ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2598/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Реал-ТБ» - адвокат Касьяненко Ю.Я., ордер серії ОД № 697918 від 01.09.2020;

Представник Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3» в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 (про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами)

по справі №916/2598/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Реал-ТБ»

до відповідача: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3»

про зобов`язання вчинити певні дії

суддя суду першої інстанції Літвінов С.В.

час та місце винесення ухвали: м. Одеса, Господарський суд Одеської області, пр-т Шевченка, 29.

ВСТАНОВИВ

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.01.2020 у справі №916/2598/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Реал-ТБ» задоволено частково. Зобов`язано Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька,3» виконати вимоги законодавства України та надати технічні умови щодо доступу до об`єкту за адресою: 65005, м. Одеса, вул, Мельницька, буд. З, в порядку Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж»; стягнуто з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька,3» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Реал ТБ» 1921грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2020 у справі № 916/2598/19 рішення Господарського суду Одеської області від 08.01.2020 у справі № 916/2598/19 залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.08.2020р. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2020 у справі № 916/2598/19 залишено без змін.

12.01.2021 Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька,3» звернулось до суду із заявою про перегляд рішення Господарського суду Одеської області від 08.01.2020 по справі №916/2598/19 за нововиявленими обставинами.

Заява обґрунтована наступним.

Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скорочення переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню» від 18 вересня 2019 року (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 02.01.2020р.) було внесено зміни до законодавства щодо припинення ліцензування діяльності у сфері телекомунікацій.

Відповідно до змін норм діючого законодавства також зазнав зміни діючий реєстр операторів/провайдерів телекомунікацій.

НКРЗІ надав загальнодоступний та актуальний реєстр операторів/провайдерів телекомунікацій станом на 15.12.2020 в якому ТОВ «РЕАЛ-ТБ» - відсутній.

19.11.2020 адвокатом заявника було отримано відповідь на адвокатський запит, щодо наявності чи відсутності у ТОВ «РЕАЛ-ТБ» ліцензії НКРЗІ на здійснення діяльності в сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж, відповідно якої була отримана інформація щодо закінчення строку дії відповідної ліцензії ТОВ «РЕАЛ-ТБ» з 17.02.2016, а останні дії пов`язані з внесенням змін до реєстру операторів/провайдерів телекомунікацій відбулись в 2013 році, які були пов`язані із зміною керівника на ОСОБА_1 .

На думку заявника, у зв`язку з відсутністю ТОВ «РЕАЛ-ТБ» у реєстрі операторів/провайдерів телекомунікацій станом на 15.12.2020 та закінченням ліцензії НКРЗІ на здійснення діяльності в сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж, ані суду, ані відповідачу не могли бути відомі ці обставини.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 в задоволенні заяви Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька,3» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Одеської області від 08.01.2020 у справі № 916/2598/19 - відмовлено.

Рішення Господарського суду Одеської області від 08.01.2020 по справі №916/2598/19 залишено в силі.

Ухвала суду обґрунтована наступним.

Відповідачем при первісному розгляді справи не надано доказів того, що ще 17.02.2016 у ТОВ «РЕАЛ-ТБ» строк дії ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території м. Одеси закінчився.

Місцевим господарським судом зауважено, що необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту). Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами.

Крім того судом зазначено, що направлення адвокатського запиту до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації лише 11.09.2019, свідчить про намагання відповідача здійснити новий судовий розгляд відповідної справи з переоцінкою доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи та прийняттям нового рішення по суті.

Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3» з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області у справі №916/2598/19 від 19.04.2021 та ухвалити нове рішення, яким рішення Господарського суду Одеської області у справі № 916/2598/19 від 08.01.2020 - скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Вирішити питання щодо стягнення судових витрат за результатами розгляду справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що обставина того, що ТОВ «РЕАЛ-ТБ» має право на здійснення діяльності в сфері телекомунікацій та виступати Замовником з доступу до об`єкту була помилково встановлена рішеннями судів попередніх інстанцій.

Як зазначалось в заяві про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, ТОВ «РЕАЛ-ТБ» на момент первісного розгляду справи не було включено до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а отже не могло виступати замовником з доступу до об`єкту за адресою: 65005, м. Одеса, вул. Мельницька, 3.

Обставина того, що ТОВ «РЕАЛ-ТБ» не виконало вимоги законодавства і всупереч забороні здійснювало свою господарську діяльність не могла бути відомою під час первісного розгляду справи, так як ОСББ «Мельницька, З» не могло знати, що реєстр операторів, провайдерів телекомунікацій був неактуальним.

Лише 11.12.2020, коли НКРЗ1 опублікувало повідомлення, в якому вказувалось, що реєстр операторів провайдерів був застарілим та надало оновлений актуальний реєстр, в якому ТОВ «РЕАЛ-ТБ» було відсутнє, ОСББ «Мельницька, З» дізналось про наявність обставин для перегляду справи за нововиявленими обставинами. Тому ОСББ «Мельницька, З», керуючись діючим і єдиним на той час реєстром операторів провайдерів 2019 року не знало і не могло знати, що він був неактуальним до моменту відповідного повідомлення НКРЗІ.

В свою чергу єдиною підставою для звернення до суду з відповідними позовними вимогами є наявність статусу оператора, провайдера телекомунікацій.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Бєляновський В.В., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 11.05.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 у справі № 916/2598/19.

Призначити справу № 916/2598/19 до розгляду на 22.06.2021 об 11:00 год.

В судовому засіданні за участю представників позивача та відповідача оголошено перерву до 29.06.2021 о 13:30 год.

У судовому засіданні від 29.06.2021 Товариства з обмеженою відповідальністю «Реал-ТБ» заперечував щодо доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Інші повноважні представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до частини шостої статті 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закону про банкрутство).

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до частини першої статті 320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами - це окрема процесуальна форма судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин. До нововиявлених обставин у розумінні наведених положень належать матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору.

Необхідними ознаками нововиявлених обставин є

- їх наявність на час розгляду справи;

- те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи;

- істотність таких обставин для розгляду справи.

За відсутності принаймні однієї з цих ознак обставини не можуть вважатися нововиявленими та, відповідно, бути підставою для перегляду прийнятого у справі судового рішення.

Відповідно до положень статей 1, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини.

Згідно з практикою ЄСПЛ процедура поновлення розгляду справи за нововиявленими обставинами на вимогу сторони провадження для виправлення помилок правосуддя, як така, не суперечить положенням Конвенції за умови відсутності зловживання (пункти 27-28 рішення від 18.11.2004 у справі «Правєдная проти Росії», заява №69529/01 і пункт 46 рішення від 06.12.2005 у справі "Попов проти Молдови" №2).

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду судових рішень мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення ЄСПЛ у справі «Рябих проти Росії», заява № 52854/39); у справі «Желтяков проти України», заява №4994/04).

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає наявність доказу, недоступного раніше, який однак міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним (пункти 27- 34 рішення ЄСПЛ від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії»).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже було оцінено господарським судом у процесі розгляду справи.

Не можуть бути визнані нововиявленими викладені в іншій справі висновки суду щодо обставин справи (оцінка доказів), юридична оцінка обставин справи в іншій справі та правові підстави рішення суду або його мотиви на предмет застосування норм права в іншій справі.

Не вважаються нововиявленими обставинами нові докази, виявлені після постановлення рішення суду, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підтвердження наявності нововиявлених обставин у даній справі заявник - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3» посилався на наступні обставини:

після ухвалення рішення у справі №916/2598/19 від 08.01.2020 р., 11.12.2020 року на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сфері зв`язку та інформатизації (Далі «НКРЗІ»), за посиланням: https://nkrzi.Јov.ua/index.php?r=site/index&pg=99&id=2019&lamzuage=uk. було роз`яснено, що «згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скорочення переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню» - оператори, провайдери телекомунікації інформація про яких внесена до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій (дачі - Реєстр), у разі невідповідності відомостей про таких су6 єктів господарювання у Реєстрі повинні протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом подати до НКРЗІ Повідомлення згідно із статтею 42 Закону України «Про телекомунікації». Водночас, протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом (набрав чинності 25.12.2019) низка суб`єктів господарювання, інформація про яких була внесена до Реєстру та відомості про яких вочевидь не відповідають переліку набору даних, визначених в додатку 1 до Порядку ведення Реєстру, всупереч вимогам Закону так і подача Повідомлення до НКРЗІ. Враховуючи наведене та виконуючи абзац десятий частини п ятої статті 42 Закону України «Про телекомунікації», згідно з яким продовження здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без подання повідомлення про зміну відомостей, що зазначаються у реєстрі операторів, провайдерів телекомунікацій, забороняється.»

Також заявник посилається на те, що для відповідності діяльності у сфері телекомунікацій вимогам зазначених вище законодавчих та нормативно-правових актів, НКРЗІ надав загальнодоступний та актуальний реєстр операторів/провайдерів телекомунікацій станом на 15.12.2020 р. за посиланням https://nkrzi.gov.ua/images/upload/465/3942/Reestr_operatoriv_provaideriv_l5122020.xls, в якому ТОВ «РЕАЛ-ТБ» - відсутній.

Крім того, заявник вказує, що 19.11.2020 року адвокатом заявника було отримано відповідь на адвокатський запит, щодо наявності чи відсутності у ТОВ «РЕАЛ-ТБ» ліцензії НКРЗІ на здійснення діяльності в сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж, відповідно якої була отримана інформація щодо закінчення строку дії відповідної ліцензії ТОВ «РЕАЛ-ТБ» з 17.02.2016 р., а останні дії пов`язані з внесенням змін до реєстру операторів/провайдерів телекомунікацій відбулись в 2013 році, які були пов`язані із зміною керівника на ОСОБА_1 .

Таким чином на думку заявника, що у зв`язку з відсутністю ТОВ «РЕАЛ-ТБ» у реєстрі операторів/провайдерів телекомунікацій станом на 15.12.2020 р. та закінченням ліцензії НКРЗІ на здійснення діяльності в сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж, ані суду, ані відповідачу не могли бути відомі ці обставини.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Вирішуючи питання наявності нововиявлених обставин у даній справі, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду та зазначає наступне.

Колегія суддів зауважує, що не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами. Не підпадають під визначення нововиявлених обставин дані, які усувають можливу неповноту встановлення обставин справи шляхом отримання та надання стороною суду нових матеріалів вже після прийняття судових актів, без оскарження їх самих за фактом неповноти встановлення обставин справи. Не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону (відповідну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 14.05 2019 у справі №905/1502/15, від 04.11.2019 у справі №910/4521/14 та від 10.03.2020 у справі №910/10784/18).

При цьому, заявник не довів у порядку статей 74, 76-79 ГПК України, що такі докази об`єктивно не могли бути ним одержані (та представлені суду) на час розгляду справи під час розгляду справи.

Крім того, як вірно зазначено місцевим господарським судом, що посилання заявника на відсутність ТОВ «РЕАЛ-ТБ» у реєстрі операторів/провайдерів телекомунікацій станом на звернення до суду та станом на 15.12.2020 не може бути прийнято до уваги, оскільки жодного документу та доказу у видаленні Позивача з реєстру операторів/провайдерів телекомунікацій заявник не надав.

Стосовно посилання, що ТОВ «РЕАЛ-ТБ» строк дії ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території м. Одеси закінчився 17.02.2016, відповідачем при первісному розгляді справи не надано доказів того, що ще 17.02.2016 у ТОВ «РЕАЛ-ТБ» строк дії ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території м. Одеси закінчився.

Отже, колегія суддів зазначає, що доводи заявника про наявність нововиявлених обставин для перегляду рішення зводяться виключно до переоцінки доказів у справі, як таких що були оцінені судом, та подання таких нових доказів, що не оцінювалися судом, оскільки не були подані сторонами справи, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Викладені у апеляційній скарзі аргументи скаржника щодо наявності підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами зводяться до помилкового ототожнення скаржником таких понять, як «новий доказ» та «нововиявлена обставина» (як факт)» та не можуть бути підставою для скасування оскарженого у справі судового рішення, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником положень статті 320 ГПК України.

Стосовно посилання скаржника, що обставина того, що ТОВ «РЕАЛ-ТБ» не виконало вимоги законодавства і всупереч забороні здійснювало свою господарську діяльність не могла бути відомою під час первісного розгляду справи, так як ОСББ «Мельницька, З» не могло знати, що реєстр операторів, провайдерів телекомунікацій був неактуальним, колегія суддів зазначає, що згідно частини третьої статті 80 ГПК України ввідповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинна подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Проте, відповідачем при первісному розгляді справи не надано доказів того, що ще 17.02.2016р. у ТОВ «РЕАЛ-ТБ» строк дії ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території м. Одеси закінчився.

Заявником в заяві не наведено жодних обставин, які б свідчили про наявність під час розгляду справи в суді, перешкод для здійснення ним вищезазначених процесуальних дій щодо отримання відповідних відомостей.

Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Висновки колегії суддів апеляційного господарського суду.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

На підставі викладеного, ухвала Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 по справі № 916/2598/19 є законною та обґрунтованим, оскільки її винесено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3» суд апеляційної інстанції не вбачає.

Зважаючи на те, що у задоволені апеляційної скарги відмовлено, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 у справі №916/2598/19 про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововивленими обставинами - залишити без змін.

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3» залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мельницька, 3».

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.06.2021.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Богатир К.В.