ) пломбування - це процедура встановлювання пломби на штатному замикальному механізмі об`єкта; згідно з пунктом 3.1 розділу 3 ДСТУ пломба є пристроєм разового використання, який забезпечує облікування і контролювання захищеності об`єкта шляхом індикації несанкційованого доступу до нього та має ідентифікаційний номер;

- вирішення викладених в ухвалі господарського суду міста Києва від 25.01.2021 питань не входить до компетенції судових експертів ДНДЕКЦ МВС, а тому ухвала суду від 25.01.2021 залишається без виконання.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.03.2021 провадження у справі №910/9241/20 поновлено; підготовче засідання призначено на 11.05.2021; запропоновано сторонам у строк до 26.04.2021 подати суду оновлену редакцію питання 1, поставленого на вирішення судової експертизт та перелік установ (судових експертів), яким можна доручити проведення комплексної судової експертизи у справі №910/9241/20.

26.04.2021 відповідач подав суду клопотання, в якому виклав питання 1 в новій редакції «Чи порушено захисне покриття лаком корпусу частини гвинтів, що утримують кришку корпусу приладу - експрес-аналізатора м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14)? /з фото фіксацією/?» та просив суд надати додатковий строк для визначення переліку установ, яким можна доручити проведення комплексної експертизи у справі №910/9241/20.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.05.2021 відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/9241/20 на 14.06.2021.

07.06.2021 позивач подав суду заяву, в якій просив суд проведення комплексної судової експертизи у справі № 910/9241/20 доручити Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а); щодо оновленої редакції питання 1, поставленого на вирішення судової експертизи, то позивач заперечує щодо включення даного питання до судової експертизи, оскільки, відповідач два рази отримував від позивача обладнання (експрес аналізатор м`яса і його похідних Bruins instruments Food check серія 23FD1806A14) та мав змогу втручатися в дане обладнання.

Відповідач 11.06.2021 подав суду клопотання про призначення у справі комплексної експертизи інженерно-технічного, комп`ютерно-технічного та товарознавчого дослідження у справі № 910/9241/20 з залученням спеціалістів з оптики та спектрального аналітичного обладнання та представника (сервісного інженера) виробника (компанії Bruins instruments) експрес-аналізатора Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14), проведення якої відповідач просить доручити Київському державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (04119, вул. Сім`ї Хохлових, 5, м. Київ).; експертизу проводити з фотофіксацією кожного етапу експертного дослідження та викладенням результатів фотофіксації у фототаблиці до експертного висновку; до проведення судової комплексної експертизи відповідач просить залучити спеціалістів, що володіють відповідними знаннями, попередивши їх про кримінальну відповідальність, а саме:

- ОСОБА_1 , магістра фізики, кандидата фізико-математичних наук за спеціальністю «Оптика, лазерна фізика», провідного інженера Київського національного університету імені Тараса Шевченка, стаж роботи в галузі оптики та спектроскопії з 2011 року, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

- ОСОБА_2 , старшого наукового співробітника Інституту фізики Національної академії наук України, кандидата фізико-математичних наук за спеціальністю біофізика 03.00.02. науковий стаж з 2002 року, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;

зобов`язати позивача надати актуальні зразки продуктів (борошна м`ясо-кісткового, борошна кров`яного, збагачувача пір`яного і м`яса механічного обвалювання) з протоколами дослідження (сертифікатами) акредитованої установи за показниками - волога, білок, жир та провести калібрування приладу - експрес-аналізатора м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14) з використанням зазначених зразків у кількості не менше 50 зразків, необхідних для калібрування;

зобов`язати відповідача передати обладнання (експрес-аналізатор м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14)) до визначеної судом експертної установи для проведення дослідження;

на вирішення експертизи відповідач просить поставити такі питання:

« 1. Чи порушено захисне покриття лаком корпусу частини гвинтів, що утримують кришку корпусу приладу - експрес-аналізатора м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14)? /з фотофіксацією/?

2. Чи відповідає якість виготовлення і встановлення приладу (експрес-аналізатора м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14) вимогам ГОСТ, ДСТУ, ТУ, іншим стандартам в даній галузі щодо якості і комплектації?

3. Чи має наданий на дослідження прилад (експрес-аналізатор м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14) дефекти? /з фотофіксацією/. Якщо має, то чи є ці дефекти істотними?

4. Чи можливо встановити причину виникнення дефектів приладу (експрес-аналізатора м`яса і його похідних. Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14)?

5. Під впливом яких чинників змінилась якість приладу (експрес-аналізатора м`яса і його похідних. Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14) та виникли дефекти? /з фотофіксацією/. Чи мають дефекти виробничий характер або вони виникли у результаті експлуатації приладу?

6. Яка кількість зразків (з фіксацією по місяцях) виміряна на приладі по кожному з продуктів з моменту запуску роботи приладу? /з фотофіксацією/.

7. Чи спостерігаються систематичні (у сенсі статистичному) відмінності між спектрами зразків одного і того ж продукту (збагачувача м`ясо-кісткового, збагачувача кров`яного, збагачувача пір`яного, борошна м`ясо-кісткового), отриманими на приладі експрес- аналізатор м`яса і його похідних, Bruins instruments Food Check, Німеччина (SN 23FD1806A14) у серпні 2018 року та у лютому 2019 року, при аналізі цих спектрів і: залученням програмного забезпечення для аналізу інфрачервоних спектрів (GRAMS аб< аналогічного), шляхом побудови усередненого спектру для кожного продукт використовуючи спектри зразків, які отримані у серпні 2018 року разом зі спектрами зразкії що отримані у лютому 2019 року, з наступною побудовою диференційних спектрів д; кожного зразка окремо та порівнянням (для кожного продукту окремо) сукупності диференційних спектрів зразків, отриманих у серпні 2018 року з сукупністю спектрів зразк отриманих у лютому 2019 року?

8. Якщо такі відмінності спостерігаються, то що є причиною (причинами) виникання таких відмінностей (хімічний склад та фізичні характеристики зразків тощо)? Чи впливали ці відмінності на можливість використання приладу?

9. Чи мало місце втручання у базу даних зразків (їх повне або часткове знищення зміна), які зберігаються у пам`яті приладу - експрес-аналізатора м`яса і його похідних, Вг instruments Food Check, Німеччина (SN: 23FD1806A14)?».

11.06.2021 позивач та 14.06.2021 відповідач подали суду заяви про долучення до матеріалів справи доказів.

У підготовчому засіданні 14.06.2021 оголошено перерву до 29.06.2021.

17.06.2021 позивач подав суду заяву, в якій виклав питання 1 в новій редакції «Чи порушена цілісність захисного покриття, що є на поверхні корпусу частин гвинтів, що утримують кришку корпусу приладу?».

У підготовче засідання 29.06.2021 з`явилися представники сторін.

Представник позивача у підготовчому засіданні 29.06.2021 просив суд доручити проведення комплексної експертизи Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса».

Представник відповідача у підготовчому засіданні 29.06.2021 просив суд доручити проведення комплексної експертизи Київському державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України із залученням спеціалістів, що володіють відповідними знаннями, попередивши їх про кримінальну відповідальність.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з частинами першою та третьою - п`ятою статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Пунктами 1.2.13 пункту 1.2 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5; далі - Інструкція), передбачено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Частиною другою статті 9 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частинами другою і п`ятою статті 10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

З огляду на викладене, господарський суд міста Києва вважає за необхідне викликати у підготовче засідання ОСОБА_1 (магістр фізики, кандидат фізико-математичних наук за спеціальністю «Оптика, лазерна фізика», провідний інженер Київського національного університету імені Тараса Шевченка) та Гнатюк Олену Петрівну (старший науковий співробітник Інституту фізики Національної академії наук України, кандидат фізико-математичних наук за спеціальністю біофізика 03.00.02.) для з`ясування можливості вказаних спеціалістів взяти участь у проведенні комплексної експертизи.

Відповідно до частини другої статті 183 ГПК України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Пунктом 8 частини другої статті 182 ГПК України передбачено, що у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Отже, враховуючи необхідність виклику у судове засідання спеціалістів суд вважає за необхідне відкласти підготовче засідання.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 182, 183, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Відкласти підготовче засідання з розгляду справи №910/9241/20 на 02.08.21 о 14:00 год. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

2. Викликати у підготовче засідання у справі №910/9241/20 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ) для надання пояснень щодо можливості участі вказаних фахівців у проведенні комплексної експертизи.

3. Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «Вінницька Птахофабрика» забезпечити явку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у підготовче засідання.

4. Копію даної ухвали надіслати сторонам, ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ).

Ухвала набрала законної сили 29.06.2021 та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Марченко