ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2021 р. Справа№ 910/11608/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Коробенка Г.П.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Балаклицький В.В. орд. від 21.04.2021р;

від відповідача: Герасименко І.В. дов. від 01.04.2021р;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 (повний текст складено 24.12.2020)

у справі №910/11608/20 (суддя Приходько І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма"

до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал"

про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції,

УСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" (далі - позивач ) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" (далі - відповідач) визнати незаконним та скасувати рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6, яке оформлене протоколом від 18.06.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.06.2020 позивача було визнано переможцем вказаної процедури закупівлі, однак 18.06.2020 відповідачем було прийнято спірне рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача з підстав ненадання у п`ятиденний строк довідки про відсутність заборгованості з податків. Позивачем оскаржувалось вказане рішення до Антимонопольного комітету України, яким було відмовлено у задоволенні скарги, і позивач оскаржуватиме його в порядку адміністративного судочинства. Спірне рішення відповідача позивач вважає незаконним, оскільки інформація про наявність чи відсутність податкової заборгованості наявна у відкритих єдиних державних реєстрах і відповідач мав можливість отримати цю інформацію; відсутній законодавчо встановлений обов`язок з надання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом у п`ятиденний строк та відсутня у відповідача можливість встановлювати такий строк для переможця торгів; відповідна довідка була надана позивачем 17.06.2020, з дотриманням розумного строку, оскільки вказана довідка була видана контролюючим органом протягом п`яти робочих днів; позивач не мав податкового боргу станом на 15.06.2020, оскільки ним оскаржені відповідні податкові повідомлення-рішення, про що відповідач був повідомлений належним чином і мав можливість перевірити цю інформацію; також просив залучити третьою особою АТ "Банк Альянс", який надав банківську гарантію за виконання позивачем своїх зобов`язань.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що згідно норм чинного законодавства спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції визначається замовником; сума податкового боргу може змінюватись щоденно, тому необхідно підтверджувати відсутність заборгованості перед бюджетом відповідною довідкою контролюючого органу; позивач, як переможець торгів, повинен був подати відповідачу документи у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір; позивачем не було додержано вказаних вимог, внаслідок чого відповідачем прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції; правомірність вказаного рішення також підтверджується правовою позицією Антимонопольного комітету України, який відмовив у задоволенні скарг позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2020 року у позові відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки законодавством не передбачено, що наявність заборгованості зі сплати податків є обов`язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції, а відсутність довідки на підтвердження відсутності заборгованості, не може розглядатись як підстава для відхилення тендерної пропозиції; на момент прийняття відповідачем спірного рішення у його розпорядженні була довідка органу доходів і зборів про відсутність заборгованості; завантаження довідки на електронний майданчик 17.06.2020 (на п`ятий робочий день), а не до 15.06.2020 (п`ятий календарний день) відбулось з поважних причин (карантин і технічні особливості зняття податкового боргу в кабінеті платника податків), про які замовник був повідомлений; відповідач мав технічну можливість через систему Prozorro отримати інформацію про наявність чи відсутність заборгованості у позивача; відповідна довідка була надана позивачем 17.06.2020, тобто, протягом розумного строку, однак у протоколі засідання тендерного комітету не зазначено про надані позивачем повідомлення; судом не було залучено до участі у справі третьою особою АТ "Банк Альянс", яке надало банківську гарантію, і у випадку задоволення позову відпаде підстава для сплати суми банківської гарантії на користь позивача, тому рішення у даній справі може безпосередньо вплинути на права АТ "Банк Альянс".

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що відповідно до розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації позивач мав подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав для відхилення пропозиції, у строк, що не перевищує п`яти днів, однак позивачем не була своєчасно подана довідка про відсутність податкового боргу, що було підставою для відхилення тендерної пропозиції і це рішення відповідача прийнято з дотриманням вимог законодавства.

27.04.2021 відповідачем подані додаткові пояснення, у яких він вказав, що пункт 2.8 тендерної документації процитований відповідачем у відзиві на позовну заяву, повний зміст тендерної документації наявний у відритому доступі на сайті http://prozorro.gov.ua/, а також на вимогу суду надав засвідчену копію тендерної документації.

11.05.2021 позивачем подані письмові пояснення, у яких він вказує, що електронною системою закупівель реалізовано можливість замовнику направити запит безпосередньо до податкового органу та не пізніше 18:00 годин наступного дня отримати відповідь; довідка про відсутність заборгованості була завантажена позивачем на п`ятий робочий день з моменту публікації оголошення про намір укласти договір; Порядком надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справляннями яких покладено на контролюючі органи, встановлено, що довідка готується уповноваженим органом протягом п`яти робочих днів; повідомлення про намір укласти договір відповідач опублікував 10.06.2020, позивачем 12.06.2020 було завантажено повідомлення, в якому викладені поважні причини ненадання довідки в п`ятиденний строк та заходи, що вживаються, довідка була завантажена 17.06.2020 (п`ятий робочий дінь), а засідання тендерного комітету відбулось 18.06.2020; наявність заборгованості перед бюджетом та/або відсутність довідки не є обов`язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції (постанова Верховного Суду у справі №922/1236/20).

11.06.2021 відповідачем подані пояснення, у яких він вказує, що визначення способу документального підтвердження відповідності вимогам - прерогатива замовника, вимоги тендерної документації є обов`язковими, а тому невиконання переможцем торгів вимог тендерної документації є підставою для відхилення відповідної тендерної документації. Правомірність рішення відповідача встановлена рішенням Антимонопольного комітету України від 21.07.2020, яке залишено без змін рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2020 у справі №640/22292/20.

14.06.2021 позивачем подані додаткові пояснення, у яких він вказує, що у період з 06.05.2020 по 16.06.2020 у інтегрованій картці платника податків містилась інформація про наявність податкового боргу, який 16.06.2020 був виведений з картки (на підставі ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 у справі №520/6733/2020); отримання довідки про відсутність заборгованості в період часу з 06.05.2020 по 16.06.2020 було об`єктивно неможливим, оскільки інформація щодо податкового боргу видалена 16.06.2020; довідка про відсутність заборгованості отримана позивачем та завантажена в систему 17.06.2020, а також завантажені відповідні пояснення щодо причин надання довідки саме 17.06.2020; Верховний Суд в аналогічних правовідносинах (справа №922/1236/20) зробив висновки, що підлягає врахуванню об`єктивна неможливість своєчасного подання довідки.

За клопотанням представника позивача судове засідання проводилось в режимі відеоконференції.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 13 квітня 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro ПрАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" відповідачем було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі №UА-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)" (ідентифікатор закупівлі - UА-2020-04-13-001190-а) та встановлено кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 21.05.2020.

21.05.2020 ТОВ "Компані "Плазма" подало свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі по лотам 1, 5, 6, в складі якої було надано довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено контролюючі органи, яка датована 24.03.2020 зі строком дії до 02.04.2020, а також банківські гарантії АТ "Банк Альянс" від 20.05.2020 №3968-20 (на суму 17 000 грн), №3963-20 (на суму 10 000 грн) та №2967-20 (на суму 930 000 грн).

09.06.2020 було проведено аукціони по зазначеним лотам закупівлі, за результатами якого цінова пропозиція позивача виявилась найбільш економічно вигідною.

10.06.2020 відповідачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір із позивачем по лотам 1, 5, 6.

За умовами частини 2 пункту 2.7 тендерної документації позивач зобов`язаний був надати документи, що підтверджуються відсутність підстав, визначених ч.2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла до 19.04.2020), зокрема, довідку про відсутність заборгованості до бюджету.

Отже, позивач повинен був надати вказані документи у строк до 15.06.2020 (включно).

Позивач вказує, що ним було подано заявку про отримання довідки про відсутність заборгованості перед державним бюджетом, проте, вказана адміністративна послуга не могла бути надана у зв`язку із карантином, тому позивачем 12.06.2020 було завантажено до електронної системи закупівель Prozorro повідомлення від 11.06.2020, у якому також повідомлено про відсутність податкового боргу, оскільки податкові повідомлення-рішення були оскаржені.

17.06.2020 позивачем була отримана довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, видана Київським управлінням Головного управління ДПС у Харківській області, та у цей же день завантажена позивачем до електронної системи закупівель Prozorro.

Також позивач вказує, що 17.06.2020 ним, разом із довідкою, було завантажено до електронної системи закупівель Prozorro пояснення про те, що у електронному кабінету платника податків була відображена інформація щодо наявності податкового боргу, однак ним був поданий адміністративний позов про скасування податкових повідомлень-рішень, ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 у було відкрито провадження у справі №520/6733/2020, на підставі вказаної ухвали грошове зобов`язання вважалось неузгодженим, однак у зв`язку із карантином і технічними особливостями зняття податкового боргу відбулось 16.06.2020, тому позивач не міг отримати довідку про відсутність заборгованості.

18.06.2020 відбулось засідання тендерного комітету ПрАТ "АК "Київводоканал", яким було прийнято рішення, оформлене протоколом від 18.06.2020, щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "Компані "Плазма" по Лотам 1, 5, 6 на закупівлю за предметом "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)", на підставі абзацу третього пункту 2 та пункту 4 частини першої статі 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відхилення пропозиції позивача мотивоване тим, що у строки, визначені у тендерній документації замовника, переможцем процедури закупівлі не надано документа відповідно до вимог частини другої статті 17 Закону та підпункту 2.7 пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, а саме: оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки (документа), або електронної довідки (документа), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.

Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргами на вищевказане рішення ПрАТ "АК "Київводоканал", за наслідком розгляду яких рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, №13956-р/пк-пз від 20.07.2020 (щодо лоту №5), №14032-р/пк-пз від 21.07.2020 (щодо лоту №1) та від 21.07.2020 №14033-р/пк-пз (щодо лоту №6) було відмовлено у задоволені скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Замовника у межах процедури закупівлі №UА-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)".

Рішення Антимонопольного комітету України мотивовані тим, що скаржник 15.06.2020 завантажив довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи станом на 24.03.2020, тобто, не дійсну на кінцеву дату подання пропозицій або більш пізнішу дату, а 17.06.2020, тобто, з порушенням строків, визначених Документацією, надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 17.06.2020, тому пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарг в цій частині.

Позивачем вказані рішення Антимонопольного комітету України були оскаржені в порядку адміністративного судочинства (справи №640/22292/20 та №640/22489/20), рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №640/22292/20 було відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення №14032-р/пк-пз від 21.07.2020.

30.07.2020 відповідач направив до АТ "Банк Альянс" лист "Щодо повторної вимоги про перерахування коштів тендерного забезпечення", у якому вимагав перерахувати кошти в сумі 957000,00 грн за банківськими гарантіями від 20.04.2020, оскільки рішенням адміністративної колегії Антимонопольного комітету України було відмовлено у задоволенні скарг позивача.

Листами від 31.07.2020 АТ "Банк Альянс" звернулось до позивача із проханням перерахувати кошти для покриття можливих витрати за банківськими гарантіями у зв`язку із надходженням повторної письмової вимоги відповідача.

У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив визнати незаконним та скасувати рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6, яке оформлене протоколом від 18.06.2020.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про їх безпідставність і необґрунтованість, оскільки позивачем довідку про відсутність заборгованості щодо сплати податків і зборів було подано із порушенням строків, визначених умовами тендерної документації.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Оголошення про проведення процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів відповідачем було опубліковано 13.04.2020, а тому до правовідносин сторін підлягають застосуванню положення вказаного Закону в редакції, яка була чинною на дату публікації оголошення.

Відповідно до ст.20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною 1 статті 14 Закону встановлено загальне правило подання інформації під час проведення процедури закупівлі, яке здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно із пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. За змістом п. 29 ст. 1, ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Частинами 2 - 3 ст. 22 Закону встановлено, що тендерна документація повинна містити, зокрема:

- інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

- інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

- місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

- перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

У матеріалах справи відсутні докази того, що розміщена відповідачем в електронній системі закупівель тендерна документація була визнана такою, що не відповідає вимогам Закон.

Статтею 17 Закону визначені підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника.

Так, відповідно до частини 2 статті 17 Закону (в редакції, що діяла до 19.04.2020) замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Частиною 3 статті 17 цього Закону було визначено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Позивач, посилаючись на положення статті 17 Закону, стверджує, що відповідач не мав права вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема, щодо відсутності заборгованості перед бюджетами.

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, листом від 24.12.2019 №4158/5/99-00-02-10-02-16 Державна податкова служба України повідомила, що сума податкового боргу може змінюватись щоденно, дані реєстру не оновлюються щодня, отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається. Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладені на контролюючі органи, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.09.2018 за № 1102/32554.

Отже, є слушними доводи відповідача про те, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством України відсутності підстав, передбачених, положеннями статті 17 Закону, у вигляді довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладені на контролюючі органи, визначається замовником для надання такого документа переможцем процедури закупівлі та встановлюється спосіб подання відповідного документа з визначенням строків його подання в умовах тендерної документації замовника.

Відповідно до підпунктів 2.7 та 2.8 пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, та перераховану (розраховану) ціну тендерної пропозиції з урахуванням результатів аукціону (за формою, наведеною в додатку 4 до тендерної документації та з урахуванням вимог до зазначення ціни, вказаних у підпункті 2.4 пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації).

Згідно пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з документально підтвердженою інформацією про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно з умовами додатку 1 Документації.

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону, учасник у складі Пропозиції подає документи, зазначені у додатку 1 Документації.

Додаток 1 Тендерної документації містить перелік документів, що подаються на підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим статтею 17 закону, та іншим вимогам.

Відповідно до підпункту 2.7 пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, частиною другою статті 17 Закону: оригінал або нотаріально завірену копію довідки (документа), або електронну довідку (документ), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.

Сторонами не заперечується факт того, що повідомлення про намір укласти договір із позивачем були оприлюднені 10.06.2020.

Враховуючи наведене, позивач повинен був надати оригінал або нотаріально завірену копію довідки (документа), або електронну довідку (документ), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження для іноземного суб`єкта господарювання) у строк, що не перевищує п`яти днів з 10.06.2020.

З врахуванням положень ст. 17 Закону, щодо права замовника на самостійне встановлення порядку подання документів, при вирішенні питання про дотримання переможцем закупівель встановленого законом п`ятиденного строку слід виходити з дати їх фактичного отримання замовником. При цьому, в статті 17 Закону та Тендерній документації термін "5 днів" вживається без застережень стосовно робочих днів, отже, цей строк повинен обчислюватися в календарних днях (аналогічну правову позицію висловив Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 1998 року №11-рп/98 у справі № 1-19/98, зазначивши, що: "Термін "дні", якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні").

Позивачем підтверджено факт того, що у строк, який не перевищує п`яти днів з 10.06.2020, тобто до 15.06.2020, ним не було надано документа відповідно до вимог частини другої статті 17 Закону та підпункту 2.7 пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції", а довідка про відсутність заборгованості була подана лише 17.06.2020.

Доводи позивача про те, що вказаний строк пропущений ним з поважних причин (карантин та відображення податкового боргу в особистому кабінеті платника податків, який був знятий 16.06.2020 у зв`язку із відкриттям провадження в адміністративній справі), відхиляються судом, оскільки ні положеннями Закону, ні положеннями Тендерної документації, не встановлено можливості продовження/поновлення строків подання відповідних документів, і позивач, беручи участь у процедурі закупівлі, мав розуміти необхідність дотримання вказаних строків та оцінювати об`єктивну можливість своєчасного виконання вимог Закону та Тендерної документації; крім того, достеменно мав бути обізнаний та враховувати, що в період проведення спірного тендеру в його особистому кабінеті платника податків було розміщено інформацію про наявність податкового боргу, отже, позивач об`єктивно не був позбавлений можливості вжити заходи щодо спростування недостовірної інформації про податковий борг до оголошення результатів тендеру, а тому відповідач обґрунтовано не враховував довідку від 17.06.2020 про відсутність у позивача заборгованості, саме через порушення строків подання цього документа.

Відповідно до положень пунктів 2, пунктів 4 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов юридично правильного висновку про те, що позивачем, як учасником-переможцем, надано довідку про відсутність заборгованості щодо сплати податків і зборів із порушенням строків, визначених умовами тендерної документації, тому відповідачем обґрунтовано відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі п.2, п.4 частини 1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" та пп.2, 4 п. 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи встановлені фактичні обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції позивача прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, а тому позовні вимоги про визнання його незаконним і скасування є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Щодо доводів позивача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які виразились у незалученні до участі у справі АТ "Банк Альянс", то вказані доводи відхиляються апеляційним господарським судом з наступних підстав.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Рішення є таким, що прийнято про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо у мотивувальній частині цього рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи, або у резолютивній частині рішення суд зазначив про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. Будь-який інший правовий зв`язок між такою особою і сторонами спору не може братися до уваги.

Однак, оскаржуване рішення не містить висновків щодо прав, інтересів та обов`язків АТ "Банк Альянс".

Щодо посилань позивача правові позиції Верховного Суду, викладені у постанові у справі №922/1236/20, то вони не підлягають застосуванню у даному випадку, оскільки вказана постанова була прийнята за сукупності інших фактичних обставин справи, ніж у даній справі.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог у судовому засіданні свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані позивачем докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а судові витрати пов`язані з апеляційним розглядом справи покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2020 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24.06.2021.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.А. Кравчук

Г.П. Коробенко