ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

24.06.2021м. ДніпроСправа № 904/2881/21
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" (69123, Запорізька область, м. Запоріжжя, бульвар Будівельників, буд. 13, кв. 43, ідентифікаційний код 40383219)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (69002, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Крива Бухта, буд. 102, ідентифікаційний код 35450246)

про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20

Суддя Бондарєв Е.М.

за участю секретаря судового засідання Найдьонов Є.О.

Представники:

Від позивача: Галіченко Б.В. довіреність представник

Від відповідача: Сирота М.О., виписка з ЄДР, представник

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 17.03.2021 про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" не здійснено жодних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а відповідачем не доведено які дії позивача становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач вважає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" відповідач жодних належних доказів не надав, а посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Також позивач просить суд стягнути з відповідача судові витрати, а саме 2 270,00 грн. судового збору та 9 000,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою суду від 24.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/2881/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання на 22.04.2021 о 10:00год.

До суду 16.04.2021 відповідачем подано відзив на позовну заяву яким просить суд у задоволенні позовної заяви відмови у повному обсязі. Відповідач зазначає, що Рішенням Відділення встановлена сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки, а саме: - наявності сталих господарських відносин між товариствами, єдності їх інтересів; - наданні фінансової допомоги одним ТОВ "Оліо Транс" позивачу; - використанні однієї електронної поштової скриньки; - використанні однакових засобів зв`язку; - фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами; - використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; - забезпеченні ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс"; - технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому; - схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; - схожості в оформленні товариствами конкурсної документації; - наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених Товариствами в електронну систему закупівель. На думку відповідача наведене свідчить, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель. Сталі господарські відносини між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", свідчать про їх обізнаність із діяльністю та фінансовою спроможністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у торгах.

Відповідач зазначає, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час участі в торгах (завантаження тендерних пропозицій та участь в електронних аукціонах) та надсиланні податкової звітності, спільно заходили до мережі Інтернет з одних і тих же фіксованих точок доступу, користувачами яких є ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса НОМЕР_1 ) та фізична особа ОСОБА_1 , яка є головним бухгалтером ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса НОМЕР_2 ), що свідчить, про те що під час участі у Торгах -36 Товариства діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку. Отже, використання ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" однієї фіксованої ІР-адреси (яка належить ТОВ "Ріф Січ") та однакового електронного майданчика під час подання комерційних пропозицій на Торги та завантаження в електронну систему передбачених Замовниками документів, а також надсилання податкової звітності з одних і тих же ІР-адрес, які синхронно змінювалися у різні дні, у сукупності з іншими доказами зібраними у справі №54/2-20, свідчить про координацію поведінки товариств, а також про те, що в період участі в електронних торгах товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії, або участь в електронних торгах 1-36 здійснювалась одним із товариств, а відтак ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про відсутність конкуренції між ними.

Також відповідач звертає увагу, що проведеним аналізом поданих товариствами документів на торги 1-36 встановлено, що ТОВ "Оліо Транс" жодного разу не надано повного комплекту документів, який вимагався замовниками 1-4 на торги 1-36 (детальна інформація міститься у п. 242-250 Рішення). Крім того, позивачем не спростовано даного факту, разом позовною заявою не надано доказів зворотного. Отже, той факт, що ТОВ "Оліо Транс" на торги 1-36 не було надано документи, передбачені тендерними документаціями замовників 1-4, у разі перемоги на торгах могло призвести до відхилення замовниками його тендерних пропозицій. Вищенаведені факти, на думку відповідача, свідчать про незацікавленість ТОВ "Оліо Транс" в перемозі у торгах 1-36 та виконання ним функції технічного учасника, з метою забезпечення перемоги на них ТОВ "Ріф Січ", що вказує на попередню узгодженість дій між ними. В сукупності з іншими доказами підтверджує координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач звертає увагу суду на те, що позивачем не спростовано також фактів: - одночасного використання ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" однієї електронної поштової скриньки ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка належить бухгалтеру ТОВ "Ріф Січ" - ОСОБА_1) (детальна інформація наведена у п. 197-206 Рішення); - одночасного використання одних засобів зв`язку ( НОМЕР_3 ) (детальна інформація наведена у п. 207-212 Рішення); - фактичного розташування за однією адресою по вул. Кругова, 165, м. Запоріжжя, яка є адресою офісного приміщення ТОВ "Ріф Січ" (детальна інформація наведена у п. 213-216). Дані факти свідчать про спільне ведення господарської діяльності та тісний взаємозв`язок між товариствами, який є природним для конкурентів та свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання, а відтак про єдність інтересів ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", що в свою чергу, виключає реальне змагання під час участі зазначених суб`єктів у торгах 1-36. Також позивачем не спростовано наявності між ТОВ "Ріф Січ" та позивачем єдності інтересів, що полягає в одночасному перебуванні одного і того ж працівника у трудових відносинах як з ТОВ "Оліо Транс", так і з ТОВ "Ріф Січ" (детальна інформація наведена у п. 178-185 Рішення).

Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренці" відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

До суду 20.04.2021 надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з територіальною віддаленістю позивача від місця знаходження суду, де відбувається засідання і з огляду на те, що у м. Запоріжжі запроваджено карантин і як наслідок обмежено пересування транспорту.

У підготовчому засіданні 22.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 10 червня 2021 року о 10:00 год.

До суду 09.06.2021 подана заява про залучення до участі у справі в кості третьої особи без самостійних вимог на предмет спру на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ".

Заява обґрунтована тим, що в оскаржуваному рішенні АМКУ №54-41-р/к від 24.11.2020 відповідач пов`язує участь позивача у торгах з третьою особою, а саме з ТОВ "Ріф Січ", яка була визнана переможцем відповідних торгів. Таким чином, позивач вважає, що рішення суду по справі №904/2881/21 може також вплинути на права та обов`язки третьої особи, тобто ТОВ "Ріф Січ", яка не є стороною у справі №904/2881/21.

Суд дослідив позовні матеріли та дійшов висновку про доцільність залучення Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача оскільки рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 обґрунтовано тим, що в наслідок протиправних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ", вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому суд вважає за необхідне залучити його до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Підготовче засідання 10.06.2021 відкладено на 24.06.2021 о 15:00 год.

На електрону пошту суду 22.06.2021 надійшло клопотання позивача про об`єднання справи №904/2881/21 та справи №904/2883/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс", про визнання недійсним рішення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 в одне провадження. Клопотання обґрунтовано тим, що із змісту положень ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що об`єднання в одне провадження декількох справ за клопотанням учасника справи є правом суду, і останнє здійснюється судом з урахуванням ч. 1 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України та за наявності відповідного суб`єктивного складу визначеного ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною першою статті 173 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в одній позовній заяві може бути об`єднано кілька позовних вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Відповідно до ч.2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України суд з урахуванням положень частини першої цієї статті може за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи об`єднати в одне провадження декілька справ за позовами: 1) одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача; 2) одного й того самого позивача до різних відповідачів; 3) різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Про об`єднання справ в одне провадження, роз`єднання позовних вимог, про відмову в об`єднанні справ в одне провадження, роз`єднанні позовних вимог суд постановляє ухвалу (ч.7 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частин восьмої, дев`ятої статті 173 Господарського процесуального кодексу України справи, що перебувають у провадженні господарського суду, в разі об`єднання їх в одне провадження передаються на розгляд судді, який раніше за інших суддів відкрив провадження у справі. Якщо провадження у справах було відкрито в один день, справи, в разі об`єднання їх в одне провадження, передаються на розгляд судді, який першим прийняв рішення про їх об`єднання.

Розглянувши клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження, суд встановив, що предметом позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" у справі №904/2881/21 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" у справі №904/2883/21 є визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 в частині кожного із позивачів, відповідачем у цих справах є Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Таким чином, справи №904/2881/21 та №904/2883/21 є пов`язаними між собою, оскільки позовні вимоги ґрунтуються на одних і тих самих доказах та підставах виникнення.

З урахуванням викладеного, суд вважає за доцільне задовольнити клопотання позивача та об`єднати справи №904/2881/21 та №904/2883/21 в одне провадження, оскільки у справі №904/2881/21 суддя першим прийняв рішення про об`єднання справ присвоїти об`єднаним справам номер справи №904/2881/21.

Суд з метою належного виконання свого процесуального обов`язку щодо розгляду справи по суті, керується ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, що кореспондується із ст. 129 Конституції України, за якою однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом.

Згідно зі ст. 114 Господарського процесуального кодексу України суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

За приписами ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У відповідності до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнова проти України"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30 листопада 2006 року у справі "Красношапка проти України").

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 183 Господарського процесуального кодексу України підготовче засідання проводиться за правилами, передбаченими статтями 196-205 цього Кодексу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених главою 3 Господарського процесуального кодексу України. Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного Господарського процесуального кодексу України строку підготовчого провадження у випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні (п.3 частини другої статті 183 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи вищенаведені обставини, суд, для надання можливості сторонам скористатися своїм процесуальним правом, суд вважає за необхідне відкласти підготовче засідання.

Керуючись ст.ст. 114, 119, 120, 121, 173, 177-185, 234, 233, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" про об`єднання справ №904/2881/21 та №904/2883/21 в одне провадження задовольнити.

2. Об`єднати справи №904/2881/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 та №904/2883/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" про визнання недійсним рішення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 в одне провадження.

3. Присвоїти справі номер №904/2881/21.

4. Відкласти підготовче засідання на 13 липня 2021 року о 10:30 год. Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1, 2-й поверх, кабінет № 2-209.

5. Викликати у судове засідання повноважних представників учасників справи, визнавши їх явку обов`язковою.

6. Запропонувати учасникам справи подати до суду:

Відповідачу:

- заперечення щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень за правилами, встановленими частинами третьою - шостою статті 165 Господарського процесуального кодексу України, протягом 5 днів з дня одержання відповіді позивача на відзив (ст. 167 Господарського процесуального кодексу України);

Позивачу:

- відповідь на відзив, за правилами, встановленими частинами третьою - шостою статті 165 Господарського процесуального кодексу України, протягом 5 днів з дня одержання відзиву відповідача на позовну заяву (ст. 166 Господарського процесуального кодексу України);

Третій особі:

- пояснення щодо позову та відзиву з викладенням своїх аргументів і міркувань на підтримку або заперечення та відповідні докази, за правилами встановленими частинами третьою - сьомою статті 165 Господарського процесуального кодексу України, протягом 5 днів з дня вручення цієї ухвали (ст. 168 Господарського процесуального кодексу України);

Учасникам:

- оригінал письмового доказу, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, відповідно до ч. 6 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України (надати для огляду в судове засідання);

- належним чином засвідчені копії документів на підтвердження процесуальних повноважень їх представників відповідно до вимог передбачених статтею 60 Господарського процесуального кодексу України (оригінали надати для огляду в судове засідання).

7. Роз`яснити учасникам справи про обов`язок повідомити суд про причини неявки та про наслідки неявки в судове засідання на виклик суду, що передбачені статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

- неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею;

- якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;

- у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

8. Роз`яснити учасникам, що відповідні заяви по суті справи повинні відповідати вимогам ст. 161-168 Господарського процесуального кодексу України та мають бути подані у строк, визначений в ухвалі.

9. Звернути увагу учасників справи, що заяви, клопотання і заперечення при розгляді справи судом подаються за правилами, встановленими статями 169, 170, 251 Господарського процесуального кодексу України.

10. Роз`яснити учасникам судового процесу наступне.

Учасники процесу мають можливість отримувати процесуальні документи в електронному вигляді паралельно з документами у паперовому вигляді.

Для отримання процесуальних документів в електронному вигляді потрібно:

- зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (завести поштову скриньку електронного суду), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua.

11. Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі з сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою суду: http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz.

12. Попередити учасників справи про те, що відповідно до статті 135 Господарського процесуального кодексу України за ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення -24.06.2021.

Дата складення повного тексту ухвали - 29.06.2021.

Суддя Е.М. Бондарєв