ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року Справа № 916/3237/20
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів О.Ю.Аленіна, Л.В. Лавриненко

Розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

на рішення Господарського суду Одеської області від 26 березня 2021 року

у справі №916/3237/20

за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»

до Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

про стягнення 158365,86 грн.

суддя суду першої інстанції: Р.В. Волков

час і місце ухвалення рішення: 26.03.2021р., м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №4,

повний текст рішення складено 05.04.2021р.

встановив:

11.11.2020р. Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські електромережі» (далі - позивач, АТ «ДТЕК Одеські електромережі») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - відповідач, ДП "Одеський облавтодор" ВАТ "ДАК"Автомобільні дороги України") про стягнення 158365,86 грн. заборгованості за недовраховану електроенергію.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання умов договору постачання електричної енергії. Позивач зазначав, що при проведенні 02.08.2019р. перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії представниками позивача на об`єкті відповідача було виявлено порушення п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії - порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, а саме дріт на якому встановлено пломбу С40782091", що було зафіксовано в Акті про порушення №8010665. 30.08.2019р. комісія з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянула Акт №8010665 та прийняла рішення, оформлене Протоколом №34, провести розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії. Обсяг не облікованої електричної енергії за 6 місяців з 02.02.2019р. по 02.08.2019р. (тобто розрахунок здійснено за шість місяців, що передували дню виявленню порушення) склав 57 601 кВт*год, сума до сплати з врахування ПДВ склала 158 365,86грн. Представник відповідача Кіташевський Д.А. з протоколом комісії, розрахунком та Рахунком-фактурою №6/А з терміном оплати суми боргу протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку ознайомився та під особистий підпис отримав документи. Претензію №1715 від 10.10.2019р. про необхідність сплати заборгованості відповідачем не було задоволено.

18.01.2021р. від ДП "Одеський облавтодор" ВАТ "ДАК"Автомобільні дороги України" надійшов відзив на позов, в якому відповідач просить відмовити АТ «ДТЕК Одеські електромережі» у задоволенні позову у повному обсязі, зазначаючи, що не погоджується з Актом №801065 від 02.08.2019р. та Протоколом №34 від 30.08.2019р., оскільки Акт складено неправомірно, безпідставно та з порушенням процедури, а протокол №34 представником відповідача підписано на засіданні комісії з запереченнями.

В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає наступне:

-31.07.2019р. ОСОБА_1 під час періодичного огляду трансформаторної підстанції № 757 самостійно виявив порушення лісини (дроту) в щитовій, про що доповів начальнику філії Шлікару О.С. в доповідній записці від 31.07.2019р. Начальник філії відповідача Шлікар О.С. звернувся з листом №65 від 31.07.2019р. до Біляївського РЕМ з проханням направити інспектора на ТП №757 для повторного опломбування в зв`язку з порушенням лісини. Даний лист було направлено на електронну пошту Біляївського РЕМ 31.07.2019р. об 11:39 год. та програмою "Viber" на мобільний телефон інспектора Біляївського РЕМ Новицького М.О.

-Інспектори Біляївського РЕМ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не проводили 02.08.2019р. контрольного огляду або технічної перевірки ТП №757, а з`явились за адресою с. Дачне на підставі повідомлення відповідача - листа № 65 від 31.07.2019р. Тому складати Акт про порушення не мали підстав.

- Біляївське РЕМ не попередило споживача або його представника про проведення перевірки або складання Акту. Акт про порушення складений ними в присутності сторонньої особи ОСОБА_5 , яка не є працівником філії відповідача, не має жодної довіреності на представлення інтересів, не утримує ТП №757 та не має до неї жодного відношення. Повноваження ОСОБА_5 інспекторами не перевірялись, що призвело до порушень прав відповідача та до позбавлення його можливості вчасно дати заперечення та пояснення. Акт було вручено невідомій особі, а до філії він потрапив випадково лише 28.08.2019р.

- 28.08.2019р. головний інженер споживача ОСОБА_1 неофіційно отримав від працівника стороннього підприємства лист Біляївського РЕМ №1419 від 28.08.2019р. про запрошення на засідання комісії Біляївського РЕМ, яке відбудеться 30.08.2019р., для розгляду акту №8010665, складеного 02.08.2019р. про порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби. 28.08.2019р. головним інженером також отримано Акт про порушення №8010665 від 02.08.2019р.

-під час складання Акту № 8010665 від 02.08.2019р. інспекторами були порушені норми ПРРЕЕ, а саме: не проводились контрольний огляд або технічна перевірка, а Акт складено на підставі самостійного повідомлення відповідачем листом №65 від 31.07.2019р. про виявлене порушення лісини (дроту); споживача або представника споживача під час складання Акту не було, в Акті зазначена стороння особа ОСОБА_5 ; Акт не було передано або надіслано споживачеві. Він потрапив до нього неофіційно і випадково від працівника стороннього підприємства лише 28.08.2019р.; філія "Одеська ДЕД" і ДП "Одеський облавтодор" були позбавлені змоги надати пояснення і зауваження щодо змісту Акту в момент його складання.

- 10 липня 2019 року на ТП №757 с. Дачне з перевіркою обліку споживання електроенергії знаходився інспектор Біляївського РЕМ Новицький М.О., під час перевірки будь яких порушень, у тому числі пошкодження будь-яких пломб чи лісини виявлено не було, про що є інформація в картках самого Біляївського РЕМ.

- Філія "Одеська ДЕД" направила до Біляївського РЕМ лист вих. №69 від 29.08.2019р. з проханням підтвердити факт перевірки обліку використання електроенергії 10 липня 2019р. інспектором Новицьким М.О. на ТП №757. Лист отримано та зареєстровано Біляївським РЕМ 29.08.2019р. за вхідним № 847, але відповіді не отримано. Всі зазначені факти були викладені у запереченнях вих. № 71/01 від 29.08.2019р. до Акту про порушення, з додатками копій зазначених в них документів., які отримані Біляївським РЕМ 29.08.2019р. за вхідним № 846 (до дати засідання комісії з розгляду актів про порушення), але комісією до уваги не прийняті.

- філія "Одеська ДЕД" є сумлінним споживачем та вжила всіх заходів для найскорішого відновлення пломбувального матеріалу шляхом повідомлення 31.07.2019р. (до дати складання Акту про порушення) інспектора Новицького М.О. листом за допомогою функціоналу програми "Viber" на його мобільний телефон та повідомила Біляївське РЕМ листом на електронну адресу.

- 22.05.2020р. ДП "Одеський облавтодор" поштою направляло звернення до АТ "Одесаобленерго" №15-1/417, в якому ще раз виклало обставини справи та просило переглянути та скасувати Акт про порушення № 8010665 від 02.08.2019р. та винесений на його підставі Протокол №34 від 30.08.2019р., а також скасувати нарахування в сумі 158 365,86 грн. за недовраховану електричну енергію. Однак відповіді позивач не надав.

- позивач додає в якості доказів до позовної заяви копії Договору про постачання електричної енергії № 6 від 07.05.2012р. та деякі додатки до нього. Але в той же час подані ним додатки №3 "Порядок розрахунку втрат", №3 "Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача", №8 "Порядок участі споживача у графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень", №9 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної енергії" є додатками до іншого договору №6 від 26.08.2008р.

05.02.2021р. від АТ «ДТЕК Одеські електромережі» до Господарського суду Одеської області надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначав:

- доводи, викладені відповідачем, не відповідають дійсності. Позивачем до позовної заяви додано саме договір №6 від 07.05.2012р. та додатки до нього, а не договір №6 від 26.08.2008р., на який помилково посилається відповідач.

- акт №8010665 складено у відповідності до ПРРЕЕ та є дійсним, вказані правила не передбачають необхідності закріплення повноважень представника споживача в окремому документі. Позивач не наділений правом/обов`язком перевіряти повноваження особи, яка допустила представників Компанії до перевірки;

- посилання відповідача на лист №65 від 31.08.2019р., яким начебто було повідомлено енергопостачальника про необхідність повторного опломбування у зв`язку із порушенням лісини, то Біляївський РЕМ не має та не мав вказаної відповідачем електронної адреси, і вона відрізняється від офіційної електронної адреси, яка розміщена на сайті Компанії;

-щодо звернення відповідача від 22.05.2020р., то таке звернення дійсно було отримане Компанією та на нього надано відповідь в якій, крім іншого було повідомлено відповідача про те, що Компанія може розглянути питання щодо реструктуризації нарахованої суми по акту про порушення.

У письмових поясненнях від 16.03.2021р. відповідач, посилаючись на ч.ч. 1, 3 ст. 56, ч. 4 ст. 60, ч. 5 ст. 164, ст. 226 ГПК України, ст.ст. 26, 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зробив висновок, що позовна заява підлягає залишенню без розгляду на підставі того, що підписана особою, яка не мала права її підписувати, оскільки договір про надання правової допомоги укладений між АТ «ДТЕК Одеські електромережі» та Адвокатським об`єднанням перший радник, однак позов підписаний адвокатом Оляш О.Ю. за відсутності доказів його належності до вказаного адвокатського об`єднання.

Позивач у поясненнях від 22.03.2021р.зазначав, що доводи відповідача стосовно того, що позовну заяву підписано неуповноваженою особою не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.03.2021р. задоволено позов Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» до Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» - стягнуто з ДП «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь АТ «ДТЕК Одеські електромережі» 158365,86грн. заборгованості за недовраховану електричну енергію, 2375,49 грн. судового збору.

Рішення обгрунтоване посиланням на норми пп. 8.2.5, 8.2.6 п. 8.2, пп.8.4.1, 8.4.2, 8.4.7, 8.4.8 п. 8.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, ст. 714 Цивільного кодексу України, ст. 77, п. 13 Розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" та вмотивоване наступним:

-відповідно до ПРРЕЕ позивач мав право на безперешкодний доступ до електричних установок відповідача для проведення перевірки.

-представників позивача було допущено до перевірки особою, у якої був доступ до приміщень споживача - ОСОБА_5 ПРРЕЕ не вимагають складання акту про порушення в присутності уповноваженого представника споживача. Він може бути складений у присутності іншої особи, яка допустила оператора системи на об`єкт споживача для проведення перевірки;

- оскільки акт може бути складений не виключно у присутності саме уповноваженого представника відповідача, то такий акт не має обов`язково містити пояснення та зауваження споживача;

- матеріали справи не містять доказів позиції відповідача про те, що під час перевірки інспектором Біляївського РЕМ Новицьким М.О. 10 липня 2019 року на ТП №757 с. Дачне не було виявлено будь яких порушень, у тому числі пошкодження пломб чи лісини;

-позивачем виставлено відповідачу рахунок-фактуру №6/А по акту порушення №8010665 від 02.08.2019р. з терміном оплати до 30.09.2019р., надіслано вказаний рахунок-фактуру та претензію №1715 від 10.10.2019р. на адресу відповідача, яку отримано 15.10.2019р., однак оплати вказаної суми необлікованої електричної енергії у розмірі 158 365,86 грн. у матеріалах справи відсутні на підставі чого позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за недовраховану електричну енергію в розмірі 158 365,86 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі;

-щодо доводів відповідача відносно залишення позовної заяви без розгляду, то повноваження ОСОБА_6 підтверджено у відповідності до ст. 60, ч. 2 ст. 162 ГПК України та ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зокрема, позивачем на підтвердження повноважень було надано довіреність № 362 від 19.10.2020р., якою передбачено право ОСОБА_6 , в тому числі, підписувати позовну заяву. Вказана довіреність підписана Генеральним директором АТ "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" Фоменко О.В. та містить печатку підприємства.

23.04.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на рішення від 26.03.2021р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає наступне:

-28.08.2019 головний інженер Філії «Одеська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор ОСОБА_1 випадково і неофіційно отримав від працівника стороннього підприємства лист Біляївського РЕМ № 1419 від 28.08.2019р. про запрошення на засідання комісії Біляївського РЕМ, яке відбудеться 30.08.2019, для розгляду акту № 8010665 про порушення цілісності пломбувального матеріалу. Це також є порушенням з боку Біляївського РЕМ пункту 8.2.6. ПРРЕІ згідно якого споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дат засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. В день отримання даного листа (28.08.2019р.) він також отримав і сам Акт про порушення №8010665 від 02.08.2019р., і саме таким чином дізнався про його складення.

-акт складено неправомірно та безпідставно, з порушенням процедури, тому винесені на підставі його розгляду протокол №34 від 30.08.2019р. та розрахунок нарахування недоврахованої електроенергії на суму 158 365,86 грн. також є незаконними ;

- головний інженер філії «Одеська ДЕД» ОСОБА_1 під час періодичного огляду трансформаторної підстанції 31.08.2019 самостійно виявив порушення лісини (дроту) в щитовій, про що доповів начальнику філії ОСОБА_7 в доповідній записці від 31.07.2019р. (копія матеріалах справи), який у свою чергу звернувся з листом № 65 від 31.07.2019р. до Біляївського РЕМ з проханням направити інспектора на ТП № 757 для повторного опломбування. Тобто філія «Одеська ДЕЛ», як відповідальний споживач, здійснила усі заходів для якнайскорішого виправлення порушеного пломбування.

-інспектори Біляївського РЕМ Митриченко О. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з`явились за адресою с.Дачне на підставі повідомлення - листа № 65 від 31.07.2019р., а не самостійно з метою контрольного огляд або технічної перевірки трансформаторної підстанції (ТП). Вони 02.08.2019р. не проводили відповідно до п. 8.2.5.ПРРЕЕ саме контрольного огляду або технічної перевірки ТП № 757, вони з`явились завдяки отриманому 31.07.2019р. інепектором ОСОБА_4 листа № 65, тому складати Акт про порушення не мали підстав.

- суд першої інстанції при винесенні рішення дав оцінку лише доказу направлення Відповідачем листа № 65 від 31. 07.2019р. на електронну пошту Біляївського РЕМ ,яка виявилась з помилкою в одному символі, і оцінив це як відсутність повідомлення. При цьому доказ направлення Відповідачем листа №65 від 31.07.2019р. програмою «Viber» на мобільний телефон інспектора Біляївського РЕМ ОСОБА_4 взагалі судом не оцінювався (з посиланням на практику Європейського суду з прав людини). Однак, саме факт направлення Відповідачем листа № 65 від 31.07.2019р. програмою «Viber» на мобільний телефон інспектора Біляївського РЕМ (у випадку його розгляду судом) міг довести відсутність провини відповідача та сумлінне ставлення до умов договору споживання електроенергії, а також довести факт самостійного повідомлення Біляївського РЕМ через його інспектора ОСОБА_4 про порушення лісини, міг довести безпідставність проведення інспекторами перевірки та незаконність складання Акту про порушення від 02.08.2019р.

- Акт про порушення складений інспекторами Біляївського РЕМ позивача в присутності сторонньої особи ОСОБА_5 , яка не є працівником філії, не має жодної довіреності на представлення інтересів, не утримує дану ТП № 757 та не має до неї жодного відношення.

- Фактично під час складання Акту № 8010665 від 02.08.2019р. інспекторами були порушені всі зазначені норми ПРРЕЕ: споживача або представника споживача під час складання Акту не було, в Акті зазначена стороння особа ОСОБА_5 ;Акт не було передано або надіслано споживачеві - він потрапив до Філії «Одеська ДЕД» неофіційно і випадково, від працівника стороннього підприємства лише 28.08.2019р.; інспектори Біляївського РЕМ складали Акт про порушення у відсутності як споживача, так і представника споживача ( фактично 3 інспектори), що ПРРЕЕ не передбачено взагалі, є порушенням ПРРЕЕ при складанні Акту та підставою для відмови позивачу у стягненні нарахувань недоврахованої електроенергії.

-посилання на Постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 27.03.2018р. у справі № 916/1385/17 є недоречним, оскільки інспекторів не допустили у приміщення, а вони самостійно у відкритому доступі оглядали ТП № 757 без споживача або представника споживача.

-незадоволення судом клопотання від 08.02.2021р., в якому відповідач просив суд витребувати у Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі": журнал або інший носій інформації щодо обліку контрольних оглядів та технічних перевірок на трансформаторній підстанції ТП №757 с. Дачне Біляївського району за 2019р.; журнал або інший носій інформації щодо зняття показників обліку електричної енергії працівниками Біляївського РЕМ на трансформаторній підстанції ТП №757 с. Дачне Біляївського району за 2019р призвело до нез`ясування дати останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки, та до неможливості встановити правильність розрахунку вартості недоврахованої електроенергії, яку суд визнав встановленою.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.04.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3237/20; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на рішення Господарського суду Одеської області від 26 березня 2021 року у справі №916/3237/20 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області.

29.04.2021р. матеріали справи надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою від 30.04.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на рішення Господарського суду Одеської області від 26 березня 2021 року у справі №916/3237/20; розгляд апеляційної скарги постановлено здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 20.05.2021р., роз`яснено право подати разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань до 20.05.2021р., попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.

19.05.2021р. від АТ «ДТЕК Одеські електромережі» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить судове рішення господарського суду Одеської області від 26.03.2021р. по справі №916/3227/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обгрунтування своєї позиції позивач зазначає наступне:

- необгрунтованими є доводи відповідача відносно того, що Акт про порушення складений в присутності сторонньої особи. Представники енергопостачальної організації під час проведення перевірки не наділені повноваженнями щодо перевірки тих чи інших документів особи, яка здійснює їх допуск до об`єкту на якому проводиться така перевірка, акт підписано ОСОБА_5 , яка мала доступ до об`єкту, допустила представників Компанії на об`єкт для перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

-доводи відповідача щодо несвоєчасного повідомлення про проведення Комісії з розгляду Акту про порушення №8010665 від 02.08.2019р. спростовуються самими матеріалами справи. У Акті про порушення №8010665 від 02.08.2019р. (пункт 9 Акту) зазначена дата проведення засідання Комісії 19.08.2019р. У зв`язку з тим, що споживач не з`явився на засідання Комісії 19.08.2019р. розгляд вказаного Акту було перенесено на 30.08.2019р. Листом від 28.08.2019р. за вих. №1419, який уповноважений представник ОСОБА_1 отримав під особистий підпис, Споживача було повторно запрошено на засідання Комісії (докази наявні в матеріалах справи). На засідання Комісії, яке відбулось 30.08.2019р. уповноважений представник споживача з`явився та прийняв участь у розгляді Акту про порушення №8010665 від 02.08.2019р. (чого б не змогла зробити не повідомлена особа). Рішення комісії було оформлено Протоколом №34, при цьому представник споживача з протоколом Комісії, розрахунком та Рахунком-фактурою №6/ А ознайомився та під особистий підпис отримав документи.

- АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» не погоджується з твердженням відповідача щодо своєчасного повідомлення про виявлені недоліки у роботі ТП 757. Відповідач навмисно спотворює інформацію і зазначає, що ніби то саме ним було здійснено усі необхідні заходи для попередження виявленого порушення, що насправді не відповідає дійсності. Тому судом обгрунтовано відхилені наведені доводи відповідача.

-щодо клопотання відповідача від 08.02.2021р. то клопотання про витребування доказів було подано відповідачем з порушенням строку, визначеного у ч. 3 ст. 80 ГПК України, при цьому відповідач не просив поновити йому пропущений процесуальний строк на подання клопотання про витребування доказів. Відповідач, також не надав підтвердження вжитих заходів для отримання вказаних доказів самостійно, як того вимагає п. 4 ч. 2 ст. 81 ГПК України.

- клопотання не підлягало задоволенню, оскільки відповідачем у своєму клопотанні не зазначено на підставі яких нормативних документів передбачено обов`язок для ОСР ведення запитуваних документів. Діючі нормативні документи не передбачають обов`язку ведення ОСР таких документів як журнал обліку контрольних оглядів та журнал обліку зняття показів обліку електричної енергії, оскільки обов`язок знімати покази обліку покладено на відповідача.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 07.05.2012р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" та Філією "Одеська дорожна експлуатаційна дільниця" дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" було укладено Договір №6 про постачання електричної енергії, відповідно до п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для збереження потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 3.1.5 Договору постачальник електричної енергії має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії, для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику електрчної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 . Самовільно внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Відповідно до п. 4.2.4 Договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Згідно п. 4.2.5 Договору споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог п 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

В силу положень п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акту . У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно п. 9.4 Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

В акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін №16 від 14.02.2014р. (додаток №7 до договору №6 ), за об`єктом Філії «Одеська ДЕД ДП «Одеський облавтодор» встановлено наступу балансову належність електромереж та установок:

-електропостачальної організації ПАТ «Одесаобленерго» - ПЛ-10кВ пр. «Масив» від ПС 35/10 кВ «Дачна»; КТП - 10/0,4 кВ №417 потужн. 50кВА; КЛ-0,4кВ марки АВВГ 3*50мм2 протягом 0,003км від РУ-0,4кВ в ТП-417 до верхніх клемів автомата;

-споживача Філії «Одеська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» - ЛР -162 на оп №1 відпайки до КТП - №757 по ПЛ-10 кВ пр. «Масив»; п.-10 кВ - відпайка проводом АС-35 протягом 0,750 км від оп. №77А по ПЛ-10кВ пр. Масив до ТП №757; - КТП -10/0,4 кВ №757 потужн. 250 кВа і усі /н/в мережі і обладнання від цієї ТП; - КЛ -0,4 кВ - пр. №2 кабелем марки АВВГ 3х50+1х35 протягом0,08км від ТП №417 до щита обліку майстерні в с. Василівка; внутрішнє силове і електроосвітлювальне устаткування на усіх об`єктах Філії «Одеська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор».

Відповідно до п. 2 акту №16 межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на оп. №77А по ПЛ-10 кВ пр. «Масив» - болтове з`єднання шлейфів відпайки на ТП №757 та магістрального проводу пр. Масив (база «Дорожник» в с.Дачне); на верхніх клемах автомата окремого виходу на майстерню в с. Василівка.

Згідно п. 3 акту №16 енергопостачальна організація несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію електромереж та електроустановок, які їй належать, а також за стан контактних з`єднань на межі відповідальності.

Споживач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію всього електрообладнання, яке знаходиться на його балансі (п. 4 акту №16 ).

Відповідно до п.7 акту №16 споживач зобов`язується забезпечити на своїй території охорону електромережі, яка належить енергопостачальній організації, вільний доступ до електроустановок працівників енергопостачальної організації в будь-яку годину доби для проведення необхідних робіт.

Акт підписаний представниками енергопостачальної організації та споживача.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.11.2018р. видано Акціонерному товариству "ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" () ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме на території Одеської області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності Акціонерного товариства "ОДЕСАОБЛЕНЕРГО", та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством).

26.11.2018р. Філія "Одеська ДЕД" ДП "Одеський облавтодор" підписало заяву-приєднання на умовах раніше укладеного договору про постачання електричної енергії за №6 (а. с. 52).

Актом №3037067 від 30.11.2017р. про обломбування та встановлення індикаторів підтверджується, що на об`єкті Одеський облавтодор було встановлено ряд пломб, у тому числі пломба нв розщипному щиті № НОМЕР_1 .

20.11.2017р. АТ «Одесаобленерго» здійснено технічну перевірку на об`єкті Одеський облавтодор, про що складено акт технічної перевірки (а.с. 77, т.1) №4034429, відповідно до якого зауваження до розрахункового вимірювального комплексу відсутні.

02.08.2019р. за адресою: АДРЕСА_1 представниками АТ «Одесаобенерго» , за участю уповноваженої особи Філії «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор Соловйової А.А. було складено Акт про порушення №8010665 , згідно якого, під час перевірки на об`єкті «нежитлові приміщення, асфальтовий завод » було встановлено, що споживач Філія «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор при користуванні електричною енергією за адресою с.Дачне, ТП-757 порушив ПРЕЕ пп.8 п.5.5.5 порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, а саме дріт, на якому встановлено пломбу С40782091.

Акт підписаний трьома представниками АТ «Одесаобленерго». З актом про порушення ознайомлена від споживача ОСОБА_8 , про що свідчить підпис останньої на акті.

В розділі акту «зауваження до складеного акту» вказано: Біляївський РЕМ був повідомлений листом від 31.07.2019р. в 11:39 по електронній пошті на адресу секретаря РЕС, також був проінформований інспектор ОСОБА_9 усно і також направлено лист йому на вайбер по телефону. До 02.08.2019 на момент перевірки предстаником обленерго ОСОБА_2 несправність повинен був усунути Біляївський РЕМ Новіцький М.О. У предстаника обленерго ОСОБА_10 і Біляївського РЕМ ОСОБА_4 до цілісності лічильника претензій немає.

Листом від 28.08.2019р. №1419 АТ «Одесаобленерго» повідомило Філію «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор про те, що 30.08.2019р. відбудеться засідання комісії Біляївського РЕМ з розгляду Акту про порушення №8010665. 28.08.2019р. даний лист отримано під підпис представником відповідача ОСОБА_11 , про що свідчить відмітка (а.с. 80) та наявна у матеріалах справи довіреність (а.с. 81).

30.08.2019р. комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянуто Акт №8010665 та прийнято рішення провести розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. №312 (зі змінами), відповідно до положень п.8.4 ПРРЕЕ по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії 108,4 кВт з 02.02.19р. по 02.08.219р. (6 місяців).

Рішення комісії оформлене протоколом №34 від 30.08.2019р.

Згідно з протоколом засідання комісії №34 від 30.08.2019р. (а.с. 56) обсяг необлікованої електричної енергії за 6 місяців склав 57 601 кВт*год, сума до сплати з врахування ПДВ склала 158 365,86 грн.

Протокол №34 від 30.08.2019р. було складено в присутності представників споживача ОСОБА_12 та ОСОБА_1 (повноваження підтверджені довіреностями, а.с. 81-82). Копія даного протоколу вручена представнику споживача ОСОБА_12 , про що є відмітка у протоколі (а.с. 56).

АТ «Одесаобленерго» Біляївський РЕМ виставлено Філії «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор фахунок фактуру №6/А по акту порушення №8010665 від 02.08.2019р., відповідно до якого до сплати підлягає 158365,86грн. Згідно здійсненого на акті рукописного допису представника споживача ОСОБА_12 споживач з розрахунком та рахунком не згідний.

В жовтні 2019 року АТ «Одесаобленерго» Біляївський РЕМ звернулося до Філії «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор з претензією №1715 від 10.10.2019р., в якій вимагало протягом 20 робочих днів після отримання претензії сплатити 158356,86грн. за недовраховану електричну енергію , а у випадку несплати АТ «Одесаобленерго» Біляївський РЕМ звернеться з позовом до суду про стягнення заборгованості. Претензію отримано відповідачем 15.10.2019р., про що свідчить відмітка про отримання на рекомендованому поштовому відправленні (т.1, а.с. 84).

Зважаючи, що відповідачем не було сплачено вартість недоврахованої електроенергії у добровільному порядку, АТ «ДТЕК Одеські електромережі» звернулося до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом про стягнення 158356грн.

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позову з огляду наступного.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України).

Згідно з ч. 5 ст. 277 Господарського кодексу України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3)дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 року № 311 затверджений Кодекс комерційного обліку електричної енергії (надалі - ККО), що визначає принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, права та обов`язки сторін по організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків.

Відповідно до п.п. 23. п. 1.4. ККО засіб вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Згідно з п. 7.4. ККО засіб вимірювальної техніки має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуг комерційного обліку електроенергії. Пломби з тавром постачальника послуг комерційного обліку електроенергії мають бути встановлені, також, на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно з п. 7.10. ККО під час пломбування засобу вимірювальної техніки на об`єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

Згідно з п. 7.11. ККО будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на засобі вимірювальної техніки пломб, повинні бути погоджені з їх власниками. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені.

Згідно з п. 7.16. ККО несанкціоноване пошкодження встановлених на засобу вимірювальної техніки пломб, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену чинним законодавством України.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила).

Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п. 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у пп. 5.5.5 п. 5 Правил, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7 Правил).

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії) (пп. 2 п. 8.4.2. Правил).

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта встановлювала Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 року.

Відповідно до п. 1.2. цієї Методики вона застосовується постачальником електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. При цьому у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку дана Методика не застосовується.

Згідно з пп. 2 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Методика застосовується у разі пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Як зазначалося вище, 02.08.2019р. за адресою: с. Дачне ТП-757 представниками АТ «Одесаобенерго» , за участю уповноваженої особи Філії «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор Соловйової А.А. було складено Акт про порушення №8010665 , згідно якого, під час перевірки на об`єкті «нежитлові приміщення, асфальтовий завод » було встановлено, що споживач Філія «Одеська ДЕД» ДП Одеський облавтодор при користуванні електричною енергією за адресою с.Дачне, ТП-757 порушив ПРЕЕ пп.8 п.5.5.5 порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, а саме дріт, на якому встановлено пломбу С40782091.

Акт підписаний трьома представниками АТ «Одесаобленерго». З Актом про порушення ознайомлена від споживача ОСОБА_8 , про що свідчить підпис останньої на акті.

Це порушення було виявлено в присутності представника Споживача - ОСОБА_13 та зафіксовано в Акті про порушення, який був підписаний з боку енергопостачальної організації трьома представниками.

Аргументи скаржника з приводу того, що акт про порушення з боку споживача підписаний неуповноваженою особою судом апеляційної інстанції відхиляються.

Пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.11.2020 у справі № 911/1010/19, перебування на об`єкті позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача і допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, враховуючи стандарт доказування, передбачений статтею 79 ГПК України, не може вважатися неуповноваженою особою.

Тож, враховуючи факт присутності гр. ОСОБА_8 при складенні акту, як особи яка допустила представників оператора системи на об`єкт позивача задля проведення перевірки дотримання позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії зазначення нею незгоди із встановленими порушеннями, ОСОБА_13 є уповноваженою особою позивача, з огляду на вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Таким чином, твердження позивача про складання акту про порушення за участю неуповноваженої особи споживача спростовується наведеним вище. За умови відсутності доказів незаконного проникнення перевіряючих на територію відповідача колегія суддів доходить до висновку, що представники АТ «Одесаобленерго» були допущені до перевірки (обстеження) об`єкту споживача.

З огляду на наведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що складання акту від 02.03.2019 року № 8010665 про порушення ПРРЕЕ було проведено в присутності уповноваженого представника відповідача.

На підставі вказаного акта, комісією позивача по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було прийняте рішення, що оформлене протоколом засідання цієї комісії від 30.08.2019 року №348, згідно якого розрахунок розміру та вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018р. №312 проводиться у відповідності до п. 8.4.2.1, 8.4.7-8.4.10 положення п. 8.4 ПРРЕЕ.

Слід зауважити, що рішення комісії АТ «Одесаобенерго» Біляївського РЕМ від 30.08.2019, оформленого протоколом №34, за яким відповідачу нараховано обсяг недоврахованої електричної енергії, яка наразі стягується позивачем, відповідачем у визначеному законом порядку не оскаржено, а тому на момент розгляду даної справи таке рішення є чинним.

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в повному обсязі та вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

З приводу аргумента скаржника стосовно того, що головний інженер філії "Одеська ДЕД" ОСОБА_1 під час періодичного огляду трансформаторної підстанції 31.08.2019 самостійно виявив порушення лісини (дроту) в щитовій, про що доповів начальнику філії Шлікару О.С. в доповідній записці від 31.07.2019р., який у свою чергу звернувся з електронним листом № 65 від 31.07.2019р. до Біляївського РЕМ та шляхом направлення повідомлення на вайбер мобільного телефону інспектора ОСОБА_4 з проханням направити інспектора на ТП № 757 для повторного опломбування, а відтак 02.08.2019р. інспектори не проводили відповідно до п. 8.2.5.ПРРЕЕ саме контрольного огляду або технічної перевірки ТП № 757, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів відзначає, що звернення №65 від 31.07.2019р., на яке посилається відповідач, відповідно до наданої роздруківки з електронної пошти було направлене на електронну поштову адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак електронна адреса Біляївського РЕМ , тобто з наведеного вбачається, що вказаний лист направлявся не за вірною адресою, а відтак не може бути доказом повідомлення енергопостачальної організації про виявлені споживачем порушення, тоді як належних та допустимих доказів повідомлення за допомогою месенджеру «Вайбер» відповідачем не надано, оскільки з наданої роздруківки неможливо достеменно ідентифікувати осіб між якими була переписка.

Щодо доводу апеляційної скарги про порушення порядку повідомлення про проведення 30.08.2019р. засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ колегія суддів зазначає, що 28.08.2019р. листом №1419 відповідача було запрошено на засідання комісії Біляївського РЕМ для розгляду Акту про порушення №8010665 (а.с. 79). 28.08.2019р. даний лист отримано під підпис уповноваженим представником відповідача ОСОБА_11 , про що свідчить відмітка (а.с. 80) та наявна у матеріалах справи довіреність (а.с. 81).

Рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом №34 від 30.08.2019р. було прийняте в присутності представників споживача ОСОБА_12 та ОСОБА_1 (повноваження підтверджені довіреностями, а.с. 81-82). Копія даного протоколу вручена представнику споживача ОСОБА_12 , про що є відмітка у протоколі (а.с. 56).

Також апеляційним судом відхиляються посилання скаржника на те, що незадоволення судом клопотання про витребування у Біляєвського РЕМ журналів або інших носіїв інформації щодо контрольного обліку засобів комерційного обліку призвело до нез`ясування дати останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки, та до неможливості встановити правильність розрахунку вартості недоврахованої електроенергії, яку суд визнав встановленою оскільки, по-перше, відповідачем не обгрунтовано обов`язковості ведення ОСР таких документів як журнал обліку контрольних оглядів та журнал обліку зняття показів обліку електричної енергії, по-друге, в силу положень п. 2 графіку зняття показів засобів обліку електричної енергії, який є додатком №2 до Договору №6 споживач зобов`язавний самостійно здійснити зняття показів розрахункових засобі обліку, оформити "Акт про обсяги спожитої електричної енергії" у двох примірниках по одному для кожної із сторін і в перший день наступного розрахункового періоду надати нарочно постачальнику.

За змістом ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є принцип змагальності сторін, який згідно зі ст. 13 цього Кодексу полягає в наявності у кожної сторони обов`язку доведення обставин, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. При цьому, за приписами цієї статті кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Водночас, відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язок доказування в силу вимог процесуального закону покладено безпосередньо на сторони, а процедура доказування містить достатньо широкий обсяг можливостей та прав сторін стосовно доведення обставин, покладених в основу обґрунтування власних доводів.

В даному випадку відповідачем не доведено як обставини складання акту про порушення за участю неуповноваженого представника споживача, так і власне обставину того, що виявлене порушення відбулося не з його вини.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що наведені в апеляційній скарзі аргументи скаржника не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не спростовують обґрунтованих висновків господарського суду, правильність застосування норм матеріального права та не вказують на порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апеляційної скарги не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

За таких обставин оскаржуване рішення ухвалено судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права та підстави для його скасування чи зміни відсутні, відтак рішення господарського суду Одеської області від 26.03.2021р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п."в" ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.03.2021р. у справі №916/3237/20 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Датою складання повної постанови є 29.06.2021р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко