ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2021 р. Справа№ 910/12487/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представники сторін:

від позивача: Брацкова О.С., адвокат, довіреність № ОЗ-2021/67 від 21.04.2021 від відповідача: Данилов К.О., самопредставництво,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 (повний текст складено 15.02.2021, суддя Зеленіна Н.І.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл"

про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 (повний текст складено 21.01.2019)

у справі № 910/12487/18 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення № 315-р від 21.06.2018

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави вимог заяви про перегляд за ново виявленими обставинами рішення суду.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" (далі - ТОВ "Окко-Рітейл", позивач, заявник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, Комітет, відповідач) про визнання частково недійсним рішення №315-р від 21.06.2018.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 та постановою Верховного Суду від 19.08.2019, у задоволенні позовних вимог ТОВ "Окко-Рітейл" відмовлено повністю.

26.02.2020 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від ТОВ "Окко-Рітейл" надійшла заява про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18.

Заява про перегляд рішення обґрунтована тим, що 27.01.2020 ТОВ "Окко-Рітейл" отримало копію апеляційної скарги компанії GNG International Limited на рішення суду від 16.01.2019 у справі №910/12487/18, зі змісту якої позивачеві стало відомо про те, що в обґрунтування наявності підстав для скасування рішення суду від 16.01.2020 та визнання недійсним рішення АМК України в частині, що стосується позивача, GNG International Limited посилається на факт наявності домовленостей між компанією Pegasus Logistic LTD з іншим суб`єктом, предметом якої було утримання від здійснення поставок СВГ для потреб ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (далі - "Комітент") в серпні 2017 року.

Позивач зазначає, що до зазначеної апеляційної скарги була додана копія меморандуму про співпрацю, підписаного 04.07.2017 між компанією Pegasus Logistic LTD та компанією Eximoil Trading LTD, предметом якого, зокрема, є зобов`язання компанії Eximoil Trading LTD утриматись від встановлення договірних зв`язків та оптових поставок СВГ для потреб групи "ОККО" протягом 2017 року, в обмін на відмову Pegasus Logistic LTD від конкуренції з компанією Eximoil Trading LTD у поставках для інших суб`єктів господарювання в Україні та втручання у відносини між ними.

Заявник вважає, що зазначений меморандум є прямим доказом узгодження конкурентної поведінки на ринку оптової реалізації СВГ (вчинення антиконкурентних узгоджених дій на оптовому ринку СВГ) в результаті якої було обмежено можливості ПП "ОККО-Бізнес Контракт" щодо придбання СВГ в потрібних Комітенту обсягах та за найбільш вигідною ціною.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 у справі № 910/12487/18 у задоволенні заяви ТОВ "Окко-Рітейл" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі № 910/12487/18 за позовом ТОВ "Окко-Рітейл" до АМК України про визнання частково недійсним рішення № 315-р від 21.06.2018 відмовлено повністю. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі № 910/12487/18 залишено без змін.

Приймаючи вказану ухвалу місцевий господарський суд виходив з того, що станом на третій квартал 2017 року GNG International Limited володіло інформацією про неможливість отримання СВГ від Eximoil Trading LTD. В свою чергу, GNG International Limited та позивач є пов`язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому докази, на які посилається заявник в обґрунтування заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами були йому доступні на час розгляду справи у суді першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування судового рішення відповідно до приписів ст. 320 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, ТОВ "Окко-Рітейл" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі № 910/12487/18 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що нововиявленою обставиною є не відмова компанії Eximoil Trading LTD постачати СВГ для потреб групи "ОККО", яка була викладена у листі від 02.08.2017, адресованому GNG International Limited, а факт наявності змови одного з найбільших постачальників групи "ОККО" - Pegasus Logistic LTD з цією компанією, а також і іншими постачальниками з метою обмеження конкуренції при постачанні СВГ Комітенту позивача - ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а відтак і позивачу. На моменту отримання GNG International Limited листа Eximoil Trading LTD від 02.08.2017 щодо відмови постачати СВГ, ні компанії GNG International Limited, ні позивачу, ні будь-яким пов`язаним з позивачем особам не було і не могло бути відомо про наявність такої антиконкурентної домовленості постачальників, оскільки компанія GNG International Limited отримала копію Меморандуму лише у січні 2020 року.

Як зазначив апелянт, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги істотність наведених нововиявлених обставин для розгляду справи, оскільки вони спростовують висновки суду про законність та обґрунтованість рішення відповідача від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", які покладені в основу рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 справу № 910/12487/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Ткаченка Б.О. (доповідач у справі), суддів Владимиренко С.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/12487/18.

22.03.2021 матеріали справи № 910/12487/18 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ткаченка Б.О. на лікарняному.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021 справу № 910/12487/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (доповідач у справі), суддів Козир Т.П., Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 у справі № 910/12487/18, розгляд справи призначено на 11.05.2021.

11.05.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Окко-Рітейл" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 у справі № 910/12487/18 відкладено на 17.06.2021.

Явка представників сторін.

У судовому засіданні 17.06.2021 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив апеляційний господарський суд задовольнити вимоги апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 скасувати, переглянути вказане рішення місцевого господарського суду у даній справі за нововиявленими обставинами та задовольнити позов ТОВ "Окко-Рітейл" про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Окко-Рітейл".

Представник АМК України у судовому засіданні 17.06.2021 заперечив проти вимог апеляційної скарги позивача, оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду у даній справі просив залишити без змін.

Позиції учасників справи.

Через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду 11.05.2021 від Антимонопольного комітету України надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в яких останній просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

В обґрунтування заперечень проти вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що місцевим господарським судом було дотримано положення ст. 320 Господарського процесуального кодексу України та відповідні висновки Верховного Суду щодо застосування вказаних положень процесуального законодавства. Як зазначає відповідач, ТОВ "Окко-Рітейл" не було обмежене у придбані скрапленого газу у інших суб`єктів господарювання, а тому наявність Меморандуму, укладеного між Pegasus Logistic LTD та Eximoil Trading LTD не має правового значення для розгляду справи.

Як зазначає відповідач інформація про Меморандум могла бути відома заявнику, оскільки станом на третій квартал 2017 року компанія GNG International Limited володіло інформацією про неможливість отримання СВГ від Eximoil Trading LTD, в свою чергу компанія GNG International Limited є пов`язаною із позивачем особою.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів справи, 04.07.2017 між компанією Pegasus Logistic LTD (далі- "Пегасус") та компанією Eximoil Trading LTD (далі-"Ексім") був укладений Меморандум, за яким сторони визначили основні принципи співпраці Сторін в постачанні СВГ для українського ринку. Сфера дії цього Меморандуму обмежується поставками СВГ для українських покупців (резидентів України) та поставками на користь нерезидентів України з місцем відвантаження на території України. З огляду на довготривалі відносини і співпрацю Пегасуса з ОККО-Бізнес Контрактом (член групи ОККО - одного з найбільших роздрібних торгівців моторними паливами в Україні), існуючі комерційні домовленості між Пегасусом та іншими постачальниками стосовно постачання СВГ для ОККО-Бізнес Контракту, а також наміри Ексіму вийти на український ринок СВГ: Ексім зобов`язується утриматися від будь-яких комерційних переговорів та вступу в договірні зв`язки з ОККО; Бізнес Контрактом чи його афілійованими особами, що належать до Групи ОККО, стосовно прямих чи непрямих поставок СВГ; Пегасус зобов`язується не конкурувати з Ексімом, утримуючись від будь-якого втручання в комерційні відносини між Ексімом та його українськими клієнтами (оптовими покупцями СВГ) та утримуючись від прямих чи непрямих поставок СВГ покупцям Ексіму. Цей Меморандум є чинним до 31 грудня 2017 року та може бути продовжений Сторонами.

Листом від 25.07.2017 Компанія GNG International Limited звернулася до Ексімоіл Трейдінг ЛТД про намір придбавати до 2 000 метричних тонн СВГ (суміш пропан-бутанова) щомісячно протягом липня - вересня 2017 року на наступних умовах: 1) країна відвантаження - Білорусь (залізницею) DAP - український кордон (ст. Горинь - ст. Удрицьк/ст. Словечно - ст. Бережесть) з наступним ціноутворенням: середнє з середніх коригувань DAF Брест пропан - бутан мікс, в доларах США/тону за попередні 30 днів відповідно до "Аґрус Російських СВГ і Конденсат", плюс премія 65 доларів США/тону; країна відвантаження - Польща (автотранспортом) DAP - Львів, Україна/ DAP Скалат, Україна з наступним ціноутворенням: середнє з середніх коригувань DAF Брест пропан-бутан мікс, в доларах США/тону, за попередні 30 днів відповідно до "Аґрус Російський СВГ і Конденсат", плюс премія 150 доларів США/тону.

У відповідь на вказаний лист Ексімоіл Трейдінг ЛТД листом від 02.08.2017 повідомило Компанію GNG International Limited про неможливість поставки СВГ на будь-яких умовах.

Таким чином, Компанію GNG International Limited ще у третьому кварталі 2017 року було проінформовано про неможливість поставки Ексімоіл Трейдінг ЛТД СВГ на будь-яких умовах.

Також, рішенням Комітету встановлено, що ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100% володіло, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО- Контракт" та 99,50 % володіло ТОВ "ОККО-Рітейл" та GNG International Limited. Таким чином, заявник та GNG International Limited є пов`язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на яких покладено обов`язок обмінюватися інформацією, тому докази на які посилається заявник в обґрунтування заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами були йому доступні під час розгляду справи у суді першої інстанції.

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним із основних імпортерів скрапленого газу та є основним постачальником СВГ для суб`єктів господарювання, які входять у групу "ОККО" як продавець СВГ та як комітент за договорами комісії. Отже, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", як власник СВГ, яке реалізовується кінцевому споживачу на АЗК/АЗС мережі групи "ОККО", є учасником ринку роздрібної реалізації СВГ.

ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід", ТОВ "ОККО-Рітейл" пов`язані відносинами контролю у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон №2210-III) та є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, існували на час ухвалення судового рішення, але залишаються невідомими учасникам справи, та стали відомими тільки після ухвалення судового рішення, є нововиявленими обставинами. Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду за нововиявленими обставинами судового рішення. He вважаються нововиявленими обставинами нові докази, які виявлені після постановлення рішення суду, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах.

Тобто, нововиявленою може бути визнана лише та обставина, яка існувала в об`єктивній дійсності на момент ухвалення рішення, проте не була відома заявнику, а підставою перегляду є наявність обставини, що може істотно вплинути на вирішення справи. Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися судом у процесі розгляду справи.

Подібна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 541/2460/16-ц.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що наявність Меморандуму між компанією Pegasus Logistic LTD та компанією Eximoil Trading LTD про домовленість утриматись від оптових поставок СВГ для потреб групи "ОККО" не може вплинути на суть рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18, оскільки позивачем не доведено суду, як наявність такого меморандуму впливає на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається; як саме вказана обставина (меморандум) може спростувати факти, які було покладено в основу судового рішення (Господарського суду міста Києва від 16.01.2019, залишеного без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 та постановою Верховного Суду від 19.08.2019), та породити процесуальні наслідки, що впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без його врахування судового рішення, з огляду на те, судами було встановлено, що АМК України у Рішенні №315-р було проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України; проведений кореляційний аналіз, який доводить, що ціни реалізації СВГ групи "ОККО", в тому числі - позивача, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації у роздріб; різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року.

За таких обставин, ураховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що наявність такої обставини як підписання Меморандуму про співпрацю від 04.07.2017 між компанією Pegasus Logistic LTD та компанією Eximoil Trading LTD не мала значення для справи та не впливала на правову оцінку встановлених судами обставин у судовому рішенні, яке переглядається.

Аналогічної думки щодо застосування норм процесуального права при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами дійшов Верховний суд у постанові від 13.05.2021 у справі №910/12465/18.

Отже доводи позивача про наявність нововиявлених обставин як підстави для перегляду прийнятого у справі №910/12487/18 по суті спору рішення від 16.01.2019 в порядку приписів ст.ст. 320-325 ГПК України є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Верховенство права в розумінні Конвенції базується на застосуванні судами принципу юридичної визначеності, згідно з яким рішення суду, яке набрало законної сили не може ставитися під сумнів по завершенню розгляду спору. Повага до остаточного рішення суду означає, що жодна з сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з тією метою, щоб домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі і непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", пункт 52 Рішення ЄСПЛ). Вирішуючи питання про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами суди повинні діяти таким чином, щоб забезпечити, наскільки це можливо, справедливу рівновагу між інтересами відповідної особи та необхідністю підтримання ефективності системи судочинства (справа "Савінський проти України", Рішення ЄСПЛ від 28.02.2006, пункт 23).

Відтак, керуючись принципом правової визначеності судового рішення, що набрало законної сили, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18 підлягає залишенню в силі за результатами здійснення провадження з його перегляду за нововиявленими обставинами за заявою ТОВ "Окко - Рітейл".

У зв`язку з наведеним, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального права, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову ТОВ "Окко - Рітейл" у задоволенні заяви про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі № 910/12487/18 за нововиявленими обставинами та залишення без змін рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у даній справі.

Отже ухвала Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 у справі №910/12487/18 є такою, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для її скасування не вбачається.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника (позивача).

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 у справі №910/12487/18 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.02.2021 у справі №910/12487/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12487/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 22.06.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко