ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року Справа № 906/495/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Петухов М.Г.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

прокурор: Манджаюк Д.І.

позивача 1: не з"явився

позивача 2: не з"явився

відповідача 1: не з"явився

відповідача 2: не з"явився

третьої особи: не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 (суддя Шніт А.В., м. Житомир, повний текст рішення складено 02.04.2021)

за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

1) Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області

2) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради

до 1) Житомирської міської ради

2) Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос"

за участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_1

про скасування записів про реєстрацію прав, визнання незаконними та скасування рішення, звільнення земельної ділянки шляхом знесення самочинного будівництва

В С Т А Н О В И В :

Керівник Житомирської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради до Житомирської міської ради; Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос"; ОСОБА_1 з вимогами:

- скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записи про право власності №29725560 від 28.12.2018 та № 36000927 від 18.03.2020 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б ;

- зобов`язати Приватне підприємство "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б ;

- визнати незаконним та скасувати пункт 3 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 в частині надання Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.06.2020 у справі №906/495/20 постановлено, зокрема:

1) відмовити у відкритті провадження у справі № 906/495/20 за позовною вимогою про скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності №36000927 від 18.03.2020 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б , відповідачем за якою є ОСОБА_1 ;

2) прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі в частині вимог:

- скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записи про право власності №29725560 від 28.12.2018 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б ;

- зобов`язати Приватне підприємство "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б ;

- визнати незаконним та скасувати пункт 3 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 в частині надання Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017;

4) залучити до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_1 .

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року в задоволенні позову Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі 1) Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, 2) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради до 1) Житомирської міської ради, 2) Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос", за участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_1 про скасування записів про реєстрацію прав, визнання незаконними та скасування рішення, звільнення земельної ділянки шляхом знесення самочинного будівництва, відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що на час звернення прокурора до суду з позовом (13.05.2020) між Приватним підприємством "Центр правової допомоги "Горос" та Житомирською міською радою не укладався договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером :04:010:0017, а тому рішення Житомирської міської ради про передачу земельної ділянки в користування №1664 від 31.10.2019 відносно Приватного підприємства "Горос" вичерпало свою дію, оскільки відповідачами не реалізовано можливість укладення договору оренди земельної ділянки, що виключає факт порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акту будь-чиїх прав та охоронюваних законом інтересів, у зв`язку з чим правові підстави для задоволення позову в цій частині відсутні. Позовна вимога прокурора про знесення самочинного будівництва ПП "Центр правової допомоги Горос" не може бути задоволена, оскільки незавершене будівництво не порушує прав третіх осіб, в тому числі прав та інтересів держави, а власник земельної ділянки - територіальна громада м. Житомира в особі Житомирської міської ради не заперечувала стосовно будівництва об`єкту.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 у справі №906/495/20 скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Вважає, що при ухваленні рішення судом порушено вимоги ст. ст. 13, 14, 19 Конституції України, ст. ст. 2, 86, 236 ГПК України, ст. 231, 328, 375, 376 ЦК України, ст. ст. 8, 25 Закону України "Про оренду землі", ст. 80, 116, 124, 134, 135, 210 Земельного кодексу України, ст. ст. 34, 38 та 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. ст. 1, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано та не надано належної оцінки щодо порушень умов надання в користування землі, на якій здійснено забудову, встановлених договором обмежень щодо її забудови та передбачених законодавством правил і порядку здійснення такої забудови.

Посилання суду першої інстанції на право відповідача мирно володіти своїм майном, зокрема об`єктом незавершеного будівництва, не змінюють режиму такого об`єкта (самочинне будівництво) та не виключають застосування правових наслідків щодо такого будівництва, яке здійснено на підставі підроблених документів.

Крім того, прокурор зазначає, що Житомирська міська рада незважаючи, що декларація про початок будівельних робіт скасована Управлінням ДАБК Житомирської міської ради 08.01.2019 та за відсутності дозволу власника земельної ділянки на забудову, всупереч інтересам територіальної громади, прийняла рішення №1664 від 31.10.2019 про надання ПП "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий :04:010:0017

Вказане рішення прийнято на підставі клопотання приватного підприємства про надання в оренду зазначеної земельної ділянки та інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо запису про право власності №29725560 від 28.12.2018 (право власності на вищевказаний об`єкт незавершеного будівництва), яке в силу закону у ПП "Центр правової допомоги "Горос" не виникло. Об`єкт "Нове будівництво будівлі офісу" за адресую м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2- б в розумінні Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не вважається нерухомим майном, є самочинним будівництвом на яке ПП "Центр правової допомоги "Горос" не набуло права власності, а отже підстави для надання в оренду (користування) останньому вказаної земельної ділянки поза процедурою земельних торгів відсутні. Отже, враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що Житомирською міською радою прийнято незаконне рішення про передачу в користування земельної ділянки комунальної форми власності поза процедурою встановленою чинним законодавством, а ПП "Центр правової допомоги "Горос" незаконно використовувало земельну ділянку шляхом розміщення на ній самочинного об`єкту незавершеного будівництва, що порушує права інших жителів територіальної громади.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 16 червня 2021 року

02 червня 2021 року від Житомирської міської ради надійшов відзив в якому просить суд відмовити заступнику керівника Житомирської обласної прокуратури у задоволенні апеляційної скарги за безпідставністю, а рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2020 у справі № 906/495/20 залишити без змін.

04 червня 2021 року від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради надійшло клопотання в якому просить суд розгляд справи здійснювати без участі представника.

В судовому засіданні 16.06.2021 року прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просила суд рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 у справі №906/495/20 скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В судове засідання 16.06.2021 року Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області, Житомирська міська рада, Приватне підприємство "Центр правової допомоги "Горос", Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, ОСОБА_1 своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2021 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 30 червня 2021 року.

Прокурор в судовому засіданні 30.06.2021 року вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та надав відповідні пояснення. Просив суд рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 у справі №906/495/20 скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В судове засідання 30.06.2021 Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області, Житомирська міська рада, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Згідно відстеження поштових відправлень, якими надіслано на адресу Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" та ОСОБА_1 ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2021 року за допомогою інтернет сайту "Укрпошта", судом апеляційної інстанції встановлено, що вказані поштові відправлення за штрих кодовим ідентифікатором 960, 952 не вручені під час доставки.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції відзначає, що поштова кореспонденція направлялась Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" на адресу його місця реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за відсутності відомостей у суду про наявність у вказаної юридичної особи інших засобів зв`язку та/або адреси електронної пошти та ОСОБА_1 за адресою, яка наявна в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 3 та ч. 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Порядок вручення судових рішень визначено у ст. 242 ГПК України, за змістом ч. 5 якої учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Частиною 11 статті 242 ГПК України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з п. 3, п. 4, п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку визначають Правила надання послуг поштового зв`язку, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, і які регулюють відносини між ними.

Поштові відправлення залежно від технології приймання, обробки, перевезення, доставки/вручення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю. Рекомендовані поштові картки, листи та бандеролі з позначкою "Вручити особисто", рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка" приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення (п. 11 та п. 17 Правил надання послуг поштового зв`язку).

Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним. У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім`ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу (пункт 99 Правил надання послуг поштового зв`язку).

Відповідно до пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Виходячи з аналізу вимог ст. ст. 120, 242 ГПК України, пунктів 11, 17, 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, за відсутності відомостей у суду про наявність у такої сторони інших засобів зв`язку та/або адреси електронної пошти, необхідність зазначення яких у процесуальних документах передбачена ст. ст. 162, 165, 258, 263, 290, 295 ГПК України, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі (аналогічні висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2020 у справі №910/22873/17 та від 14.08.2020 у справі №904/2584/19).

Встановлений порядок надання послуг поштового зв`язку, доставки та вручення рекомендованих поштових відправлень, строк зберігання поштового відправлення забезпечує адресату можливість вжити заходів для отримання такого поштового відправлення та, відповідно, ознайомлення з судовим рішенням.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, у даному випадку суду.

Аналогічні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17 (П/9901/87/18)) та постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б).

Оскільки в матеріалах справи відсутні підтвердження наявності порушень оператором поштового зв`язку вимог Правил надання послуг поштового зв`язку, суд вважає, що факт неотримання Приватним підприємством "Центр правової допомоги "Горос" та ОСОБА_1 поштової кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, залежав від волевиявлення самого адресата, тобто мав суб`єктивний характер та є наслідком неотримання адресатом пошти під час доставки за вказаною адресою і незвернення самого одержувача кореспонденції до відділення пошти для отримання рекомендованого поштового відправлення (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.08.2020 у справі №904/2584/19).

Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, Житомирської міської ради, ОСОБА_1 ..

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення прокурора в судових засіданнях 16.06.2021 та 30.06.2021, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури слід задовольнити частково, рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б та закрити провадження у справі №906/495/20 в цій частині, в іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Житомирської міської ради від 09.12.2014 №815 вирішено укласти з Комунальним підприємством "Зеленбуд" Житомирської міської ради (юридична адреса: м.Житомир, пров. Кавалерійський, 13) договір оренди земельної ділянки площею 0,0554 га (кадастровий номер :04:010:0017, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.() за адресою: вул.І.Кочерги, 2-б на п`ять років. Надати КП "Зеленбуд" дозвіл на укладення договору суборенди зазначеної земельної ділянки (а.с. 40 т.1).

22 грудня 2014 року між Житомирською міською радою та Комунальним підприємством "Зеленбуд" укладено договір оренди землі згідно умов якого передано в оренду Комунальному підприємству "Зеленбуд" земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 площею 0,0554 га що по вул. Івана Кочерги 2-б в м. Житомирі строком на 5 років (а.с.36-37 т.1).

25 грудня 2014 року на підставі договору суборенди землі від 25.12.2014 між Комунальним підприємством "Зеленбуд" та Приватним підприємством "Центр правової допомоги "Горос" укладено договір суборенди землі згідно умов якого земельну ділянку по вул. Івана Кочерги 2-б в м. Житомирі передано в суборенду Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос"(а.с.42-43 т.1).

03 березня 2015 року за №ЖТ68 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на згаданій земельній ділянці - об`єкт "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-б (замовник - ПП "Центр правової допомоги "Горос") (а.с.22-23 т.1).

28 грудня 2018 року на підставі даної декларації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за ПП "Центр правової допомоги "Горос" зареєстровано право власності на об`єкт незавершеного будівництва(а.с. 62 т.1).

Цього ж дня ФОП Іваницькою Н.А. виготовлено технічний паспорт на даний об`єкт незавершеного будівництва (а.с.51-52 т.1).

Згідно службової записки головного спеціаліста сектору по проведенню перевірок ОСОБА_2 від 29.12.2018 дані, зазначені в Декларації про початок виконання будівельних робіт, які зареєстровані Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області №ЖТ68 від 03.03.2015 "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: вул.Івана Кочерги, 2-б в м.Житомирі , замовником будівництва є ПП "Центр правової допомоги "Горос", є недостовірні. Вказано, що головним архітектором проекту Сергієнком Л.М. наданий лист від 27.12.2018 №799/18, що робочий проект на об`єкт: "Нове будівництво будівлі офісу" по вул. Івана Кочерги, 2-6, в м. Житомирі не розроблявся. Відповідно, договір з замовником ПП "Центр правової допомоги "Горос" на виконання робочого проекту, архітектурного нагляду або акту прийому передачі проектної документації не підписувався (а.с.21 т.1).

08 січня 2019 року наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №60-ОД скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ЖТ68 від 03.03.2015(а.с.19 т.1).

Листом від 09.01.2019 №4-4/32/19 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради повідомило ПП "Центр правової допомоги "Горос" про те, що наказом управління від 08.01.2019 року №60-ОД скасовано реєстрацію декларації про початок виконання підготовчих робіт за №ЖТ68 від 03.03.2015 на об`єкт: "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою Житомирська обл., м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-б " (замовник - ПП "Центр правової допомоги "Горос")(а.с. 20 т.1).

Комунальне підприємство "Зеленбуд" Житомирської міської ради звернулось до Житомирської міської ради з клопотанням №41 від 26.02.2019 року про розірвання договору оренди та суборенди земельної ділянки у зв`язку із несплатою суборендарем ПП "Центр правової допомоги "Горос" орендної плати за земельну ділянку (а.с.58 т.1).

Рішенням Житомирської міської ради від 17.09.2019 №1594 припинено право користування КП "Зеленбуд" Житомирської міської ради земельною ділянкою кадастровий номер :04:010:0017 що по вул. Івана Кочерги 2-6 в м. Житомир (а.с.57 т.1).

24 вересня 2019 року ПП "Центр надання правової допомоги "Горос" звернулося до Центру надання адміністративних послуг Житомирської міської ради із заявою про прийняття рішення відносно земельної ділянки площею 0,0554 га. з кадастровим номером :04:010:0017, яким передати земельну ділянку в оренду (а.с.59 т.1).

Рішенням №1664 від 31.10.2019 Житомирська міська рада вирішила надати в користування земельні ділянки юридичним особам відповідно до додатку 3 (а.с.66-71 т.1), зокрема ПП "Центр правової допомоги "Горос" земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017.

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури керуючись ст.23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області з листом від 20.01.2020 №32-87-361 вих-20 в якому просив в строк до 30.01.2020 надати до прокуратури інформацію про те, чи вживалися Управлінням заходи контролю щодо об`єкту будівництва нерухомого майна на земельній ділянці кадастровий номер :04:010:0017, що по вул.Івана Кочерги, 2-б в м.Житомирі (а.с. 24 т.1).

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури керуючись ст.23 Закону України "Про прокуратуру" також звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради з листом від 20.01.2020 №32-87-358 вих-20 в якому просив надати належно завірені копії: повідомлення про початок будівельних робіт серії та номер ЖТ68, а також, повідомити чи подавалися замовниками інші повідомлення про початок виконання підготовчих робіт та про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці за кадастровим номером :04:010:0017, що знаходиться по вул.Івана Кочерги 2-б в м.Житомирі ; чи надавався замовникам дозволи на виконання будівельних робіт на вказаній земельній ділянці; чи вживалися управлінням заходи контролю щодо здійснення будівництва за вказаною адресою(а.с. 17 т.1).

Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області листом №1006-7-14/186/20 від 22.01.2020 повідомило прокуратуру про те, що відповідно до пункту 9-1 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" з 21.11.2016 функції державного архітектурно-будівельного контролю на території м.Житомира, здійснює Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради та звернення прокурора надіслано для розгляду в межах наданих повноважень(а.с. 25 т.1).

Листом №11/20 від 22.01.2020 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради у відповідь на лист прокурора від 20.01.2020 №32-87-358 вих-20 повідомило, що управлінню в рамках децентралізації передано декларацію за №ЖТ68 від 03.03.2015 р. від Управління ДАБІ у Житомирській області на об`єкт "Нове будівництво будівлі офісу" за вищевказаною адресою. Після проведення перевірки даного об`єкта посадовими особами управління, було прийнято рішення щодо скасування вказаної декларації, наказ №60-ОД від 08.01.2019 р. про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт за №ЖТ68 від 03.03.2015 за адресою м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 2-б , на об`єкт "Нове будівництво будівлі офісу"(а.с. 18 т.1).

Листом №21/20 від 28.01.2020 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради на запит прокурора щодо надання інформації про те, чи вживалися заходи контролю щодо об`єкта будівництва нерухомого майна на земельній ділянці за кадастровим номером :04:010:0017 по вул.Івана Кочерги, 2-б в м.Житомирі надало копії відповідних документів про вжиття заходів та їх результатів, зокрема: наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №49 від 14.12.2018 року про проведення позапланової перевірки; направлення для проведення планового (позапланового) заходу №307/18 від 14.12.2018 року; наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №3 від 24.01.2019 року про проведення позапланової перевірки; направлення для проведення планового (позапланового) заходу №13/19 від 24.01.2019 року; лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради до головного архітектора проекту №3-3/1804/18 від 26.12.2018; службова записка головного спеціаліста сектору по проведенню перевірок ОСОБА_2 від 29.12.2018 (а.с. 26-32 т.1).

Листом №32-87-362 вих-20 від 20.01.2020 заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури керуючись ст.23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в якому просив надати інформацію та належно завіренні копії документів про те, чи вживалися головним управлінням заходи контролю у сфері державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частинні дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності та родючості ґрунтів щодо вказаної земельної ділянки в тому числі, чи пред`являлися Головним управлінням відповідні позови до суду про визнання недійсним договорів оренди та рішень міської ради про передачу даних земель в оренду(а.с. 72 т.1).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом №10-60.44-696/2-20 від 27.01.2020 повідомило прокуратуру про те, що у планах роботи управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, зазначена земельна ділянка, відсутня. Звернень, щодо вказаної земельної ділянки від громадян і юридичних осіб, не надходило. Враховуючи вищевикладене, інформація на підставі якої Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області могло б вживати заходи щодо здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель, відсутня. Позови до суду про визнання недійсним договорів оренди та рішень міської ради про передачу земельної ділянки з кадастровим номером :04:010:0017 не пред`являлися (а.с. 73-74 т.1).

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно даний об`єкт незавершеного будівництва відповідачем 2 - Приватним підприємством "Центр правової допомоги "Горос" продано ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу №2-219 від 18.03.2020 (а.с.78-81 т.1).

Листом №32-87-2255 вих-20 від 23.03.2020 року заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури керуючись ст.23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради в якому просив надати інформацію та належно завірені копії документів про те, чи вживалися управлінням заходи передбачені ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо знесення зазначеного самочинного будівництва(а.с. 76 т.1).

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради листом №193/20 від 27.03.2020 року повідомило прокурора про те, що відповідно до п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 - державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будуть або збудували об`єкт будівництва. Власник за адресою: вул.І.Кочерги, 2-б невстановлений (відсутній).Управлінням не вживались заходи щодо знесення зазначеного самочинного будівництва так як власник не встановлений (відсутній)(а.с 77 т.1).

07 травня 2020 року на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України " Про прокуратуру" заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури повідомив Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області та Управління державно-будівельного контролю Житомирської міської ради про те, що прокуратурою підготовлено позовну заяву для звернення до суду (а.с. 82 т.1).

Враховуючи вищевикладені обставини, Керівник Житомирської місцевої прокуратури вважає, що вищевказане рішення міської ради в частинні надання в користування ПП "Центр правової допомоги "Горос" прийнято з грубим порушенням вимог Земельного кодексу України та підлягає визнанню судом недійсним та скасуванню, земельна ділянка звільненню від вказаного об`єкту самочинного будівництва, а запис про державну реєстрацію речових прав №29725560 від 28.12.2018 скасуванню, що і стало підставою для звернення з позовом у даній справі.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Згідно з частиною п`ятою статті 162 Господарського процесуального кодексу України у разі пред`явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення. Близька за змістом вимога застосовується згідно з абзацами 1 і 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру": прокурор має обґрунтувати наявність підстав для представництва.

Однією з підстав для представництва прокурором є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Зазначена правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Отже, розумність строку визначається судом з урахуванням конкретних обставин справи.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурором подано позов в інтересах держави в особі Головного Управління Держгеокадастру у Житомирській області про скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записи про право власності №29725560 від 28.12.2018 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б ; визнання незаконним та скасувати пункт 3 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 в частині надання Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017 згідно із ст. 188 ЗК України та ст. 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", в яких зазначено, серед іншого, що вказаний орган забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №15, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) - це центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Відповідно до пункту 4 пп. 25-1, пп. 25-5 Положення Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль):

за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за:

дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок;

дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю;

проведенням землеустрою, виконанням заходів, передбачених проектами землеустрою, зокрема за дотриманням власниками та користувачами земельних ділянок вимог, визначених у проектах землеустрою;

вносить у встановленому порядку до органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування клопотання щодо:

приведення у відповідність із законодавством прийнятих ними рішень з питань регулювання земельних відносин, використання та охорони земель.

Отже, забезпечення законності (дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю) на відповідній території є завданням саме Держгеокадастру.

Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14.12.2020 у справі №802/207/17-а, від 15.06.2021 у справі №807/784/17.

Житомирською місцевою прокуратурою листом №32-87-362вих-20 від 20.01.2020 повідомлено ГУ Держгеокадастру у Житомирській області про можливе порушення вимог земельного законодавства при передачі Житомирською міською радою в користування земельної ділянки кадастровий №:04:010:0017 (а.с. 72 т.1).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом №10-60.44-696/2-20 від 27.01.2020 повідомило прокуратуру про те, що у планах роботи управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, зазначена земельна ділянка, відсутня. Звернень, щодо вказаної земельної ділянки від громадян і юридичних осіб, не надходило. Враховуючи вищевикладене, інформація на підставі якої Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області могло б вживати заходи щодо здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель, відсутня. Позови до суду про визнання недійсним договорів оренди та рішень міської ради про передачу земельної ділянки з кадастровим номером :04:010:0017 не пред`являлися (а.с. 73-74 т.1).

В даному випадку прокурор представляє інтереси держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області у зв`язку із бездіяльністю, тобто нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Поряд з цим, прокурором в даній справі подано також позов в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б , згідно ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

23 березня 2020 року Житомирська місцева прокуратура звернулася до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про необхідність повідомити про вжиття заходів щодо будівництва ПП "Центр правової допомоги "Горос" за адресою вул.І.Кочерги 2-б в м.Житомирі (а.с.76 т.1).

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради листом №193/20 від 27.03.2020 року повідомило прокурора про те, що відповідно до п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 - державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будуть або збудували об`єкт будівництва. Власник за адресою: вул.І.Кочерги, 2-б не встановлений (відсутній). Управлінням не вживались заходи щодо знесення зазначеного самочинного будівництва так як власник невстановлений (відсутній) (а.с 77 т.1). Проте, судова колегія відзначає, що дане твердження про невстановлення власника самочинного будівництва, спростовується доказами наявними в матеріалах справи щодо власника вказаного об`єкта нерухомості, зокрема з Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що 28.12.2018 року об`єкт нерухомого майна - незавершене будівництво, відсоток готовності - 11% за адресою м.Житомир, вул. Івана Кочерги, буд 2-б на земельній ділянці за кадастровим номером :04:010:0017 зареєстрований на праві приватної власності за Приватним підприємством "Центр правової допомоги "Горос", (а.с. 78 т.1).

З аналізу чинного законодавства вбачається, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю не було виконано усіх можливих заходів, передбачених законодавством стосовно призначення і проведення перевірки та притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності за ухилення від такої перевірки, і як наслідок, впродовж триваючого періоду, а саме починаючи з 2019 року станом на момент винесення оскаржуваного рішення, не проведено жодного контрольного заходу по відношенню до відповідача 2 - ПП «Центр правової допомоги «Горос».

Вказана пасивна бездіяльність призвела до того, що ПП «Центр правової допомоги «Горос» здійснював будівництво за відсутності дозвільного документу на будівництво із відхиленням від містобудівних вимог, чим у свою чергу, було створено небезпеку життю й здоров`ю людей, створено загрозу нормальної експлуатації будівель, тобто, порушено права та інтереси інших осіб.

Отже, вищезазначене у сукупності свідчить, що посилання відповідача 1 та третьої особи про не підтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді є необґрунтованим, оскільки з урахуванням належної оцінки обставин справи, зазначених прокурором підстав представництва та норм права, які підлягають застосуванню до цих відносин, колегія суддів вважає належним чином доведено представництво прокурора в даній справі.

Щодо позовної вимоги про визнання незаконним та скасувати пункт 3 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 в частині надання Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до п.3 рішення п`ятдесят шостої сесії сьомого скликання Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 вирішено надати в користування земельні ділянки юридичним особам відповідно до додатку 3.

Згідно додатку №3 до вказаного рішення ПП "Центр правової допомоги "Горос" надано в користування земельну ділянку кадастровий :04:010:0017 по вул.Івана Кочерги, 2-б, м.Житомир , площею 0,0554 га. в оренду на 5 років (а.с.66-71 т.1).

Пунктом 4 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 встановлено суб`єктам земельних відносин, яким передано земельні ділянки, протягом трьох місяців з дати прийняття цього рішення укласти відповідний правочин та зареєструвати його у відповідності до вимог Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". У випадку невиконання вимоги щодо укладення правочину та реєстрації речових прав на земельні ділянки, в зазначені строки, рішення про передачу земельних ділянок відносно таких суб`єктів втрачає свою чинність(а.с.66 т.1).

Частиною першою статті 116 ЗК України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

За змістом статті 122 ЗК України вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.

З аналізу вказаних норм у їх сукупності можна зробити висновок, що прийняття органом місцевого самоврядування ненормативного акта породжує виникнення правовідносин, що пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів у сфері земельних правовідносин. Тобто рішення органу місцевого самоврядування є підставою виникнення, зміни або припинення прав та обов`язків фізичних та юридичних осіб.

Відповідно до статей 152, 155 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання прав, визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, а також застосування інших, передбачених законом, способів, у тому числі шляхом поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають у результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, в судовому порядку. Землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. У разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

У рішенні від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 Конституційний Суд України вказав, що органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення. Ненормативні правові акти місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вони вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, а тому не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Разом з тим із вказаного Рішення Конституційного Суду України вбачається, що такі рішення органу місцевого самоврядування можуть бути оскаржені в інший спосіб.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до частини другої статті 55, статті 124 Конституції України.

У такому разі вимога про визнання рішення незаконним може розглядатись як спосіб захисту порушеного цивільного права згідно із статтею 16 ЦК України, якщо фактично підставою пред`явлення позовної вимоги є оспорювання прав особи, що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень.

Статтею 21 ЦК України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно до частини першої статті 393 цього Кодексу правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає закону і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.06.2018 у справі №916/1979/13 вважає, що рішення органу місцевого самоврядування у сфері земельних відносин, яке має ознаки ненормативного акта та вичерпує свою дію після його реалізації, може оспорюватися з точки зору законності, а вимоги про визнання рішення незаконним - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства.

Поряд з цим, згідно пункту 4 вказаного рішення встановлено суб`єктам земельних відносин, яким передано земельні ділянки, протягом трьох місяців з дати прийняття цього рішення укласти відповідний правочин та зареєструвати його у відповідності до вимог Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". У випадку невиконання вимоги щодо укладення правочину та реєстрації речових прав на земельні ділянки, в зазначені строки, рішення про передачу земельних ділянок відносно таких суб`єктів втрачає свою чинність(а.с.66 т.1).

Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаним рішенням встановлено умову, згідно якої можлива передача земельної ділянки в користування, а саме за умови укладення правочину та реєстрації речових прав на земельні ділянки у строк до 31.01.2020 (три місяці з дати прийняття рішення №1664 від 31.10.2019). У випадку невиконання вимоги щодо укладення правочину та реєстрації речових прав на земельні ділянки, в зазначені строки, рішення про передачу земельних ділянок відносно таких суб`єктів втрачає свою чинність (а.с.66 т.1).

На час звернення прокурора до суду з позовом (13.05.2020) між Приватним підприємством "Центр правової допомоги "Горос" та Житомирською міською радою не укладався договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером :04:010:0017, а тому рішення Житомирської міської ради про передачу земельної ділянки в користування №1664 від 31.10.2019 відносно Приватного підприємства "Горос" вичерпало свою дію закінченням такого періоду, оскільки відповідачами не реалізовано можливість укладення договору оренди земельної ділянки, що виключає факт порушення речового права (у разі його наявності) та створення правових наслідків у зв`язку з прийняттям відповідного акта, а тому правові підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявний договір оренди землі №61 від 12.05.2020, укладений між Житомирською міською радою та ОСОБА_1 , на виконання рішення 66 сесії Житомирської міської ради №1861 від 03.04.2020 (а.с. 223-224 т.1), згідно якого в оренду передано земельну ділянку з кадастровим номером :04:010:0017 (а.с.219-222 т.1). Державна реєстрація права оренди земельної ділянки відбулася 18.05.2020 (а.с.226 т.1).

Поряд з цим, Житомирська міська рада відповідно до рішення №2045 від 09.10.2020 вирішила продати земельні ділянки несільськогосподарського призначення в м.Житомирі, зокрема земельну ділянку з кадастровим номером :04:010:0017 ОСОБА_1 на якій розміщені об`єкти нерухомого майна заявника (витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 18.03.2020 року) для будівництва та обслуговування будівель торгівлі(а.с.174-175 т.2). Вказане також підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, наявною в матеріалах справи в якій вказано, що 18.03.2020 року за ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу №2-219 від 18.03.2020 року на праві приватної власності зареєстровано незавершене будівництво, відсоток готовності - 11% за адресою: м.Житомир, вул. Івана Кочерги, буд.2-б , яке знаходиться на земельній ділянці за кадастровим номером :04:010:0017(а.с. 78 т.1).

Судом апеляційної інстанції з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень - https://reyestr.court.gov.ua/Review/95510550 встановлено, що в провадженні Корольовського районного суду Житомирської області перебуває справа №296/704/21 за позовом керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та ОСОБА_1 про визнання незаконними та скасування п. 5 рішення Житомирської міської ради №1861 від 03.04.2020, визнання недійсним договору оренди від 12.05.2020 про право оренди земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017, скасування записів про реєстрацію прав, знесення самочинного будівництва.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога прокурора про визнання незаконним та скасувати пункт 3 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 в частині надання Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017, не підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги, скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записи про право власності №29725560 від 28.12.2018 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б , колегія суддів зазначає наступне.

У постанові від 30.06.2020 у справі №922/3130/19 Верховний Суд зробив висновок щодо застосування норми права, у якому зазначив, що пункти 1, 2, 3 частини 3 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції чинній з 16.01.2020) необхідно застосовувати таким чином:

У статті 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як захист права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що у такий спосіб буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні -гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (Близькі за змістом висновки викладено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц).

За змістом пункту 1 частини 1 статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до статті 11 зазначеного Закону державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

У частині 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній до 16.01.2020) було унормовано порядок внесення записів до Державного реєстру прав, змін до них та їх скасування. Так, за змістом зазначеної норми у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. У разі скасування судом документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав до 01.01.2013, або скасування записів про державну реєстрацію прав, інформація про які відсутня в Державному реєстрі прав, запис про державну реєстрацію прав вноситься до Державного реєстру прав та скасовується.

Однак, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020, статтю 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" викладено у новій редакції.

Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 3 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній із 16.01.2020) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Отже, у розумінні положень наведеної норми у чинній редакції, на відміну від положень частини 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, наразі способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав; судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; судове рішення про скасування державної реєстрації прав. При цьому з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Викладене свідчить, що з 16.01.2020, такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачає.

Водночас, суд зазначає, що у пункті 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству" унормовано, що судові рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" до набрання чинності цим Законом.

Отже, за змістом цієї правової норми виконанню підлягають виключно судові рішення: 1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, тобто до їх переліку не належить судове рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію права, тому починаючи з 16.01.2020 цей спосіб захисту вже не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою, визначеною у Законі України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Викладене свідчить, що з 16.01.2020 р. і на час ухвалення оскаржуваного рішення матеріально-правове регулювання спірних реєстраційних відносин істотно змінилося, колегія суддів зазначає про наявність достатніх підстав вважати, що за таких обставин позивач буде позбавлений можливості ефективного захисту порушених прав у спосіб, а саме шляхом ухвалення судового рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію речових прав на спірне нерухоме майно.

Відповідну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду: від 03.09.2020 у справі №914/1201/19; від 20.08.2020 у справі №916/2464/19; від 14.07.2020 у справі №910/8387/19; від 23.06.2020 у справі №906/516/19; від 23.06.2020 у справі №905/633/19; від 23.06.2020 у справі №922/2589/19.

Виходячи з обставин цієї справи належним способом захисту буде звернення до суду з вимогами про витребування майна із чужого незаконного володіння, якщо територіальна громада була позбавлена права володіння земельною ділянкою, або усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном, якщо територіальній громаді чиняться перешкоди в реалізації цих прав.

Таким чином, обрання прокурором неналежного способу захисту прав позивачів є самостійною підставою для відмови у позові в частині скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записів про право власності №29725560 від 28.12.2018 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б , тому колегія суддів не вбачає необхідності надавати оцінку іншим аргументам.

Аналогічна правова позиція щодо прав позивача викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 року у справі №925/642/19. (п. 54).

Поряд з цим, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю в частині звернення прокурора в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому" законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно до підпункту 1 пункту "б" частини 1 статті 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчим органам міських рад делеговано повноваження у галузі будівництва, а саме: надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно - будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності».

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI визначено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №408 із змінами), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів. Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Згідно з статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі за текстом - Порядок №553).

Відповідно до пункту 2 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Пунктом 17 Порядку №553 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Як вбачається з письмових пояснень Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, наданих суду першої інстанції 17.07.2020(а.с. 48-50 т.2) на підставі звернення депутата Корольовської районної ради Корж З.В. від 30.11.18 року №805/ДР був виданий наказ №49 від 14.12.2018 року «Про проведення позапланової перевірки» та направлення №307/18 від 14.12.2019 року для проведення позапланового заходу щодо дотримання суб`єктом містобудування ПП «Центр правової допомоги «Горос» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті за адресою м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-б. В ході проведення позапланового заходу замовник будівництва або уповноважена особа на об`єкті будівництва були відсутні. У відповідності до п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. В зв`язку з вищевикладеним, здійснити перевірку не було можливості(а.с. 52 т.2, 27-28 т.1).

При візуальному огляді будівельного майданчику посадовими особами управління було виявлено наступне: виконуються будівельні роботи з влаштуванню котловану, котлован орієнтовними розмірами 28х20 метра, глибиною до 4 метрів; на будівельному майданчику не влаштовано відповідну огорожу, що прилягає до місць проходу (знаходження) людей за межами будівельного майданчика. Будівельні роботи виконуються на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирської області від 03.03.2015 р. №ЖТ68 «Нове будівництво будівлі офісу» за адресою м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-б. Замовником даного об`єкту є приватне підприємство «Центр правової допомоги «Горос», . Проектна документація розроблена ТОВ «Центр інвентаризації» .

Для забезпечення об`єктивності проведення вищевказаної перевірки був наданий запит головному архітектору проекту Сергієнко Людмилі Миколаївні про надання інформації. Згідно наданої відповіді від 27.12.2018 року №799/18 робочий проект на об`єкт «Нове будівництво будівлі офісу по вул. Івана Кочерги, 2-б в м.Житомирі» не розроблявся. Відповідно, договір з замовником ПП «Центр правової допомоги «Горос», , на виконання робочого проекту, архітектурного нагляду або акту прийому передачі проектної документації - не підписувався (а.с. 31 т.1).

На підставі вказаної інформації та на підставі службової записки головного спеціаліста сектору по проведенню перевірок управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради Михальського В.А. від 29.12.2018 року, наказом №60-ОД від 08.01.2019 року було скасовано реєстрацію про початок виконання будівельних робіт з «Нового будівництво будівлі офісу» за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 2-б №ЖТ68 від 03.03.2015 р. (а.с. 32 т.1).

Згідно до наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №3 від 24.01.2019 року було видано направлення №13/19 від 24.01.2019 року для проведення позапланового заходу щодо дотримання суб`єктом містобудування ПП «Центр правової допомоги «Горос» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті за адресою м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-б(а.с. 29-30 т.1).

В ході спільної перевірки з заступником начальника відділу Управління захисту економіки в Житомирській області ДЗЕ НПУ Паламар П.І. на об`єкті будівництва за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 2-б, власник або уповноважена особа відсутні. З огляду на відсутність замовника будівництва або уповноваженої особи на об`єкті будівництва, управлінням ДАБК направлено лист №3-2/180/18 від 08.02.2019 року начальнику Головного управління Національної поліції у Житомирській області щодо забезпечення присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженої особи на об`єкті, допущення замовником будівництва посадових осіб управління на об`єкт будівництва та сприяння у проведені вищевказаної перевірки(а.с. 57, 59 т.2).

Листом Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області від 27.03.2019 року повідомлено, що встановити власника даної забудови не представилось можливим.

З огляду на вищевикладене, всі заходи реагування, передбачені чинним законодавством на думку Управління ДАБК Житомирської міської ради були виконані.

Тобто, з вказаного слідує, що ПП «Центр правової допомоги «Горос» уповноваженого представника на об`єкт перевірки не направив, що свідчить про свідоме ухилення суб`єкта містобудування від обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд зазначає, що Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови», «Москаль проти Польщі»).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Аналізуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави), яка виражалася у триваючому пасивному зволіканні та не проведенні Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради дієвих заходів містобудівного контролю, що також було доведено Керівником Житомирської місцевої прокуратури при зверненні із даним позовом до суду, а відтак, твердження Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, що зверненню із даним позовом до суду має передувати винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю припису про усунення порушень не приймаються судом до уваги.

Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.

Згідно з частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, об`єкти будівництва є самочинними у випадках наявності однієї із вказаних умов:

- збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

- збудовані або будуються без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи;

- збудовані або будуються без належно затвердженого проекту;

- збудовані або будуються з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

При цьому, випадки, у яких можливе постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва, визначені частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України та статтею 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Так, відповідно до статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Згідно з частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Отже, за змістом вказаних норм постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва може мати місце у разі:

- якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб;

- істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб;

- істотного порушення будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил судовому рішенню про знесення самочинного будівництва має передувати рішення суду, яким зобов`язано особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. При цьому, у вказаних випадках судове рішення про знесення самочинного будівництва може бути постановлено, якщо проведення перебудови є неможливим або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення.

В той же час, з матеріалів справи слідує, що ПП «Центр правової допомоги «Горос» здійснило будівництво будівлі офісу за відсутності дозвільного документу в даному випадку - декларації про початок виконання будівельних робіт, оскільки такий був скасований наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №60-ОД від 08.01.2019 року.

Під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України № 3038-VІ дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об`єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Окрім того, наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №60-ОД від 08.01.2019 року про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт з «Нового будівництва будівлі офісу» за адресою: м.Житомир вул. Івана Кочерги, 2-б №ЖТ68 від 03.03.2015 станом на розгляд справи в суді апеляційної інстанції є чинним, оскільки його правомірність не було оскаржено в судовому порядку.

Таким чином, з вищевказаного слідує, що у спірних правовідносинах ПП «Центр правової допомоги «Горос» здійснив будівництво об`єкта без документів, що дають право на це, тобто, без належно затвердженої декларації про початок виконання будівельних робіт та із порушенням використання земельної ділянки, з істотним порушенням будівельних норм і правил, тобто, має місце той вид самочинного будівництва, для якого не застосовуються правило, що знесенню передує винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідного припису, оскільки у даному випадку має місце бездіяльність Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради в частині, яка призвела до триваючого правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради є суб`єктом владних повноважень, оскільки здійснює делеговані повноваження, а тому юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи за участю виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад, які виникають під час виконання повноважень у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з частинами 2, 3 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, якщо склад учасників спору відповідає положенням ст. 4 ГПК України, а правовідносини, щодо яких виник спір, мають господарський характер (сукупність обставин).

Судом встановлено, що вимога прокурора в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б може бути заявлена як органом державного архітектурно-будівельного контролю на підставі статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", так і власником земельної ділянки на підставі статті 376 Цивільного кодексу України.

При цьому, як в господарському, так і в адміністративному судочинстві такі вимоги можуть заявлятися прокурорами в інтересах держави в особі відповідних органів (статті 53 ГПК України, статті 53 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 19, статті 53 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Таким чином, визначальним критерієм віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції є наявність стороною у справі суб`єкта владних повноважень та виконання ним у спірних відносинах управлінських функцій.

Згідно із пунктом 7 частини 1 статті 4 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно- владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до частини 4 статті 5 КАС України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

Враховуючи положення частини 4 статті 5 КАС України позов прокурора в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б, повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Звертаючись до суду з позовом про знесення об`єкту самочинного будівництва і мотивуючи такий позов порушеннями архітектурних, містобудівних, пожежних, санітарних або інших подібних норм і правил, суб`єкт владних повноважень діє не з метою захисту своїх приватних прав та інтересів, а з метою захисту прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав та з метою запобігти можливих суспільно значимих несприятливих наслідкам порушення відповідних норм і правил.

Отже спори, які виникають за участю суб`єкта владних повноважень з метою реалізації у спірних відносинах наданих йому законодавством владних управлінських функцій, є публічно-правовими.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої палати Верховного суду від 11.04.2018 у справі №161/14920/16-а, від 16.10.2018 у справі №826/12543/16, від 10.04.2018 у справі №1519/2-787/11.

За таких обставин розгляд судом першої інстанції спору в даній справі в частині зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б в порядку господарського судочинства, є помилковим та не відповідає фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Об`єктами цивільних прав відповідно до ст. 177 ЦК України є речі. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки. Речі поділяються на рухомі та нерухомі. До нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ст. 179, 181 ЦК України).

За приписами ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

Статтею 331 ЦК України передбачено, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Таким чином, для того, щоб новостворене майно стало об`єктом цивільно-правових відносин, потрібно виконання трьох умов: 1) завершення будівництва; 2) прийняття майна до експлуатації; 3) його державна реєстрація.

Доки ці умови не виконано, особа вважається лише власником матеріалів, обладнання тощо, яке було використано у процесі цього будівництва (створення майна) - (ч. 3 ст. 331 ЦК України).

Відповідно до ст. 376 ЦК самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Вимоги особи, яка самочинно збудувала нерухоме майно, або заінтересованої особи, що не пов`язані з правом власності на ці будівлі, зокрема, про визнання права на матеріали, одержані при їх знесенні, підлягають розгляду судами на загальних підставах.

Отже, самочинне будівництво не можна віднести до об`єктів цивільних прав, і норми щодо захисту цих цивільних прав на об`єкти самочинного будівництва не розповсюджуються.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що спір, який є предметом даного розгляду в частині зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б, не пов`язаний з вирішенням питання щодо речового права, а є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який повинен реалізовувати у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення факту самочинного будівництва та усунення відповідних порушень.

Правові висновки аналогічного змісту викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду, в тому числі від 11.04.2018 у справі №161/14920/16-а, від 16.05.2018 у справі №522/5487/17, від 16.05.2018 у справі №826/14493/17 (К/9901/28314/18), від 18.06.2019 у справі №912/1286/18, від 13.11.2018 у справі №910/2145/18, від 21.11.2018 у справі №826/12372/17, від 05.02.2019 у справі №903/922/17.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що юрисдикція господарського суду в частині позовних вимог прокурора щодо зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" про звільнення земельної ділянки за кадастровим номером :04:010:0017, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б, що заявлений на підставі статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не поширюється, адже не підпадає під перелік справ, визначений статтею 20 ГПК України,

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Зважаючи на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі №906/485/20 в частині позовних вимог за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради до Житомирської міської ради та Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б, у зв`язку з тим, що даний спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

З огляду на закриття провадження з підстав, визначених п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України, Керівнику Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради в частині позовних вимог про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б варто звернутися за захистом порушеного права до суду адміністративної юрисдикції, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України.

Суд апеляційної інстанції роз`яснює прокурору та сторонам у справі, що у відповідності до ч.3 ст. 231 ГПК України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Відповідно до частини 2 статті 278 Господарського процесуального кодексу України, порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Отже, апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури слід задовольнити частково, рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б та закрити в цій частині провадження у справі №906/495/20, в іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 щодо скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записи про право власності №29725560 від 28.12.2018 на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б та визнання незаконним та скасування пункту 3 рішення Житомирської міської ради №1664 від 31.10.2019 в частині надання Приватному підприємству "Центр правової допомоги "Горос" в користування земельної ділянки кадастровий номер :04:010:0017 залишити без змін.

Щодо вирішення питання про повернення судового збору, колегія суддів відзначає наступне.

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" врегульовано загальні питання повернення сплачених сум судового збору з підстав, які визначено цією статтею і перелік яких є вичерпним.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" визначено, зокрема, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Таким чином, у разі закриття провадження у справі з підстав, передбачених ст. 231 ГПК України (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), сплачена сума судового збору повертається за письмовим клопотанням сторони.

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 231, 269, 270, 273, п.п. 4 ч.1 ст.275, 276, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Приватного підприємства "Центр правової допомоги "Горос" звільнити земельну ділянку кадастровий номер :04:010:0017 шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту незавершеного будівництва "Нове будівництво будівлі офісу" за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 2-Б та закрити в цій частині провадження у справі №906/495/20.

В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 23.03.2021 року у справі №906/495/20 залишити без змін.

3. Справу №906/495/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "01" липня 2021 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.