ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1309/21

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача - не з`явився,

від відповідача - Лунгул Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення 195786,26 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення суми вартості нестачі кукурудзи в розмірі 195786,26 грн., посилаючись на наступне.

25 лютого 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" та Акціонерним товариством "Українська залізниця" укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, за умовами якого предметом договору є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях у власних вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг і проведення розрахунків за ці послуги (п. 1.1 договору); обов`язок перевізника приймати до перевезення вантажі у вагонах замовника або у власних вагонах перевізника, надавати власні вагони перевізника для навантаження вантажів згідно із затвердженими планами і заявками замовника згідно інформації, розміщеної у системі планування перевезень, надавати додаткові послуги, пов`язані з перевезенням вантажів, перелік яких зазначається в додатках до договору та Збірнику тарифів (пункт 2.3.2 договору); перевізник відповідає за шкоду, спричинену вантажу та або вагонам замовника відповідно до законодавства (п. 5.6 договору).

Так, позивач зазначає, що повідомленням про укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 94-39550655/2020-001 від 26.03.2020 р. АТ "Укрзалізниця" засвідчила прийняття від ТОВ "Компанія Грано" заяви про прийняття в цілому пропозиції (акцепт) укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та присвоїла код відправника/одержувача - 4564, код платника 8202444 та відкрила особистий рахунок з ідентичним номером.

Як вказує позивач, на виконання договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, Придніпровською залізницею 21.01.2021 р. було прийнято від Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" до перевезення насипом зерно кукурудзи загальною вагою 407550 кг за маршрутом зі станції Гадяч імені Сергієнко Миколи Івановича (43427007) Південної залізниці до станції Миколаїв-Вантажний (40415207) Одеської залізниці, що підтверджується залізничною накладною № 44720290 від 21.01.2021 р.

Наразі позивач зауважує, що згідно відомості вагонів до залізничної накладної № 44720290 від 21.01.2021 р. зерно кукурудзи перевозили насипом у 6 вагонах: № 95560769 у кількості 69450 кг (ЗПП: Н 901069, Н 901070) тара 23300/23400 кг; № 95562542 у кількості 69200 кг (ЗПП: Н 901083, Н 901084) тара 23300/23400 кг; № 95777686 у кількості 66250 кг (ЗПП: Н 901041, Н 901043, Н 901026, Н 901035, Н 901049, Н 901029, Н 901050) тара 23000/21200 кг; № 95839635 у кількості 69500 кг (ЗПП: Н 901042, Н 901047) тара 24300/24300 кг; № 59452524 у кількості 67300 кг (ЗПП: Н 901052, Н 901060, Н 901059, Н 901057, Н 901056, Н 901058, Н 901055) тара 23000/21450 кг; № 95777827 у кількості 65850 кг (ЗПП: Н 901031, Н 901040, Н 901036, Н 901038, Н 901039, Н 901037, Н 901016) тара 23000/21600 кг.

При цьому позивач зазначає, що відправником вантажу було Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано", одержувачем - Приватне акціонерне товариство "Миколаївський комбінат хлібопродуктів".

За ствердженнями позивача, до станції призначення Миколаїв-Вантажний (40415207) Одеської залізниці вагони прибули 24.01.2021 р. та при візуальному огляді відразу було виявлено, що нижні розвантажувальні люки мають пошкодження, щілини, які підтверджують проникнення та затиснуте зерно кукурудзи; при первинному переваженні вагонів на брутто було виявлена різниця між перевізною масою, вказаною в перевізному документі, в сторону зменшення. Так, позивач зазначає, що у вагоні № 59452524 було на 4100 кг ваги менше, у вагоні № 95777827 було на 19200 кг ваги менше, ніж визначено в перевізному документі, про що було негайно повідомлено начальника станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці.

Також позивач додає, що 25.01.2021 р. ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" направив листа за вих. № 85 до начальника станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці Воробйова А.М. , в якому повідомив, що при огляді нижніх розвантажувальних люків вагонів № 59452524 та № 95777827 виявлені сліди доступу до вантажу, затиснуті зерна в нижніх розвантажувальних люках, про що свідчить пам`ятка на подавання вагонів № 209, підписана із зауваженням, виявлена різниця із масою відправника в сторону зменшення (у вагоні № 59452524 на 4100 кг менше, у вагоні № 95777827 на 19200 кг менше) та просив провести комісійну перевірку та видачу вантажу у вагонах № 59452524 та № 95777827, які прибули на адресу ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" зі станції Гадяч ім. Сергієнка М.І. згідно накладної №44720290, за результатами перевірки скласти відповідний комерційний акт щодо виявленої недостачі із посиланням на ст. 52 Статуту залізниць України. При цьому було зазначено, що вказаним вагонам забезпечена цілодобова охорона, яка унеможливлює доступ і втручання сторонніх осіб. Як вказує позивач, даний лист було отримано працівниками залізниці та в той день надано відповідь за вих. №37/М, в якій відмовлено в проведенні комісійної видачі вагонів № 59452524 та № 95777827, посилаючись на ст. 52 Статуту залізниць, згідно якої залізниця зобов`язана перевірити масу і стан вантажу лише у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні, а також у вагоні з пошкодженими пломбами відправника та стверджуючи, що вказані вагони прибули до станції призначення у непошкодженому стані та у пам`ятці не зазначено зауважень. Однак, на думку позивача, таке твердження є хибним з огляду на наступне. По-перше, в пам`ятці № 209 в колонці "примітка" навпроти вагону № 59452524 зазначено "заборона РЖД", навпроти вагону № 95777827 зазначено "Вл, заборон". По-друге, до пам`ятки № 209 було надано зауваження (про це зазначено на зворотній стороні пам`ятки № 209), де зазначено, що представниками ТОВ "Юнікорн Мерітайм" при технічному та комерційному огляді вагонів на приймально-здавальній колії № 8 ст. Миколаїв-Вантажний було виявлено ознаки втрати вантажу (розжаття люку) у вагонах № 59452524 та № 95777827, у зв`язку з цим та відмовою представників ст. Миколаїв-Вантажний від комерційної видачі вантажу у вказаних вагонах всупереч положенням п.п. 11, 12 Правил видачі вантажів, після комісійного огляду вагонів, переваження здійснюється на ПрАТ "МКХП" в присутності представника вантажовідправника, РТПП та наполягали на присутності при таких діях комерційного агента ст. Миколаїв-Вантажний, однак комерційний агент ст. Миколаїв-Вантажний від підпису даного зауваження відмовився. По-третє, у п. 11 Правил видачі вантажів зазначено, що при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу. Також, посилаючись на п. 12 Правил видачі вантажів, ст. 52 Статуту залізниць України, позивач вважає, що у залізниці були всі підстави для того, щоб перевірити масу вантажу та скласти комерційний акт, оскільки одержувач вимагав працівників на станції призначення залізниці перевірити масу вантажу, який відправлявся насипом, вантаж прибув у пошкодженому стані, наявні пошкодження розвантажувальних люків та виявлення недостачі вантажу при зважуванні вагонів. Однак, як вказує позивач, залізниця незаконно відмовилась виконувати свої обов`язки з метою уникнення відповідальності.

Наразі позивач зазначає, що звернення до залізниці про складання комерційного акту та комісійної видачі вантажу були залишені без реагування, без будь-якої відповіді та пояснення, при цьому відповідач не надав свого представника для з`ясування вказаних обставин, тому 25.01.2021 р. було складено акт розбіжності ваги по брутто № 4 та акт загальної форми № 36.

Так, позивач зазначає, що у акті розбіжності ваги по брутто № 4 від 25.01.2021 р. вказано про переважування вагонів - зерновозів на залізничних 150-тонних вагонних вагах ЧАО "Миколаївський КXП" та виявлено розбіжність ваги понад норму природної втрати; у вагоні № 59452524 за накладною: брутто 88750 кг, тара 21450 кг, нетто 67300 кг, по факту виявлено: брутто 84600 кг, різниця 4150 кг менше; у вагоні № 95777827 за накладною: брутто 87450 кг, тара 21600 кг, нетто 65850 кг, по факту виявлено: брутто 68200 кг, різниця 19250 кг менше; всього у двох вагонах на 23400 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі. Як зазначає позивач, акт № 4 підписано вагарем ОСОБА_3 , майстром зміни ОСОБА_4 , представником РТПП Гончаренко С.В., ю.м. Борисовою, представником ТОВ "Компанія Грано" Моториним А.А.

При цьому позивач зауважує, що у акті загальної форми № 36 від 25.01.2021 р. зазначено, що проведено переважування вагонів - зерновозів на залізничних 150-тонних вагонних вагах ЧАО "Миколаївський КХП" з насінням кукурудзи, яке відправлено 21.01.2021 р. за накладною № 44720290 зі станції Гадяч ім. Сергієнко М.І. відправником ТОВ "Компанія Грано" та виявлено нестачу. Так, у вагоні № 59452524 за накладною: брутто 88750 кг, тара 21450 кг, нетто 67300 кг, по факту виявлено: брутто 84600 кг, тара 21400 кг, нетто 63200 кг, різниця - 4100 кг менше; у вагоні № 95777827 за накладною: брутто 87450 кг, тара 21600 кг, нетто 65850 кг, по факту виявлено: брутто 68200 кг, тара 21550 кг, нетто 46650 кг, різниця 19200 кл менше; всього у двох вагонах на 23300 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі. Також позивач додає, що акт загальної форми № 36 підписано вагарем ОСОБА_5 , майстром зміни ОСОБА_6 , представником РТПП Гончаренко С.В., ю.м. Борисовою Л.В., представником ТОВ "Компанія Грано" Моториним А.А.

Також, за ствердженнями позивача, нестача вантажу підтверджується висновком експерта Регіональної торгово-промислової палати Миколаївській області № 420-0066 від 26.01.2021 р. зі специфікацією та фото таблицею, згідно якої у двох вагонах (хопер) № 59452524 та № 95777827 за непорушеними пломбами відправника, завантажених зерном кукурудзи, фактично виявлено на 23300 кг вантажу менше проти даних вантажовідправника, вказаних у накладній № 44720290. При цьому позивач зауважує, що при огляді експертом встановлено: вагони опломбовані непорушними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відтиском "Універсал М Варта, УЗ" номери пломб, відтиск відповідає даним, вказаним у накладній. На металевій плашці вказано: "Гадяч КОМП ГРАНО". При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено: у вагоні № 59452524 на першому розвантажувальному бункері від сходів і протилежної сторони від штурвалів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор на довжині 50 см, який частково затиснутий пучками трави, в щілинах видно зажаті та роздавлені зерна кукурудзи; у вагоні № 95777827 на середньому розвантажувальному бункері і протилежної сторони від штурвалів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера в нижній частині виявлено зазор на довжині 55 см, який затиснутий поліпропіленом булого кольору, в щілинах видно зажаті зерна кукурудзи, на третьому розвантажувальному бункері від сходів з протилежної сторони від штурвалів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера в нижній частині виявлено зазор на довжині 30 см, в якому видно затиснуті та роздавлені зерна кукурудзи. При знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх навантажувальних люках та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки виявлено: у вагоні № 59452524 на довжині близько 3.50 м є конусоподібне поглиблення вантажу, між 1 (першим) та ІІ (другим) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 0,90 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючою вантажу вниз, у бік першого розвантажувального люка від сходів ( з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та травою; у вагоні № 95777827 між 1 (першим) та IV (четвертим) люками на довжині близько 9,0 м є конусоподібне поглиблення ватажу, над ІІ (другим) та III (третім) люками від сходів є воронки (порожнечі) кожна завглибшки візуально до 1,70 м від поверхні вантажу з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, направленими у бік середнього та третього від сходів розвантажувальних люків (з протилежної сторони від штурвалів), які мають зазори із затиснутими поліпропіленом та зернами кукурудзи. Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу. За висновком експерта: при зважуванні та огляді двох залізничних вагонів (хопер) № 59452524, № 95777827 за непорушеними пломбами відправника, завантажених зерном кукурудзи, фактична загальна маса нетто складає 109850 кг, що на 23300 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній № 44720290 від 21.01.2021 р. Щільність закриття розвантажувальних бункерів у вагонах не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Таким чином, за ствердженнями позивача, вище вказані пам`ятка № 209, зауваження до пам`ятки № 209, акт розбіжності ваги по брутто № 4 від 25.01.2021 р., акт загальної форми № 36 від 25.01.2021 р. та акт експертизи № 120-0066 від 26.01.2021 р. підтверджують, що вантаж доставлений до місця призначення не в повному обсязі з вини залізниці.

Наразі позивач зазначає, що вартість 1 тони кукурудзи 3 класу українського походження урожаю 2020 року згідно бухгалтерської довідки "Компанія Грано" та довідки ТОВ "Каіс Агро" становить 8650,00 грн./тона.

При цьому позивач посилається на положення ст.ст. 35, 42, 46-48, 52, 53, 114 Статуту залізниць України, п. 2.7 Роз`яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею? та зазначає, що недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси ватажу і природної втрати вантажу під час перевезення; норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) при видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, для вантажу кукурудзи становить: 0,5%.

Враховуючи вказані положення позивачем здійснено розрахунок вартості нестачі вантажу, за яким загальна вартість нестачі у вагонах №№ 59452524, 95777827 становить 195786,26 грн.

Також позивач додає, що вантажовідправником згідно зазначеної накладної № 44720290 від 21.01.2021 р. було Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" () м. Черкаси, вул. Кривалівська. 7; вантажоодержувачем Приватне акціонерне товариство "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" (; 54034, м. Миколаїв, вул. 1-ша Слобідська, 122). Водночас, за ствердженнями позивача, у накладній № 44720290 від 21.01.2021 р. зазначено "Право на пред`явлення претензії та позову передано ТОВ "Компанія Грано" за підписами головного бухгалтера та генерального директора ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.05.2021 р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1903/21, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, при цьому судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 07.06.2021 р.

21.05.2021 р. від позивача до господарського суду Одеської області надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої заявник просить доручити або Черкаському окружному адміністративному суду, або господарському суду Черкаської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.05.2021 р. у справі № 916/1309/21 вказане клопотання ТОВ "Компанія Грано" задоволено, доручено Черкаському окружному адміністративному суду забезпечити проведення в приміщенні вказаного суду у режимі відеоконференції судового засідання по цій справі, що призначено на 07.06.2021 р. о 15 год. 00 хв.

31.05.2021 р. від відповідача надійшов до суду відзив на позовну заяву. Так, відповідач із посиланнями на ст. 908 ГК України, ст. 129 Статуту залізниць України вказує, що комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах тощо; залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу; в усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми. Як зазначає відповідач, порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами, пунктами 16, 17 яких передбачено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі - Дирекція) безпосередньо або через начальника станції. Начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. Наразі відповідач зауважує, що спірні вагони № 59452524, № 95777827 за накладною № 447020290 прибули на станцію призначення 24.01.2021 р. та були прийняті представником вантажоодержувача 24.01.2020 р., що підтверджується пам`яткою про подавання вагонів № 209. При цьому відповідач додає, що після підписання даної пам`ятки на наступний день 25.01.2021 р. ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" звернулось на адресу начальника станції з проханням провести комісійну перевірку та видачу вантажу у вагонах № 59452524, № 95777827 згідно накладної № 44720290 та за результатами перевірки скласти відповідний комерційний акт щодо виявленої недостачі вантажу у зазначених вагонах. Так, відповідач зазначає, що на даний лист була отримана відповідь від ст. Миколаїв-Вантажний 25.01.2021 р. № 37/М, у якій зазначалося, що вагони забрані зі станції без зауважень, про що свідчить пам`ятка на подавання вагонів, а тому підстав для комісійної видачі вагонів немає. Відтак, за ствердженнями відповідача, після отримання відмови ст. Миколаїв-Вантажний позивач всупереч п.п. 16, 17 Правил складання актів, відмову начальника станції у комісійній видачі спірних вагонів та складання комерційного акту до начальника дирекції залізничних перевезень не оскаржував (що підтверджується матеріалами справи та листом від 28.05.2021 р. № ДН5-07/340 виробничого підрозділу "Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій"). Також відповідач вказує, що у разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Так, відповідач зауважує, що відповідно до ст. 130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів мають, зокрема, у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову. Таким чином, за ствердженнями відповідача, комерційний акт про нестачу вантажу, або скарга про відмову в складанні такого акту є належними в розумінні ст. 77 ГПК доказами нестачі вантажу та наявність вказаних доказів є обов`язковою умовою для подання позову до залізниці про нестачу вантажу, однак такі документи позивачем не надані, тому позовна заява не підлягає задоволенню.

Крім того, відповідач звертає увагу суду на довідку вантажовідправника ТОВ "Компанія Грано" про вартість зерна кукурудзи, яка додана до матеріалів справи та яка підтверджує вартість зерна кукурудзи, відправленого за накладною 44720290, при цьому така довідка датована 06.01.2021 р., однак вантаж за накладною № 44720290 був прийнятий залізницею до перевезення лише 21.01.2021 р., з огляду на що відповідач вважає, що надана довідка про вартість зерна не може бути належним доказом по справі.

Щодо зауважень до пам`ятки про подавання вагонів № 209 відповідач зазначає, що із тексту зауважень вбачається, що вони були зроблені після надання начальником станції відмови від проведення комерційної видачі вантажу та в них зазначається, що переваження здійснюється на ПРАТ "МКХП" в присутності представника вантажовідправника та РТПП (в акті експертизи зазначається дата початку експертизи - 25.01.2021 р.). Крім того, як вказує відповідач, у відповіді генеральному директору ПрАТ "МКХП" від 25.01.2021 р. № 37/М начальник станції зазначає, що вагони забрані зі станції без зауважень, про що свідчить пам`ятка на подавання вагонів, при цьому дата написання даних зауважень також не зазначається. Крім того, як додає відповідач, пам`ятка № 209 спочатку була підписана невідомою особою ( ОСОБА_7 ), після чого іншою ручкою з іншим кольором чорнил була підписана ОСОБА_8 , з огляду на що неможливо визначити ким саме були зроблені дані зауваження та в який момент, що, на думку відповідача, також підтверджує, що дані зауваження були зроблені вже після приймання спірних вагонів.

Щодо акту експертизи від 26.01.2021 р. № 120-0066, складеного експертом Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, відповідач зазначає, що ані одержувач вантажу, ані позивач не зверталися на залізницю щодо проведення такої експертизи, крім того, залізниця не була проінформована про її проведення, тим самим була позбавлена можливості захисту своїх прав на об`єктивне засвідчення фактів, які мали місце під час її проведення. Таким чином, за ствердженнями відповідача, не інформування залізницю, як зацікавлену сторону, про проведення експертизи грубо порушує права залізниці на захист, при цьому таке неповідомлення ставить під сумнів об`єктивність висновку дослідників, оскільки за відсутності представника залізниці експерти торгово-промислової палати могли викривити обставини на користь особи, яка оплатила проведення експертизи. При цьому із посиланнями на ст.ст. 1, 11, Закону України "Про торгово-промислові палати України", ст.ст. 101, 123 ГПК України відповідач вважає, що акт експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області № 120-0066 від 26.01.2021 р. не відповідає вимогам ст. 101 ГПУ України, оскільки всупереч ч. 5 в акті експертизи не зазначено, що він підготовлений для подання до суду та про те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

В судовому засіданні 07.06.2021 р. представник позивача просив суд відкласти розгляд справи, оскільки наразі не отримав відзив на позовну заяву від відповідача.

В судовому засіданні господарського суду 07 червня 2021 року по справі № 916/1309/21 було протокольно оголошено перерву до 22 червня 2021 року о 16 год. 30 хв.

Наразі у судовому засіданні 07.06.2021 р. представник позивача просив наступне судове засідання у даній справі здійснювати за участю позивача також в режимі відео конференції, проведення якої доручити Черкаському окружному адміністративному суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.06.2021 р. доручити Черкаському окружному адміністративному суду (18002, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 117) забезпечити проведення в приміщенні вказаного суду відеоконференції призначеного на 22 червня 2021 р. о 16 год. 30 хв. судового засідання по справі № 916/1309/21 за участю представника позивача.

14.06.2021 р. позивачем подано до господарського суду відповідь на відзив, в якому позивач додатково зазначає, що незважаючи на відсутність комерційного акту, позивачем надано ряд інших доказів, які належить дослідити суду та дати їм правову оцінку, а саме пам`ятка № 209; зауваження до пам`ятки № 209; лист ТОВ "Компанія Грано" № 10 від 25.01.2021 р. з проханням провести комісійну перевірку вантажу у спірних вагонах; заява ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" № 85 від 25.01.2021 р. про проведення комісійної видачі вантажу, оскільки виявлено сліди доступу до вантажу, нестачі вантажу та з вимогою скласти комерційний акт щодо виявленої недостачі вантажу у спірних вагонах; акт розбіжності ваги по брутто № 4 від 25.01.2021 р.; акт загальної форми № 36 від 25.01.20201 р. та акт експертизи № 120-0066 від 26.01.2021 р. підтверджують, що вантаж доставлений до місця призначення не в повному обсязі з вини залізниці. При цьому стосовно того, що довідка про вартість зерна датована 06.01.2021 р., у той час, як вантаж було прийнято 21.01.2021 р., позивач пояснює, що дата 06.01.2021 р. зазначена як помилкова, описка, вихідний номер присвоюється відповідно до дати: перша цифра - день, через дріб - місяць та рік. Оскільки вих. №26/0121, то вірна дата 26.01.2021 р.

Так, стосовно акту експертизи № 120-006 від 26.01.2021 р., проведеної Регіональною торгово-промисловою палатою, позивач вказує, що вказаний акт є належним доказом, оскільки проведення такого дослідження після передачі вагонів одержувачу по суті є одним зі способів доведення ним факту технічної несправності вагонів, при цьому замовлення експертизи до видачі вантажу з ініціативи отримувача неможливе, оскільки згідно п.п. 29, 30 Правил видачі вантажів запрошення незалежних експертів та оплату їх робіт здійснює залізниця за умови, що обставини, пов`язані з недостачею вантажу, зафіксовано в складеному до видачі вантажу комерційному акті, який, за ствердженнями позивача, у даному випадку перевізник неправомірно відмовився оформити. При цьому позивач додає, що експерт ТПП Миколаївської області Гончаренко С.В. у акті експертизи № 120-0066 від 26.01.2021 р. обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно ст. 101 ГПК України, а також у п. 7 Примітки зазначив, що "запрошені для прийняття участі у комісійній перевірці та видачі вантажу представники станції Миколаїв-Вантажний, на момент проведення експертизи були відсутні".

Щодо залучення представників АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" для участі у проведенні експертного дослідження позивач вказує, що при виявлені невідповідності маси вантажу у вагонах № 59452524, № 95777827 з даними, зазначеними в накладній, негайно було повідомлено Одеську залізницю, однак АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" відмовились не тільки складати комерційній акт, а взагалі бути присутніми при складанні акту загальної форми та проведення експертизи.

Таким чином, як вказує позивач, проведення такого дослідження, на підставі якого складено акт експертизи РТПП Миколаївської області № 120-0066 від 26.01.2021 р., після передачі вагонів одержувачу є одним зі способів доведення ним факту технічної несправності вагону.

При цьому позивач зазначає, що Правилами видачі вантажів (п. 30) встановлений порядок призначення експертизи у випадку виклику експертів саме залізницею ( за власною ініціативою або за вимогою вантажоодержувача) з подальшою відміткою про проведення експертизи у відповідному комерційному акті, а тому саме в цьому випадку експертиза проводиться у присутності начальника станції. Натомість, як вказує позивач, порядок запрошення експертів вантажовідправником або вантажоодержувачем після отримання вантажу, але перед зняттям ЗПП та початком вивантаження, Правилами видачі вантажів не врегульований, тому під час запрошення експертів РТПП позивач вказує, що керувався Законом України "Про торгово-промислові палати", який не вимагає обов`язкової присутності начальника станції під час проведення експертизи.

14.06.2021 р. від позивача до господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності позивача та його представника за наявними в справі матеріалами.

15.06.2021 р. від відповідача надійшли до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач щодо приміток у пам`ятці № 209, які зроблені навпроти вагонів № 59452524 та № 95777827 зазначає, що навпроти вагонів зазначається "Заборона РЖД", "Вл, заборона РЖД", однак дані примітки жодним чином не відносяться до ситуації з недостачею вантажу, оскільки стосуються технічних характеристик вагону та обмеження навантаження за існуючими заборонами. Так, відповідач зауважує, що згідно інформації на сайті УЗ щодо даних вагонів існують заборони виїзду на РЖД (Российские железные дороги); скорочення вл. - означає, що вагон не належить залізниці, зокрема щодо вагонів № 59452524 та № 95777827 власником вагонів є ТОВ "Тегра Лоджистік". Між тим, стосовно твердження позивача щодо того, що залізниці "ніщо не заважало скласти комерційний акт за заявою одержувача та довести, що порушень з боку залізниці немає", відповідач наголошує, що згідно з п. 2 Правил складання актів комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах; у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Інших же підстав, за ствердженнями відповідача, для складання комерційний актів у залізниці немає.

Під час розгляду справи у судовому засіданні 22.06.2021 р. представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог. При цьому з огляду на нез`явлення позивача в судове засідання 22.06.2021 р. та подання ним клопотання про розгляд справи за його відсутності проведення судового засідання 22.06.2021 р. в режимі відеоконференції не здійснювалося.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

25 лютого 2020 року між Акціонерним товариством "Українська залізниця" (перевізник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" (замовник) укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, за умовами п. 1.1 якого предметом договору є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях у власних вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг і проведення розрахунків за ці послуги.

Згідно п. 1.4 договору надання послуг за договором може підтверджуватись накладною, нако пичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відо мостями та іншими документами.

Умовами п. 1.5 договору останній є публічним договором, за яким перевізник бере на себе обов`я зок здійснювати надання послуг, пов`язаних і організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загальною користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Пропозиції та зміни до договору приймаються і враховуються відповідно до п. 9.3 та 9.4 договору та законодавства.

В п. 1.6 договору визначено, що договір, з урахуванням змін до нього, оприлюднюється перевізником як публічна пропозиція для укладення на веб-сайті http://uz-cargo.com/, з накладенням ква ліфікованого електронного підпису (далі - КЕП).

Договір укладається шляхом надання перевізником пропозиції укласти договір (оферти) і прийняття в цілому пропозиції (акцепту) другою стороною. Прийма ючи пропозицію укласти договір друга сторона засвідчує, що ознайомилась та згодна з усіма умовами договору (п. 1.7 договору).

Положеннями п. 1.9 договору визначено, що перевізник за результатом розгляду заяви (акцепту) направляє другій стороні у власній інформаційній системі повідомлення з накладенням КЕП:

або про мотивоване повернення без розгляду заяви (акцепту) із зазначен ням причин для такого повернення;

або про дату укладення договору, присвоєння замовнику коду замовника як платника, коду вантажовідправника / вантажоодержувача. Код платника є номером договору з замовником.

До отримання повідомлення про укладення договору, друга сторона має право ві дкликати свою заяву (акцепт) про прийняття пропозиції укласти договір.

Відповідно до п. 1.10 договору останній є укладеним з дня надання замовнику перевізником інформа ційного повідомлення про укладення договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до її. 12.1 договору.

За умовами п.п. 2.3.1, 2.3.2 п. 2.3 договору визначено обов`язок перевізника розглядати надані замовником місячні та додаткові замовлення на перевезення вантажів, інші замовлення (далі - замовлення на перевезення вантажів); приймати до перевезення вантажі у вагонах замовника або у власних вагонах перевізника, надавати власні вагони перевізника для навантаження вантажів згідно із затвердженими планами і заявками замовника згідно інформації, розміщеної у системі планування перевезень, надавати додаткові послуги, пов`язані з перевезенням вантажів, перелік яких зазначається в додатках до договору та Збірнику тарифів.

Пунктом 5.6 договору визначено, що перевізник відповідає за шкоду, спричинену вантажу та/або вагонам замовника відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 8.1 договору сторони домовились про використання електронного документообігу. Для організації електронного документообігу використовується власні інформа ційні системи перевізника.

Згідно п. 9.5 договору останній укладається в електронній формі. У виняткових випадках, обумовлених правовим статусом замовника, допускається укладення договору в паперовій формі.

В п. 12.1 договору визначено, що останній діє з дня укладення, але не раніше дати введення в дію, що ви значається перевізником в повідомленні про оприлюднення договору, здійсненого на веб-сайті http://uz-cargo.com/ та діє до його припинення. Дата введення в дію не може бути раніше 30 днів з дня оприлюднення договору. На звернення замовника умови договору застосовуються до відносин із замовником, які виникли між сторонами до його укладення та введення в дію.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. ч. 1 - 3 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Відповідно до ч. 2 ст. 639 ЦК України, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Згідно ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є умови про предмет договору, а також ті, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3, 5 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Положення ч. 1 ст. 634 ЦК України передбачають, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Так, повідомленням про укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 99-3955655/2020-01 від 26.03.2020 р. Акціонерне товариство "Українська залізниця" засвідчило прийняття від Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" заяви про прийняття в цілому пропозиції (акцепт) укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та присвоїла код відправника/одержувача - 4564, код платника - 8202444 та відкрила особистий рахунок з ідентичним номером.

Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 909 ЦК України та ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений їй відправником вантаж до пункту призначення та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Частина 5 статті 307 Господарського кодексу України встановлює, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць (ст. 129 Статуту Залізниць України).

Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством (ч.ч. 2, 3 ст. 308 ГК України).

Так, відповідно до залізничної накладної № 44720290 від 21.01.2021 року зі ст. Гадяч імені Сергієнко Миколи Івановича Південної залізниці до ст. Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці було відправлено зерно кукурудзи у вагонах №№ 95560769, 95562542, 95777686, 95839635, 59452524, 95777827. Одержувачем вантажу є ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів".

24.01.2021 р. вагони №№ 95560769, 95562542, 95777686, 95839635, 59452524, 95777827 на станції Миколаїв-Вантажний був подані під вивантаження на під`їздну колію ПрАТ "Київ Дніпровське МППЗТ", що підтверджується пам`яткою № 209 від 24.01.2021 р. При цьому до вказаної пам`ятки представником ТОВ "Юнікорн Мерітайм" були надані зауваження, відповідно до яких при технічному та комерційному огляді вагонів на приймально-здавальній колії № 8 ст. Миколаїв-Вантажний було виявлено ознаки втрати вантажу, про що свідчать вагони № 59452524 та № 95777827 (розжаття люку), у зв`язку з цим та відмовою представників ст. Миколаїв-Вантажний від комерційної видачі вантажу у вказаних вагонах всупереч положенням п.п. 11, 12 Правил видачі вантажів, після комісійного огляду вагонів, переваження здійснюється на ПрАТ "МКХП" в присутності представника вантажовідправника, РТПП та наполягаємо на присутності при таких діях комерційного агента ст. Миколаїв-Вантажний, однак комерційний агент ст. Миколаїв-Вантажний від підпису даного зауваження відмовляється. Також із вказаної пам`ятки № 209 вбачається, що напроти даних "представник ТОВ "Юнікорн Мерітайм" міститься перекреслений підпис особи ОСОБА_7 , а нижче від нього наявний підпис особи ОСОБА_8 .

Як вбачається із матеріалів справи, листом від 25.01.2021 р. вих. № 10 ТОВ "Компанія Грано" звернулася до ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" із проханням провести комісійну перевірку вантажу у вагонах № 59452524 та № 957778, що прибули на адресу останнього зі ст. Гадяч ім. Сергієнко М.І. Південної залізниці по накладній № 44720290.

При цьому ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" було направлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний лист № 85 від 25.01.2021 р., в якому висловлено прохання провести комісійну перевірку та видачу вантажу у вагонах № 59452524, № 95777827, що прибули на адресу ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" зі станції відправлення Гадяч ім. Сергієнка М.Г. (відправник ТОВ "Компанія Грано") згідно накладної № 44720290 та зазначено, що при огляді нижніх розвантажувальних люків даних вагонів виявлені сліди доступу до вантажу - затиснуті зерна в нижніх розвантажувальних люках, про що свідчить пам`ятка на подавання вагонів № 209, підписана із зауваженнями. Також у вказаному листі ПрАТ "МКХП" було зауважено, що при первинному переваженні вагонів на брутто виявилась різниця із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу): вагон № 59452524 - різниця в сторону зменшення на 4100 кг, вагон № 95777827 - різниця в сторону зменшення на 19200 кг, а тому просив за результатами перевірки скласти відповідний комерційний акт щодо виявленої недостачі вантажу у зазначених вагонах. Також вказаним листом було повідомлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний, що вагонам з вантажем забезпечена цілодобова охорона, що унеможливлює доступ та втручання до вантажу сторонніх осіб.

Водночас, на вказаний вище лист ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" № 85 від 25.01.2021 р. заступником начальника станції Миколаїв-Вантажний листом від 25.01.2021 р. № 37/М було повідомлено ПрАТ "МКХП", що в результаті огляду представниками станції вагонів № 95464830, № 59452524, № 95777827 на колії станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача виявлено, що ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах, інших комерційних несправностей при передачі вагонів не виявлено; вагони забрані зі станції без зауважень, про що свідчить пам`ятка про забирання вагонів. На підставі зазначеного станція вказала, що немає підстав для комісійної видачі вагонів № 95464830, № 59452524, № 95777827.

26.01.2021 р. стосовно вагонів № 59452524 та № 95777827 було розпочато приймання вантажу за участю експерту РТПП Миколаївської області, за результатами якого було складено акт експертизи № 120-0066, відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішнього огляду вагонів.

25.01.2021 р. під час переважування вагонів-зерновозів № 59452524 та № 95777827 на 150-тонних вагонних вагах ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" було виявлено розбіжність ваги понад норму природної втрати у вказаних вагонах, що відображено в акті розбіжності ваги по брутто № 4 від 25.01.2021 р., зокрема: у вагоні № 59452524: брутто за накл. - 88750 кг, тара за накл. - 21450 кг, нетто за накл. - 67300 кг, по факту виявлено: брутто 84600 кг, різниця 4150 кг менше; у вагоні № 95777827: брутто за накл. - 87450 кг, тара за накл. - 21600 кг, нетто за накл. - 65850 кг, по факту виявлено: брутто 68200 кг, різниця 19250 кг менше; всього у двох вагонах на 23400 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі. Вказаний акт № 4 підписано вагарем ОСОБА_3 , майстром зміни ОСОБА_4 , представником РТПП Гончаренко С.В., ю.м. Борисовою, представником ТОВ "Компанія Грано" Моториним А.А.

Крім того, 25.01.2021 р. комісією у складі: вагаря ОСОБА_3., майстра зміни ОСОБА_4 , представника РТПП Гончаренка С.В., ю.м. Борисової, представника ТОВ "Компанія Грано" Моторина А.А. було складено акт загальної форми № 36 про те, що ними було здійснено переважування вагонів-зерновозів № 59452524 та № 95777827 на 150-тонних вагонних вагах ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів", в якому зазначено, що у вагоні № 59452524 за накладною: брутто 88750 кг, тара 21450 кг, нетто 67300 кг, по факту виявлено: брутто 84600 кг, тара 21400 кг, нетто 63200 кг, різниця - 4100 кг менше; у вагоні № 95777827 за накладною: брутто 87450 кг, тара 21600 кг, нетто 65850 кг, по факту виявлено: брутто 68200 кг, тара 21550 кг, нетто 46650 кг, різниця 19200 кл менше; всього у двох вагонах на 23300 кг менше, ніж зазначено в перевізному документі.

За таких обставин, позивачем заявлено до стягнення вартість втраченого вантажу в сумі 195786,26 грн., з урахуванням вартості однієї тони вантажу 8650,00 грн. з ПДВ, оскільки при перевезенні кукурудзи у вказаних вагонах № 59452524 та № 95777827 перевізником не забезпечено збереження ввіреного йому вантажу.

Статтею 924 Цивільного кодексу України визначено, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 920 Цивільного Кодексу України визначено, що разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Стаття 110 Статуту залізниць передбачає, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.

Відповідно до ст. 113, 127 вказаного Статуту залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли не з її вини.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про залізничний транспорт" підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.

Ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України. Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.

Ст. 114 Статуту залізниць України визначає, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме:

а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі;

б) за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості;

в) за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.

Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на залізницю відповідальність у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є втрата вантажу з вини залізниці.

Разом з тим згідно із ст. 8 Статуту залізниць перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізницями провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України.

В силу вимог ч. 1 ст. 918 Цивільного кодексу України завантаження вантажу здійснюється відправником у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

У залізничній накладній № 44720290 в графі 28 вказано, що завантаження вантажу у вагони №№ 95560769, 95562542, 95777686, 95839635, 59452524, 95777827 здійснювалося вантажовідправником, а відповідно до вимог ч. 3 ст. 308 ГК України, яка кореспондуються з вимогами ч. 2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Аналогічні вимоги щодо обов`язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за №861/5082, а також у ст. 32 Статуту залізниць України, згідно з якою, навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов.

При цьому згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п. 5 Правил приймання вантажів до перевезення та п. 1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644, маса вантажу визначається відправником. Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.

Статтею 52 Статуту залізниць України визначено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 р. N 644, вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу. Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.

Наразі матеріали справи свідчать, що залізниця прийняла вантаж без будь-яких застережень.

Так, відповідно до залізничної накладної № 44720290 завантаження вагонів №№ 95560769, 95562542, 95777686, 95839635, 59452524, 95777827 проводилося засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці.

Однак, за ствердженнями позивача, під час приймання вантажу у вагонах № 59452524 та № 95777827 було виявлено нестачу кукурудзи у кількості 23300 кг, про що Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області складено акт експертизи № 120-0066 від 26 січня 2021 р. Так, експертом при огляді пломбування вагонів встановлено, що вагони опломбовані непорушними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відтиском "Універсал М Варта, УЗ" номери пломб, відтиск відповідає даним, вказаним у накладній. На металевій плашці вказано: "Гадяч КОМП ГРАНО". При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів експертом встановлено: у вагоні № 59452524 на першому розвантажувальному бункері від сходів і протилежної сторони від штурвалів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор на довжині 50 см, який частково затиснутий пучками трави, в щілинах видно зажаті та роздавлені зерна кукурудзи; у вагоні № 95777827 на середньому розвантажувальному бункері і протилежної сторони від штурвалів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера в нижній частині виявлено зазор на довжині 55 см, який затиснутий поліпропіленом булого кольору, в щілинах видно зажаті зерна кукурудзи, на третьому розвантажувальному бункері від сходів з протилежної сторони від штурвалів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера в нижній частині виявлено зазор на довжині 30 см, в якому видно затиснуті та роздавлені зерна кукурудзи. При знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх навантажувальних люках та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки виявлено: у вагоні № 59452524 на довжині близько 3.50 м є конусоподібне поглиблення вантажу, між 1 (першим) та ІІ (другим) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 0,90 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючою вантажу вниз, у бік першого розвантажувального люка від сходів ( з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи та травою; у вагоні № 95777827 між 1 (першим) та IV (четвертим) люками на довжині близько 9,0 м є конусоподібне поглиблення ватажу, над ІІ (другим) та III (третім) люками від сходів є воронки (порожнечі) кожна завглибшки візуально до 1,70 м від поверхні вантажу з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, направленими у бік середнього та третього від сходів розвантажувальних люків (з протилежної сторони від штурвалів), які мають зазори із затиснутими поліпропіленом та зернами кукурудзи. В п. 14 акту експертизи від 26.01.20214 р. експертом викладений наступний висновок: при зважуванні та огляді двох залізничних вагонів (хопер) № 59452524, № 95777827 за непорушеними пломбами відправника, завантажених зерном кукурудзи, фактична загальна маса нетто складає 109850 кг, що на 23300 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній № 44720290 від 21.01.2021 р.; щільність закриття розвантажувальних бункерів у вагонах не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Під час складання акту були присутні вагарі ПрАТ "МКХП", майстри зміни, інженер по залізничним операціям та представник ТОВ "Компанія Грано". Також, за ствердженнями позивача, при виявлені невідповідності маси вантажу у вагонах № 59452524, № 95777827 з даними, зазначеними в накладній, негайно було повідомлено Одеську залізницю, однак АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" відмовилась не тільки складати комерційній акт, а взагалі бути присутніми при складанні акту загальної форми та проведенні експертизи. Наразі господарський суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача про дату та час прийняття позивачем вантажу по масі зі спірних вагонів № 59452524, № 95777827 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.

Згідно акту експертизи № 120-0066 від 26 січня 2021 р. кількість відсутньої продукції було виявлено шляхом зважування вагонів на вагах вагонних тензометричних 150 ВВС-2-1, заводський номер 1139, повірених 09.10.2020 р. згідно свідоцтва про повірку.

Відтак, з огляд на вказаний факт щодо виявлення нестачі вантажу, який було прийнято залізницею до перевезення, позивач вважає, що таку нестачу спричинено саме з вини залізниці, яка має відшкодувати позивачу заявлені до стягнення збитки в сумі 195786,26 грн.

Між тим частиною 1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами.

Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

Порядок складання комерційних актів встановлено Правилами складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. № 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за № 567/6855.

Таким чином, слід зазначити, що за правилами ст. 129 Статуту та ст. 2 Правил складання актів, комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеними у транспортних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. При цьому, такі обставини можуть бути виявлені, як залізницею, так і одержувачем чи відправником вантажу. Форму такого акта визначено у додатку 1 до Правил складання актів.

Відповідно ст. 4 Правил, комерційні акти складаються:

- на місцях загального користування - у день вивантаження або в день видачі вантажу одержувачу;

- при вивантаженні на місцях незагального користування - у день здачі вантажу одержувачу, у цьому разі перевірка повинна здійснюватись до вивантаження або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього;

- у разі перевірки маси вантажу зважуванням на вагонних вагах, якщо маса тари приймається за трафаретом на вагоні, комерційний акт складається в день зважування вагона з вантажем; якщо маса тари вагона визначається зважуванням його після вивантаження, комерційний акт складається в день зважування порожнього вагона;

- на вантаж, що перебуває у дорозі - у день виявлення обставин, що підлягають оформленню комерційним актом.

У разі неможливості скласти комерційні акти в указані терміни вони складаються у всіх випадках не пізніше наступної доби. В акті зазначаються номери відправки, вагона, рід вагона, кількість пломб (ЗПП) і відбитки на них, кількість місць і маса вантажу за документами та виявлені перевіркою. У разі визначення маси на вагонних вагах зазначаються маса брутто, тари (з бруса або перевірена) вагона та нетто вантажу.

Згідно із ст.ст. 7, 8 Правил, недостача або надлишок вантажу, відвантаженого одним відправником на адресу одного одержувача, який перевозиться навалом, насипом чи наливом з перевалкою чи перевантаженням у дорозі і прибув у непошкоджених вагонах без ознак недостачі, визначається за результатами перевірки усієї партії одночасно виданого вантажу і оформляється одним комерційним актом. Комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу.

За приписами ст. 10 вказаних Правил, комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці.

Пунктом 16 вказаних Правил складання актів, встановлено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях не загального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Згідно п. 3.4 Роз`яснень Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами), якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998 р. № 81/38/101/235/122; у разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу".

В процесі розгляду справи судом з`ясовано, що комерційний акт, який повинен був складатись, начальником залізниці не оформлювався. Дії по нескладанню комерційного акту не оскаржено одержувачем вантажу згідно п. 16 Правил складання актів.

Враховуючи викладене, той факт, що саме комерційний акт відповідно до п. 129 Статуту залізниць України засвідчує обставини, що можуть бути передумовою для матеріальної відповідальності залізниці, суд вважає, що під час виявлення недостачі вантажу не дотримано передбачений законодавством порядок документального оформлення цієї обставини.

Відповідно п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Мінюсті України 24.11.2000 р. за № 852/5083 у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів бюро товарних експертиз, інспекції якості, ветеринарно-санітарного нагляду або відповідних спеціалістів організацій і підприємств, які не належать до системи Міністерства транспорту. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача. Одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу. Результати експертизи оформляються актом. Акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи. Про проведену експертизу робиться відмітка в комерційному акті. Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу.

Пунктом 3.13 Роз`яснень Президії Вищого господарського суду України "Про внесення змін та доповнень до роз`яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 N 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.09.2008 р. N 04-5/225 передбачено, що згідно зі статтею 53 Статуту, пунктом 30 Правил видачі вантажів у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знижено його вартість, залізниця за власною ініціативою чи на вимогу одержувача запрошує експертів. Експертиза провадиться в присутності начальника станції, його заступника або іншого уповноваженого начальником станції працівника. Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача, який має право взяти участь в експертизі вантажу. Якщо станція призначення ухиляється від пред`явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред`явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

Між тим, господарський суд наголошує на тому, що наявний в матеріалах справи акт експертизи № 120-0066, яким встановлено нестачу вантажу, складено без участі представника залізниці та з врахуванням відсутності в матеріалах справи документальних доказів на підтвердження звернення вантажоодержувача до залізниці з письмовою вимогою про призначення відповідної експертизи та відсутністю оскарження відмови залізниці від складання комерційних актів, не можна вважати зазначений акт експертизи № 120-0066 належним доказом на підтвердження вимог позову, зважаючи також на відсутність в матеріалах справи письмового повідомлення залізниці про проведення відповідної експертизи із зазначенням дати, місця та часу здійснення експертних досліджень. Між тим, докази, що підтверджують неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під`їзній колії (місце проведення розвантаження) в матеріалах справи відсутні. За таких обставин, суд доходить до висновку щодо невідповідності вказаного акту вимогам діючого законодавства, регулюючого підстави для майнової відповідальності відповідача.

На підставі викладеного, суд не вбачає підстав щодо покладення відповідальності за втрату вантажу на залізницю з огляду на положення п. „а" ст. 111 Статуту залізниць України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи усе вищенаведене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення збитків у розмірі 195786,26 грн. є необґрунтованими, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

У зв`язку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Грано" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення 195786,26 грн. відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складення повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 25 червня 2021 р.

Суддя В.С. Петров