ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2021 р. Справа №921/73/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді О.С. Скрипчук

суддів Н.А. Галушко

О.Л. Мирутенка

секретар судового засідання Лагутін В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства «Зборівський водоканал» б/н і дати (вх. № 01-05/1037/21 від 29.03.2021)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.02.2021 (повний текст рішення складено 04.03.2021, м.Тернопіль, суддя І.М. Гирила)

у справі № 921/73/20

за позовом: Першого заступника Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави, м. Тернопіль, в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м. Львів

до відповідача-1: Комунального підприємства «Зборівський водоканал», м.Зборів Тернопільської області

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Баса Михайла Богдановича, м.Зборів Тернопільської області

про визнання недійсними договорів та стягнення 701 270,00 грн.

за участю представників:

Прокурор - Панькевич Р.В. - посвідчення № 058390 від 02.12.2020

від позивача - не з`явився;

від відповідача-1 - Авдєєнко В.В. - ордер серії ВО № 1013518 від 22.03.2021;

від відповідача-2 - Демкович Ю.Й. - ордер № 069230 від 25.05.2020

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник прокурора Тернопільської області звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України до Комунального підприємства Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» та Фізичної особи - підприємця Баса Михайла Богдановича про визнання недійсними договорів та стягнення коштів в загальній сумі 701 270,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що договори купівлі-товарів суперечать нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України «Про запобігання корупції». Зокрема, позивач вказує, що всупереч вимог законодавства Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» не було заплановано у річному плані здійснені за оспорюваними договорами закупівлі, а також не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу електронних документів (плану закупівель, додатку до річного плану та змін до них), які б підтверджували планування цим замовником закупівлі продукції, яка є предметом спірних договорів. При здійсненні закупівлі товарів за Договором № ДГ-0000003 від 16.01.2018 не оприлюднено звіт про його укладення в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Також вважає, що відповідачем 1 проігноровано такий принцип закупівель як максимальна економія та ефективність, адже замовник, на думку прокурора, проводячи так звану допорогову закупівлю, не застосував електронну систему закупівель, не проводив моніторинг цінових пропозицій на ринку щодо предмета закупівлі, не звертався до потенційних учасників закупівлі задля отримання необхідної інформації для здешевлення закупівлі. Такі дії, за твердженням прокурора, були вчинені з метою укладення договорів з наперед визначеними умовами в інтересах керівника цього підприємства, який одночасно є суб`єктом підприємництва і постачальником за договорами. Окрім того, зазначає, що під час проведення закупівель товарів за оспорюваними договорами сторонами не було дотримано такого принципу закупівлі як запобігання корупційним діям і зловживанням.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 15.02.2021 позов задоволено. Суд виніс рішення, яким:

- визнав недійсним договір купівлі - продажу та зберігання паливно - мастильних матеріалів № ДГ - 0000015 від 30.01.2017 на суму 187 415,00 грн, укладений між Комунальним підприємством Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» та Фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем;

- визнав недійсним договір купівлі - продажу та зберігання нафтопродуктів № ДГ - 0000003 від 16.01.2018 на суму 197 000,00 грн, укладений між Комунальним підприємством Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» та Фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем.

- визнав недійсним договір купівлі - продажу та зберігання паливно - мастильних матеріалів № ДГ - 0000005 від 17.01.2019 на суму 199 000,00 грн, укладений між Комунальним підприємством Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» та Фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем.

- стягнув з фізичної особи - підприємця Баса Михайла Богдановича в дохід держави кошти в сумі 128 676 грн, одержані в рахунок оплати реалізованих за договором № ДГ - 0000015 від 30.01.2017 товарів (паливно - мастильних матеріалів);

- стягнув з фізичної особи - підприємця Баса Михайла Богдановича в дохід держави кошти в сумі 179 599 грн, одержані в рахунок оплати реалізованих за договором № ДГ - 0000003 від 16.01.2018 товарів (паливно - мастильних матеріалів);

- стягнув з фізичної особи - підприємця Баса Михайла Богдановича в дохід держави кошти в сумі 42 360 грн, одержані в рахунок оплати реалізованих за Договором № ДГ - 0000005 від 17.01.2019 товарів (паливно - мастильних матеріалів);

- стягнув з Комунального підприємства Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» в дохід держави вартість отриманих за Договором № ДГ - 0000015 від 30.01.2017 товарів в сумі 128 676 грн;

- стягнув з Комунального підприємства Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» в дохід держави вартість отриманих за Договором № ДГ - 0000003 від 16.01.2018 товарів в сумі 179 599 грн.

- стягнув з Комунального підприємства Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» в дохід держави вартість отриманих за Договором № ДГ - 0000005 від 17.01.2019 товарів (паливно - мастильних матеріалів) в сумі 42 360 грн;

- стягнув з Фізичної особи - підприємця Баса Михайла Богдановича на користь Тернопільської обласної прокуратури 2800, 8 412 грн 53 коп. судового збору;

- стягнув з підприємства Зборівської міської ради «Зборівський водоканал» на користь Тернопільської обласної прокуратури 2800, 8 412 грн 53 коп. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що умови оспорюваних договорів суперечать інтересам держави та суспільства також і тому, що нівелюють законодавчо визначені механізми та заходи, спрямовані на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Комунальне підприємство «Зборівський водоканал» подало до суду апеляційну скаргу б/н і дати (вх. № 01-05/1037/21 від 29.03.2021), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.02.2021 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального права. А саме, скаржник стверджує, що він є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки є юридичною особою, у статутному капіталі якої є частка, що належить органам місцевого самоврядування (перевищує 50%) та здійснює діяльність у сфері виробництва, транспортування та постачання питної води, а також функціонування централізованого водовідведення. Разом з тим, в силу вимог ч. 1 ст. 2 названого Закону (в редакції, яка діяла станом на час укладення спірних договорів) останній застосовується до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Враховуючи ту обставину, що за спірними договорами вартість предмета закупівлі у кожному році та за всіма договорами в сукупності не перевищувала 1 мільйон гривень, положення вказаного Закону щодо порядку здійснення публічних закупівель не поширювалися на скаржника.

Першим заступником керівника Львівської прокуратури подано до суду відзив на апеляційну скаргу № 15-410вих21 від 06.05.2021, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.02.2021 залишити без змін.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Комунальне підприємство «Зборівський водоканал» є комунальним унітарним комерційний підприємством, створеним відповідно до рішення Зборівської міської ради від 25.03.2008. Власником підприємства є територіальна громада м. Зборова в особі Зборівської міської ради, є юридичною особою та діє на підставі Статуту (нова редакція), затвердженого рішенням Зборівської міської ради № 683 від 21.12.2009.

Згідно з п. 4.2 Статуту Комунального підприємства «Зборівський водоканал» начальник затверджується за поданням міського голови сесією міської ради. Поряд з цим, у випадку відсутності начальника КП «Зборівський водоканал» за розпорядженням міського голови призначається тимчасово виконуючий обов`язки.

Начальник підприємства в межах своєї компетенції, зокрема, відповідно до чинного законодавства України організовує діяльність підприємства, несе повну відповідальність за його діяльність, укладає угоди, видає доручення, відкриває в установах банків поточні та інші рахунки підприємства, видає накази, що стосуються діяльності підприємства (п. 4.10 Статуту).

Відповідно до рішення 3борівської міської ради № 684 від 21.12.2009 Баса Михайла Богдановича призначено на посаду начальника Комунального підприємства «Зборівський водоканал», доручено міському голові заключити контракт з керівником підприємства.

07.05.2014 між Зборівською міською радою та Басом Михайлом Богдановичем укладено контракт про призначення останнього на посаду начальника Комунального підприємства "Зборівський водоканал" на термін з 07.05.2014 по 06.05.2019 та затверджено Посадову інструкцію начальника Комунального підприємства «Зборівський водоканал».

П. 1 Посадової інструкції визначено, що остання визначає посадові обов`язки, повноваження і відповідальність, а також умови роботи начальника підприємства, начальник призначається на посаду і звільняється з посади відповідно до чинного трудового законодавств. В період тимчасової відсутності начальника його обов`язки виконує особа або особи, призначені в установленому порядку. Дані особи набувають відповідні права і несуть відповідальність за виконання зазначених обов`язків.

Крім цього, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Бас Михайло Богданович з 11.09.2002 зареєстрований як фізична особа - підприємець, видами діяльності якого є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, роздрібна торгівля пальним.

04.01.2016 начальником Комунального підприємства «Зборівський водоканал» видано наказ за №4, згідно з яким на період відсутності начальника Комунального підприємства «Зборівський водоканал» Баса Михайла Богдановича (відрядження, відгул, відпустка, тимчасова непрацездатність) виконання обов`язків начальника підприємства з правом підпису покладено на головного бухгалтера Комунального підприємства "Зборівський водоканал" Владику Марію Омелянівну.

П. 1.3 Посадової інструкції головного бухгалтера Комунального підприємства «Зборівський водоканал» передбачено, що головний бухгалтер підпорядкований безпосередньо начальнику підприємства.

27.01.2017 начальником Комунального підприємства «Зборівський водоканал» Басом Михайлом Богдановичем видано наказ №1, відповідно до якого надано собі відгул за відпрацьований понаднормовий час з 02.01.2017 по 24.01.2017 на два календарних дні з 30.01.2017 по 31.01.2017. Виконання обов`язків начальника на період відсутності покладено на головного бухгалтера Комунального підприємства «Зборівський водоканал» Владику Марію Омелянівну .

30.01.2017 між фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем, як постачальником та Комунальним підприємством «Зборівський водоканал», як покупцем укладено договір № ДГ-0000015 купівлі-продажу та зберігання паливно-мастильних матеріалів (надалі - договір № ДГ-0000015 від 30.01.2017). Згідно умов договору якого постачальник зобов`язався продати, а покупець купити паливно-мастильні матеріали в асортименті (бензин А-92; А-95; ДП) на суму 187 415 грн.

В П.п. 3.1, 3.2 даного договору визначено, що оплата вартості нафтопродуктів відбувається за ціною згідно рахунку шляхом готівкового або безготівкового розрахунку. Оплата вартості нафтопродуктів здійснюється згідно рахунку шляхом попередньої 100% оплати, або шляхом послідуючої оплати, але не пізніше наступного дня після отримання товару.

Строк цього договору починає свій перебіг з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін та закінчується 31.12.2017 (п.п. 7.1, 7.2 договору № ДГ-0000015 від 30.01.2017).

Договір від імені покупця підписано в. о. начальника КП «Зборівський водоканал» Владикою М. О., від імені продавця - ФОП М.Б. Басом; підписи скріплені печатками сторін.

Відповідно до видаткових накладних № РН-0000152 від 30.06.2017, № РН-0000180 від 31.07.2017, № РН-0000209 від 31.08.2017, № РН-0000225 від 27.09.2017, № РН-0000266 від 31.10.2017, № РН-0000300 від 30.11.2017, № РН-0000316 від 27.12.2017, які підписано та скріплено печатками сторін, фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем поставлено, а Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» прийнято паливно-мастильні матеріали на загальну суму 126 156 грн.

Наявні в матеріалах справи платіжні доручення № 1123 від 05.07.2017, № 26 від 09.08.2017, № 10 від 05.09.2017, № 1168 від 05.09.2017, № 1187 від 29.09.2017, № 1193 від 05.10.2017, № 16 від 09.11.2017, № 18 від 23.11.2017, № 1225 від 27.11.2017, № 1238 від 18.12.2017, № 1259 від 28.12.2017 свідчать про те, що поставлені фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем паливно-мастильні матеріали Комунальному підприємству «Зборівський водоканал» на підставі договору № ДГ-0000015 від 30.01.2017 згідно зазначених вище видаткових накладних оплачені в повному обсязі (має місце переплата в сумі 2 520 грн за отримані ПММ за видатковою накладною № РН-0000266 від 31.10.2017).

Крім того, 16.01.2018 між приватним підприємцем Басом Михайлом Богдановичем, як продавцем, та Комунальним підприємством «Зборівський водоканал», як покупцем, було укладено договір № ДГ-0000003 купівлі-продажу та зберігання нафтопродуктів (надалі - Договір № 0000003 від 16.01.2018). Згідно умов якого постачальник зобов`язався продати, а покупець купити паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти) в асортименті: А-95; А-92; А-80, ДП, М10Г2К) на суму 197 000 грн.

П.п. 3.1, 3.2 даного договору визначено, що оплата вартості нафтопродуктів відбувається за ціною згідно рахунку шляхом готівкового або безготівкового розрахунку. Оплата вартості нафтопродуктів здійснюється згідно рахунку шляхом попередньої 100 % оплати, або шляхом послідуючої оплати, але не пізніше наступного дня після отримання товару.

Термін дії договору - з моменту його підписання; діє на безстроковий термін. Якщо жодна із сторін за місяць до закінчення терміну договору не звернулась письмово щодо розірвання даного договору, то даний договір вважається продовженим з вище вказаними умовами на наступний рік (р. 9 Договору № 0000003 від 16.01.2018).

Договір від імені покупця підписано в. о. начальника КП «Зборівський водоканал» Владикою М. О., від імені продавця - ФОП Басом М.Б.; підписи скріплені печатками юридичної особи та фізичної особи-підприємця відповідно.

Відповідно до видаткових накладних № РН-0000014 від 26.01.2018, № РН-0000029 від 28.02.2018, № РН-0000062 від 31.03.2018, № РН-0000084 від 30.04.2018, № РН-0000108 від 31.05.2018, № РН-0000128 від 30.06.2018, № РН-0000155 від 31.07.2018, № РН-0000181 від 31.08.2018, № РН-0000203 від 30.09.2018, які підписано та скріплено печатками сторін, фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем поставлено, а Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» прийнято паливно-мастильні матеріали на загальну суму 197 028 грн.

Наявні в матеріалах справи платіжні доручення № 33 від 01.02.2018, № 60 від 21.03.2018, № 1286 від 13.04.2018, № 69 від 16.04.2018, № 70 від 19.04.2018, № 1288 від 04.05.2018, № 76 від 01.06.2018, № 90 від 03.07.2018, № 102 від 03.08.2018, № 115 від 06.09.2018, № 124 від 02.10.2018 свідчать про перерахування Комунальним підприємством "Зборівський водоканал" фізичній особі - підприємцю Басу Михайлу Богдановичу на підставі Договору № ДГ-0000003 від 16.01.2018 згідно зазначених вище видаткових накладних грошових коштів в загальній сумі 179 599 грн. Неоплаченою частково - на суму 17 429 грн залишилась видаткова накладна № РН-0000029 від 28.02.2018.

Також, судом встановлено, що 17.01.2019 між фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем, як постачальником, та Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» в особі в. о. начальника Владики М. О., як покупцем, укладено договір № ДГ-0000005 купівлі-продажу та зберігання паливно-мастильних матеріалів (надалі - Договір № ДГ-0000005 від 17.01.2019). Згідно умов якого постачальник зобов`язався продати, а покупець купити паливно-мастильні матеріали в асортименті (А-92; А-95; ДП, М10Г2К) на суму 199 000 грн.

П.п. 3.1, 3.2 даного договору визначено, що оплата вартості нафтопродуктів відбувається за ціною згідно рахунку шляхом готівкового або безготівкового розрахунку. Оплата вартості нафтопродуктів здійснюється згідно рахунку шляхом попередньої 100% оплати, або шляхом послідуючої оплати, але не пізніше наступного дня після отримання товару.

Строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 7.1 цього Договору (з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін) (п.п. 7.1, 7.2 Договору № ДГ-0000005 від 17.01.2019).

Згідно з п. 7.7. даного договору останній вважається розірваним з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до цього договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, цьому договорі або у чинному в Україні законодавстві.

Договір від імені покупця підписано в. о. начальника КП «Зборівський водоканал» Владикою М. О., від імені продавця - ФОП М.Б. Басом; підписи скріплені печатками юридичної особи та фізичної особи-підприємця відповідно.

26.03.2019 між приватним підприємцем Басом Михайлом Богдановичем, з однієї сторони, та Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» в особі Владики М. О., укладено Угоду, згідно з якою сторони вирішили розірвати договір № ДГ-0000005 від 17.01.2019. Визначили, що дана угода вступає в дію з моменту підписання її сторонами (п. 5 Угоди).

Угода підписана в. о. начальника Комунального підприємства "Зборівський водоканал" Владикою М. О. та Приватним підприємцем Басом М.Б.; підписи скріплені печатками юридичної особи та фізичної особи-підприємця відповідно.

Відповідно до видаткових накладних № РН-0000011 від 31.01.2019, № РН-0000039 від 28.02.2019, які підписано та скріплено печатками, фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем поставлено, а Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» прийнято паливно-мастильні матеріали на загальну суму 42 360 грн.

Наявні в матеріалах справи платіжні доручення № 205 від 01.02.2019, № 221 від 04.03.2019 свідчать про те, що поставлені фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем паливно-мастильні матеріали Комунальному підприємству "Зборівський водоканал" на підставі Договору № ДГ-0000005 від 17.01.2019, згідно зазначених вище видаткових накладних оплачені в повному обсязі.

Отже, наявні в матеріалах справи документи свідчать про те, що протягом 2017-2019 років за оспорюваними правочинами фізичною особою - підприємцем Басом Михайлом Богдановичем поставлено Комунальному підприємству «Зборівський водоканал» паливно-мастильні матеріали на загальну суму 365 544 грн, а саме:

- по Договору № ДГ-0000015 від 30.01.2017на загальну суму 126 156 грн;

- по Договору № ДГ-0000003 від 16.01.2018 на загальну суму 197 028 грн;

- по Договору № ДГ-0000005 від 17.01.2019 на загальну суму 42 360 грн.

Окрім того, судом встановлено, що 29.12.2015 начальником Комунального підприємства "Зборівський водоканал" Басом Михайлом Богдановичем на ім`я міського голови Зборівської міської ради подано повідомлення про реальний і потенційний конфлікт інтересів. Зокрема, начальником Комунального підприємства "Зборівський водоканал" Басом Михайлом Богдановичем повідомлено про можливий конфлікт інтересів при закупівлі для потреб підприємства у нього ( Баса М.Б ) як у приватного підприємця паливно-мастильних матеріалів. Вказано, що у зв`язку із наведеним заключати договори на поставку паливно-мастильних матеріалів буде головний бухгалтер Комунального підприємства "Зборівський водоканал" Владика Марія Омелянівна .

В подальшому, відповідно до Розпорядження Зборівського міського голови № 79 від 27.11.2017, виданого на підставі п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та з метою врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів при укладанні договорів про постачання ПММ з ФОП Бас М.Б. і Комунальними підприємствами Зборівської міської ради КП «Зборівський водоканал» та КП «Зборів», покладено контроль за виконанням укладення та дотримання умов договорів постачання паливно-мастильних матеріалів КП «Зборівський водоканал» та КП «Зборів» на першого заступника міського голови Васильчишина П.М.

Постановою Зборівського районного суду Тернопільської області від 21.06.2019, яка залишена без змін Постановою Тернопільського апеляційного суду від 10.09.2019, у справі № 599/917/19 Баса Михайла Богдановича визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, й накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Прокурор вважає, що Договори № ДГ - 0000015 від 30.01.2017, № ДГ - 0000003 від 16.01.2018 та № ДГ - 0000005 від 17.01.2019 вчинені з порушенням законодавства про публічні закупівлі, є укладеними та виконаними внаслідок корупційного правопорушення, за обставинами укладення та виконання, які суперечать інтересам держави та суспільства, просить визнати останні недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 3 ст. 228 ЦК України.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до положень частин 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Подібний правовий висновок наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 924/316/18 від 29.07.2020.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Таким чином, для встановлення наявності у прокурора підстав для звернення з даним позовом, суду необхідно встановити чи передувало зверненню до суду звернення прокурора до Держаудитслужби з метою перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Як вбачається з матеріалів справи прокуратура Тернопільської області зверталась до Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області із листом № 05/1-7вих20 від 11.01.2020, в якому просила надати інформацію: чи проводилися Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області контрольні заходи відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансування контролю в Україні» щодо Комунального підприємства «Зборівський водоканал» за період з січня 2017 по даний час; чи виявлялися порушення в діяльності вказаного підприємства під час здійснення закупівель та чи зафіксовані вони в довідках, актах, тощо; чи надходили безпосередньо в органи Держаудитслужби звернення громадських організацій та повідомлення правоохоронних органів про порушення при здійсненні закупівель за договорами між КП «Зборівський водоканал» та фізичною особою - підприємцем Басом М.Б., і які результати їх розгляду; чи опрацьовувалися спеціалістами Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області розміщені в Інтернет - мережі публікації щодо неправомірних дій начальника КП «Зборівський водоканал» Баса М.Б. при здійсненні закупівель, які результати такого опрацювання та які заходи вжито в межах повноважень Держаудитслужби.

Натомість Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області листом № 13-19-17-17/134-2020 від 14.01.2020 повідомило прокуратуру про те, що протягом 2017-2019 роки до Управління звернення громадських організацій та повідомлення правоохоронних органів про ймовірне порушення законодавства про публічні закупівлі КП «Зборівський водоканал» при закупівлі паливно-мастильних матеріалів не надходили.

В подальшому прокуратура Тернопільської області листом № 05/1-17вих від 20.01.2020 просила Західний офіс Держаудитслужби повідомити чи буде останній зветратись до суду з позовом про визнання недійсними договорів, укладених між КП «Зборівський водоканал» та ФОП Басом М.Б. та про застосування наслідків недійсності правочинів.

Листом № 13-19-13-17/312-2020 від 23.01.2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області повідомило прокуратуру Тернопільської області, що не буде звертатись до суду із позовом про визнання недійсними договорів, укладених між КП «Зборівський водоканал» та ФОП Басом М.Б, так як у нього відсутні відповідні документи необхідні для звернення до суду із вищевказаним позовом.

Враховуючи вищезазначене прокурором дотримано порядок, передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Частини 1, 4 ст.202 ЦК України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Стаття 203 ЦК України встановлює умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину, наявність у сторін необхідного обсягу цивільної дієздатності, наявність об`єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину, його адекватність внутрішній волі, відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону, спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату.

Відповідно до статті 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами сит. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.(ст. 655 ЦК України).

За приписами Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на момент укладення спірних договорів) Цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

-до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом (ч. 7 ст . 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи те, що ціна кожного з оскаржуваних договорів не перевищує 200 000,00 грн., а відтак, у суду немає правових підстав для визнання договорів недійсними, з мотивів їх укладення всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Дана правова позиція відображена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.01.2020 у справі № 920/325/19.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні договори укладені з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Комунальним підприємством «Зборівський водоканал» не оприлюднило звіти про укладені договори в системі електронних закупівель. З даним висновком суд апеляційної інстанції не погоджується, адже, не оприлюднення звітів про укладені договори в системі електронних закупівель не може бути підставою для визнання недійсними договорів, оскільки згідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Враховуючи те, що на момент укладення спірних договорів Закон України «Про публічні закупівлі» не поширював свою дію на останні, необґрунтованими є твердження суду першої інстанції про те, що під час укладення оспорюваних договорів сторонами не було дотримано такого принципу закупівлі як запобігання корупційним діям і зловживанням, що передбачено ст. 3 Закону України «Про «публічні закупівлі».

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Відповідно до ст. 67 Закону України «Про запобігання корупції» нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об`єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування.

Орган або посадова особа надсилає до Національного агентства протягом трьох робочих днів копію прийнятого рішення про скасування або одержаного для виконання рішення суду про визнання незаконними відповідних актів або рішень.

Правочин, укладений внаслідок порушення вимог цього Закону, може бути визнаним недійсним.

В матеріалах справи міститься копія постанови Зборівського районного суду Тернопільської області від 21.06.2019, яка залишена без змін Постановою Тернопільського апеляційного суду від 10.09.2019, у справі № 599/917/19, якою Баса Михайла Богдановича визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, й накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Суд першої інстанції приймаючи рішення у даній справі не звернув уваги на те, що згідно п. 10 ч.1 ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» (станом на момент звернення прокурора до суду у даній справі) Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень мало такі права, як звертатися до суду із позовами (заявами) щодо визнання незаконними нормативно-правових актів, індивідуальних рішень, виданих (прийнятих) з порушенням встановлених цим Законом вимог та обмежень, визнання недійсними правочинів, укладених внаслідок вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення.

Національне агентство не є стороною у даній справі.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що позовні вимоги Першого заступника Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави, м. Тернопіль, в особі Західного офісу Держаудитслужби України до Комунального підприємства «Зборівський водоканал» та Фізичної особи-підприємця Баса Михайла Богдановича про визнання недійсними договорів не підлягають до задоволення.

Враховуючи те, що позовні вимоги про визнання недійсними договорів не підлягають до задоволення, а відтак, і позовні вимоги про стягнення коштів в дохід держави на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України не підлягають до задоволення.

Враховуючи положення ст. 129 ГПК України та відсутність заперечень позивача щодо подачі даного позову, судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу КП «Комунального підприємства «Зборівський водоканал» б/н і дати (вх. № 01-05/1037/21 від 29.03.2021) задоволити.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.02.2021 у справі № 921/73/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

3. Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби України (79000, Львівська область, м.Львів, вул. Костющка,8, ) на користь Комунального підприємства «Зборівський водоканал» (47201, Тернопільська область, Зборівський район, м. Зборів, вул.Козацька, 3) 25 237,59 грн. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий - суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.А. Галушко

Суддя О.Л. Мирутенко