ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року

м. Київ

Справа № 904/5655/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОБУС ДНІПРО» - не з`явився,

відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 (колегія суддів: Білецька Л.М.(головуючий), Парусніков Ю.Б., Верогляд Т.А.)

зі справи № 904/5655/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОБУС ДНІПРО» (далі - Товариство, позивач)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним та скасування рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 № 54/22-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМК недійсним. При цьому зазначав, що дії позивача за ознакою суттєвістю впливу на ринок та наслідками не є антиконкурентними узгодженими діями; рішення у справі винесено неповноважним органом, відповідачем не доведено порушення позивачем антиконкурентного законодавства; учасники аукціону є єдиним суб`єктом господарювання і пов`язані єдиним контролем єдиного власника та є одним суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 зі справи № 904/5655/20 у задоволенні позову відмовлено, з посиланням на його необґрунтованість.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним та скасовано Рішення АМК у частині, що стосується Товариства та стягнення з Товариства штрафу.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на: невідповідність викладених в оскаржуваному Рішенні АМК висновків обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, 28.04.2021 Відділення звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило зазначене рішення суду апеляційної інстанції скасувати як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Як зазначає скаржник, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме відсутність висновку у подібних правовідносинах щодо застосування норм матеріального права, зокрема, щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Скаржник не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, покладеними в основу судового рішення про те, що контроль та узгодженість цін всередині групи афілійованих осіб, яка є єдиним суб`єктом господарювання, виключає наявність конкуренції між цими особами. При цьому скаржник зазначає, що у торгах виступали три окремо визначені юридичні особи, діяльність яких фактично координується однією особою, а, отже, відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі у торгах. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. У даному випадку учасники під час участі у конкурсі не змагалися між собою та діяли не самостійно, узгоджували свої дії, що свідчить про усунення конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Доводи інших учасників справи

Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 22.06.2021 № 29.3-02/1600 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 904/5655/20 у зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель:

- 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, 60140000-1-Нерегулярні пасажирські перевезення, за? ? ідентифікатором в системі Prozorro UA-2016-03-24-000399-а, замовником якої був Комунальний заклад «Дитячо-юнацька футбольна школа «Надія» Дніпродзержинської міської ради (далі - Торги 1);?

- 60172000-4 (ДК 021:2015) Прокат автобусів? ? і туристичних автобусів із водієм, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-06-01-000035-С, замовником якої було? ? ?Управління-служба? у? ?справах? дітей? Шевченківської? районної? у м. Дніпропетровську ради (далі - Торги 2);

- 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-06-06-000408-с, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 3);

- 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом; 60140000-1??-?Нерегулярні? пасажирські? ?перевезення; «Послуги з не регулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до дитячого оздоровчого табору та у зворотному напрямку», за Ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-07-07-000157-с, замовником якої було? Комунальне? підприємство «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 4);

- 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-07-11-000696-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 5);

- Транспортні послуги - Нерегулярні пасажирські перевезення код СPV 60140000-1: ДК 016:2010 - 49.39.1 - послуги міжміського та спеціального пасажирського наземного транспорту за розкладом;? ? ДК 021:2015? -? 60140000-1 - нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-05-001017-b, замовником якої була МКЗК «Дніпровська дитяча музична школа № 10» (далі - Торги 6);

- 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-26-000482-b, замовником якої було Управління молоді і спорту Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 7);

- 49.39.3 - Послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом,? ?ДК? ? 021:2015? ? 60100000-9? ? -? ? Послуги? ? з? ? автомобільних перевезень, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-30-000520-b, замовником якої була Служба у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 8);

- ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-02-02-001304-b, замовником якої був комунальний? ?позашкільний навчальний заклад «Міська дитячо-юнацька спортивна школа із зимових видів спорту» Дніпровської міської ради (далі - Торги 9);

- 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-05-09-000007-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 10);

- 60140000-1? ?Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-12-27-000187-b, замовником якої була Дніпропетровська дитяча музична школа № 18 (далі - Торги 11);

- ДК 021:2015-60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-19-001864-b, замовником якої був Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Торги 12);

- ДК 021:2015: 60130000-8 - Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-03-31-001694-b, замовником? ?якої? ?був Дніпропетровський обласний центр з охорони історико-культурних цінностей (далі - Торги 13);

- ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-03-20-001681-b, замовником якої був комунальний заклад «Культурно-спортивний комплекс «Шинник» Дніпровської міської ради (далі - Торги 14);

- 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-04-03-001438-b, замовником якої був Комунальний позашкільний? ?навчальний заклад «Дитячо-юнацька спортивна школа №2» Дніпровської міської ради (далі - Торги 15);

- код ДК? ? 021:2015:? ? 60140000-1 - Нерегулярні? ? пасажирські? ? перевезення (Послуги з нерегулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до санаторію-профілакторію та у зворотному напрямку), за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-31-002494-b, замовником якої була КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 16).

Рішенням АМК накладено на Товариство штраф у загальному розмірі 118 540,00 грн. за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 16 порушень), відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (змінено найменування на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) від 26.12.2019 № 54/23/-рп/к розпочато розгляд справи № 54/22-19 за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1-16.

- відповідачами в антимонопольній справі є Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро», які є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- аналіз матеріалів антимонопольної справи свідчить про антиконкурентні узгоджені дії відповідачів під час підготовки та участі у Торгах 1-16;

- Відділенням встановлено взаємозв`язок та спільні інтереси Товариства, товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро»; спільне використання одних засобів зв`язку; використання однієї ІР-адреси; схожість дій учасників на користь одного з них; відносини контролю учасників;

- Відділенням зроблено висновок, що встановлені обставини у їх сукупності свідчать про спільну підготовку Товариства, товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» до участі та узгоджену поведінку під час участі у Торгах з метою забезпечення перемоги у цих торгах саме Товариства; між вказаними товариствами відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» брали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.

Рішення АМК обґрунтоване таким:

Щодо спільного використання одних засобів зв`язку.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР):

- Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» зареєстровані за однією адресою: 49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» для здійснення зв`язку з юридичною особою використовують один номер телефону;? ?

- на вимоги? ?Відділення про надання інформації учасники? ?листами:? ? Товариство (код ЄДР 37619259) від 27.11.2017 № 27-11/01, товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» (код ЄДР 37806924) від 27.11.2017 № 27-01/0/3-17 та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» (код ЄДР 37898973) від 13.12.2017 № 13/13122017/01 повідомили, зокрема, що структуру товариства очолює директор та зазначили один і той же номер телефону;

- використання керівниками названих товариств одного телефонного номеру свідчить про наявність умов для обміну інформацією між учасниками та узгодження ними дій, в тому числі під час підготовки та участі у Торгах 1-16.

Щодо використання однієї ІР-адреси.

- за інформацією авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», отриманою листом від 02.08.2017 №020817-4, встановлено, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» для участі у Торгах - 2, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15 та 16 подавали свої тендерні пропозиції з однакових ІР-адрес, ІР-адреси з яких вони подавали свої тендерні пропозиції для участі «Інших торгах» не збереглися;?

- участь у Торгах велася з Інтернет-клубу;

- отже, під час одночасного перебування в Інтернет-клубі між учасниками міг відбутися обмін інформацією, що свідчить про спільну участь у Торгах 1 -16, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

- за інформацією, отриманою від Головного Управління ДПС у Дніпропетровській області листом від 01.04.2020 № 34270/10/04-36-50-82-18, встановлено, що протягом 2016-2017 років на поштові скриньки ГУ ДПС у Дніпропетровській області податкова звітність та/або інші електронні документи Товариства, товариства з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариства з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро», згідно з інформаційною системою ДПС України, надходили з однакових ІР-адрес.

Стосовно схожості дій учасників на користь одного з них.

- Відділенням встановлено, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» для участі у торгах завантажували скан-копії документів у PDF форматі, прикріпивши їх до сторінок закупівель з відповідними ідентифікаторами закупівлі в системі «Prozorro». Товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» подавало лише заявки з погодженою вартістю закупівлі для участі у торгах, при цьому на жоден із торгів пакет документів, який вимагався замовником торгів, не надавався;

- у Торгах 3, 5 та 10, крім Товариства, товариства з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариства з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро», інших учасників не було; у Торгах 14, 15 та 16 взагалі брали участь лише Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро»; у торгах 12 брали участь лише Товариство та Товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро». Отже, коли у наведених вище Торгах брали участь лише ці учасники, то вони не знижували свої початкові пропозиції;? ?

- наведене підтверджує те, що між учасниками відбувався обмін інформацією та свідчить про спільну обізнаність щодо участі у Торгах 1-16 один одного, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Щодо відносин контролю учасників.?

- Товариство (код ЄДР 37619259) (49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340) засновниками є: 5% - ОСОБА_1 ; 95% - ТОВ «АВТ Логістік» (код ЄДР 40640474) Керівник: Войтаник Андрій Анатолійович;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» (код ЄДР 37806924) засновниками є: 10% - товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» (код ЄДР 37898973); 90% - ТОВ «АВТ- Дніпро» (код ЄДР 38113161). Керівник: ОСОБА_3 (без обмежень);

- товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» (код ЄДР 37898973): засновниками є: 5% - ОСОБА_2 ; 95% - ТОВ «АВТ Логістік» (код ЄДР 40640474). Керівник: Безшкуренко Анастасія Анатоліївна (без обмежень);

- товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» (код ЄДР 38113161) засновниками є: 5% - ТОВ «АВТ Дніпро» (код ЄДР 37898973); 10% - ТОВ «АВТ Логістік» (код ЄДР 40640474); 85% - Товариство (код ЄДР 37619259);

- ТОВ «АВТ Логістік» (код ЄДР 40640474) засновником є: 100% - ОСОБА_3 ;

- вирішальний вплив на господарську діяльність Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» мало ТОВ «АВТ Логістик», засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого є гр. ОСОБА_3 , який також є керівником (без обмежень) товариства з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро»;

- отже, за висновком Відділення, Товариство (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» (код ЄДР 37898973) пов`язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

Відповідно до статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - це фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом:

- реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування;

- вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління;

- прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов`язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.

Отже, гр. ОСОБА_3 на момент проведення Торгів мав вирішальний вплив на господарську діяльність Товариства (код ЄДР 37619259), товариства з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» (код ЄДР 37806924) та товариства з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» (код ЄДР 37898973) та міг бути обізнаний щодо господарської діяльності та цінової політики цих суб`єктів господарювання.

Висновки адміністративної колегії у справі та кваліфікація дій:

- з наведеної інформації вбачаються ознаки фіктивності намірів товариства з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» брали участь у змаганні, оскільки жодного разу, крім заявки на участь у конкурсі, не надало пакету документів, які вимагав замовник торгів, а цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» була завжди вища за цінову пропозицію Товариства, що може мати ознаки узгодженої поведінки цих суб`єктів під час підготовки та участі у Торгах 1-16 з метою забезпечення перемоги певному учаснику - Товариству;

- у сукупності вищенаведені обставини свідчать про те, що між Товариством, товариством з обмеженою відповідальністю «Автобус-Дніпро» та товариством з обмеженою відповідальністю «АВТ Дніпро» відбувся обмін інформацією, тобто учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії .

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішенням АМК накладено на Товариство штраф у загальному розмірі 118 540,00 грн. за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 16 порушень), відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За висновками АМК, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 1-16. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору за результатами Торгів одним з учасників було отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих Торгів.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК, у частині, що стосується Товариства.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів , у зв`язку з чим на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 118 540,00 грн. за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 16 порушень), відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII ). Вказаним Законом № 922-VIII першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

Водночас відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

За доводами скаржника, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, а саме відсутність висновку у подібних правовідносинах щодо застосування норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно наведеного Суд зазначає таке.

Так, місцевий господарський суд, керуючись наведеними нормами Закону, врахувавши висновки Верховного Суду щодо оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку приписів статті 86 ГПК України, дослідивши та надавши оцінку доказам, встановленим Відділенням в оскаржуваному рішенні у їх сукупності з іншими доказами, оцінивши поведінку позивача у зазначених закупівлях, взявши до уваги: встановлений взаємозв`язок та спільні інтереси відповідачів в антимонопольній справі; спільне використання ними одних засобів зв`язку та однієї ІР-адреси; схожість дій учасників на користь одного з них; відносини контролю учасників; початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізнялися; цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього; відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час Торгів його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації, - дійшов неспростовного висновку про відсутність правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Разом з тим, вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, місцевим судом враховано, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону, а, отже, накладений на позивача штраф у загальному розмірі 118 540,00 грн. за кожне окреме порушення вчинене Товариством (загалом 16 порушень) відповідає приписам статті 52 зазначеного Закону.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції:

- зазначивши, в обґрунтування підстав для задоволення позову, що у Торгах брали участь суб`єкти господарювання (відповідачі в антимонопольній справі), які є афілійованими з єдиним бенефіціаром Шикаловським Д.Г. з часткою не менше 90%; чинне законодавство не містить заборони пов`язаним особам, які не займають монопольне становище на ринку, брати участь у публічних торгах та діяти в інтересах бенефіціара як один господарський суб`єкт; позивач підтвердив, що відповідачі в антимонопольній справі в усіх Торгах вступали як один господарський суб`єкт з єдиною стратегією та формуванням ціни; афілійованість осіб виключає наявність конкуренції на ринку між цими особами, а пошук доказів схожості в діях афілійованих осіб позбавлений сенсу, тому кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права;

- посилаючись на постанову Верховного Суду від 02.02.2021 зі справи № 910/17891/19, дійшов висновку, що група афілійованих суб`єктів - це фактично єдиний суб`єкт, до складу якого входять структурні одиниці, що мають відокремлений, самостійний організаційно-правовий статус. Узгодження дій між групою пов`язаних суб`єктів господарювання є природним, і таким, що не заборонено на законодавчому рівні, і виключає наявність конкуренції між таким структурними одиницями. Отже, контрольований суб`єкт не може бути конкурентом його «контролера», яким є бенефіціарний власник, чи суб`єктів, чи суб`єктів групи між собою, на ринках, оскільки умови обігу власних товарів, надання послуг тощо у членів групи є подібними або можуть несуттєво відрізнятися, а тому наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій; системний правовий аналіз наведених норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону № 3659 (щодо завдань та повноважень АМК), Закону № 2210 (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття «група суб`єктів господарювання» як єдиного суб`єкта. Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди. У такому випадку відносини контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом № 2210, про що скаржник обґрунтовано вказує у апеляційній скарзі з посиланням на судову практику Верховного Суду у постанові від 02.02.2021 у справі №910/17891/19. Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.

Позивач посилався та зазначав, що відповідачі в антимонопольній справі в усіх Торгах 1-16 виступали як один господарський суб`єкт (три товариства), та на думку позивача, мала право на існування для проведення єдиної господарської політики товариствами. Відзначаючи помилковість даного твердження позивача, Суд, поважаючи принцип свободи, як основоположний принцип права, що закріплює легітимну міру свободи поведінки особи, водночас звертає увагу позивача на необхідність, реалізуючи права у сфері господарської діяльності, зважати на прямі законодавчі заборони у відповідних сферах господарських правовідносин, зокрема й ті, що встановлені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постанові від 19.09.2019 у справі № 910/ 8343/18).

Отже, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що у Торгах виступали три окремо визначені юридичні особи (відповідачі в антимонопольній справі), однак діяльність яких фактично координується однією особою, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі у Торгах з урахуванням встановлених АМК та судами обставин, що прямо суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (пункт 1 статті 5 Закону № 922-VIII). Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Верховний Суд окремо зазначає про помилковість висновку суду апеляційної інстанції в правовідносинах у справі № 904/5655/20 про те, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

З огляду на викладене знаходять підтвердження аргументи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, в тому числі і пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідно, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та правильне по суті рішення суду першої інстанції, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції зі справи.

Також Суд вважає помилковим посилання апеляційного господарського суду на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19, оскільки вказана справи не є подібною зі справою, що розглядається, відносини у справі № 910/17891/19 стосуються іншого правопорушення (пункт 5 частини другої статті 6 та пункт 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет) та іншого правового регулювання правовідносин.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Касаційна скарга Відділення підлягає задоволенню.

Постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, залишивши в силі рішення місцевого господарського суду.

Судові витрати

Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Товариство, оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

Судові витрати, пов`язані з розглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій, покладаються на позивача у зв`язку з відмовою в позові.

Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Касаційним господарським судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви Відділення та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє Відділення права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду першої інстанції із заявою про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 зі справи № 904/5655/20 скасувати.

3. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 зі справи № 904/5655/20 залишити в силі.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОБУС ДНІПРО» на користь Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 4 204 грн. судового збору з касаційної скарги.

5.Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко