ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.06.2021 Справа № 905/325/21 Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАНКОМ» (місцезнаходження: 84500, Донецька область, місто Бахмут, вулиця Миру, будинок 51; ідентифікаційний код 34705334; електронна пошта:)

Відповідач: Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (місцезнаходження: 84306, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6; ідентифікаційний код 38144140; електронна пошта: )

предмет позову: стягнення 1 760 489, 43 грн

підстави позову: неналежне виконання договору про закупівлю послуг з поточного ремонту №75/18 від 07.09.2018

судовий збір - 26 407,34грн (сплачено - 26 407,35 грн)

Суддя Матюхін В.І.

Секретар судового засідання Романцова О.О.

Представники:

позивача: Лук`янов К.Е.;

відповідача: Федоренко В.С. (в режими відеоконференції).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог і ії обгрунтування

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКОМ" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації про стягнення 1 760 489, 43 грн. заборгованості.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на виконання у кінці 2018 року за договором підряду №75/18 від 07.09.2018 робіт на об`єкті "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590" на загальну суму 1 760 489,43 грн, які відповідачем не оплачені, акти приймання - передачі зазначених робіт з боку відповідача не підписані.

На думку позивача роботи ним виконані у повному обсязі і якісно.

2. Позиція відповідача

Відповідач позов не визнав з посиланням, зокрема, на наступне.

1) Передані на оплату акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 06.11.2019 не містять підписів інженера технагляду, у зв`язку з чим замовник не мав права підписувати та подавати на реєстрацію бюджетні зобов`язання за такими актами.

Для перевірки обсягів виконаних робіт позивачем, відповідно до додатку Г СОУ 42.1-8:2019, не було надано первинну документацію. Надана замовнику у 2018 році виконавча документація не відображає якості і обсягу матеріальних ресурсів, які підтверджують поетапне виконання робіт згідно наданих актів на оплату. Раніше виконані роботи, які позивач планував «закрити» одним актом в процесі виконання договірних зобов`язань, були виокремлені на проміжні частини за видами, які відповідач перевіряв на предмет якості та належності, а вже потім подавав документи на оплату.

Обсяги виконаних робіт відповідно до п.12.3 договору повинні підтверджуватись не взагалі по об`єкту, а під конкретний акт виконаних робіт.

2) 22.11.2019 в присутності представників замовника, виконавця, технагляду відбулось комісійне обстеження об`єкта «Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Мирноград-Гродівка-до а/д Н-20 на ділянці км 29+800-км 41+590», за результатами якого департаментом в той же день був складений акт обстеження, в якому зафіксовані виявлені певні дефекти та рекомендації щодо їх усунення. Акт обстеження підписано трьома представниками замовника та інженером технагляду. Представник позивача Устименко В.С. відмовився підписувати акт обстеження від 22.11.2019, про що було складено акт про відмову від підписання акту.

Оскільки вказані в акті обстеження від 22.11.2019 дефекти не було усунуто, департамент на виконання пунктів 4.3.8, 11.4. Договору не прийняв роботи та не оплатив їх.

3) Виявлені дефекти під час комісійного обстеження 22.11.2019, були підтверджені у квітні 2020 року актом від 03.04.2020, який підписаний усіма зацікавленими особами, у тому числі представником позивача.

4) Сума, на яку розраховує позивач, не відповідає дійсності, оскільки у формах КБ-3 та КБ-2в від 06.11.2019 включений об`єм робіт, який вже виконаний іншою підрядною організацією в рамках іншого договору будівельного підряду, що підтверджується листом технагляду від 19.02.2021 №19/02-08.

Позивач задефектував роботи загальною площею 270 м2, які ним не виконувались. Якщо перерахувати суму 1 638 849,50 грн згідно форм КБ-3 та КБ-2в від 06.11.2019 з відрахуванням з неї 270 м2, то виходить, що позивач завищив суму на 187 574 грн 72 коп., яку безпідставно планує стягнути з відповідача. Загальна вартість виконаних робіт повинна складати 1 451 274,78 грн.

5) На думку відповідача, у даній справі наявне неналежне виконання договірних зобов`язань з боку позивача, за які департамент не має можливості сплатити кошти.

Також відповідач звертає увагу, що термін договору сплив 30.11.2018 і ті кошти, які були заплановані на даний об`єкт з урахуванням продовженого строку дії договору до 31.12.2019 у зв`язку з його невиконанням в обумовлені строк, були перерозподілені на інші об`єкти критичної інфраструктури в рамках програми «Велике будівництво».

3. Відповідь, заперечення

18.03.2021 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача, у якій позивач наголошує на наступному:

- відповідач не заперечує щодо самого факту виконання позивачем спірних робіт за договором;

- наявність окремих недоліків виконаної роботи вказує на сам факт виконання даної роботи, адже існування визначених в акті недоліків (колійність, наявність тріщин) неможливе без облаштування дорожнього покриття, на якому ці недоліки проявились;

- за результатом обстеження 22.11.2019 позивачеві не було надано ані акту обстеження, ані підписаних актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт, у зв`язку з чим позивач листом №1038 від 17.12.2019 повідомив відповідача про вказані обставини та просив роз`яснити подальший порядок дій щодо завершення здачі-приймання виконаних робіт та їх оплати, але жодної відповіді на зазначений лист ним отримано не було;

- площа визначених недоліків (як в акті, наданому відповідачем, так і в підписаному сторонами акті обстеження об`єкту від 03.04.2020) значно менша, ніж загальна площа виконаних позивачем та не оплачених відповідачем робіт;

- в акті обстеження об`єкту від 03.04.2020 відображені виявлені окремі дефекти загальною площею 471,5 м2 та 197 і 212 погонних метрів, на що листом вих. №250 від 15.04.2020 року (вх. відповідача №2042/0/112-20 від 15.04.2020) позивач повідомив, що ним планується усунення виявлених недоліків до 31 травня 2020 року, про що відповідача буде повідомлено письмово;

- листом від 09.06.2020 №443 (вх. № 2905/0/112-20 від 09.06.2020) позивач повідомив відповідача, що зауваження, викладені в акті обстеження, повністю усунені, та просив організувати додаткове комісійне обстеження об`єкту з метою кінцевого прийняття виконаних за договором №75/18 робіт в повному обсязі, проте жодної відповіді позивач не отримав, що і стало підставою для звернення з даним позовом;

- висновком акту від 03.04.2020 є не відмова замовника від прийняття робіт, а рекомендація щодо усунення виконавцем виявлених дефектів, після чого роботи мають бути прийняті;

- роботи з улаштування дорожнього з`їзду в напрямку с. Авдіївка загальною площею 270 м2 були виконані саме позивачем ще у 2019 році;

- віднесення виконаних позивачем робіт щодо улаштування дорожнього з`їзду в напрямку с. Авдіївка загальною площею 270 м2 до робіт, що начебто були виконані ТОВ «Славдорстрой» по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги «С051832 Очеретине - Новоселівка Перша на ділянці км 0+000 - км 4+175» в рамках договору підряду, та їх приймання у ТОВ «Славдорстрой» є очевидним і безпідставним порушенням прав та законних інтересів позивача як зі сторони відповідача, так і зі сторони технічного нагляду;

- здійснення оплати за виконання робіт на користь третьої особи (ТОВ «Славдорстрой») не звільняє відповідача від зобов`язання оплатити саме позивачеві роботи, які були виконані ним за договором № 75/18 від 07.09.2018;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), складені з відрахуванням обсягу робіт 270 м2, не містять жодних дат, підписів (не лише зі сторони підрядника, а й зі сторони замовника) та печаток, за виключенням відмітки про засвідчення вірності копії;

- прийняття відповідачем у ТОВ «Славдорстрой» фактично виконаних позивачем робіт з улаштування з`їзду у напрямку до населеного пункту с. Авдіївка, загальною площею 270 м2 також опосередковано підтверджує факт виконання інших робіт по об`єкту за договором №75/18 від 07.09.2018, адже неможливо ввести в експлуатацію з`їзд з дороги без введення в експлуатацію самої дороги;

- факт закінчення строку дії договору не звільняє сторони від необхідності виконання своїх зобов`язань за договором, а саме: виконавця (позивача) - від зобов`язання надати послуги, склад і обсяг яких передбачені договором, а замовника (відповідача) - від зобов`язання прийняти і оплатити надані послуги;

- виконання зобов`язання з порушенням строку, визначеного договором, за своїми правовими наслідками не є тотожнім невиконанню зобов`язання взагалі;

- сплив строку виконання робіт, визначеного договором, не впливає на можливість прийняття та оплати замовником фактично виконаних робіт;

- тривале ухилення відповідача від прийняття виконаних робіт та введення об`єкта в експлуатацію спричиняє виникнення у позивача безпідставного обов`язку з утримання об`єкта у належному стані, фактично перекладає на позивача ризики випадкового знищення або пошкодження об`єкта протягом всього часу такого ухилення, та може вплинути на його експлуатаційні якості протягом передбаченого договором гарантійного строку, що у сукупності також свідчить про порушення прав та законних інтересів позивача;

- чинне законодавство не передбачає підстави припинення зобов`язання як закінчення строку дії договору, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином;

- несвоєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором не може вважатись підставою для відмови від їх виконання у зв`язку зі спливом строків договорів.

Щодо незгоди обсягів виконаних робіт позивачем, останній зазначає про наступне:

- проектно-кошторисна документація по об`єкту складається замовником;

- в акті обстеження відсутні будь-які зауваження щодо виконаних робіт.

4. Процесуальні дії у справі

Ухвалою від 24.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 25.03.2021 року об 11:10 год.

Також ухвалою про відкриття провадження у справі встановлено:

- відповідачу строк для надання (суду і позивачеві) відзиву на позовну заяву, всіх письмових та електронних доказів, висновків експертів і заяв свідків, що підтверджують заперечення проти позову - протягом (не пізніше) п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі;

- позивачу строк для подання відповіді на відзив - протягом 3-х робочих днів з дня отримання відзиву;

- відповідачу строк для подання заперечення на відповідь - протягом 3-х робочих днів з дня отримання відповіді.

Ухвалою від 25.03.2021:

- подовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, до 26.05.2021 включно;

- відкладено розгляд справи на 22.04.2021 року об 11:30 год.

Ухвалою суду від 22.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 13.05.2021 року о 12:00 год.

Ухвалою від 13.05.2021 за клопотанням відповідача розгляд справи відкладено на 31.05.2021 року о 12:00 год.

У судовому засіданні 31.05.2021 оголошено перерву до 11:20 год 10.06.2021.

У судовому засіданні 10.06.2021 оголошено перерву до 12:20 год 14.06.2021.

Основною причиною виникнення спору (доведення його до суду) є різний підхід сторін до того чи повинні оплачуватись неякісно виконані роботи з ремонту дорожнього покриття автомобільної дороги:

- позивач вважає, що ремонтні роботи ним були виконані якісно, проте з порушенням строку, які відповідач має оплатити у повному обсязі; дефекти, які були виявлені майже через півроку після виконання робіт, були наслідком експлуатації автодороги, а не неналежним виконанням позивачем своїх зобов`язань, але вони (дефекти) були усунуті товариством;

- департамент, не заперечуючи факту виконання позивачем ремонтних робіт на спірному об`єкті, наполягає на тому, що роботи були виконані неякісно, що і було підтверджено під час обстеження у квітні 2020 року і тому не повинні оплачуватись, а частина робіт (улаштування дорожнього з`їзду в напрямку с. Авдіївка загальною площею 270 м2) позивачем взагалі не виконувалась (виконані іншою особою).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА. ВИСНОВКИ СУДУ

Укладення договору підряду

Відповідно до ч.1 ст.6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як зазначено в ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За змістом ч.1 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Згідно приписів частин 2, 3 ст.180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

07.09.2018 між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник) в особі директора департаменту Литвинова А.В. та Товариством з обмеженою відповідальністю «Данком» (далі - виконавець) в особі директора Устименко В.С. на підставі проведеної процедури закупівлі (№ UA-2018-06-23-001332-а) укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту № 75/18, згідно з умовами якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги (ДК 021:2015-45233142-6-ремонт доріг) «Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590» (п.1.1. договору).

Укладений між сторонами договір є договором підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.2 ст.837 Цивільного кодексу України договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ч.1 ст.843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до п. 2.1. договору договірна ціна послуг, виконання яких доручається виконавцеві, становить 67 970 700 грн, у тому числі ПДВ 11 328 450,00 грн.

Додатковою угодою № 2 від 22.08.2019 до договору сторони виклали додаток 3 у новій редакції: план фінансування послуг (обсяг 2018 року -51 649 991,75 грн, обсяг 2019 року - 16 320 708,25 грн). Договірна ціна - 67 970 700,00 грн.

Згідно п. 2.3. договору фінансування здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету.

Відповідно до п. 3.1. договору виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечує їх завершення в строк до 30 листопада 2018 року.

Згідно п. 17.1 договору він набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2018, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги.

З огляду на те, що сторони досягнули згоди щодо усіх істотних умов договору, договір про закупівлю послуг з поточного ремонту № 75/18 вважається укладеним.

Згідно п. 4.3.1. договору виконавець зобов`язався надати послуги в порядку та у строки, встановлені договором.

Відповідно до п.3.3. договору, перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення Додаткової угоди.

Так, сторонами було укладено додаткову угоду № 1 від 29.12.2018, відповідно до п.17.1. якої сторони продовжили дію договору до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги.

Рішенням господарського суду м. Києва від 12.08.2020 у справі № 910/2353/20, в якій брали участь ці самі особи (відповідач як позивач, а позивач - як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача), встановлено наступне:

«Відповідно до пункту 1.4. договору № 75/18 від 07.08.2018 сторони погодили, що надання послуг, передбачених пунктом 1.1. договору, повинно відбуватись відповідно, але не виключно, до норм і правил, наведених у цьому пункті.

У період 9-22 листопада 2018 ТОВ «ДАНКОМ» не мало можливості стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи з влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим договором та з додержанням вимог чинних будівельних норм. Зазначений висновок викладено в експертному висновку № 556/12.1-21-03 від 22.11.2018 Донецької торгово-промислової палати з огляду на вимоги ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології.

Відповідно до висновку Донецької торгово-промислової палати №611/12.1-21-03 від 29.12.2018р. з посиланням на вимоги ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II Будівництво», ГБН В.2.3-218-547:2010 «Влаштування асфальтобетонних шарів дорожнього одягу при низьких температурах» та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології, уповноважена особа дійшла висновку, що ТОВ «Данком» не мало можливості протягом 16 листопада - 12 грудня 2018р. стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов Договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим Договором та з додержанням вимог діючих будівельних норм.

Здійснивши системний аналіз, Донецька торгово-промислова палата дійшла висновків, що несприятливі погодні умови у вигляді опадів: снігу, дощу, мряки, тощо, які суттєво впливають на якість робіт і діяльність заявника за укладеним договором, кількість та види опадів, що за певних умов відносяться до метеорологічних явищ погоди, фактично перешкоджали і не надавали можливості ТОВ «Данком» виконати роботи за договором у встановлений строк згідно календарного графіку з додержанням вимог норм п. 20.8.5, п. 20.8.7 ДБН В.2.3-4:15«Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II Будівництво».

Оскільки згідно з положеннями п. 1.4. договору надання послуг за договором повинно здійснюватися відповідно, але не виключно, до вимог ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги», ТОВ "Данком" не мало об`єктивної можливості, з урахуванням погодних умов, надати послуги у відповідності до умов договору, зокрема - виконати вимоги п. 1.4. договору, а тому необхідно дійти висновку, що порушення передбаченого пунктом 3.1. договору строку надання виконавцем послуг з поточного ремонту по об`єкту сталось не з вини (умислу чи необережності') ТОВ "Данком", а у зв`язку із настанням документально підтверджених об`єктивних обставин, а саме - настання несприятливих погодних умов, що унеможливили завершення надання послуг до 30.11.2018. Настання та тривалість таких обставин підтверджено спеціалізованою інформацією Донецького регіонального центру з гідрометеорології № 94 від 22.11.2018, №101 від 14.12.2018 та висновками Донецької торгово-промислової палати № 556/12.1-21-03 від 22.11.2018 та №611/12.1-21-03 від 29.12.2018.

17.12.2018 ТОВ «Данком» повідомило позивачу про завершення виконання робіт на об`єкті "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км. 29+800 - км 41+590". З відбитку штампу на листі вбачається, що цей лист позивач отримав його 17.12.2018 за вх. № 3595/0/112-18.

В процесі здачі-приймання робіт було виявлено окремі недоліки, що потребували додаткового часу для їх усунення.

У зв`язку з цим додатковою угодою № 1 від 29 грудня 2018 року до договору підряду №75/18 сторони дійшли згоди викласти пункт 17.1 договору у новій редакції:

"17.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги."

Додатковою угодою № 2 від 22 серпня 2019 року сторони виклали додаток № 2 до договору № 75/18 "План фінансування послуг" у новій редакції, згідно якої обсяг фінансування 2019 року склав 16 320 708, 25 грн.

Протягом 2019 року тривав процес здачі-прийняття виконаних робіт.

Листом № 2396/0/111 -19 від 20.11.2019 року позивач повідомив ТОВ "Данком", що з метою перевірки обсягів виконаних робіт ним призначено на 22.11.2019 року о 14:00 годині комісійне обстеження об`єкта та просив забезпечити участь уповноваженого представника виконавця.

Відповідно до пояснень третьої особи, 22.11.2019 відбулось комісійне обстеження об`єкта, проте за його результатами не було надано акту обстеження або підписаних актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт. Разом з тим, позивачем 26.12.2019 була здійснена оплата виконаних робіт на суму 1 389 444, 48 грн.

Відповідач та третя особа стверджують, що позивач ухиляється від складання акту обстеження та від підписання актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт.

Наведене свідчить про те, що позивач станом на 26.11.2018 був обізнаний про об`єктивну неможливість виконання третьою особою робіт у встановлений договором строк (це випливає зі змісту вимоги позивача гаранту від 17.12.2018 № 2211/0-110-18), а 17.12.2018 був обізнаний про завершення виконання робіт на об`єкті "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км. 29+800 - км 41+590".

… оскільки третя особа об`єктивно, з незалежних від неї причин, не могла виконати будівельні роботи у встановлений договором строк, і про це був обізнаний позивач, а також зважаючи на те, що 17.12.2018 третя особа повідомила позивачу про необхідність прийняти виконані роботи, але акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 був підписаний сторонами лише 18.12.2018, то станом на 17.12.2.2018 позивач не міг достеменно встановити, що ТОВ «ДАНКОМ» не виконало зобов`язання за договором».

Відповідно до ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України «обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом».

Умови договору, що стосуються предмету спору

Склад та обсяги послуг з поточного середнього ремонту визначаються на підставі кошторисної документації (п.1.3. договору).

Пунктом 1.4. договору сторони погодили, що надання послуг, передбачених пунктом 1.1. договору, повинно відбуватись відповідно, але не виключно, до норм і правил, наведених у цьому пункті, зокрема:

ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва;

СОУ 42.1-8:2014 Настанова щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування;

Наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт»;

Пунктом 4 договору обумовлені права та обов`язки сторін, а саме:

4.1. Замовник зобов`язаний:

4.1.1. Сплачувати Виконавцю надані послуги, за умови наявності відповідного бюджетного фінансування, виключно в межах ціни договору.

4.1.2. Приймати надані послуги згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3) за умови дотримання Виконавцем пункту 10.1. Договору.

4.1.3. Забезпечити здійснення технічного нагляду за відповідністю якості наданих послуг діючим нормативним документам.

4.1.4. Негайно повідомити Виконавця про виявлені недоліки при наданні послуг.

4.1.5. При виявленні відхилень від діючих норм при наданні послуг видати Виконавцю відповідний припис і не приймати послуги до усунення недоліків за рахунок коштів Виконавця.

Замовник згідно п.4.2. договору має право:

4.2.1. Контролювати надання послуг у будь-який час до завершення їх виконання за Договором.

4.2.2. Зменшувати обсяг надання послуг та загальну вартість цього Договору залежно від фактичного обсягу видатків Замовника. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до цього Договору.

4.2.3. Повернути Виконавцю документи для оплати, в тому числі акти виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), без здійснення оплати в разі їх неналежної підготовки та оформлення (відсутність необхідних підтверджуючих документів, невідповідність наданих розрахунків вимогам чинного законодавства у сфері ціноутворення, відсутність печатки, підписів тощо) або подання їх у неповному обсізі.

4.2.4. У разі, якщо Виконавець відступив від умов договору, або допустив інші недоліки в роботі, Замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення у розумний строк цих недоліків або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків.

4.2.5. Замовник має право відмовитися від Договору частково чи в повному обсязі, на умовах, встановлених цим Договором.

Серед обов`язків позивача п. 4.3. договору передбачені, зокрема, такі:

Виконавець зобов`язаний:

4.3.1. Забезпечити надання послуг в порядку та у строки, встановлені цим Договором.

4.3:2. Забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам Договору та нормативним актам.

4.3.3. Надавати послуги у відповідності до договірної ціни та затвердженої кошторисної документації.

4.3.8. У разі виявлення недоліків, допущених Виконавцем, Сторонами складається акт дефектів із зазначенням термінів (строків) їх усунення. Усунення виявлених недоліків здійснює Виконавець за власний рахунок.

Згідно п.4.4. договору Виконавець має право:

4.4.1. Своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги за умовами, визначеними у п.4.1.1. цього Договору.

Пунктом 10 договору передбачені умови контролю за якістю послуг, матеріалів, зокрема згідно п.10.1. «Виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги Замовнику, якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначених у пункті 1.4. цього Договору, технічним умовам та іншим діючим нормативним актам.

Пунктом 10.2. сторони домовились, що «Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі надання послуг на об`єкті».

Приписами ч.1 ст.849 Цивільного кодексу України встановлено, що «замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника».

Пунктом 11 договору передбачений порядок передання та прийняття послуг.

Відповідно до п.11.1 замовник розпочинає перевірку фізичних показників та прийняття наданих послуг після одержання повідомлення від виконавця про готовність їх передавання.

Передавання послуг виконавцем і прийняття їх замовником оформлюється «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в), підписаними обома сторонами. Представник замовника протягом п`яти робочих днів перевіряє надання послуг згідно наданого акту і підписує його в частині фактично наданих послуг, в межах виділених бюджетних асигнувань. Виконавець надає для перевірки документи, які підтверджують витрати та документи передбачені цим договором, а у випадку залучення Субпідрядників - з виокремленням послуг наданих Субпідрядниками. Прийняття послуг з поточного середнього ремонту здійснюється уповноваженими представниками замовника за участю представників виконавця. У разі виявлення в процесі приймання - передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини виконавця, він у визначеному замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (п.п.11.2.1, 11.2.2, 11.2.3, 11.3, 11.4).

Пунктом 12 договору обумовлений порядок здійснення розрахунків, зокрема:

- згідно п.12.1 розрахунки мали проводитися «шляхом оплати за фактично виконані роботи. Оплата Замовником здійснюється протягом 10 банківських днів після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в);

- до акта приймання додається «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (ф. КБ-3) (п.12.2 договору).

Виконання договору

Як зазначив позивач у позові і встановлено рішенням господарського суду м. Києва від 12.08.2020 у справі № 910/2353/20 у період 9 - 22 листопада 2018 року ТОВ «ДАНКОМ» не мало можливості стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи з влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим договором та з додержанням вимог чинних будівельних норм.

Позивач, згідно висновку Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 року №556/12.1-21-03, не мав можливості протягом 9 - 22 листопада 2018 року стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим договором та з додержанням вимог діючих будівельних норм п.20.8.5, п.20.8.7 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II Будівництво» (Київ, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, 2015).

Відповідно до висновку Донецької торгово-промислової палати від 29.12.2018 року №611/12.1-21-03 позивач не мав можливості протягом 16 листопада - 12 грудня 2018 року стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим договором та з додержанням вимог діючих будівельних норм п.20.8.5, п.20.8.7 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II Будівництво» (Київ, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, 2015).

Згідно експертного висновку від 29.12.2018, складеного експертом по обстеженню будівель та споруд провідним інженером Перепелицею О.Л., виконання позивачем робіт з проведення ремонту дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Миргород - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590 упродовж 16 листопада 2018 року - 12 грудня 2018 року при погодних умовах згідно інформації Донецького регіонального центру з гідрометеорології (додана) є порушенням ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» п.20.8.5.

17.12.2018 позивач направив відповідачу листа №750 про завершення комплексних робіт із поточного середнього ремонту в обсязі, передбаченому проектно-кошторисною документацією та просив розпочати процес приймання - передачі закінчених робіт. Відповідачем вищезазначена заява згідно штампу отримана - 17.12.2018.

Як зазначив позивач у позові і не заперечив відповідач, у процесі здачі-приймання спірних робіт, виконаних у кінці 2018 року, були виявлені недоліки, які потребували додаткового часу для їх усунення, у зв`язку з цим додатковою угодою № 1 від 29 грудня 2018 року сторони подовжили строк дії договору підряду №75/18 до 31.12.2019. Також додатковою угодою № 2 від 22 серпня 2019 року сторони змінили план фінансування послуг і визначили обсяг фінансування на 2019 рік у сумі 16 320 708,25 грн. У 2019 року були прийняті та оплачені роботи на суму 13 170 774,34 грн (не є предметом спору).

На різницю 3 149 933,91 грн протягом 2019 року тривав процес виконання підрядних робіт і їх здачі-прийняття, наслідком чого стала оплата відповідачем 26.12.2019 виконаних робіт на суму 1 389 444,48 грн (не є предметом спору), про виконання яких позивач повідомив департамент листом № 1015 від 13.11.2019.

На початку листопада 2019 року позивач повідомив відповідача про необхідність прийняття останнім виконаних підрядних робіт, зокрема листом №1005 від 06.11.2019 на суму 121 639,93 грн і листом №1006 від 06.11.2019 на суму 1 638 849,50 грн та їх оплату (з урахуванням завершення робіт з ліквідації недоліків) та направив для підписання документи, передбачені договором - акти приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3), а також рахунки на оплату робіт.

Для перевірки обсягів виконаних робіт позивачем відповідно до п.11.1 договору було призначене комісійне обстеження.

Листом №2396/0/111-19 від 20.11.2019 відповідач повідомив позивача, що з метою перевірки обсягів виконаних робіт на об`єкті «Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590» 22.11.2019 о 14:00 год відбудеться комісійне обстеження даного об`єкту та просив забезпечити присутність представника позивача.

Комісійне обстеження відбулось 22.11.2019 за участі представників замовника (3 особи), виконавця (директор TОB «Данком» Устименко В.С.) та інженеру технагляду. Під час обстеження було виявлено наступне:

1. На ділянках км 34+000 - км 36+000 га 37+000 - км 41+590 виявлено дефекти у вигляді проявлення колійності та сітки тріщин, місцями наявні поздовжні тріщини. Загальна площа дефектів 994 м2. Зазначені дефекти розташовані на ділянках, улаштованих відповідно до рекомендацій "Державного дорожнього науково-дослідного інституту імені М.П. Шульгіна" за типом 1.1.

2. На ділянці км 36+800 виявлено дефекти у вигляді поздовжньої тріщини площею 6 м2, на ділянці км 33+790 - км 33+890 виявлено дефект у вигляді повздовжніх тріщин площею 21 м2. Зазначені дефекти розташовані на ділянках, улаштованих відповідно до рекомендацій "Державного дорожнього науково-дослідного інституту імені М.П. Шульгіна" за типом 2.2.

3. Узбіччя на всій протяжності ділянки ремонту не улаштоване у відповідності до проектної документації.

За результатами обстеження в цей же день 22.11.2019 був складений акт обстеження, в якому зроблені висновки:

1) рекомендувати ГОВ "Данком" відповідно до договору усунути зазначені дефекти при настанні сприятливих погодних умов, про шо інформувати замовника;

2) у зв`язку з тим, шо дефекти па ділянці ремонту прогресують, залишити 1365 м2 під наглядом та не приймати їх до сплати;

3) зв`язку з тим. шо улаштування узбіч не відповідає проєктній документації, не приймати їх до сплати.

Акт обстеження від 22.11.2019 був підписаний трьома представниками замовника та інженером технагляду. Представник підрядної організації (позивач по справі) відмовився підписувати вищевказаний акт обстеження, про що був складений акт про відмову від підписання акту обстеження від 22.11.2019, який підписали усі інші учасники комісійного обстеження - три представники замовника та інженер технагляду.

У зв`язку з виявленими дефектами на ділянках, на яких позивачем здійснювався ремонт і улаштуванням узбіч, яке не відповідало проєктній документації, відповідач надані йому позивачем акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 06.11.2019 на загальну суму 1 760 489, 43 грн (121 639,93 грн + 1 638 849,50 грн) і відповідні довідки не підписав. Акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 06.11.2019 і довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3 від 06.11.2019) не містять підпису і інженера технагляду.

На підтвердження виконання позивачем протягом 2019 року будівельних підрядних робіт, передбачених умовами договору, на спірну суму, у тому числі і роботи з улаштування дорожнього з`їзду в напрямку с. Авдіївка загальною площею 270 м2, надані акти приймання-виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3):

- від 6.11.2019 на суму 121 639,93 грн з ПДВ;

- від 6.11.2019 на суму 1 638 849,50 грн з ПДВ.

Надані позивачем акти виконаних робіт форми КБ-2в не підписані з боку відповідача і не містять будь яких зауважень, як у цьому випадку вимагає чинне законодавство.

Частиною 4 ст.882 Цивільного кодексу України, передбачено; «Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною».

На порушення зазначеної правової норми ніяких відміток в наданих позивачем актах приймання-виконаних підрядних робіт про відмову відповідача від підписання актів не зроблено, а тому зазначені акти є такими що оформлені з порушенням чинного законодавства і доказової сили не мають.

Оскільки зазначені в акті обстеження від 22.11.2019 дефекти позивачем не були усунуті, департамент з посиланням на пункти 4.3.8, 11.4. договору ці роботи не прийняв і не оплатив.

Претензією №163 від 18.03.2020 позивач просив відповідача надати підписані замовником примірники актів виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3) за договором підряду №75/18 від 07.09.2018 на загальну суму 1 760 489,43 грн та оплатити виконані на цю суму роботи.

На претензію №163 від 18.03.2020 відповідач надав відповідь №876/0/111-20 від 16.04.2020, якою відмовив в задоволенні викладених в претензії вимог з посиланням на те, що 22.11.2019 за результатом обстеження об`єкта відповідачем було складено акт, в якому були виявлені певні дефекти та рекомендації щодо їх усунення з боку позивача. Складений замовником акт було підписано представниками замовника та представником технічного нагляду. Представник позивача Устименко В.С. від підписання акту обстеження відмовився, про що було складено акт про відмову від підписання акту обстеження від 22.11.2019.

03.04.2020 представниками замовника, підрядника і технагляду був здійснений виїзд на об`єкт, за результатами якого був складений акт обстеження з виявленими дефектами. Згідно цього акту за результатами обстеження виявлено наступне:

1. На ділянках км 31+000 - км 33+000, км 34+000 - км 36+000 та км 37+000 - км 41+590 виявлено дефекти у вигляді проявлення колійності та сітки тріщин, просадок, тріщин, викришування та руйнування кромки дороги. Загальна площа дефектів 471,5 м2 та 197 пог. м. Зазначені дефекти розташовані на ділянках, улаштованих відповідно до рекомендацій "Державного дорожнього науково-дослідного інституту імені М.П. Шульгіна" за типом 1.1., а саме:

Прив`язка Обсяг, м2 Опис дефекту

41.090 5 колійність, праворуч

40.390 126 колійність, праворуч

38.190 60 колійність, сітка тріщин, праворуч

37,890 48 колійність, сітка тріщин, ліворуч

37,690 20 колійність, просадки, сітка тріщин, ліворуч

37.690 2 тріщини, праворуч

37,490 28 колійність, сітка тріщин, ліворуч

37,290 70,5 колійність, сітка тріщин, ліворуч

37.190 5 руйнування кромки дороги, ліворуч

32,890 50 викришування, праворуч

32.690 57 руйнування кромки дороги, праворуч

Всього: 471,5

Прив`язка Обсяг, м2 Опис дефекту

35.990 3 повздовжня тріщина, ліворуч

35.290 2 повздовжня тріщина, ліворуч

35.290 15 повздовжня тріщина, центр

35.190 6 повздовжня тріщина, центр

35.190 30 повздовжня тріщина, праворуч

34.690 6 повздовжня тріщина, праворуч

34.490 15 повздовжня тріщина, праворуч

31.390 120 повздовжня тріщина

Всього: 197

2. На ділянках км 29+800 - км 31+000, км 33+000 - км 34+000 виявлено дефекти у вигляді поздовжніх тріщин протяжністю 212 пог. м. Зазначені дефекти розташовані на ділянках, улаштованих відповідно до рекомендацій "Державного дорожнього науково-дослідного інституту імені М.П. Шульгіна" за типом 2.2., а саме:

Прив`язка Обсяг, пог.м. Опис дебекту

33.890 10 повздовжня тріщина, праворуч

33,890 2 повздовжня тріщина, ліворуч

33.790 165 повздовжня тріщина, праворуч

33.090 10 повздовжня тріщина, праворуч

30.690 25 повздовжня тріщина

Всього: 212

3. Улаштування узбіччя на всій протяжності ділянки ремонту не відповідає проектній документації.

Даний акт підписаний усіма представниками, а саме: замовника (департамент), підрядної організації (ТОВ «Данком») та інженером технагляду.

Таким чином:

1) Станом на 22.11.2019, коли проводилось перше комісійне обстеження автодороги, на ділянках км 34+000 - км 36+000 та 37+000 - км 41+590 загальна площа дефектів становила 994 м2. Окрім цього, на ділянці км 36+800 були виявлені дефекти у вигляді поздовжньої тріщини площею 6 м2, а на ділянці км 33+790 - км 33+890 - дефект у вигляді повздовжніх тріщин площею 21 м2.

2) Станом на 03.04.2020, тобто через 4 місяці і 11 днів, на ділянках цієї ж автодороги км 31+000 - км 33+000, км 34+000 - км 36+000 та км 37+000 - км 41+590 були виявлені дефекти загальною площею 471,5 м2 та 197 пог. м. у вигляді проявлення колійності та сітки тріщин, просадок, тріщин, викришування та руйнування кромки дороги, а на ділянках км 29+800 - км 31+000, км 33+000 - км 34+000 мали місце дефекти у вигляді поздовжніх тріщин протяжністю 212 пог. м. Загальна площа неякісного дорожнього покриття становила 471,5 м2 і 409 пог. м. (197 пог. м. + 212 пог. м.).

3) Ділянки автодороги, на яких у листопаді 2019 року були виявлені дефекти, є майже тими ж самими ділянками, на яких у квітні 2020 року також були виявлені дефекти. У цьому легко пересвідчитись, якщо їх співставити:

км 34+000 - км 36+000, км 37+000 - км 41+590, км 33+790 - км 33+890 - 22.11.2019;

км 34+000 - км 36+000, км 37+000 - км 41+590, км 33+000 - км 34+000 - 03.04.2020.

Проте, якщо загальна площа дефектів зменшилась майже у двічі - 471,5 м2 у квітні 2020 року проти 994 м2 у листопаді 2019 року, то у квітні 2020 року з`явились дефекти у іншому вимірі - погонні метри, які (дефекти) у листопаді 2019 року такою мірою не вимірювались і вони загалом становили 409 пог. м.

Також на відміну від листопада 2019 року у квітні 2020 року добавилась ділянка протяжністю більше 1 кілометра (км 29+800 - км 31+000), на якій у попередній період дефектів зафіксовано не було. Водночас, п.13.3. обумовлений строк гарантійного обслуговування асфальтобетонного покриття - 5 років (з урахуванням регенерації - 10 років), і якщо ще до здачі виконаних робіт протягом строку, який становить менше ніж півроку (менше 1/10 гарантійного строку), протяжність ділянок дороги, на якій виявлені недоліки (дефекти), збільшується, то це є показником неякісного виконання робіт підрядником.

Листом №250 від 15.04.2020 позивач повідомив відповідача про планування усунення виявлених недоліків до 31 травня 2020 року.

Після здійснення спільного комісійного обстеження у квітні 2020 року і складення представниками замовника, підрядника і технагляду акту обстеження з виявленими дефектами від 03.04.2020 позивачем належних документів на підтвердження здійснення робіт з усунення виявлених дефектів суду надано не було.

Позивач направив відповідачу лист №255 від 21.04.2020 з інформацією про те, що йому до отримання відповіді на претензію №876/0/111-20 від 16.04.2020 не було відомо про наявність акту про відмову від підписання акту обстеження.

Листом №443 від 09.06.2020 позивач повідомив відповідача про усунення дефектів за актом обстеження об`єкту від 03.04.2020 і просив організувати додаткове комісійне обстеження об`єкту з метою кінцевого прийняття виконаних за договором робіт.

Відповідач протягом п`яти робочих днів, як це передбачено п.11.2.2, договору, не здійснив перевірку усунення (не усунення) позивачем недоліків, зазначених в акті обстеження від 03.04.2020 (не організував додаткове комісійне обстеження об`єкту), проте і позивач на порушення умов цього ж пункту договору не передав замовнику ново складений акт приймання виконаних будівельних робіт (доказів цього під час розгляду справи позивачем надано не було, а до листа №443 від 09.06.2020, який департаментом був отриманий в цей же день (09.06.2020), про що свідчить відповідна відмітка про отримання, ніякі документи про усунення недоліків не додавались). .

Позивачем направлено на адресу відповідача претензію (повторно) №571 від 15.07.2020 про надання підписаних замовником актів виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3) та здійснити оплату виконаних за договором робіт на загальну суму 1 760 489,43 грн.

Станом на час подачі позову і розгляду справи комісійне обстеження спірної ділянки автодороги за актом обстеження об`єкту від 03.04.2020 сторонами не здійснено, відповідачем оплата не проведена.

За таких обставин і зважаючи на те, що:

- протягом 2019 року відповідачем будівельні підрядні роботи виконувались, але вони були виконані з дефектами (неналежної якості), що матеріалами справи підтверджено, зокрема актом обстеження об`єкту від 03.04.2020;

- здійснення позивачем ремонту і улаштуванням узбіч, яке не відповідало проєктній документації, стало підставою для відмови відповідача і інженера технагляду від підписання довідок і актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в від 06.11.2019 на загальну суму 1 760 489, 43 грн (121 639,93 грн + 1 638 849,50 грн);

- згідно п.11.4 і п.4.3.8. укладеного між сторонами договору у разі виявлення в процесі приймання - передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини виконавця, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт; усунення виявлених недоліків позивач мав здійснити за власний рахунок, але не зробив цього (протилежного ним належними доказами не доведено);

- належними доказами виконання робіт з улаштування дорожнього з`їзду в напрямку с. Авдіївка загальною площею 270 м2 позивачем також не доведено;

- відмова відповідача від підписання актів виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і відповідних довідок про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3) від 06.11.2019 до усунення недоліків (дефектів), виявлених під час комісійного обстеження 22.11.2019 і 03.04.2020, не суперечить умовам договору і чинному законодавству (протилежного позивачем не доведено);

- розрахунки за фактично виконані роботи між сторонами і строк оплати згідно п.12.1 договору пов`язані з підписанням сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) (протягом 10 банківських днів після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт), які (акти) належним чином не оформлені;

- позивач не зміг пояснити, коли за даних обставин наступив строк оплати,

господарський суд вважає, що:

· факт неякісного виконання протягом 2019 року робіт з ремонту спірної ділянки автодороги мав місце;

· позивачем належними та допустимими доказами не доведено усунення недоліків (дефектів), виявлених під час комісійного обстеження у кінці 2019 року і першій половині 2020 року;

· ухилення відповідача від організації додаткового комісійного обстеження об`єкту не є доказом усунення позивачем дефектів за актом обстеження об`єкту від 03.04.2020;

· здійснювати оплату неякісно виконаного ремонту замовник не зобов`язаний (умовами укладеного договору і чинним законодавством це не передбачено);

· спочатку підрядник має усунути недоліки (дефекти) за власний рахунок, потім має бути здійснене спільне комісійне обстеження з оформленням відповідного акту і тільки після цього (за умови підтвердження якісного виконання підрядних робіт) мають відбуватись розрахунки, чого у даному випадку дотримано не було

і, як наслідок, позов є передчасним і таким, що задоволенню не підлягає.

На думку суду за даних обставин позивач обрав не належний спосіб захисту, оскільки у випадку, коли за його твердженням, замовник ухиляється від повторного комісійного обстеження, підрядник має примусити останнього до вчинення дій, передбачених умовами договору і чинним законодавством, а не звертатись з позовом про стягнення коштів за роботи, виконання яких належним чином не оформлене (не підтверджене).

При прийнятті рішення судом також враховано те, що наслідком неякісного ремонту автодороги є неможливість її повноцінної експлуатації (для чого і передбачався ремонт), а також загроза безпеці руху транспортних засобів, здоров`ю (а можливо і життю) учасників дорожнього руху.

Приписами ч.6 ст.882 Цивільного кодексу України встановлено: «Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою». Оскільки виявлені недоліки можуть бути усунуті самим підрядником, то у разі їх усунення з належним оформленням документів позивач не позбавлений права повторно звернутись до суду з відповідними вимогами.

Також суд погодився з твердженням відповідача, що:

- виявлені дефекти під час комісійного обстеження у квітні 2020 року мали місце ще 22.11.2019 під час першого комісійного обстеження, і представник позивача, підписуючи акт від 03.04.2020, підтвердив факт наявності та не усунення виявлених дефектів в акті від 22.11.2019, який він відмовився підписувати;

- замовник до усунення позивачем недоліків не мав права підписувати та подавати на реєстрацію бюджетні зобов`язання за такими актами.

Твердження позивача, що після комісійного обстеження, яке мало місце 22.11.2019, він не отримував ні актів обстеження, ні вказівок щодо подальшої процедури здачі-приймання виконаних робіт суд вважає безпідставним, оскільки згідно наявних в матеріалах справи документів в комісійному обстеженні участь брав директор товариства, який від підписання складених документів за результатами обстеження відмовився.

Судові витрати в межах, встановлених законодавством, відповідно до ст.129 Господарського кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Враховуючи вищевикладене і керуючись ст.ст. 2, 210, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 з подальшими змінами і доповненнями), господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАНКОМ» (місцезнаходження: 84500, Донецька область, місто Бахмут, вулиця Миру, будинок 51; ідентифікаційний код 34705334) до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (місцезнаходження: 84306, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6; ідентифікаційний код 38144140) про стягнення 1 760 489, 43 грн заборгованості відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у порядку, передбаченому п.17.5 перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, протягом двадцяти днів з дня його проголошення (складення повного судового рішення).

Повний текст судового рішення складено 24.06.2021.

Суддя В.І. Матюхін