ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1301/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року

у справі №923/1301/20

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5"

про стягнення 18260,07грн.,

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5" 18260,07грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані вчиненням відповідачем порушення ПРРЕЕ в межах договірних відносин з позивачем за договором від 26.11.2018, у вигляді інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме, спрацювання датчика впливу високочастотного електромагнітного поля, що вбудований в електролічильник, наслідком чого стало донарахування позивачем відповідачеві за це порушення 18260,07грн вартості необлікованої електроенергії.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року у справі №923/1301/20 (суддя Соловйов К.В.) позовні вимоги задоволено, стягнуто з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ШЕНГЕЛІЯ-5" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 18 260,07 грн вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, та 2102грн компенсації по сплаті судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що факт спрацювання зазначеного датчика електролічильника підтверджений матеріалами справи, а саме, актами від 10.01.2020 № 132917 про порушення ПРРЕЕ та від 23.01.2020 №38/01 проведення експертизи електролічильника, а також не заперечується відповідачем при розгляді справи (як не заперечувався відповідачем й при складанні та підписанні зазначеного акту від 10.01.2020 № 132917 про порушення ПРРЕЕ).

Факт спрацювання зазначеного датчика електролічильника, саме, внаслідок дії магнітного поля підтверджений заводом-виробником електролічильника зав.№02549952 типу MTX3R30.DG.4L3-YD4, що підтверджується актом від 19.06.2020 №32/06-20 експертного дослідження заводом-виробником ТОВ Телекомунікаційні технології.

При розгляді справи, поданими відповідачем доказами не доведено того, що спрацювання датчика фіксації впливу магнітного поля, який вбудований в електролічильник, могло мати місце з вини постачальника електроенергії або оператора розподілу електроенергії, або ж внаслідок дії обставин непереборної сили.

З урахуванням вказаних встановлених судом фактичних обставин та на підставі наведених правових норм 18260,07грн вартості необлікованої електроенергії, що донараховані позивачем відповідачеві згідно з положеннями укладених між ними договорів та згідно з нормами законодавства у сфері електроенергетиці, зокрема, ПРРЕЕ, у зв`язку з вчиненням відповідачем порушення ПРРЕЕ, та несплачені відповідачем в добровільному порядку підлягають стягненню з відповідача судом. Відповідно, позовні вимоги про стягнення з відповідача 18260,07грн вартості необлікованої електроенергії підлягають задоволенню в повному обсязі.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 24.02.2021 року у справі №923/1301/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на незаконність рішення, порушення норм матеріального та процесуального права, обмеження доступу до правосуддя, не з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що сама обставина фіксації впливу на індикатори постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого ці індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів спрацьовані (пошкоджені), є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Такої самої правової позиції суди під час розгляду аналогічних спорів (Постанова ВСУ у складі Касаційного господарського суду від 27.11.2018 у справі №910/15714/ 16, Рішення Господарського суду Запорізької області від 14.11.2016 у справі №908/5896/15, Постанова ВГСУ від 18.07.2013 у справі № 904/1293/13-г, Постанова ВГСУ від 18.07.2012 у справі №23/5005/16199/2011.).

Зокрема, ВСУ у складі Касаційного господарського суду (Постанова від 27.11.2018 справа №910/15714/16), вказав, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Призначення такої експертизи є необов`язковим лише у випадку визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку.

За доводами апелянта, наявність на дисплеї напису «МАGNET» без зміни початкового положення магнітних елементів індикатора не може розцінюватися як факт спрацювання індикатора від дії постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порогу спрацювання. Що також свідчить про відсутність належних доказів того, що на прилад обліку здійснювався вплив постійного магніту, який би мав наслідком зміну показників обліку електроенергії.

Постачальник електричної енергії застосовує до споживача нарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, тобто дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Скаржник наполягає, що докази навмисних дій споживача, спрямовані на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, як то порушення пломб на приладах обліку електричної енергії - відсутні.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/1301/20 за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5" на рішення Господарського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року.

Вирішено розглянути справу №923/1301/20 за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5" на рішення Господарського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

05.05.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Акціонерного товариства Херсонобленерго, в якому позивач вважає апеляційну скаргу ОСББ "Шенгелія-б" необґрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню в повному обсязі, зазначає, що ОСББ "Шенгелія-б" не доведено, що порушення ПРРЕЕ виникло з вини ОСР та/або внаслідок дії обставин непереборної сили. Таким чином, ОСББ "Шенгелія-5" своїми діями порушило законодавство в галузі енергетики та умови Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №6148 за порушення яких останньому до сплати було нараховано 18260,07 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення №132917 від 10.01.2020р., які у визначений ПРРЕЕ строк Апелянтом не сплачені.

ОСББ "Шенrелія-5" не спростовано правових підстав позову та нарахованої АТ "Херсонобленерго" вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Відповідачем ПРРЕЕ за фактом розгляду Акту про порушення №132917 від 10.01.2020р. в розмірі 18260,07 грн., ні доказами ні посиланням на норми матеріального права, які застосовуються до даних правовідносин, що підтверджує дійсність Акту про порушення №132917 від 10.01.2020р. та здійсненого розрахунку за фактом його розгляду, не доведено належними, допустимими та достовірними доказами факт не здійснення порушення ПРРЕЕ на спірному об`єкті. Не спростовано Апелянтом і висновки суду першої інстанції.

Будь-які заяви чи клопотання до суду не надходили. Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи шляхом направлення ухвали суду на електронні адреси сторін у зв`язку з тимчасовим припиненням Південно-західним апеляційним господарським судом поштових відправлень.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.09.2016 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (яке на теперішній час має назву Акціонерне товариство "Херсонобленерго"), як постачальником, та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "ШЕНГЕЛІЯ-5", як споживачем, укладено договір № 6148 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник зобов`язався постачати електричну енергію (електроенергії) споживачу для забезпечення потреб електроустановок об`єкта споживача Житловий будинок № 5 по вул. Шенгелія у м.Херсоні (комунальні послуги та ліфти), а відповідач, в свою чергу, зобов`язався оплачувати позивачу вартість використаної (купленої) електроенергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору.

Вказаним договором, також, передбачено наступне:

- під час виконання умов договору та вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1.);

- споживач електроенергії сплачує її постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів (Додаток № 4 до договору) та кількості годин їх використання згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою від 04.05.2006 №562 Національної комісії регулювання електроенергетики України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, у разі, зокрема, таких дій споживача: втручання в роботу засобів обліку електроенергії (п.4.2.3.);

- споживач не несе відповідальності за п.4.2.3. договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (п.4.2.4.);

- договір є чинним з дня підписання, діє до 31.12.2016 та вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна сторона не заявить про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4);

- загальна потужність встановлених струмоприймачів по об`єкту споживача складає 27,25кВт (з них 18,25кВт - піднімальне та транспортне обладнання, 5 одиниць; 9,0кВт - освітлення), режим роботи - цілодобово, без вихідних (Додаток № 4 "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача" до договору).

У додатку № 7 "Однолінійна схема" до договору, зазначена відповідна однолінійна схема по об`єкту споживача.

Поряд з цим, постановою від 14.03.2018 № 311 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджений Кодекс комерційного обліку, який визначає основні положення щодо організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії. Цей Кодекс набрав чинності 19.04.2018, у відповідності до пункту 4 вказаної постанови.

Постановою цієї ж Національної комісії від 14.03.2018 № 312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ), що регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їхні взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії. Ці Правила набрали чинності 11.06.2018, у відповідності до пункту 12 вказаної постанови.

Згідно з пунктом 6 зазначеної постанови від 14.03.2018 № 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, також, передбачено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електроенергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або оператором системи розподілу як правонаступником за договорами про користування електроенергією та договорами про постачання електроенергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електроенергією або договорів про постачання електроенергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електроенергією (про постачання електроенергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електроенергією (про постачання електроенергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електроенергії договори про користування електроенергією та договори про постачання електроенергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електроенергії тощо.

Відповідно до положень пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" у разі відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електроенергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання, такий оператор системи розподілу є правонаступником прав та обов`язків, зокрема, пов`язаних з провадженням діяльності з постачання електроенергії місцевими електромережами за договорами на постачання електроенергії та про користування електроенергією.

Як вбачається з матеріалів справи, за заявою-приєднання від 26.11.2018 відповідач, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Шенгелія-5, з 01.01.2019 приєдналося до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (за типовою формою цього договору, що розміщений на веб-сайті позивача, АТ "Херсонобленерго"- оператора системи розподілу електричної енергії) на умовах укладеного 22.09.2016 між відповідачем та ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" договору про постачання електричної енергії № 6148.

Вказаним договором споживача про надання послуг з розподілу електроенергії передбачено, зокрема, наступне:

- цей договір споживача про надання послуг з розподілу електроенергії (електроенергії) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електроенергії споживачам як послуги оператора системи, договір укладається шляхом приєднання споживача до умов договору згідно з заявою-приєднання (п.1.1.);

- умови договору розроблено відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та ПРРЕЕ (п.1.2.);

- у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електроенергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ (за п.8.6.);

- споживач не несе відповідальності перед оператором системи відповідно до вимог п.8.6. договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини оператора системи або внаслідок дії обставин непереборної сили (за п.8.7.);

- договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом одного року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання, при цьому, договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (за п.11.1.).

Наявність укладеного 22.09.2016 між відповідачем та ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (правонаступником прав та обов`язків якого є позивач) договору № 6148 про постачання електроенергії та, поряд з цим, заяви-приєднання від 26.11.2018 відповідача, за якою відповідач з 01.01.2019 приєднався до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії (за типовою формою цього договору, що розміщений на веб-сайті позивача, АТ "Херсонобленерго") на умовах вказаного договору про постачання електроенергії від 22.09.2016 № 6148, свідчить на користь виникнення між сторонами даної справи майново-господарських зобов`язань, в силу яких, як-то встановлено приписами ст.ст.173-175 Господарського кодексу України, одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За результатами аналізу змісту положень цих договорів, характеру правовідносин та господарсько-договірних зобов`язань (за визначенням таких зобов`язань у відповідності до ч.1 ст.179 Господарського кодексу України), які виникли між сторонами на підставі цих договорів, суд дійшов висновку про те, що за своєю правовою природою зазначений договір про постачання електроенергії від 22.09.2016 № 6148 є договором енергопостачання, а договір від 01.01.2019 споживача про надання послуг з розподілу електроенергії є договором про надання послуг, які нерозривно пов`язані із постачанням електроенергії (є допоміжними послугами при здійсненні постачання електроенергії).

За умовами цих двох договорів споживач зобов`язався здійснювати споживання електроенергії по вказаному у договорах об`єкту споживача з додержанням вимог чинного законодавства України, зокрема, нормативно-правових актів, що регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електроенергії між електропостачальником та споживачем (згідно з п.2.1. та п.4.2.3. зазначеного договору від 22.09.2016 № 6148), а також між оператором розподілу електроенергії та споживачем (згідно з п.1.2. та п.8.6. зазначеного договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії ).

За актами від 16.12.2019 № 223006 про заміну засобу вимірювальної техніки, №224195 про пломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів, №223412 технічної перевірки приладу обліку на об`єкті споживача встановлено прилад обліку лічильник електроенергії зав.№ 02549952, з вбудованими в електролічильник датчиками фіксації впливу постійного магнітного та електромагнітного полів (виробник: ТОВ Телекомунікаційні технології (м.Одеса)), а також з індикаторами впливу магнітного поля №/№ М1845183, М1845184 та М1845185, що додатково встановлено енергопостачальником. Всі дані акти підписано від споживача - головою правління ОСББШенгелія-5, з скріпленням підпису печаткою цього об`єднання.

За вказаними актами від 16.12.2019 споживача (у даному випадку - відповідача) поінформовано про наявність вбудованих в електролічильник датчиків фіксації впливу постійного магнітного та електромагнітного поля, відсутність сигнальних повідомлень про спрацювання цих датчиків на табло лічильника, а також про встановлення додаткових індикаторів впливу магнітного поля, продемонстровано місце розташування цих індикаторів, їхній зовнішній вигляд. Також, за актом від 16.12.2019 № 223006 зазначено, що у разі спрацювання датчиків фіксації впливу магнітного та електромагнітного випромінювання споживач зобов`язаний письмово повідомити АТХерсонобленерго не пізніше наступного робочого дня.

10.01.2020 відповідач звернувся до структурного підрозділу позивача з заявою про виклик інспектора, через відсутність електропостачання будинку ОСББ Шенгелія-5.

Цього ж дня, 10.01.2020 працівниками позивача здійснена перевірка стану електропостачання об`єкта споживача Житловий будинок (комунальні послуги та ліфти) (м. Херсон, вул. Шенгелія,5), за результатами якої складений акт №132917 про порушення (а.с.57).

Відповідно до вказаного Акту, працівниками АТ «Херсонобленерго» виявлено порушення пп.1, 5, 8, п.5.5.5 ПРРЕЕ, а саме інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, яке полягає у наступному: спрацювання датчика електричного лічильнику впливу високочастотного електромагнітного поля, на електричному лічильнику №02549952 типу MTX3R30.DG.4L3-YD4 380/220В, 5(80)А, пок.1605,78 держповірка 4-ий кв. 2019р., відображається на ж/к моніторі напис nnA9nEt, що свідчить про вплив на електролічильник високочастотного електромагнітного поля, в результаті чого спрацювало реле в лічильнику та відключило живлення. Навантаження на час перевірки 0кВт. Акт складено згідно п.8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ".

Акт містить схему електропостачання вказаного об`єкта відповідача, з зазначенням місця встановлення приладу обліку (в підвалі будинку), по якому має місце спрацювання індикатора (датчика).

За текстом акту від 10.01.2020 № 132917 про порушення ПРРЕЕ зазначено, зокрема:

- перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, з яких ліфти 4 один. по 4,5кВт, лампочки 64 один. по 3Вт, лампочки 4 один. по 10Вт, дозволена потужність споживання згідно з договором складає 27,25кВт., час роботи струмоприймачів протягом доби - лампочки 14 один. по 3Вт цілодобово без вихідних, інші лампочки по мірі спрацювання датчику освітлення, ліфти - по мірі використання;

- індикатори впливу магнітного поля №/№ М1845183, М1845184 та М1845185 не пошкоджені та не спрацьовані;

- про складання акту у присутності голови правління відповідача, ОСББ Шенгелія-5 Кумпан О.В.

Від відповідача акт від 10.01.2020 № 132917 про порушення ПРРЕЕ підписано п.Кумпан О.В., головою правління ОСББ Шенгелія-5, з скріпленням цього підпису відбитком печатки відповідача, та з зауваженням: "в роботу лічильника не втручались, все опломбовано і пломби не порушено".

Згідно з Додатком Б "Розшифровка інформаційних знаків дисплея" паспорту лічильника електроенергії типу MTX3R30.DG.4L3-YD4 380/220В, 5(80)А (серійний №0601.02549952.2019) напис nnA9nEt виводиться при впливу на лічильник більше 3сек. постійного магнітного поля 100мТл або змінного магнітного поля 3 мТл, і фіксується в журналі події лічильника.

В подальшому, 23.01.2020 комісією у складі представників позивача та державного повірника, за участю п. Кумпан О.В. - голови правління ОСББ Шенгелія-5, проведена експертна повірка електричного лічильника зав. №02549952 типу MTX3R30.DG.4L3-YD4, якою встановлено неможливість зняття метрологічних характеристик, оскільки лічильник непрацездатний (спрацювало реле обмеження струму), а також складений акт № 38/01 проведення експертизи лічильника електроенергії зав.№02549952 типу МТХ 3R30.By.4L3-YD4.

Актом № 38/01 від 23.01.2020 встановлено «Корпус лічильника не пошкоджений. Пломби на приладі обліку візуальних пошкоджень не мають. ІМП не пошкоджені, не спрацьовані. На дисплеї лічильника висвічується напис Magnet. Метрологічні характеристики визначити неможливо в лічильнику відключені реле навантаження.

В журналі подій внутрішньої пам`яті лічильника зафіксований один випадок впливу електромагнітного поля 10.01.2020 о 05 год. 30хв.. 01сек. Лічильник не відкривався, цілісність пломб не порушувалась.» (а.с.66-67)

Даний акт № 38/01 від 23.01.2020 проведення експертизи лічильника електроенергії був підписаний п. Кумпан О.В. - головою правління ОСББ Шенгелія-5, без будь-яких зауважень та заперечень щодо змісту висновків за даним актом.

Після чого, на підставі акту про порушення ПРРЕЕ від 10.01.2020 № 132917 комісією позивача по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ було прийняте рішення, що оформлене протоколом засідання цієї комісії від 25.02.2020 № 20 про донарахування відповідачеві електроенергії, загальною вартістю 18 260,07 грн, за період з 16.12.2019 по 10.01.2020 (з дати встановлення лічильника електроенергії на об`єкті споживача по день виявлення порушення), виходячи з наступних показників: 27,25кВт - потужність струмоприймачів, режим роботи - 24 години (цілодобово).

На сплату вказаної суми позивачем був виставлений відповідачеві додатковий рахунок № 6148 за лютий 2020 року по Акту № 132917, з строком оплати 30 днів.

Після отримання даного рахунку головою правління ОСББ Шенгелія-5 повідомлено позивача про незгоду з даним рахунком (безпосередньо за текстом розписки про отримання цього рахунку на його другому примірнику), а також у заявах відповідача від 25.02.2020 та від 26.02.2020 та про проведення, за вимогою споживача, експертизи з метою встановлення причини спрацювання індикатору впливу магнітного поля, що встановлений на лічильнику електроенергії.

19.06.2020 року заводом-виробником ТОВ Телекомунікаційні технології проведено експертне дослідження лічильника, за наслідками якого складено Акт №32/06-20.

Вказаним актом підтверджений факт спрацювання 10.01.2020 року індикатору через вплив фізичних полів (електромагнітна дія на лічильник). Зокрема, у даному акті зазначено: "Виявлені недоліки - спрацювання датчика електро-магнітної дії на лічильнику. Причини - спроба електромагнітної дії на лічильник. Результат (звіт виконаних робіт) - 10.01.2020 фіксувалася електро-магнітна дія на лічильник. запис в Журналі критичних подій". (а.с.78).

Викладене стало підставою для звернення АТ «Херсонобленерго» до суду з позовом про стягнення з ОСББ «Шенгелія-5» вартості недооблікованої електроенергії.

Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Одностороння відмова від виконання умов договору не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає, зокрема, електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання. Особливості постачання електроенергії споживачам та вимоги до договору постачання електроенергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором

Згідно з п.74 та п.78 ст.1 Закону України "Про ринок електричної енергії" ринок електричної енергії - це система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електроенергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електроенергії споживачам, а розподіл електроенергії - це транспортування електроенергії від електроустановок виробників електроенергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу.

Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, умов укладених договорів. Відповідно ж до п.14 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Системний аналіз положень статей 218, 235, 275 ГК України та статті 27 Закону України "Про електроенергетику" дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законом України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та Законом України "Про електроенергетику".

Законом України "Про електроенергетику" (стаття 26) визначено відповідальність споживача енергії як за порушення умов договору з енергопостачальником, так за порушення правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Одним з правопорушень в електроенергетиці є порушення цілісності пломб, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби. Отже, встановлення такого правопорушення є самостійною підставою для застосування щодо порушника оперативно-господарських санкцій.

Положеннями Кодексу комерційного обліку електричної енергії, який затверджений постановою від 14.03.2018 № 311 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, передбачено:

- дія цього Кодексу поширюється на відносини у сфері забезпечення комерційного обліку електроенергії на ринку електроенергії, а також усіх учасників ринку електроенергії (п.1.1.2.);

- електроустановки споживачів мають бути забезпечені повіреними, введеними в експлуатацію та прийнятими до розрахунків (введеними в облік) вузлами обліку (п.5.2.1.);

- власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені засоби комерційного обліку електроенергії, пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на засоби комерційного обліку електроенергії, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема, дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів комерційного обліку електроенергії, установлених пломб та індикаторів) (п.5.5.1.).

За змістом пункту 2.3.1 Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджено постановою від 14.03.2018 № 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - ПРРЕЕ), споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, які установлено на території та/або об`єкті (у його приміщенні) споживача електричної енергії, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених ПРРЕЕ та ККО.

Електроустановки споживача мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії (пункт 2.3.3. ПРРЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені; відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їхній власник (пункт 2.3.4 ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про опломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до пункту 8.4.1 ПККЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Факт спрацювання зазначеного датчика електролічильника підтверджений актами від 10.01.2020 № 132917 про порушення ПРРЕЕ та від 23.01.2020 №38/01 проведення експертизи електролічильника.

Факт спрацювання зазначеного датчика електролічильника, саме внаслідок дії магнітного поля підтверджений заводом-виробником електролічильника зав.№02549952 типу MTX3R30.DG.4L3-YD4, що підтверджується актом від 19.06.2020 №32/06-20 експертного дослідження заводом-виробником ТОВ Телекомунікаційні технології.

У відповідності до п.п.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ виявлення та фіксація в акті про порушення, складеного у порядку, визначеному ПРРРЕЕ, серед іншого, такого порушення, як "фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів... (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів) тягне за собою (має своїм наслідком) визначення оператором системи розподілу електроенергії обсягу та вартості необлікованої електроенергії.

У відповідності до п.8.4.1. ПРРЕЕ, за умови підтвердження заводом-виробником того, що спрацювання вбудованих в електролічильник датчиків фіксації впливу магнітного та електромагнітного поля мало місце, саме, внаслідок дії на електролічильник магнітного поля не має значення для визначення оператором системи розподілу електроенергії обсягу та вартості необлікованої електроенергії те, чи повідомляв споживач оператора системи розподілу електроенергії про спрацювання індикатора (датчика) до виявлення його спрацювання, безпосередньо, цим оператором.

Водночас, з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що відбулась електромагнітна дія на лічильник, зокрема, це встановлено актом про порушення від 10.01.2020 року, експертизою лічильника, проведеною 23.01.2020 року, а згодом експертним дослідженням заводом-виробником, проведеним 19.06.2020 року.

Таким чином, суд визнає встановленою обставину того, що індикатор лічильника спрацював внаслідок дії електромагнітного поля.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність належними та допустимими доказами по справі того, що спрацювання датчика фіксації впливу магнітного поля, який вбудований в електролічильник, могло мати місце з вини постачальника електроенергії або оператора розподілу електроенергії, або ж внаслідок дії обставин непереборної сили.

З огляду на викладене, судом відхиляються доводи скаржника про те, що санкції до споживача застосовуються лише при наявності з боку споживача навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, тобто дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно з п.8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електроенергію, порушень ПРРЕЕ, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи) оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПРЕЕ та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: 1) меж балансової належності; 2) перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; 3) номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; 4) фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Акт від 10.01.2020 № 132917 про порушення ПРРЕЕ є дійсним, оскільки перевірка, результати якої зафіксовано цим актом, проведена у відповідності до вимог п.8.2.5. ПРРЕЕ, а безпосередньо, акт підписаний споживачем (відповідачем) - головою правління ОСББ Шенгелія-5 Кумпан О.В., у присутності якої й було виявлено зазначене в акті порушення ПРРЕЕ - спрацювання датчика фіксації впливу магнітного поля, що вбудований в електричний лічильник зав. №02549952 типу MTX3R30.DG.4L3-YD4.

Факти встановлення електричного лічильника на об`єкті споживача (відповідача) та передання цього лічильника на збереження споживачеві, інформування споживача, при встановленні лічильника, про наявність вбудованих в лічильник датчиків фіксації впливу постійного магнітного та електромагнітного поля, а також демонстрації споживачу відсутності сигнальних повідомлень про спрацювання цих датчиків на табло лічильника підтверджено матеріалами справи: а саме актами від 16.12.2019 № 223006 про заміну засобу вимірювальної техніки, № 224195 про пломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів, № 223412 технічної перевірки приладу обліку.

Посилання скаржника на судову практику, зокрема, постанову Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 27.11.2018 року у справі №910/15714/16, судом відхиляється, оскільки правовідносини у вказаній справі , предметом якої є визнання незаконним та скасування рішення, не є подібними до предмету спору даної справи, крім того, висновок касаційного суду не суперечить висновку суду у даній справі, про те, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку (у даному випадку вплив на лічильник, відповідальність за який несе споживач, електромагнітної дії)підтверджений експертизою.

Згідно з п.8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення ПРРЕЕ у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електроенергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4. ПРРЕЕ та розрахункові документи для оплати необлікованої електроенергії та/або збитків.

Згідно з п.8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електроенергію перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електроенергію протягом 30-ти календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5-ти робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем). У разі незгоди споживача з фактом без облікового споживання електроенергії та відмови від сплати вартості необлікованої електроенергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту без облікового споживання електроенергії та стягнення вартості необлікованої електроенергії.

Згідно з п.п.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному ПРРРЕЕ, у разі виявлення, серед іншого, такого порушення, як "фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів, пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Згідно з п.8.4.4 ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених, зокрема, у п.п.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ у частині фіксації впливу фізичних полів індикатором, обсяг та вартість необлікованої електроенергії визначається оператором системи відповідно до положень глави 8.4. ПРРЕЕ без проведення експертизи. Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50-ти календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження).

Згідно з п.8.4.10. ПРРЕЕ при виявленні у споживача порушень, зазначених у п.п.1-5 п.8.4.2. ПРРЕЕ величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт.год) розраховується за формулою:

W доб = Р х t доб х Кв, де Р потужність (кВт), яка, у даному випадку, є сумарною максимальною потужністю наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); t доб тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), згідно з умовами договору; Кв коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Згідно з п.8.4.8. ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електроенергії здійснювалося з порушенням вимог ПРРЕЕ визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановок споживача, у разі виявлення порушення, зазначеного у п.п.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Розрахунок 18260,07грн вартості необлікованої електроенергії виконаний у відповідності до положень п.8.4.1., п.8.4.4., п.8.4.8. та п.8.4.10. ПРРЕЕ.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що несплата вартості необлікованої електроенергії у розмірі 18 260,07 грн є порушенням взятих відповідачем на себе зобов`язань перед позивачем, за укладеними між ними договором від 22.09.2016 № 6148 про постачання електроенергії та договором споживача про надання з 01.01.2019 послуг з розподілу електроенергії, а також вимог ПРРЕЕ.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає правомірним та обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що за встановлених судом фактичних обставин та на підставі наведених правових норм наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 18 260,07 грн вартості необлікованої електроенергії.

Будь-яких порушень процесуальних норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, або неправильного застосування норм матеріального права при розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції виявлено не було.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не спростовують законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5" підлягає залишенню без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року у справі №923/1301/20 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Шенгелія-5" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року у справі №923/1301/20 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська