ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"10" червня 2021 р. Справа№ 910/14672/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Дикунської С.Я.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників сторін згідно з протоколом судового засідання від 10.06.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» про відвід головуючого судді Тищенко О.В.

при розгляді апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 (повний текст складено 31.07.2020)

у справі № 910/14672/17 (суддя Демидов В.О.)

за позовом: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М»

2. Органу самоорганізації населення «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1»

до: 1. Київської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95»

3. Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол»

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1 - Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2 - ОСОБА_1

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» (далі - ТОВ «Сервіс-М») та Орган самоорганізації населення «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» (далі - ОСН «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1») звернулися до суду з позовом до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» (далі - ТОВ «Віліма-95»), Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» (далі - ТОВ «БЦ Діамант Хол»), у якому просили визнати недійсним рішення Київської міської ради від 06.10.2011 № 337/6553 «Про продаж земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-виставкового залу на вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 скасовано в частині розгляду позову до ТОВ «БЦ Діамант Хол», у цій частині закрито провадження в справі, в іншій частині зазначене судове рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 17.09.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у задоволенні позовних вимог ТОВ «Сервіс-М» до Київської міської ради, ТОВ «Віліма-95», ТОВ «БЦ Діамант Хол» про визнання недійсним рішення відмовлено. Позовні вимоги ОСН «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» до Київської міської ради, ТОВ «Віліма-95» задоволено. Визнано недійсним рішення Київської міської ради від 06.10.2011 № 337/6553 «Про продаж земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-виставкового залу на вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва». Провадження у справі за позовними вимогами ОСН «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» до ТОВ «БЦ Діамант Хол» закрито.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «Сервіс-М», ОСН «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» до Київської міської ради, ТОВ «Віліма-95», ТОВ «БЦ Діамант Хол» про визнання недійсним рішення відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 24.03.2021 касаційну скаргу Органу самоорганізації населення «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі №910/14672/17 скасовано, справу №910/14672/17 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Згідно протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/14672/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі №910/14672/17, встановлено учасникам справи процесуальні строки на подання відзивів, заяв та клопотань (з урахуванням вказівок Верховного Суду викладених у постанові від 24.03.2021 у даній справі), розгляд справи призначено на 10.06.2021.

У судове засідання 10.06.2021 з`явились: представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М», Органу самоорганізації населення «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» та ОСОБА_1 .

Представники Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» та Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у судове засідання не з`явилися. Про час, дату та місце розгляд справи повідомлялися належним чином.

У судовому засіданні 10.06.2021 представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) подано заяву про відвід головуючого судді Тищенко О.В. від розгляду справи № 910/14672/17 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020, з підстав, передбачених ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Відвід судді Тищенко О.В. мотивований тим, що суддя Тищенко О.В. брала участь у розгляді справи №910/4805/16 за позовом заступника прокурора міста Києва до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору та державного акту на право власності. При цьому, постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2016 у справі №910/4805/16 (головуючий суддя Тищенко О.В.) скасовано постановою Вищого господарського суду України від 11.08.2016.

Заявник вважає, що справа №910/4805/16 та дана справа №910/14672/17 є подібні між собою відповідачами та предметом спору - визнання незаконним та скасування рішення Київської міської ради від 06.10.2011 №337/6553 з підстав відсутності проведення експертизи проекту землеустрою.

Таким чином, заявник наголошує, що є обґрунтовані сумніви в об`єктивності та неупередженості судді Тищенко О.В., а тому, на думку заявника, наявні підстави для відводу.

Частиною 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України визначено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України визначено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі №910/14672/17, встановлено учасникам справи процесуальні строки на подання відзивів (з урахуванням вказівок Верховного Суду викладених у постанові від 24.03.2021 у даній справі), заяв та клопотань, розгляд справи призначено на 10.06.2021.

Ухвала суду апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження направлена учасникам спору за адресами їх місцезнаходження та вручена заявнику (Товариству з обмеженою відповідальністю «Віліма-95») згідно рекомендованого поштового повідомлення 986 - 05.05.2021 (дата отримання), а отже, заявник був обізнаний про склад суду, і згідно з ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу не був позбавлений права заявити відвід головуючому судді Тищенко О.В. у визначений процесуальний строк, що ним здійснено не було.

При цьому, заява про відвід головуючому судді Тищенко О.В. була подана через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) 10.06.2021 - під час судового засідання, а тому у відповідності до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України заява про відвід не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Розглянувши заяву про відвід судді Тищенко О.В., колегія суддів визнає заявлений відвід необґрунтованим з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява № 33949/02).

Одночасно висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких позивача не влаштовує.

Вказана правова позиція висловлена зокрема, в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц (провадження № 14-184 цс 20).

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Одночасно згідно з нормою частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів зазначає, що зміст поданої заяви про відвід головуючого судді Тищенко О.В. фактично зводиться до незгоди заявника з позицією судді Тищенко О.В., висловленою при розгляді іншої справи №910/4805/16, що в силу п. 5 ч. 1, ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, не може бути підставою для відводу. При цьому, сумніви у неупередженості та об`єктивності суддів є необґрунтованими, які не підтверджені наявними у матеріалах справи документами.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про відсутність обставин, які можуть бути підставою для відводу судді Тищенко О.В., у зв`язку з чим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» відвід головуючому судді Тищенко О.В. від розгляду справи № 910/14672/17 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020, є необґрунтованим, безпідставним та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 40, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

У Х В А Л И В:

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» про відвід головуючого судді Тищенко О.В. залишити без задоволення

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали підписано після виходу суддів з відпустки 22.06.2021.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді С.Я. Дикунська

С.Р. Станік