ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року Справа № 916/3108/20
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А.Мишкіної,

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Лідер-Сервіс» - Ростомов Г.А. за ордером;

присутній Студницький Р.А. вільний слухач,

від ТОВ «Зелений шлях» Попов В.В. за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідер-Сервіс»

на рішення Господарського суду Одеської області від 30 березня 2021 року

у справі №916/3108/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелений шлях»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідер-Сервіс»

про стягнення 161860,67грн.

суддя суду першої інстанції: Т.Г.Д`яченко

час і місце ухвалення рішення: 30.03.2021р., 12.48год., м.Одеса, Господарський суд Одеської області, зала судових засідань №16

повне рішення складене 07.04.2021р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 08.06.2021р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 24 .06.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

30.10.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Зелений шлях» (надалі позивач, ТОВ «Зелений шлях») звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідер-Сервіс» (надалі відповідач, ТОВ «Лідер-Сервіс»), в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь 161860,67грн. збитків, заподіяних втратою вантажу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 20.05.2020р. між ним (Замовник) та відповідачем (Виконавець) було укладено Договір про надання транспортно-експедиційних послуг №2005/20-ЛС (надалі Договір від 20.05.2020р.), відповідно до умов п.1.1 якого відповідач зобов`язався надавати послуги по організації автомобільних перевезень за рахунок позивача. На виконання умов вищезазначеного договору відповідачем здійснювалось перевезення вантажу - яловичини безкісткової замороженої до Одеського морського торгового порту, дата навантаження 10.07.2020р., вага брутто 27617,00 кг. 22.07.2020р. відбулось перевантаження вантажу та було виявлено, що фактично вага брутто становить 26080,00 кг, у зв`язку з чим було складено ті підписано Акт про перевантаження та перерахунок вантажу від 22.07.2020р., в якому зафіксовано невідповідність ваги та кількості місць, заявленому при відвантаженні, з позначкою на контейнері № ТТNU 8055190 та встановлено, що вага брутто відповідно до листа №19 та інвойсу №19 від 10.07.2020р. 27617,00 кг, вага при перевантаженні 26080,00кг. Нестача за вагою становить 1537,00кг (27617,00-26080,00), вартість нестачі складає 161860,67грн., які і підлягають стягненню з відповідача у судовому порядку як збитки, заподіяні втратою вантажу.

З посиланням на норми ст.ст.16, 22, 525, 526, 611, 623, 625, 629, 638, 655, 909, 924, 929, 932, 934 ЦК України, ст.ст.193, 224, 314 ГК України, ст.ст.9,14 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В додатки до позовної заяви ТОВом «Зелений шлях» було додано, зокрема, копію Акту про перевантаження та перерахунок вантажу від 22.07.2020р., на якому не відбився штамп ТОВ «Лідер Сервіс» (а.с.32).

25.11.2020р. відповідач подав суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що:

- між ним та позивачем існували договірні відносини, наразі такі відносини відсутні;

- ТОВ «Лідер-Сервіс» не приймало на перевезення контейнер, на який посилається у позовній заяві ТОВ «Зелений шлях»;

- транспортний засіб разом з причепом за №№ НОМЕР_1 / НОМЕР_2 не належать відповідачу. Водієм цього транспортного засобу зазначений ОСОБА_1 , - у відповідача не має ані трудових взаємовідносин з цією особою, ані цивільно-правових угод щодо надання послуг у транспортній сфері;

- відповідач критично ставиться до залученого в якості доказу Акту про перезважування та перерахунок вантажу, оскільки представник відповідача не викликався на такий захід, крім того, навпроти запису «ООО «Лідер-Сервіс» зазначено прізвище ОСОБА_2 та стоїть підпис невідомої особи; у ТОВ «Лідер-Сервіс» не працювала та не працює особа з таким чи схожим прізвищем. В Акті відсутній підпис відповідальної особи ПАТ «Одеський портовий холодильник», це означає, що документ є дефектним, не відповідає реальним обставинам, оскільки відповідач не здійснював перевезення рефрижераторного контейнеру №ТТNU 8055190 та не приймав участі в процедурі перезважування та перерахунку вантажу;

- позивачем не доведено факту прийняття перевізником вантажу до перевезення: відсутній оригінал СМR, а наявна копія не заповнена, в тому числі графа 16 та 23, не вказано номер шляхового листа, прізвища водія;

- під час перевезення 01.07.2020р. у позивача був наявний запасний комплект документів СМR з штампом «Лідер-Сервіс». Але в СМR №№4627, яка додана до позовної заяви як доказ здійснення перевезення відповідачем, відсутні відомості про розмитнення товару, що слугує додатковим доказом відсутності факту передання товару перевізнику для перевезення.

27.11.2020р. ТОВ «Зелений шлях» подало місцевому господарському суд відповідь на відзив, в якому, зокрема, зазначило, що відповідно до ст.ст.9, 14 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність», ст.929 ЦК України, відповідач згідно умов договору виступає у якості експедитора, по суті - організатора виконання послуг перевезення, тобто відповідач може не мати у своєї власності або користуванні транспортних засобів, може не мати трудових відносин з водіями та для виконання перевезення для клієнта може укласти відповідний договір з третьої особою. Крім того, відповідач не спростовує факту прийняття заяви від позивача на організацію перевезення рефрижераторного контейнеру №ТТNU 8055190; під час здійснення 22.07.2020р. переважування здійснювалась фото та відео фіксація.

У запереченнях на відповідь на відзив (поданих суду 18.01.2021р.) відповідач зазначив, що позивач не надав доказів, про які зазначає у відповіді на відзив що громадянин ОСОБА_3 діяв від імені ТОВ «Лідер-Сервіс» і його повноваження встановлювались на момент підписання акту; у програмі Одеської філії ДП «АМПУ» (перепустка на територію порту) зазначено, що ОСОБА_2 є співробітником ТОВ «Зелений шлях».

21.12.2020р. позивач подав суду клопотання про залучення доказів, в додатки до якого, зокрема, надано копію Акту про перевантаження та перерахунок вантажу від 22.07.2020р., на якому наявний штамп ТОВ «Лідер Сервіс», викладений англійською мовою (а.с.96).

Ухвалою місцевого господарського суду від 01.03.2021р.закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 22.03.2021р.

30.03.2021р. відповідач подав суду клопотання про повернення справи до розгляду у підготовчому провадженні, в якому просив оглянути оригінал штампу ТОВ «Лідер-Сервіс» в судовому засіданні 30.03.2021р. та поновити строк на подання клопотання про призначення експертизи штампу, що міститься в Акті про перезважування та перерахунок вантажу від 22.07.2020р. У клопотанні зазначено, що відповідач категорично заперечує, що відбиток штампу «LIDER-SERVIS» LTD. має відношення до оригіналу штампу, який є власністю відповідача. Штамп на Акті від 22.07.2020р.підроблено з метою формування беззаперечних доказів у справі; при візуальному огляді штампу в наданому позивачем Акті вбачається різниця у елементах штампу «Лідер Сервіс» від фактичного штампу ТОВ «ЛІДЕР-СЕРВІС», встановлення інших відмінностей потребує спеціальних знань.

Клопотання залишено без розгляду протокольною ухвалою суду від 30.03.2021р.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.03.2021р. (суддя Т.Г.Д`яченко) позов задоволено - стягнуто з ТОВа «Лідер-Сервіс» на користь ТОВа «Зелений шлях» збитки, заподіяні втратою вантажу у розмірі 161860,67грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2427,91грн.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.22, 509, 526, 626, 628, 629, 929, 934 ЦК України, ст.ст.173, 175, 193, 314, 224, 225 ГК України, ст.ст.9,14 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» та вмотивоване наступним. Правовідносини між ТОВом «Зелений шлях», як замовником та ТОВом «Лідер-Сервіс», як виконавцем, виникли на підставі укладеного між ними 20.05.2020р. Договору на про надання транспортно-експедиторських послуг №2005/20-ЛС. Позивачем, який діяв на підставі Договору №09042020/001 від 08.04.2020р. експедирування з компанією Vi-za San Ltd, яка діяла в інтересах компанії Shanghai Fresh Together Co Ltd, було здійснено замовлення у відповідача щодо перевезення вантажу товару яловичина безкісткова заморожена за рейсом ПрАТ «Агро-Продукт» до Одеського морського торговельного порту. згідно пакувального листа №19 від 10.07.2020р. та CMR №4627 вбачається, що було здійснено навантаження транспортного засобу за вагою брутто 27617,00 кг. та відповідно до рахунку-фактури №19 від 10.07.2020р. та митної декларації ціна товару становить 102410,00 долів США. 22.07.2020р. відбулось перевантаження вантажу та було виявлено, що фактично вага брутто становить 26080,00 кг, про що свідчить Акт про перевантаження та перерахунок вантажу від 22.07.2020р. На зазначеному Акті міститься відтиск штампу відповідача - ТОВа «Лідер-Сервіс» (а.с. 96); у судовому засіданні 24.03.2021р. судом було досліджено оригінал зазначеного Акту, що був наданий для огляду суду представником позивача. Щодо заперечень відповідача, що були надані ним за час розгляду справи, стосовно того, що ним не було здійснено перевезення вказаного вантажу - наявні матеріали справи спростовують заперечення відповідача та надають змогу у сукупності наявних доказів та документів встановити зворотнє. Так, доказами на підтвердження виконання відповідачем замовлення позивача слугують CMR №4627, яка має відповідні відомості, та зокрема, відбиток штемпеля ТОВа «Лідер-Сервіс»; Акт про перевантаження та перерахунок вантажу від 22.07.2020р., яким було зафіксовано втрату частини вантажу, містить відбиток штемпелю ТОВа «Лідер-Сервіс»; від імені відповідача на Акті міститься підпис гр. ОСОБА_2 , а відповідно до інформації, що була надана Одеською філією ДП «АМПУ» на виконання ухвали суду про витребування доказів, вбачається, що адміністрацією Одеського морського порту була оформлена разова (тимчасова) перепустка на гр. ОСОБА_2 з проїздом на територію адміністрації Одеського морського порту саме 22.07.2020р. Судом відхиляються заперечення відповідача, що відбиток штампу не належить відповідачу, оскільки останнім за час розгляду справи належними та допустимими доказами не було спростовано такі факти та не доказано суду зворотного. Судом встановлено факт неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за умовами Договору на про надання транспортно-експедиторських послуг №2005/20-ЛС від 20.05.2020р. щодо здійснення належним чином організації перевезення вантажу. Наявні в матеріалах справи документи дозволяють дійти висновку, що частину вантажу було втрачено виконавцем при здійсненні організації його перевезення, а такою особою, за наявними у справі документами, є саме відповідач у даній справі. За підрахунком позивача, сума нестачі вартості вантажу становить 5699,54 доларів США (102410,00/27617,00*1537,00) та з урахуванням курсу НБУ долару США до гривні станом на 29.10.2020р., який становив 28,3989 грн. за долар США, на дату позовної заяви сума збитків, що складає вартість нестачі, становить 161860,67 грн. Суд, перевіривши розрахунок позивача щодо сплати відповідачем збитків у розмірі 161860,67 грн., вважає такий розрахунок вірним, а вимоги про стягнення - правомірними.

21.04.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідер-Сервіс» на рішення від 30.03.2021р. (подана нарочно 21.04.2021р.), в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач, зокрема, зазначив, що:

- реальні збитки пов`язані із втратою майна (товару) може зазнати тільки власник майна, яким ТОВ «Зелений шлях» не є, а вимог щодо відшкодування упущеної вигоди позивач не заявляв;

- під час розгляду справи позивач не довів, що він поніс збитки у результаті втрати вантажу, адже з матеріалів справи вбачається, що позивач не є власником товару; з договору №08042020/001 від 08.04.2020р. вбачається, що ТОВ «Зелений шлях» є експедитором, покупцем товару є Shangai Fresh Together Со Ltd, а клієнтом є Vi-za Sun Ltd;

- майнові відносини щодо товару "яловичина безкісткова заморожена" склалися між ПАТ «Агро-Продукт» та Shangai Fresh Together Со Ltd, а функції ТОВ «Зелений шлях» зводилися виключно до організації перевезення вантажу. Ці функції, в подальшому були передоручені ТОВ «Лідер - Сервіс» на підставі договору;

- за своєю правовою природою договір транспортного експедирування не передбачає передачі права власності на майно (висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 10.04.2020р. справа № 8 І 0/3 898/14). Оскільки право на відшкодування збитків завданих майну має виключно власник цього майна, а вимог щодо відшкодування витрат чи упущеної вигоди позивачем не заявлено - у позивача відсутнє порушене право, збитків він не поніс, ані у фінансовому еквіваленті, ані у вигляді нестачі майна (товару);

- у матеріалах справи містяться два Акти «о перевзвешивании и пересчете груза» від 22 липня 2020 року (а.с. 32, 96) (далі - Акт від 22.07.2020 року»), перший був поданий разом із позовною заявою (на ньому відсутній відбиток штампу відповідача), а другий (на ньому наявний відбиток штампу відповідача), в порушення ст. 80 ГПК України був поданий як додаток до клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 18.12.2020р. - у клопотанні жодним чином не пояснено необхідність долучення документа вже долученого разом із позовною заявою та не заявлено клопотання про визнання поважними причин пропуску строку на подання доказу;

- представник відповідача під час розгляду справи звернула увагу суду на те, що у матеріалах справи міститься два відмінні один від одного документи, вказала, що Акт від 22.07.2020р. є фальсифікованим та надала до суду клопотання про повернення до розгляду справи у підготовче судове засідання, яке було залишено судом без розгляду;

- через порушення стороною позивача строків, передбачених на подачу доказів по справі сторона відповідача була змушена заявляти свої заперечення проти поданого доказу наприкінці судового процесу;

- оскільки сторона відповідача категорично заперечувала справжність документа, адже у матеріалах справи було два докази які суперечать одне одному, суд мав призначити експертизу якщо не за клопотанням сторони, то за власною ініціативою;

- візуальне вивчення обох Актів від 22.07.2020р. дає підстави вважати, що Акт, наданий до суду після відкриття провадження є доробленим варіантом того, що був поданий до позову, адже розташування спільних реквізитів, таких як підпис ОСОБА_4 , що діяв від імені ТОВ «Зелений шлях», ОСОБА_2 від імені ТОВ «Лідер - Сервіс», ОСОБА_5 від імені ВАТ «Агропродукт» та штамп ВАТ «Одеський портовий холодильник» без підпису уповноваженої особи мають повністю ідентичне розташування по відношенню до слів та літер у Акті (а.с. 32, 96);

- судом першої інстанції наявність повноважень ОСОБА_6 діяти від ТОВ «Лідер - Сервіс» визначено лише на підставі підробленого штампу, а обсяг повноважень на представництво ТОВ «Лідер - Сервіс» не встановлено взагалі вбачається, що гр. ОСОБА_2 не тільки не отримував наступного схвалення свого представництва ТОВ «Лідер - Сервіс», а й не мав таких повноважень взагалі;

- відповідно до обох редакцій Акта від 22.07.2020 року перевантаженню підлягав контейнер TТNU8055/90, тобто той самий, згідно якого складено Акт № ОУ-0000370 між ТОВ «Зелений шлях» та ПП «ВС-Сервіс». Отже до вірогідної нестачі товару ТОВ «Лідер-Сервіс» не має відношення, адже перевезення здійснювало ПП «ВС-Сервіс», про що керівник ТОВ «Зелений шлях» був обізнаний, підписав Акт № ОУ-0000370 без заперечень чи зауважень;

- суд притягнув до відповідальності за порушення господарського зобов`язання особу, що не здійснювала перевезення контейнеру TТNU8055 l 90. Відповідач проінформував суд першої інстанції про наявність судового провадження у Господарському суді Одеської області №916/3661/20 зі стягнення ПП «ВС-Сервіс» з ТОВ «Зелений шлях» заборгованості, зокрема, за перевезенням, що розглядалося у даній справі;

- підписанням Акту № ОУ-0000370 без заперечень та зауважень ТОВ «Зелений шлях» прийняв послугу від ПП «ВС-Сервіс», а не від ТОВ «Лідер-Сервіс», що говорить про те, що відносини з надання послуги між ТОВ «Зелений шлях» та ТОВ «Лідер-Сервіс» не відбулись, а відбулись між ТОВ «Зелений шлях» та ПП «ВС-Сервіс»;

- враховуючи заперечення відповідача щодо справжності Акту від 22.07.2020р. суд мав можливість або призначити експертизу у справі, або витребувати у позивача обидва Акти від 22.07.2020р. та переконатися у тому, що Акт, якій міститься на сторінці 96 справи, не є доробленим варіантом Акту, що міститься на сторінці 32. Таких дій суд не зробив та допустив наявність двох суперечливих доказів у справі та обравши один з них побудував на ньому рішення.

Разом з апеляційною скаргою відповідачем подане клопотання про витребування доказів, в якому ТОВ «Лідер-Сервіс» просить суд витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелений шлях» для ознайомлення два Акти «о перевзвешивании и пересчете груза» від 22 липня 2020 року наявні в матеріалах справи № 916/3108/20 в копіях (а.с. 32 та 96) для дослідження у судовому засіданні.

07.05.2021р. ТОВ «Лідер-Сервіс» подало суду клопотання про розгляд апеляційної скарги з викликом сторін, оскільки відповідачем подане клопотання про витребування доказів, однак в порядку письмового провадження ознайомлення всіх учасників справи з спірними доказами, які має намагання витребувати апелянт, є неможливим.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 22.04.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3108/20; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги ТОВа «Лідер-Сервіс» на рішення Господарського суду Одеської області від 30.03.2021р. у справі №916/3108/20 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області;

- від 28.04.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Лідер-Сервіс» на рішення Господарського суду Одеської області від 30 березня 2021 року у справі №916/3108/20; постановлено розгляд апеляційної скарги ТОВа «Лідер-Сервіс» здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 20.05.2021р.;

- від 11.05.2021р. витребувано у ТОВа «Зелений шлях»: Акт «о перевзвешивании и пересчете груза» від 22.07.2020р. в редакції, доданої до позовної заяви (копія у матеріалах справи, а.с.32); Акт «о перевзвешивании и пересчете груза» від 22.07.2020р. в редакції, доданої до клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 18.12.2020р. (вх.номер суду першої інстанції 33985/20 від 21.12.2020р., копія у матеріалах справи а.с.96); призначено справу №916/3108/20 до розгляду у судовому засіданні 08.06.2021р. з повідомленням учасників справи.

21.05.2021р. позивач подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві, зокрема, зазначено, що:

- Договір від 20.05.2020р. не є за своєю правовою природою договором доручення, а саме є договором на надання транспортно-експедиторських послуг, згідно умов якого та діючого законодавства України Експедитор несе відповідальність за втрату вантажу безпосередньо перед Клієнтом;

- Факт організації перевезення ТОВ «Лідер-Сервіс» підтверджується CMR №4627 (оригінал CMR, а також відповідь виробника/відправника ПАТ АГРО-ПРОДУКТ з додаванням копії вказаної СМІR, а також листуванням з ТОВ «Лідер-Сервіс» на електронну пошту (знаходяться в матеріалах справи) та іншими доказами по справі;

- оригінал Акту від 22.07.2020р. було досліджено у судовому засіданні. Під час попереднього судового засідання у відповідача не виникало сумнівів щодо справжності вказаного акту; клопотання про призначення експертизи відповідач подав вже після закінчення попереднього судового засідання;

-посилання відповідача на затягування строків подання доказів з боку ТОВ «Зелений шлях», що призвело до несвоєчасності подання клопотання про експертизу є безпідставними, оскільки після приєднання акту до матеріалів справи пройшло декілька попередніх судових засідань та був час на подання такого клопотання;

- твердження відповідача про існування двох оригіналів Акту від 22.07.2020р. не відповідає дійсності - при подачі позову було залучено до матеріалів справи копію акту зроблену зі сканованої копії акту, тоді як оригінал ще знаходився у представника ТОВ «Лідер-Сервіс» Сапковича У наступному зазначений акт в оригіналі зі штампом ТОВ «Лідер-Сервіс» було отримано від представника ТОВ «Лідер-Сервіс» Сапковича та відразу його копія була приєднана до матеріалів справи. Тому посилання відповідача на підробку акту є безпідставними.

В додатки до відзиву відповідачем надано оригінал Акту «о перевзвешивании и пересчете груза» від 22.07.2020р. в редакції, доданої до клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 18.12.2020р. (вх.номер суду першої інстанції 33985/20 від 21.12.2020р., копія у матеріалах справи а.с.96)/

23.06.2021р. від ТОВ «Лідер-Сервіс» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, в якому скаржник просив поновити строк на подання доказів по справі № 916/3108/20. Долучити до матеріалів справи наступні докази:

- копія протоколу опитування особи адвокатом від 14 червня 2021 року;

- копія наказу № 8 від 29 листопада 2019 року.

Як вказує заявник, гр. ОСОБА_7 при опитуванні його як свідка пояснив те, що він є найманим працівником ПП «ВС - Сервіс», тобто офіційно працевлаштованим, що також підтверджується наказом № 8 від 29 листопада 2019 року «О принятии на работу».

Зазначаючи про пропуск строку подання доказів заявник вказує, що можливість вчасного подання доказів позивачем не залежала виключно від волевиявлення самого позивача. тобто не мала єуб`єктивний характер, а мала об`єктивний характер. ТОВ «Лідер-Сервіс» не мало підстав вважати, що своїм рішенням суд першої інстанції встановить, що ОСОБА_2 є робітником ТОВ «Лідер-Сервіс», адже це не відповідає дійсності і ТОВ «Зелений шлях» доказів зворотного не надавав.

24.06.2021р. від ТОВ «Лідер-Сервіс» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії протоколу допиту свідка від 17 червня 2021 року, в якому заявлено також клопотання поновити строк на подання доказів по справі № 916/3108/20.

Заявник вказує, що актуальність даного протоколу полягає у тому, що гр. ОСОБА_8 надав пояснення стосовно Акта від 22.07.2020 року. на якому суд першої інстанції побудував своє рішення, а саме, яких обставин він складався. Вказаний доказ не міг бути поданий до місцевого господарського суду з тих підстав, що ТОВ «Лідер-Сервіс» не мало підстав вважати, що своїм рішенням суд першої інстанції встановить, що ОСОБА_2 є робітником ТОВ «Лідер-Сервіс» адже це не відповідає дійсності і ТОВ «Зелений шлях» доказів зворотного не надавало.

Вказані клопотання про долучення додаткових доказів залишені судом апеляційної інстанції без розгляду, про що постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання від 24.06.2021р, у зв`язку із пропуском строку заявлення клопотань, встановленого судом (ст..118 ГПК України).

При постановленні протокольної ухвали про відмову у задоволенні клопотань про доручення до матеріалів справи додаткових доказів колегія суддів враховувала наступне.

В силу положень ст.. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до п.6,7 ч.2 с. 258 ГПК України в апеляційній скарзі мають бути зазначені нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.

Згідно із ст.ст. 113, 118 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Порядок поновлення та продовження процесуальних строків встановлені ст.119 ГПК України, відповідно до якої суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Апеляційна скарга ТОВ «Лідер-Сервіс» подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції 21.04.2021р. , в той час як клопотаннями про долучення додаткових доказів подані ТОВ «Лідер-Сервіс» 23.06.2021р. та 24.06.2021р. . При цьому клопотання про поновлення строку для подачі таких клопотань в порядку ст. 119 ГПК України відповідні клопотання не містять.

Враховуючи те, що клопотання про долучення додаткових доказів подані ТОВ «Лідер-Сервіс» поза встановленим законом строком та без клопотання про його поновлення, колегія суддів доходить до висновку, що відповідні клопотання підлягають залишенню без розгляду відповідно до положень ст..118 ГПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 24.06.20201р. представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, представник позивача проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 20.05.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю „Зелений шлях (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Лідер-Сервіс (виконавець) укладено Договір на надання транспортно-експедиторських послуг №2005/20-ЛС, відповідно до п.1.1 якого виконавець за дорученням замовника надає йому послуги з організації автомобільної (або змішаного) перевезення вантажів і комплекс послуг, пов`язаний з проведенням взаєморозрахунків, контролем за проходження вантажів та інших за рахунок замовника.

Відповідно до п.1.2 договору при організації перевезень виконавець вправі залучати до виконання договору транспортних послуг треті сторони.

Відповідно до п. 2.1 договору №2005/20-ЛС замовник зобов`язаний, зокрема, забезпечити підготовку вантажу до завантаження в поданий для перевезення автомобіль; надати в розпорядження виконавця необхідні для перевезення документи і повідомити необхідні відомості для виконання митних і інших формальностей; забезпечити оформлення всіх документів, необхідних для організації перевезення в ході їх здійснення; забезпечити завантаження, кріплення вантажу силами і засобами відправника з дотриманням відповідних правил і норм та дотримання правил техніки безпеки.

Згідно пункту 2.2 договору №2005/20-ЛС виконавець зобов`язаний, зокрема, забезпечити своєчасну подачу придатного для здійснення визначеного заявкою на перевезення вантажу автомобіля під завантаження, в визначене місце завантаження; забезпечити передачу в розпорядження відправника вантажу всіх необхідних на навантаження від виконавця документів (carnet-TIR, CMR, ADR та ін..); при прийнятті вантажу забезпечити перевірку точності записів, які зроблені в накладній відносно кількості вантажних місць, а також іх маркування і розмірів; перевірка зовнішнього стану вантажу, його упаковку.

В силу пункту 4.5 договору №2005/20-ЛС перевізник несе відповідальність за втрату, недостачу, пошкодження вантажу у відповідності до ст.. 314 ГК України. В пункті 7.1 договору №2005/20-ЛС сторони погодили, що даний договір вступає в силу з моменту його підписання і є дійсним до кінця 2019 року, однак в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Строк дії договору автоматично пролонгується на кожен наступний календарний рік, якщо жодна із сторін не пізніше чяк за 30 днів до закінчення строку його дії не повідомить іншу сторону в письмовій формі про його розірвання.

При цьому ще 08.04.2020р. ТОВ „Зелений шлях (експедитор) та компанією Vi-za San Ltd (клієнт) , Shanghai Fresh Together Co Ltd (покупець) укладено договір №08042020/001 від 08.04.2020р. про надання транспортно-експедиційних послуг, відповідно до п.1 1 якого, експедитор зобов`язується за плату, за погодженням і дорученням клієнта надавати послуги з організації та забезпечення перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу клієнта, згідно умов цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору №08042020/001 вантаж, до якого експедитор бере на себе зобов`язання по виконанню послуг, перелічених в п.1.1 договору, визначається в заявці до договору, яка підписується сторонами і є його невід`ємною частиною.

Згідно п.3.1 договору №08042020/001 пункт відправлення та призначення, маршрут руху визначається сторонами в заявці до цього договору.

Відповідно до п. 7.1.6 договору №08042020/001 експедитор має право залучати до виконання зобов`язань або частини зобов`язань за цим договором третіх осіб. В цьому випадку експедитор може виступати у відносинах з третіми особами від свого імені або від імені клієнта. У будь-якому випадку відповідальність перед клієнтом за неналежне виконання цього договору несе експедитор.

В пунктах 8.1, 8.4, 8.7, 8.8 договору №08042020/001 сторони погодили, що у разі порушення зобов`язань, передбачених або які випливають з цього договору, сторона винна у порушені несе відповідальність визначену цим договором і (або) чинним в Україні законодавством. Експедитор не несе відповідальність за якісні та кількісні показники вантажу, якщо це не передбачено заявкою або додатковою угодою. Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення цього зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або дій обставин непереборної сили. Не вважаються випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом однієї із сторін або відсутність у однієї із сторін необхідних коштів для виконання цього договору.

08.07.2020р. ТОВ „Зелений шлях та Vi-za San Ltd підписали додаток №14 до договору №08042020/001 від 08.04.2020р. відповідно до п.1.1 якого у відповідності до умов договору експедитор зобов`язується за плату і за рахунок клієнта надати клієнту послуги по організації і забезпеченні перевезення вантажу клієнта за наступними умовами, крім іншого:

Під вантажем клієнта розуміється вантаж: «заморожена яловичина безкістна»;

Вид упаковки вантажу : картонні коробки;

Вимоги до перевезення: -18С, без вентиляції;

Загальна кількість вантажу до перевезення визначена як 26,617 тонн;

Вантаж приймається до перевезення і відгружається партіями згідно графіку готовності і відправки вантажу;

Допустимим до перевезення типом контейнера визначено: 1х40 футовий рефрижераторний контейнер;

Номер контейнера TТNU8055 l 90 лінії CMA CGM;

Місцем завантаження визначено ПАО «Агро-Продукт», 48560, Україна, Тернопільська область, Чортківський район, с. Росохач;

Місцем кінцевої доставки вантажу визначено порт Нінгбо, Китай;

Експедитором надаються і здійснюються наступні послуги клієнту: подача порожнього контейнеру в місце завантаження; 48 годин на завантаження і експортні митні формальності в місці завантаження; перевезення контейнерів з вантажем в порт експорту Одеса/ Чорноморськ/Южне; портові формальності; завантаження на борт судна; морське перевезення контейнерів з вантажем до порту призначення; реф. моніторинг в порту згідно умовам лінії/порту; на послуги, які надаються на території України, нараховується ПДВ згідно діючому законодавству.

Згідно пакувального листа №19 від 10.07.2020р. до інвойсу №19 від 10.07.2020р. було здійснено навантаження яловичини замороженої безкісткової вагою нетто 26000кг., брутто 27617,00 кг.

Згідно наданої позивачем накладної CMR №4627 перевезення здійснювалось ТОВ „Лідер-Сервіс, надані документи: invoice №19 of 10.07.2020р., транспортний засіб НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , рефрижераторний контейнер № НОМЕР_3 , вага брутто 27617 кг, кількість місць 1262, картонні коробки. В графі 16 накладної: перевізник міститься відтиск штампу ТОВ «Лідер сервіс».

Також позивачем надано до позову митну декларацію №UA408150/2020/000929, яка, серед іншого, містить таку інформацію: графа "Відправник/Експортер" - ПрАТ «Агро-Продукт»; графа "Одержувач" - Shanghai Fresh Together Co Ltd; графа "ідентифікація і країна реєстрації транспортного засобу" - НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , UA; графа 17 «Країна призначення» - Китай, графа "маркування та кількість, номери контейнера" Яловичина безкісткова заморожена. Вага нетто 26000 кг. 1262 коробок, місць 1262; в графі «вага брутто» - 27617 кг.; в графі "Принципал" UA/, ТОВ «Лідер-Сервіс» (адреса), ОСОБА_1 , паспорт.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Лідер-Сервс» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як юридична особа за ідентифікаційним номером 34379917, тобто ідентифікуючі ознаки юридичної особи принципала співпадають.

Відповідно до рахунку-фактури №19 від 10.07.2020р. та митної декларації ціна товару становить 102410,00 доларів США.

22.07.2020р. відбулось перевантаження вантажу, у зв`язку з чим було складено та підписано Акт про перевантаження та перерахунок вантажу від 22.07.2020р., відповідно до якого було виявлено невідповідність ваги та кількості місць у контейнері № ТТNU 8055190. В акті зазначено, що вага брутто згідно Пакинг листа №19 до інвойсу №19 від 10.07.2020р. 27617кг., кількість місць 1262 (картонні коробки); згідно акту N WGT167966 про переважування автотранспорту з контейнером на терміналі ТОВ «Бруклін-Києв Порт» вага брутто становить 26080,00 кг, кількість місць згідно перерахунку на ПАО «Одеський портовий холодильник» 1194 (картонні коробки).

Акт підписаний представниками ТОВ «Зелений шлях», від ТОВ «Лідер сервіс» ОСОБА_2 та скріплений печатками товариств, підписаний також представником ТОВ «Агропродукт» та cкріплений штампом ТОВ «Одеський портовий холодильник».

Посилаючись на виявлення при переважуванні нестачі вантажу у кількості 1537кг, вартістю 5699,54дол.США, що є еквівалентним 161 110,18грн. ТОВ «Зелений шлях» звернулося до ТОВ Лідер-Сервіс» з претензією від 28.09.2020р., згідно якої, з посиланням на ст..924 ЦК України, 314 ГК України просило сплатити 161 110,18грн. збитків, завданих нестачею вантажу

Частиною 1 статті 307 Господарського кодексу України передбачено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Відповідно до статті 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини (стаття 924 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 314 Господарського кодексу України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.

За змістом наведених норм обсяг відповідальності перевізника за договором перевезення може бути погоджена сторонами у відповідному договорі і не повинна суперечити положенням чинного законодавства.

Разом з цим статтями 924 Цивільного кодексу України та 314 Господарського кодексу України визначено, що, зокрема, за втрату вантажу перевізник несе відповідальність у розмірі вартості вантажу, у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість, якщо не доведе, що це сталося не з його вини, або внаслідок обставин, яким останній не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Як зазначалося вище, 08.04.2020р. ТОВ „Зелений шлях (експедитор) та компанією Vi-za San Ltd (клієнт) , Shanghai Fresh Together Co Ltd (покупець) укладено договір №08042020/001 від 08.04.2020р. про надання транспортно-експедиційних послуг, відповідно до п.1 1 якого, експедитор зобов`язується за плату, за погодженням і дорученням клієнта надавати послуги з організації та забезпечення перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу клієнта, згідно умов цього договору.

В додатку №14 до договору сторони визначили, що вантажем є заморожена яловичина безкістна в картонових коробках, загальною масою 27,617 тонн., місцем завантаження є ПАО «Агро-Продукт», 48560, Україна, Тернопільська область, Чорткіський район, с. Росохач Номер контейнера TТNU8055 l 90 лінії CMA CGM, місцем кінцевої доставки вантажу визначено порт Нінгбо, Китай;

ТОВ „Зелений шлях 08.07.2020р. звернулося до ТОВ „Лідер-Сервіс (електронною поштою) з листом, тема «заявка Одесса-Россохач-Одеса», в якій, крім іншого, просило запланувати один автомобіль в Россохач Тернопільської області, подача на завантаження в п`ятницю 10.07.2020. В заявці також зазначено, що товариство чекає дані по автомобілю. Наряд візується 08.07.2020р.

У відповідь на вказаний лист ТОВ „Лідер-Сервіс електронним листом від 09.07.2020р. повідомило, що в додатку дані по а/м та водію. Дані звіряти з водієм. ОСОБА_1 , ДАФ НОМЕР_1 / НОМЕР_2 .

Згідно накладної CMR №4627 ТОВ „Лідер-Сервіс, як перевізник, прийнято до перевезення вантаж, документи: invoice №19 of 10.07.2020р., транспортний засіб НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , рефрижераторний контейнер № НОМЕР_3 , вага брутто 27617 кг, кількість місць 1262, картонні коробки.

Аргументи скаржника, що послуги з перевезення ним яловичини замороженої не надавалися, а надавалися іншим перевізником, а саме ПП «ВС-Сервіс », про що, на думку скаржника свідчать акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000370 (підписаний ТОВ „Зелений шлях та ПП «ВС-Сервіс ») та накладна CMR б/н, відхиляються судом апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов`язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу. Договір транспортного експедирування укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору транспортного експедирування є: відомості про сторін договору: для юридичних осіб - резидентів України: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України; вид послуги експедитора; вид та найменування вантажу; права, обов`язки сторін; відповідальність сторін, у тому числі в разі завдання шкоди внаслідок дії непереборної сили; розмір плати експедитору; порядок розрахунків; пункти відправлення та призначення вантажу; порядок погодження змін маршруту, виду транспорту, вказівок клієнта; строк (термін) виконання договору; а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами. Такими документами можуть бути: міжнародна автомобільна накладна (CMR); накладна СМГС (накладна УМВС); коносамент (Bill of Lading); накладна ЦІМ (CIM); вантажна відомість (Cargo Manifest); інші документи, визначені законами України. Факт надання послуги експедитора при перевезенні підтверджується єдиним транспортним документом або комплектом документів (залізничних, автомобільних, авіаційних накладних, коносаментів тощо), які відображають шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення.

Згідно з пунктом 1 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 № 363 (далі - Правила), договір про перевезення вантажів - це двостороння угода між перевізником, вантажовідправником чи вантажоодержувачем, що є юридичним документом, яким регламентуються обсяг, термін та умови перевезення вантажів, права, обов`язки та відповідальність сторін щодо їх додержання. Товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

З аналізу вищевказаних норм законодавства вбачається, що первинним доказом прийняття вантажу перевізником до перевезення є товарно-транспортна накладна, в розглядуваній справі міжнародна автомобільна накладна CMR.

В даному випадку, відповідно до оригіналу накладної CMR №4627 перевізником є саме ТОВ „Лідер-Сервіс, що підтверджується наявністю відтиску печатки товариства в графі 16 «перевізник» та графі 23 «Путевой лист», належність яких йому відповідач не спростував.

Крім того, з наявної в матеріалах справи митної декларації №UA408150/2020/000929 вбачається, що в графі 50 "Принципал" вказано UA/, ТОВ «Лідер-Сервіс» (адреса), ОСОБА_1 , паспорт.

Відповідно до положень глави першої розділу II Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 651, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 14.08.2012 за № 1372/21684, графа 50 "Принципал" заповнюється, якщо здійснюється переміщення митною територією України.

У графі згідно з додатком до вищезазначеного Порядку зазначаються відомості про перевізника (експедитора) товарів, задекларованих у МД, номер його телефону в міжнародному форматі (з урахуванням коду країни та населеного пункту або мережі оператора мобільного зв`язку) та відомості про особу, що приймає задекларовані товари до перевезення: прізвище, ініціали, серія та номер паспорта (для громадян нерезидентів: прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), громадянство, реквізити паспортного документа або документа, що його замінює).

При цьому апеляційна скарга не містить ані заперечень, ані пояснень стосовно вказаної митної декларації та зазначення в ній ТОВ «Лідер-Сервіс» як перевізника (принципала).

З наведеного можна дійти висновку, що саме ТОВ „Лідер-Сервіс 10.07.2020 було прийнято до перевезення яловичину безкісткову заморожену вагою нетто26600кг, брутто 27617кг. контейнер № ТТNU 8055190, а факт використання послуг із залученням транспортних засобів, йому неналежних, не впливає на правильність такого висновку.

За вказаною митною декларацією, перевізником є ТОВ «Лідер-Сервіс» в якості принципала, тобто перевізника, зазначено ТОВ «Лідер-Сервіс» (UA ), а в якості особи, що прийняла товар до перевезення ОСОБА_9 (дані паспорта), ТЗ- НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , що співпадає із данимиCMR №4627.

З приводу посилання скаржника на акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000370 (підписаний ТОВ „Зелений шлях та ПП «ВС-Сервіс ») та накладну CMR б/н, які були надані ТОВом «Лідер-Сервіс» до суду першої інстанції 25.02.2021р. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів статті 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Відповідно до п.5.27. Національного стандарту України «Державна уніфікована система документації, Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, вимоги до оформлювання документів (ДСТУ 4163-2003)», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. №55, відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23 (нижче підпису). Приклад засвідчення копії документа зазначено у п.5.27. Національного стандарту України (ДСТУ 4163-2003).

В той же час, надані відповідачем копії акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000370 та накладної CMR б/н не засвідчені представником відповідача, а завірені представником особи, яка участі у справі не приймає. При цьому, заявником не зазначено про наявність у нього або іншої особи оригіналів вказаних письмових доказів. А тому, ці копії не можуть вважатися допустимими доказами у справі.

Поряд із цим колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 5 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, вантажна накладна складається в трьох оригінальних примірниках, підписаних відправником і перевізником. Перший примірник передається відправнику, другий супроводжує вантаж, а третій залишається у перевізника.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про автоперевезення, вантажна накладна CMR має містити такі дані: a) дата і місце складання вантажної накладної; b) ім`я та адреса відправника; c) ім`я та адреса перевізника; d) місце і дата прийняття вантажу до перевезення і передбачене місце його доставки; e) ім`я та адреса одержувача; f) прийняте позначення характеру вантажу і спосіб його упакування та, у випадку перевезення небезпечних вантажів, їх загальновизнане позначення; g) кількість вантажних місць, їх спеціальне маркування і нумерація місць; h) вага вантажу брутто чи виражена в інших одиницях виміру кількість вантажу; i) платежі, пов`язані з перевезенням (провізна плата, додаткові платежі, митні збори, а також інші платежі, що стягуються з моменту укладання договору до доставки вантажу); j) інструкції, необхідні для виконання митних та інших формальностей; к) заява про те, що перевезення здійснюється, незалежно від будь-яких умов, згідно положень дійсної Конвенції.

Надана відповідачем копія міжнародної товарно-транспортної накладної CMR, згідно якої ПП «ВС-Сервіс » здійснювало перевезення вантажу не містить номеру.

Крім того, в згаданій копії накладної СМR б/н, в якій перевізником вказано ПП «ВС-Сервіс» маса вантажу, що перевозиться вказана 22 617кг., місце завантаження вантажу Одеса, місце вивантаження ОМТП, ТОВ «Бруклін-Києв-Порт», тобто відомості як щодо маси вантажу, так і щодо його завантаження/розвантаження відмінні від тих, які вказані в накладній CMR №4627, оригінал якої доданий до справи, та у митній декларації.

Відтак, господарський суд Одеської області в оскаржуваному рішенні дійшов вірного висновку, що відповідачем не доведено існування між позивачем та ПП «ВС-Сервіс» договірних відносин щодо перевезення саме того вантажу, за яким відбулась втрата вантажу та стягнення збитків щодо якого є предметом розгляду даної справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням у дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 01.10.2020 у справі №910/16586/18, від 12.01.2021 у справі №910/3726/20.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Колегія суддів відзначає, що надані ТОВ «Зелений шлях» докази в підтвердження обставини надання ТОВом „Лідер-Сервіс послуг перевезення вантажу (яловичини замороженої безкісткової) вагою брутто 27617,00 кг до Одеського морського торгового порту, в ході якого було допущена втрата кількості вантажу, у сукупності є більш вірогідними ніж докази, надані відповідачем на їх спростування.

22.07.2020р при переважуванні прийнятого ТОВ «Лідер Сервіс» до перевезення вантажу було виявлено нестачу як маси вантажу у кількості 1537кг, так і місць, що зафіксовано в акті про переважування і перерахунок вантажу

За підрахунком позивача, з якими погодився місцевий господарський суд, сума нестачі вартості вантажу становить 5699,54 доларів США (102410,00/27617,00*1537,00), з урахуванням курсу НБУ долару США до гривні, який станом на 29.10.2020р. становив 28,3989 грн. за долар США, на дату позовної заяви сума збитків, що складає вартість нестачі становить 161860,67 грн.

Слід зазначити, що апеляційна скарга не містить аргументів щодо незгоди з здійсненим позивачем розрахунком суми збитків та розміром задоволених позовних вимог.

Під час судового засідання в суді першої інстанції 21.03.2021, в якому були присутні представники позивача та відповідача, Господарським судом Одеської області оглянуто оригінал Акту переважування від 22.07.2020р., що підтверджується протоколом судового засідання.

Також оригінал вказаного акту надано ТОВ «Зелений шлях» до суду апеляційної інстанції на вимогу апеляційного господарського суду.

Доводи скаржника стосовно того, що вказаний акт є фальсифікованим судом апеляційної інстанції відхиляються.

Приписами ч. ч. 1, 2 ст. 73, ч. ч. 1, 3 ст. 74, ч. 6 ст. 75 ГПК України унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Однак вказані відповідачем обставини фальсифікації Акту перезважування від 22.07.2020р. не підтверджені ані обвинувальним вироком суду в кримінальному провадженні, ані постановою суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, що набрали законної сили, ані висновком експертизи, а у суду апеляційної інстанції відсутні достатні підстави стверджувати обставину фальсифікації акту як доведену належними та допустимими доказами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язок доказування в силу вимог процесуального закону покладено безпосередньо на сторони, а процедура доказування містить достатньо широкий обсяг можливостей та прав сторін стосовно доведення обставин, покладених в основу обґрунтування власних доводів, чим відповідач при розгляді вказаної справи не скористався.

Також судом апеляційної інстанції відхиляються аргументи скаржника з приводу того, що ТОВ „Зелений шлях не є власником вантажу «яловичина заморожена безкісткова », а відтак не має права на звернення з даним позовом.

Відповідно до п. 7.1.6 укладеного ТОВ „Зелений шлях (експедитор) та компанією Vi-za San Ltd (клієнт) договору №08042020/001 експедитор має право залучати до виконання зобов`язань або частини зобов`язань за цим договором третіх осіб. В цьому випадку експедитор може виступати у відносинах з третіми особами від свого імені або від імені клієнта. У будь-якому випадку відповідальність перед клієнтом за неналежне виконання цього договору несе експедитор.

В свою чергу, ТОВ „Зелений шлях, як замовник 20.05.2020р. уклало з ТОВ „Лідер-Сервіс (виконавець) договір на надання транспортно-експедиторських послуг №2005/20-ЛС, відповідно до п.1.1 якого виконавець за дорученням замовника надає йому послуги з організації автомобільної (або змішаного) перевезення вантажів і комплекс послуг, пов`язаний з проведенням взаєморозрахунків, контролем за проходження вантажів та інших за рахунок замовника.

В пункті 4.5 договору №2005/20-ЛС сторони погодили, що перевізник несе відповідальність за втрату, недостачу, пошкодження вантажу у відповідності до ст.. 314 ГК України.

Колегія суддів звертає увагу на закріплену статтею 204 ЦК України презумпцію правомірності правочину, яка означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили, а відтак, саме відповідач, як перевізник за договором №2005/20-ЛС має нести відповідальність за втрату вантажу, позаяк ним не доведено, що це сталося не з його вини.

Та обставина, що ТОВ „Зелений шлях не є власником вантажу (яловичини) не виключає його право на позов у цій справі, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України "Про транспортно-експедиторські послуги" клієнт - це споживач послуг експедитора (юридична або фізична особа), який за договором транспортного експедирування самостійно або через представника, що діє від його імені, доручає експедитору виконати чи організувати або забезпечити виконання визначених договором транспортного експедирування послуг та оплачує їх, включаючи плату експедитору.

Отже, клієнт (замовник) за договором транспортного експедирування не повинен бути обов`язково власником товару, перевезення якого організовує експедитор. В свою чергу, право на позов до експедитора, що випливає з договору транспортного експедирування, має лише клієнт, в тому числі на позов у зв`язку з втратою (недостачею) вантажу.

Згідно з частинами 1-3 ст. 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з приписами ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1 ст. 22, ст. 611, ч. 1 ст. 623 ЦК України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Під збитками у розглядуваній справі розуміються матеріальні витрати, які позивач мусить понести у ході виконання ним замовлення для Vi-za San Ltd, по відношенню до якого він виступив експедитором, зумовлені неналежним виконанням ТОВ „Лідер Сервіс обов`язку з перевезення вантажу.

Доводи скаржника стосовно того, що ТОВ «Зелений шлях» не довело, що понесло збитки внаслідок зменшення кількості вантажу судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є не лише втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також і витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Під дане визначення підпадають ті грошові кошти, які ТОВ „Зелений шлях може сплатити компанії Vi-za San Ltd в силу положень п. 7.1.6 договору №08042020/001, у зв`язку із втратою частини товару внаслідок неналежного виконання умов договору №08042020/001.

Щодо відсутності доказів повноважень ОСОБА_2 на підписання Акту від 22.07.2020р. від ТОВ «Лідер-Сервіс», суд апеляційної інстанції вважає, що наразі ця обставина є заперечуваною відповідачем, проте не спростованою. Заяви ОСОБА_2 як свідка у даній справі з відповідними даними у справі немає, клопотання про його виклик для допиту судом першої інстанції, відповідно, не заявлялося, Акт від 22.07.2020р. ним підписаний саме як представником ТОВ «Лідер-Сервіс» і цей Акт лише посвідчує факт, та не є правочином, який нібито вчинив ОСОБА_2 від імені ТОВ "Лідер-Сервіс" без повноважень на такі дії.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що наведені в апеляційній скарзі аргументи скаржника не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не спростовують обґрунтованих висновків господарського суду, правильність застосування норм матеріального права та не вказують на порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апеляційної скарги не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

За таких обставин рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2021р. . залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п.в ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2021р. у справі № 916/3108/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Лідер-Сервіс»

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286, 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 29 червня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко