ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" червня 2021 р. Справа№ 910/7319/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Разіної Т.І.
суддів: Іоннікової І.А.
Тарасенко К.В.

Секретар судового засідання: Припутніцька Ю.В.
За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 08.06.2021 р.
Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпро Рівер Груп на рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі №910/7319/20 (суддя Ковтун С.А.,
м. Київ, повний текст рішення складено 03.02.2021)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпро Рівер Груп,
м. Київ,
до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, м. Київ
третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Головне управління Національної гвардії України,
м. Київ
про визнання незаконними дій та стягнення 765000,00 грн збитків,

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю Дніпро Рівер Груп (далі позивач/ТОВ Дніпро Рівер Груп) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі- відповідач/військова частина), за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Головного управління Національної гвардії України (далі- третя особа) про:
- визнання незаконними дій відповідача щодо відміни переговорної процедури для потреб оборони на закупівлю по код ДК 021:20-6-риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки хек; риба заморожена без голови сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки Аргентина) згідно з пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони (відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі);
- стягнення 765 000,00 грн збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач після визначення позивача переможцем за переговорною процедурою закупівлі та розміщення повідомлення про намір укласти договір з переможцем вчинив незаконні дії щодо відміни переговорної процедури. Так, за твердженням позивача, чинним законодавством не передбачено можливості та права відповідача відміняти переговорну процедуру після визначення переможця і повідомлення переможця про намір укласти договір. Крім того відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі за відсутності розпорядження, на яке він посилався під час прийняття рішення про відміну процедури закупівлі у протоколі тендерного комітету від 12.12.2019. Зокрема лист, Головного управління Національної гвардії України № 27/27/2-9284 від 02.12.2019 не містить будь-якого розпорядження про відсутність подальшої потреби на закупівлю.
Позивач стверджує, що внаслідок вказаних незаконних дій відповідача не одержав прибуток в розмірі 765000,00 грн., на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, статей 224 та 225 Господарського кодексу України, є, на думку позивача, підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі № 910/7319/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд встановив, що між сторонами відсутній договір закупівлі рибного філе та іншого м`яса риби, відповідач не є зобов`язаною особою перед позивачем щодо його постачання, і відповідно, ні позивач, ні відповідач не є ні кредитором, ні боржником один щодо одного.
За висновками суду, оскільки між позивачем та відповідачем відсутні зобов`язальні відносини щодо постачання цієї продукції, порушення яких могло б мати правовим наслідком відшкодування збитків.
За таких обставин, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що вимоги позивача про стягнення 765000,00 грн збитків не підлягають задоволенню, оскільки між сторонами відсутні зобов`язальні відносини, порушення яких є підставою для стягнення втраченої вигоди.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись із вказаним рішенням ТОВ Дніпро Рівер Груп (далі скаржник) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Зокрема, узагальненні доводи апеляційної скарги ТОВ Дніпро Рівер Груп обґрунтована тим, що:
- судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що у разі обрання переможця переговірної процедури та розміщення повідомлення про намір укласти договір виникає обов`язок укласти договір, а після вчинення зазначених дій відмінити переговорну неможливо;
- місцевим господарським судом не враховано ту обставину, що відповідачем було визнано переможця - ТОВ Дніпро Рівер Груп та повідомлено останнього про намір укласти договір, тобто відбір для участі у переговорах у будь-якому разі було закінчено та у замовника були відсутні підстави для відміни переговірної процедури;
- застосування до відносин між позивачем та відповідачем ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним та помилковим, оскільки ч. 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» є спеціальним законом щодо проведення переговірної процедури для потреб оборони відповідно до якого проводилася переговорна процедура та визначає період якого укладається договір про закупівлю;
- відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) ст.ст. 179, 183 Господарського кодексу України після визначення переможця переговірної процедури неможливо відмінити переговорну процедуру, оскільки переговорна процедура вважається завершеною та у сторін виникає обов`язок щодо укладення договору, однак вказане було залишено поза увагою суду першої інстанції;
- у переговірній процедурі було проведено відбір учасників, а з учасників, а з учасників які пройшли відбір, було проведено переговори, та за результатами переговорів визначено переможця, що виключає можливість для застосування відповідачем п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та відміни переговірної процедури закупівлі;
- місцевим господарським судом неправильно застосовано положення Цивільного кодексу до спірних правовідносин, що призвело до неврахування того факту, що між позивачем та відповідачем виникли недоговірні зобов`язання, порушення яких є підставою для відшкодування майнової шкоди;
- суд першої не застосував до спірних правовідносин положення глави 82 Цивільного кодексу України, якою врегульовано підстави для стягнення шкоди у позадоговірних відносинах, які виникли у позивача та відповідача під час проведення переговорної процедури, що призвело до передчасної відмови у задоволені позову.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
22.03.2021 від відповідача через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому останній просить апеляційну скаргу ТОВ Дніпро Рівер Груп залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі № 910/7319/20 без змін.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ Дніпро Рівер Груп указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.
Відзив на апеляційну скаргу від третьої особи до суду апеляційної інстанції у встановлений строк не надходив.
Частиною 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що третя особа не була обмежена у своїх процесуальних правах надати відзив на апеляційну скаргу через канцелярію суду або шляхом їх направлення на адресу суду поштовим відправленням. Відтак, приймаючи до уваги, що третя особа у строк, встановлений судом апеляційної інстанції не подала відзиву на апеляційну скаргу, суд дійшов висновку, що неподання третьої особи відзиву не перешкоджає вирішенню справи по суті за наявними в ній матеріалами.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.02.2021 апеляційну скаргу ТОВ Дніпро Рівер Груп у справі №910/73619/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Іонніова І.А., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Дніпро Рівер Груп на рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020, справу № 910/7319/20 призначено до розгляду на 30.03.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 розгляд справи № 910/7319/20 відкладено на 20.04.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 розгляд справи № 910/7319/20 відкладено на 08.06.2021.

Позиція представників сторін у справі
Представник скаржника у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу із викладених, у ній підстав та просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі №910/7319/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ Дніпро Рівер Груп задовольнити у повному обсязі.
У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги заперечував, з викладених у відзиві на неї підстав та просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі №910/7319/20-без змін, як таке що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Представник третьої особи у судовому засіданні просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі №910/7319/20-без змін, як таке що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як убачається із матеріалів справи, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі замовник) у електронній системі закупівель, що розміщена у мережі Інтернет за електронним адресом https://prozorro.gov.ua/, оголосила переговорну процедуру для потреб оборони згідно з оголошенням № UА-2019-08-14-001251-b від 14.08.2019 на закупівлю риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек у кількості 85000 кг; риба заморожена без голови - сайда у кількості 85 000 кг; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина у кількості 85 000 кг), загальною кількість 255 000 кг, очікуваною вартістю 18 350 000,00 грн. з ПДВ (далі Переговорна процедура).
Вказана Переговорна процедура проводилась відповідно до Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони, з урахуванням положень Закону України Про публічні закупівлі.
На вказану процедуру закупівлі свої цінові пропозиції подали два учасника - товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) Ниви Черкащини з ціновою пропозицію у розмірі 17 044 200,00 грн та позивач з ціновою пропозицію у розмірі 18 344 700,00 грн.
07.10.2019 року відбулося розкриття цінових пропозицій, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій.
Як убачається із протоколу тендерного комітету відповідача № 958 від 01.11.2019 було відхилено цінову пропозицію ТОВ Ниви Черкащини на закупівлю по код ДК 021:2015 - 15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).
06.11.2019 відповідачем прийнято рішення (оформлено протоколом тендерного комітету відповідача № 971) про визначення переможцем позивача на закупівлю по коду ДК 021:2015 - 15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).
Товариство з обмеженою відповідальністю Ниви Черкащини не погодилось з рішенням про визначення позивача переможцем та звернулося зі скаргою до Антимонопольного комітету України, який за результатами розгляду скарги прийняв рішення від 25.11.2019 № 17297-р/пк-пз та постановив зобов`язати відповідача скасувати рішення про визначення переможцем позивача за процедурою закупівлі - ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені. Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені 20 (тушка патрана без голови сухої заморозки - Хек; риба заморожена без голови - Сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - Аргентина).
Відповідач скасував рішення, яке оформлене протоколом тендерного комітету відповідача № 971 від 06.11.2019, та повторно запросив позивача на переговори на 02.12.2019.
Згідно з протоколом тендерного комітету відповідача № 1051 від 03.12.2019 позивача визначено переможцем на закупівлю по коду ДК 021:2015 - 15220000-6 -риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).
03.12.2019 о 17:46 у системі електронних закупівель відповідач розмістив лист (повідомлення) про намір укласти договір за результатами процедури закупівлі за ціною 18 344 700,00 грн з ПДВ.
12.12.2019 року тендерний комітет відповідача (протокол № 1055 від 12.12.2019) відмінив Переговорну процедуру згідно з п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони (відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі).
12.12.2019 року у системі електронних закупівель відповідач опублікував звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2019-08-14-001251-b Дата формування звіту: 12.12.2019.
Звертаючись до суду із вказаним позовом, ТОВ Дніпро Рівер Груп зазначає, що відповідач після визначення позивача переможцем за переговорною процедурою закупівлі та розміщення повідомлення про намір укласти договір з переможцем вчинив незаконні дії щодо відміни переговорної процедури.
На переконання позивача, чинним законодавством не передбачено можливості та права відповідача відміняти переговорну процедуру після визначення переможця і повідомлення переможця про намір укласти договір. Крім того відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі за відсутності розпорядження, на яке він посилався під час прийняття рішення про відміну процедури закупівлі у протоколі тендерного комітету від 12.12.2019. Зокрема лист, Головного управління Національної гвардії України № 27/27/2-9284 від 02.12.2019 не містить будь-якого розпорядження про відсутність подальшої потреби на закупівлю.
Позивач стверджує, що внаслідок вказаних незаконних дій відповідача не одержав прибуток в розмірі 765 000,00 грн, на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, статей 224 та 225 Господарського кодексу України, є, на думку позивача, підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).
В свою чергу, відповідач вважає, що відмінюючи переговорну процедуру він діяв у спосіб та на підставі Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015, оскільки останній передбачає можливість її відміни на будь-якому етапі. Процедура була відмінена внаслідок відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, оскільки 10 грудня 2019 року на адресу відповідача від Головного управління Національної гвардії України (лист від 02.12.2019 №27/27/2-9284) надійшов уточнений план централізованої закупівлі продовольства відповідачем у 2019 році по КЕКВ 2230 Продукти харчування, який вже не передбачав подальшої потреби у закупівлі по коду ДК 021:2015-15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби мороженої (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина). Крім того згідно з довідкою про зміни до кошторису відповідача на 2019 рік № 27/32/2-8686/8 від 12.12.2019 головним розпорядником бюджетних коштів було прийнято рішення про перерозподіл видатків коштів загального фонду в розмірі 18255075,00 грн., як наслідок, на момент прийняття рішення (протокол № 1055 від 12.12.2019) про відміну переговорної процедури закупівлі у зв`язку з відсутністю подальшої потреби у предметі закупівлі у відповідача, окрім іншого, відбулось скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Відповідач зазначив, що позивач не скористався правом на оскарження процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони від 12 травня 2016 року № 1356-VІІІ (далі - Закон України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони).
Згідно зі ст. 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень.
Таким чином у випадку здійснення Національної гвардії України закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, планування чого відображається окремими позиціями в річному плані, застосуванню відповідним суб`єктом правовідносин підлягають положення Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони.
Разом з тим закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом (ч. 2 ст. 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони).
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: - відкриті торги; - конкурентний діалог; - переговорна процедура закупівлі.
У ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;
2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;
3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;
4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;
6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;
7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.
Згідно із ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, у протокольному рішенні рішенні засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 НГУ №1051 від 03.12.2017, прийнятому за результатами розгляду пропозиції ТОВ Дніпро Рівер Груп, зазначено, що відповідачем прийнято рішення про намір укласти з відповідачем договір про закупівлю по коду ДК 021:2015-15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби мороженої (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).
Однак, 12.12.2019 відповідачем прийнято Протокольне рішення №1055 про відміну переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю по коду ДК 021:2015-15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби мороженої (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг).
Положеннями ст. 5 Закону України « Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» визначено, що відбір учасників відміняється замовником за таких підстав: 1) неподання жодної цінової пропозиції на участь у відборі; 2) відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору; 3) відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі; 4) скорочення видатків на предмет закупівлі.
Суд апеляцційної інстанції зазначає, що у ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:
- якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;
непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).
Таким чином, ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить будь-яких положень, які б забороняли замовнику відмінювати переговорну процедуру закупівлі на будь-якій стадії процедури закупівлі, а отже, переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником на будь-якій стадії, в тому числі і після визначення особи (переможця), з якою прийнято рішення про намір укласти договір.
Зокрема, замовник має право на будь-якій стадії переговорної процедури закупівлі відмінити її у випадку відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.
Така обставина може виникнути як до визначення особи, відносно якої прийнято рішення про намір укласти договір, так і після, з огляду на що суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження позивача про неможливість замовника переговорної процедури закупівлі відмінити процедуру закупівлі після визначення переможця переговорної процедури закупівлі.
Крім того, як вбачається зі ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» укладення замовником договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є правом замовника.
Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що права на укладення договору не слід ототожнювати з правами, які безпосередньо можуть виникнути внаслідок укладення відповідного договору про закупівлю. Право на укладення договору не є зобов`язанням в розуміння ст. 509 Цивільного кодексу України.
Статтею 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо), або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Суб`єктами зобов`язання є його сторони: управомочена сторона - кредитор, та зобов`язана сторона боржник. У переважній більшості зобов`язань кожний із суб`єктів зобов`язання є водночас і кредитором і боржником один щодо одного. Тому, відповідно до ч. 3 ст. 510 Цивільного кодексу України, якщо кожна із сторін зобов`язання має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.
Зобов`язальні правовідносини, як цивільні правовідносини, виникають з обставин, які мають значення юридичних фактів. Перелік юридичних фактів, що є підставою для виникнення цивільних прав та обов`язків, встановлено в ст. 11 Цивільного кодексу України і з їх настанням норми права пов`язують виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин.
Договір як правочин є різновидом юридичного факту, дії, в основі якого лежить погоджена воля двох або більше сторін, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).
Відшкодування збитків є тим правовим наслідком, який виникає внаслідок порушення зобов`язання (ст. 611 Цивільного кодексу України).
Отже, право на стягнення втраченої вигоди може виникнути тільки внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником перед кредитором.
Матеріали справи свідчать та відповідачем і позивачем не заперечувався той факт, що договір закупівлі рибного філе та іншого м`яса риби останніми укладено не було.
Разом з тим, оскільки між сторонами відсутній договір закупівлі рибного філе та іншого м`яса риби, відповідач не є зобов`язаною особою перед позивачем щодо його постачання, і відповідно, ні позивач, ні відповідач не є ні кредитором, ні боржником один щодо одного.
Тобто, між позивачем та відповідачем відсутні зобов`язальні відносини щодо постачання цієї продукції, порушення яких могло б мати правовим наслідком відшкодування збитків.
Фактично, позовні вимоги про стягнення збитків засновані на рішенні відповідача про відміну переговорної процедури. Незгода з таким рішення наділяє позивача правом його оскарження (ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі).
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що вимога позивача про стягнення 765 000,00 грн збитків не підлягають задоволенню, оскільки між сторонами відсутні зобов`язальні відносини, порушення яких є підставою для стягнення втраченої вигоди.
Крім того, суд апеляційної інстанції щодо стягнення відповідача збитків у виглядв неодержавного прибутку у розмірі 765 000,00 грн відзначає наступне.
Відповідно дол. ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.
Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч.1 ст. 623 Цивільного кодексу України).
За приписами ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Водночас, неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 03.08.2018 року у справі №923/700/17.
Колегія суддів відзначає, що скаржником не доведено належними доказами, що продукція, яка мала бути закуплена за договором №29/11 від 29.11.2019 призначена саме для закупівлі № UА-2019-08-14-001251-b від 14.08.2019.
Також, не надано доказів на підтвердження купівлі продукції або наміру її придбання для участі у закупівлі № UА-2019-08-14-001251-b від 14.08.2019 та доказів, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ «Айсберг -Фіш» договору № 29/11 від 29.11.2019.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.

Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених позивачем в апеляційній скарзі
Стосовно доводів посилання скаржника на положення ч. 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Разом з тим, як вбачається зі ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» укладення замовником договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є правом замовника.
Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, викладених в оскаржуваному рішенні.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволення позовних вимог, у зв`язку з їх недоведеністю та необґрунтованістю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Частиною 1 ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі № 910/7319/20, та, відповідно, апеляційна скарга ТОВ Дніпро Рівер Груп є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат
Судовий збір за подання позовної заяви, витрати на професійну правничу допомогу та витрати на проведення судової експертизи у суді першої інстанції у відповідності до ст. 129 ГПК України покладається на позивача
Судовий збір за подання апеляційної скарги та витрати на професійну правничу допомогу у відповідності д ст. 129 ГПК України на позивача.
Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладається судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпро Рівер Груп залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі №910/7319/20 залишити без змін.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Справу №910/7319/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст судового рішення складено та підписано 23.06.2021.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді І.А. Іоннікова

К.В. Тарасенко