ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"22" червня 2021 р. Справа № 924/242/21

м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлусти У.О., розглянувши у залі судового засідання № 201 справу
за позовом заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Городоцької міської ради, м. Городок Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів
до 1) відділу освіти Городоцької міської ради, м. Городок Хмельницької області
2) товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", м. Київ
про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27.10.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 30.10.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 04.11.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 06.11.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 31.12.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 04.01.2021р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" в дохід місцевого бюджету переплачених коштів в сумі 430768,58 грн,

представники сторін:
прокуратури: Юхимчук М.О. - прокурор
позивача 1: не з`явився
позивача 2: не з`явився
відповідача 1: Гнап Л.Й. - представник згідно довіреності від 23.04.2021р.
відповідача 2: Лєснік М.В. - представник згідно трудового договору

У судовому засіданні 22.06.2021р. відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Процесуальні дії по справі.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 30.03.2021р. відкрито провадження у справі № 924/242/21 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі, надано строк для подання відзиву та відповіді на відзив.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 24.05.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Городоцької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 27.10.2020р., № 2 від 30.10.2020р., № 3 від 04.11.2020р., № 5 від 06.11.2020р., № 7 від 31.12.2020р., № 8 від 04.01.2021р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" та стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" в дохід місцевого бюджету переплачені кошти в сумі 430768,58 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує про те, що проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код процедури закупівлі: UA-2020-07-24-002215-a) встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" укладено додаткові угоди № 1 від 27.10.2020р., № 2 від 30.10.2020р., № 3 від 04.11.2020р., № 5 від 06.11.2020р., відповідно до яких ціна за 1000 м.куб. збільшувалася на 10% із одночасним зменшенням кількості одиниць товару. При цьому, як зазначає прокурор, листи товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати стосовно коливання ціни природного газу не можуть об`єктивно підтверджувати таке коливання, оскільки місять загальну цифру ціни газу та не місять реального відсотку здорожчання ціни. Крім того, підлягають визнанню недійсними додаткові угоди № 7 від 31.12.2020р. та № 8 від 04.01.2021р., оскільки визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, зважаючи, що кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди буде ціна по послідуючій угоді фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні з основним договором. Таким чином, сума, що необґрунтовано сплачена відділом освіти Городоцької міської ради на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" становить 430768,58 грн.
У відповіді на відзив від 27.04.2021р. Хмельницька обласна прокуратура зазначила, зокрема, що надані товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" на підтвердження коливання ціни на товар довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тими ж підставами. У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації. Крім того, згідно біржових цін на міжнародних (європейських) хабах, на яких закуповується газ, який імпортери поставляють на український ринок ціна на газ знижувалась. Вказана ціна щодо вартості природного газу на європейських хабах до кордону України відображена на офіційному сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа". Прокурором також звернуто увагу, що навіть при підтвердженні коливання ціни товару на ринку, збільшення ціни можливе лише пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Разом з тим, вказано, що згідно постанови Городоцького районного суду від 02.03.2021р. (справа № 672/80/21) уповноважену особу з публічних закупівель відділу освіти Городоцької міської ради Хмельницької області Зьомок Н.В. визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
15.04.2021р. представником Західного офісу Державної аудиторської служби подано до суду лист-оскарження підстав для представництва Хмельницькою обласною прокуратурою інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби у справі № 924/242/21. Як стверджує позивач 2, заходи державного фінансового контролю (ревізія) у відділі освіти Городоцької міської ради не проводило, порушень законодавства з питань збереження і використання активів не виявляло, тому Західний офіс Держаудитслужби статусу позивача в даній справі не набуває.
У заяві від 16.06.2021р. представник Західного офісу Держаудитслужби просить суд проводити судове засідання за відсутності представника з врахуванням оскарження підстав для представництва Хмельницькою обласною прокуратурою інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби від 13.04.2021р.
16.04.2021р. на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", у якому останній зазначає, зокрема, що у даній справі прокурор не обґрунтував наявність порушення "Інтересів держави". Крім того, Західний офіс Державної аудиторської служби не має права звертатися з позовом про визнання додаткових угод недійсними та повернення коштів. В даному випадку позивач 2 має право звернутися до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Стосовно визнання недійсними додаткових угод відповідачем 2 зазначено, що діючим законодавством не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом. Також прямо не визначено, за який саме проміжок часу можуть враховуватись коливання цін на ринку відповідного товару для зміни ціни за одиницю товару. Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати містять не загальну інформацію ціни газу, а середньозважену ціну газу місячного ресурсу. За твердженням відповідача 2 ч. 1 ст. 216 ЦК України не вказує, що визнання недійсності первісного правочину тягне за собою наслідки у виді недійсності усіх похідних від нього подальших правочинів. Позиція прокурора, що додаткова угода № 1 укладена у період зменшення ціни газу є хибною, оскільки довідка Харківської торгово-промислової палати показує коливання ціни в бік збільшення, а скріншоти, додані до відзиву, показують зростання ціни у вересні в порівнянні серпнем на 25%. Окрім того, як стверджує відповідач 2, лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю є неактуальним та до вказаних у ньому нормативно-правових актів застосовується зворотня дія в часі. Листи Мінекономіки не встановлюють норм права та носять рекомендаційний і інформативний характер. Додатки до позовної заяви у вигляді інформації про приведену вартість природного газу на європейських хабах до кордону України є недоречними, оскільки вказані додатки не відображають коливання ціни на ринку України. Таким чином, із наведених вище підстав відповідач 2 просить суд у позові відмовити.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" надіслано суду заперечення (на відповідь на відзив) від 13.05.2021р., в обґрунтування яких відзначає, зокрема, що відповідь на відзив подана із пропущенням встановленого строку. Відповідачем 2 дотримано вимог договору та законодавства при укладенні додаткових угод, а тому визнання додаткових угод №№ 1, 2, 3, 5, 7, 8 та стягнення коштів є безпідставним та необґрунтованим. Довідки, надані відповідачем 2, видані компетентним органом та показують відсоткове коливання ціни на ринку, а отже є об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку. Прокурором в позовній заяві не доведено порушення або загрозу порушення інтересів держави. Також не наведено причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Наведені аргументи щодо неправомірного підняття ціни є суперечливими та недостовірними.
20.04.2021р. до суду надійшов відзив на позов відділу освіти Городоцької міської ради, згідно якого відповідач 1 із позовними вимогами не погоджується частково з наступних підстав. Так, в силу тривалих процедурних дій, передбачених Законом, момент підписання договору значно відтермінувався в часі та був підписаний 26.10.2020р. за результатами аукціону та в межах ціни аукціону (ціна не встановлювалася в момент підписання договору), з метою дотримання всіх вимог чинного законодавства. За цей час відбулося кілька значних коливань ціни на ринку природного газу, що підтверджено відповідними довідками торгово-промислової палати. Разом з тим Закон не обмежує кількості разів підняття ціни в часовому проміжку саме природного газу (враховуючи специфіку та вірогідність коливань) у разі підтвердження такого коливання, що і було належним чином оформлено відповідними додатковими угодами. Крім того, Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання та не встановлено можливості збільшення ціни лише 1 раз на 10% протягом дії договору та/або обмеження в просторі укладення додаткових угод щодо збільшення ціни. Відповідно до укладених додаткових угод до договору № 525 було узгоджено зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу та дотримано умов Закону, за якої зазначена зміна не призвела до збільшення суми, вказаної у договорі.
Відділом освіти Городоцької міської ради надано суду поясненнях по суті справи від 18.05.2021р., відповідно до яких відповідач 1 позов визнає повністю та просить суд при вирішенні питання розподілу судових витрат врахувати ч. 1 ст. 130 ГПК України.
Згідно приписів ч. 1 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.
Проаналізувавши зміст і суть поданих представником відповідача 1 пояснень та взявши до уваги положення ст. 191 ГПК України, суд відзначає, що вони дійсно за своєю суттю та змістом є заявою про визнання позову відповідачем 1.
За положеннями ч. 4 ст. 191 ГПК України у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову.
Присутні представники сторін та прокурор в судовому засіданні підтримали свої позиції викладені в заявах по суті справи.
Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.
Відповідно до тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги" код ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ (код ДК 021:2015-09123000-7)) відділом освіти Городоцької міської ради Хмельницької області розпочато процедуру торгів із закупівлі природного газу об`ємом 380000 м.куб. зі строком поставки до 31.12.2020р.
Згідно цінової довідки № 1108/20 від 01.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,95% (ціна серпня 2020р. - 4238,69 грн/1000 куб.м; ціна вересня 2020р. станом на 29.09.2020р. 4702,90 грн/1000 куб.м).
Відповідно до цінової довідки № 1108/20 від 08.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +16,22% (ціна вересня 2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м; ціна жовтня 2020р. станом на 07.10.2020р. 5466,01 грн/1000 куб.м).
У листі від 19.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У вересні 2020р. відносно серпня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,95%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 24.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.
У листі від 26.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У жовтні 2020р. відносно вересня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 16,22%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 26.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.
26.10.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 525, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ за ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ (код ДК 021:2015-0912300-7)), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п. 1.2. договору газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями.
Пунктом 1.3. договору передбачено, що місце поставки: 32000, Хмельницька, Городоцький район, газорозподільна система, до якої підключені приміщення замовника торгів.
Річний плановий обсяг постачання газу 380000 куб.м (п. 1.4. договору).
Як передбачено п. 1.5. договору, сторонами визначено планові обсяги постачання газу по місяцях: жовтень 50000 куб.м, листопад 150000 куб.м, грудень 180000 куб.м.
У відповідності до п. 3.1. договору ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 3362,59 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,58 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 3499,17 грн. Податок на додану вартість становить 699,83 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. становить 4199,00 грн.
Згідно п. 3.2. договору зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Відповідно до п. 3.3. договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.1. та 3.2. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором.
Пунктом 3.5. договору передбачено, що загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 1595620,00 грн.
Як передбачено п. 9.1. договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.
У відповідності до п. 10.1 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами).
Згідно п. 10.3. договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами), а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину. дизельного пального, газу та електричної енергії. Внесення таких змін можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка з Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення, територіальних підрозділів Головного управління статистики або іншого органу, який має на це повноваження). Документ, що надається постачальником повинен містити інформацію про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладення договору (попередньої додаткової угоди) та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на момент укладання додаткової угоди. Зміна ціни за одиницю непоставленого товару здійснюється шляхом множення за одиницю товару станом на дату укладання договору (попередньої додаткової угоди) на індекс (коефіцієнт) зростання вартості товару. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.
Відповідно до п. 10.4. договору сторони дійшли до взаємної згоди про те, що відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", істотними (основними) умовами договору є, зокрема, ціна постачання природного газу.
Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
У листі від 19.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У вересні 2020р. відносно серпня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,95%. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 24.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.
Відповідно до цінової довідки № 1289/20 від 27.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,65% (ціна жовтня 2020р. станом на 26.10.2020р. - 5983,81 грн/1000 куб.м; ціна листопада 2020р. станом на 26.10.2020р. 6620,84 грн/1000 куб.м).
27.10.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 1 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 27.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу 345454 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: жовтень - 15454 куб.м; листопад 150000 куб.м; вересень 180000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 3685,19 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 3849,09 грн. Податок на додану вартість становить 769,81 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. становить 4618,90 грн.
У листі від 30.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У жовтні 2020р. відносно вересня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 16,22%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 28.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.
30.10.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 2 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 30.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу 314049 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: листопад 134049 куб.м; вересень 180000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 4070,10 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4234,00 грн. Податок на додану вартість становить 846,79 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 5080,79 грн.
У листі від 03.11.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У листопаді 2020р. відносно жовтня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,65%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 06.11.2020р., що не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
04.11.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 3 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 30.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу 285500 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: листопад 105500 куб.м; вересень 180000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 4657,39 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4657,39 грн. Податок на додану вартість становить 931,47 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 5588,86 грн.
06.11.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 5 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 30.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу 259545,78 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: листопад 99545,78 куб.м; грудень 160000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 4986,53 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5123,12 грн. Податок на додану вартість становить 1024,62 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 6147,74 грн.
Відповідно до експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-796 від 10.11.2020р. середньозважена ціна природного газу станом на 09.11.2020р. становить 5555,96 грн, станом на 09.11.2020р. 6700,00 грн, коливання вартості у листопаді відносно жовтня 2020р. 20,59%.
Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18.11.2020р. № 68 розпочато моніторинг закупівель, зокрема, процедури закупівлі UA-2020-07-24-002215-a.
Згідно висновку Західного офісу Держаудитслужби від 10.12.2020р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-24-002215-a відділом освіти Городоцької міської ради природного газу в кількості 380000 м.куб. за результатами моніторингу встановлено, що замовник в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до цінової довідки № 1595/20 від 07.12.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +12,16% (ціна жовтня 2020р. становить 5555,96 грн/1000 куб.м; ціна станом на 07.12.2020р. 6231,40 грн/1000 куб.м).
Відділ освіти Городоцької міської ради звернувся із листом № 1143 від 10.12.2020р. до товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", де вказував, що 10.12.2020р. було опубліковано результат моніторингу, за результатами якого встановлено, що замовник в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону. Тому відділ освіти просить привести у відповідність до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціну на природний газ, уклавши відповідну додаткову угоду.
На вказаний лист товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" листом від 14.12.2020р. повідомлено, що додаткові угоди були укладені згідно з умовами договору та законодавства, тому зазначені порушення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області вважає безпідставними.
Відділ освіти Городоцької міської ради звернувся із листом № 1229 від 24.12.2020р. до товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", де просив в частині усунення порушень вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" укласти нову додаткову угоду щодо визначення ціни газу за одиницю товару відповідно до коливання ціни на ринку газу та визначення відповідного обсягу постачання.
На вказаний лист товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" листом від 24.12.2020р. проінформовано, що коливання ціни на ринку природного газу не призвели до підняття загальної вартості договору, що залишило економію бюджетних коштів 684380,00 грн.
28.12.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 6 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої замовник та постачальник, керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі" чинного цивільного та господарського законодавства, прийшли до згоди продовжити строк дії договору № 525 від 26.10.2020р. для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Згідно п. 2 додаткової угоди пункт 1.5 договору № 525 від 26.10.2020р. доповнено наступним абзацом: Збільшити загальну кількість метрів кубічних природного газу на січень 2021 року на 51915,41 куб.м. Відповідно до п. 3 додаткової угоди вартість цієї додаткової угоди складає 319124,00 грн.
Відповідно до цінової довідки № 1755/20 від 30.12.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +19,41% (ціна грудня 2020р. станом на 29.12.2020р. 6329,75 грн/1000 куб.м; ціна січня 2021р. станом на 29.12.2020р. 7558,18 грн/1000 куб.м).
У листі від 31.12.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У жовтні 2020р. відносно листопада 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 20,59%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 09.11.2020р., що не перевищує розмір коливання.
31.12.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 7 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 01.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу 47304,83 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 47304,83 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 5485,18 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5621,77 грн. Податок на додану вартість становить 1124,35 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 6746,12 грн.
У листі від 04.01.2021р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У січні 2021р. відносно грудня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 19,41%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару на 9% з 04.01.2021р., що не перевищуватиме розмір коливання.
04.01.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 8 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9% з 04.01.2021р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу 43398,92 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 43398,92 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 5991,13 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 6127,72 грн. Податок на додану вартість становить 1225,55 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 7353,27 грн.
Відділ освіти Городоцької міської ради звернувся із листом № 85 від 22.01.2021р. до товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", відповідно до якого просив розглянути можливість зменшення ціни газу, уклавши відповідну додаткову угоду.
На вказаний лист товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" листом від 22.01.2021р. повідомлено, що між ТОВ "Ернерінг" та відділом освіти Городоцької міської ради укладений договір по ціні 8900,00 грн за 1000 куб.м, що є нижчою ніж ціна Хмельницькгаз Збут, тому не може погодитись із зменшенням ціни газу та укласти відповідну додаткову угоду.
Відповідно до листа № 187 від 16.02.2021р. відділу освіти Городоцької міської ради кількість фактично отриманого газу за жовтень 2020р. січень 2021р. склала 202,39 тис.куб.м на загальну суму 1286533,73 грн.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" в період листопад 2020р.-січень 2021р. передано, а відділом освіти Городоцької міської ради прийнято природний газ, що підтверджується актами прийому передачі природного газу, а саме: № УГ00000053 від 16.12.2020р. на суму 420822,68 грн, № УГ-00000071 від 28.12.2020р. на суму 550901,14 грн, № УГ-00000081 від 19.01.2021р. на суму 47175,79 грн, № УГ-00000004 від 01.02.2021р. на суму 261704,58 грн. Також сторонами підписано акт № 0000005 від 01.02.2021р. компенсації оплати послуг замовленої потужності на точках виходу на суму 5929,54 грн.
Відділом освіти Городоцької міської ради проводилися оплати за природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями: № 312662 від 16.12.2020р. на суму 349231,97 грн, № 794 від 16.12.2020р. на суму 71590,71 грн, № 128 від 28.12.2020р. на суму 14306,00 грн, № 151 від 28.12.2020р. на суму 15883,00 грн, № 842 від 28.12.2020р. на суму 110180,00 грн, № 312729 від 28.12.2020р. на суму 410532,13 грн, № 10 від 19.01.2021р. на суму 255177,00 грн, № 13 від 19.01.2021р. на суму 64000,00 грн.
Крім того, в матеріалах справи наявні копії: інформації про середньозважені ціни на природний газ станом на: 26.10.2020р., 27.10.2020р., 30.10.2020р., 04.11.2020р., 06.11.2020р., 30.12.2020р., 04.01.2021р.; статуту товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", затвердженого загальними зборами учасників товариства протоколом № 11 від 16.07.2020р.; наказу № 29/к від 16.07.2020р. про призначення Синєгуба Р.П. на посаду директора ТОВ "Ернерінг" з 17.07.2020р.; виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20.07.2020р.; розпорядження № 44-2018р. (о.с.) від 31.01.2018р. Городоцької міської ради про призначення Рибака С.В. на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Городоцької міської ради з 01.02.2018р.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Досліджуючи питання наявності підстав представництва Хмельницькою обласною прокуратурою інтересів держави, суд враховує наступне.
При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Городоцької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.
Ст. 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Ч. 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.
Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008р., неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави повідомлення.
Так, листом від 29.12.2020р. Хмельницькою обласною прокуратурою повідомлено відділ освіти Городоцької міської ради, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002215-a встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом внесення замовником змін до істотних умов договору з підстав, які не відповідають Закону.
Відділ освіти Городоцької міської ради у листі від 11.01.2021р. повідомив Хмельницьку обласну прокуратуру, що відділом направлялися листи ТОВ "Ернерінг" про усунення порушень вимог ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі", однак останнім повідомлено, що всі дії в рамках виконання договору № 525 від 26.10.2020р. про постачання природного газу вчинені з дотриманням законодавства України та діючих правил ринку природного газу.
Листом від 29.12.2020р. Хмельницькою обласною прокуратурою повідомлено Городоцьку міську раду, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002215-a встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом внесення замовником змін до істотних умов договору з підстав, які не відповідають Закону. Також обласна прокуратура просила повідомити чи вживались міською радою заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та повернення до бюджету коштів, виплаче6них на виконання вказаних додаткових угод.
Городоцька міська рада у листі від 11.01.2021р. повідомила Хмельницьку обласну прокуратуру, що відділом направлялися листи ТОВ "Ернерінг" про усунення порушень вимог ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі" шляхом укладення відповідної додаткової угоди, однак останнім повідомлено, що всі дії в рамках виконання договору № 525 від 26.10.2020р. про постачання природного газу вчинені з дотриманням законодавства України та діючих правил ринку природного газу.
Разом з тим, Хмельницькою обласною прокуратурою 12.11.2020р. на адресу Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області спрямовано лист, у якому повідомлено, що опрацюванням інформації розміщеної на сайті НАК "Нафтогаз України" встановлено, що протягом жовтня місяця ціна на природний газ була сталою, та не змінювалася взагалі. Разом з тим, упродовж чотирьох днів (з 27.10.2020р. по 30.10.2020р.) укладено дві додаткові угоди, якими збільшено ціну з 4199 грн до 5080 грн. Таким чином, Хмельницькою обласною прокуратурою повідомлено Західний офіс Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про необхідність проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів визнання недійсними додаткових угод до договору № 525 від 26.10.2020р.
На вказане звернення Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом від 23.11.2020р. повідомлено обласну прокурату, що з метою дослідження можливих порушень Управлінням прийнято та оприлюднено рішення від 18.11.2020р. № 68 про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002215-a відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також у листі від 29.12.2020р. Хмельницька обласна прокуратура просила Західний офіс Державної аудиторської служби в Хмельницькій області надати інформацію про те, чи вживались управлінням заходи до припинення (визнання недійсними) додаткових угод №№ 1-4 до договору № 525 від 26.10.2020р. про закупівлю товарів.
На вказаний лист Західним офісом Державної аудиторської служби в Хмельницькій області повідомлено Хмельницьку обласну прокуратуру, що Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не надано право органу державного фінансового контролю звертатись до суду із позовом про визнання недійсним правочину у сфері публічних закупівель.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у даній справі є Городоцька міська рада та Західний офіс Державної аудиторської служби, з повідомленнями про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представлення прокурором інтересів держави у даній справі.
Окрім того, суд вважає безпідставними посилання позивача 2 на те, що у Західного офісу Державної аудиторської служби України відсутні повноваження на звернення до суду з позовами про визнання недійсним правочину з урахуванням наступного.
За приписами пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки та моніторингу закупівель.
Підпунктом 4 п. 4 Положення Держаудитслужба здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень.
Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства, передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17).
З урахуванням наведеного Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі 911/1497/18).
Щодо суті позовних вимог.
За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).
Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі № 910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі № 5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі № 903/849/17.
Матеріалами справи стверджується, що 26.10.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 525, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ за ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ (код ДК 021:2015-0912300-7)), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, тобто річний плановий обсяг постачання природного газу складав 380000 куб.м, а саме: за жовтень - 50000 м.куб., листопад - 150000 м.куб., грудень - 180000 м.куб.
Пунктами 3.1. та 3.5. договору сторонами погоджено, що загальна вартість договору становить 1595620,00 грн, а ціна за 1000 кубічних метрів природного газу складає - 4199,00 грн.
Згідно п. 3.2. зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до даного Договору.
Пунктом 4.2. договору передбачено, що розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що визначені на день підписання договору. При зміні урядових рішень, а також рішень НКРЕКП щодо зміни розміру ціни на газ, інших змін у законодавстві, що впливають на збільшення або на зменшення ціни на газ в термін дії цього договору, сторони домовились, що ціна за 1000 кубічних метрів газу може бути змінена з урахуванням умов ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладання додаткової угоди.
Разом з тим, у подальшому між замовником та постачальником у період з 27.10.2020р. по 06.11.2020р. укладено ряд додаткових угод, кожного разу збільшуючи ціну за одиницю товару на 10%, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме:
додатковою угодою №1 від 27.10.2020р. ціна за природний газ становить 4618,90 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 345454 м.куб.;
додатковою угодою № 2 від 30.10.2020р. ціна за природний газ становить 5080,79 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 314049 м.куб.;
додатковою угодою № 3 від 04.11.2020р. ціна за природний газ становить 5588,86 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 285500 м. куб.;
додатковою угодою № 5 від 06.11.2020р. ціна за природний газ становить 6147,74 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 259545,78 м. куб.
Таким чином, внаслідок укладення вказаних додаткових угод збільшену ціну за 1 тис.куб.м з 4199,00 грн. до 6147,74 грн (тобто на 1948,74 грн) та зменшено кількість природного газу з 380000,00 куб.м до 259545,78 куб.м, що на 120454,22 куб.м менше від запланованого.
В подальшому, як встановлено судом, аналогічно між замовником та постачальником укладено 31.12.2020р. та 04.01.2021р. додаткові угоди, кожного разу збільшуючи ціну за одиницю товару на 10%, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме:
додатковою угодою № 7 від 31.12.2020р. ціна за природний газ становить 6746,12 грн. за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 47304,83 м.куб.;
додатковою угодою № 8 від 04.01.2021р. ціна за природний газ становить 7353,27 грн. за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 43398,92 м. куб.
Матеріалами справи також стверджується, що в результаті проведеного моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області вказаної закупівлі природного газу (UA-2020-07-24-002215-a) встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.12.2020р. та оприлюднено на офіційному порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо".
Окрім того, порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо закупівлі природного газу (UA-2020-07-24-002215-a) встановлено у постанові Городоцького районного суду Хмельницької області від 02.03.2021р. у справі № 672/80/21, згідно якого прийняті уповноваженою особою відділу освіти Городоцької міської ради рішення щодо укладення додаткових угод від 27.10.2020 № 1, від 30.10.2020 № 2, від 04.11.2020 № 3 до договору від 26.10.2020р. № 525 без підтвердження обґрунтувань, на підставі яких збільшено розмір вартості одиниці постачання природного газу, визначеної у договорі № 525 від 26.10.2020р.
Договір у даній справі, додаткові угоди до якого є предметом розгляду, укладений за результатами відкритих торгів, з огляду на що на правовідносини за вказаним договором розповсюджуються приписи Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Аналогічні приписи містить п. 10.3. договору.
Судом встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Отже, висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Стосовно укладеної додаткової угоди № 1 від 27.10.2020р. судом зазначається, що згідно листа від 19.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку: у вересні 2020р. відносно серпня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,95%, а відповідно до цінової довідки № 1108/20 від 01.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 1 від 27.10.2020р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,95% (ціна серпня 2020р. - 4238,69 грн/1000 куб.м; ціна вересня 2020р. станом на 29.09.2020р. 4702,90 грн/1000 куб.м).
Отже, із наведеного слідує, що лист товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" датований 19.10.2020р., тобто ще до моменту укладення договору, а цінова довідка, долучена до вказаного листа, містить інформацію про вартість газу станом на серпень та вересень 2020 року, тобто ще до укладення основного договору. Окрім того, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу становила: станом на 26.10.2020р. 6712,00 грн., а станом на 27.10.2020р. 6574,00 грн 6540,00 грн.
Таким чином, наданий лист товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" від 19.10.2020р. та цінова довідка № 1108/20 від 01.10.2020р. не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення договору від 26.10.2020р., оскільки містить лише загальну ціну газу у серпні 2020 року та вересні (станом на 29.09.2020р.), та не містить реального відсотку здорожчання ціни.
Щодо укладеної додаткової угоди № 2 від 30.10.2020р. судом зазначається, що згідно листа від 26.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку: у жовтні 2020р. відносно вересня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 16,22%, а відповідно до цінової довідки № 1182/20 від 08.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 2 від 30.10.2020р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +16,22% (ціна вересня 2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м; ціна жовтня 2020р. станом на 07.10.2020р. 5466,01 грн/1000 куб.м).
Отже, із наведеного слідує, що цінова довідка № 1182/20 від 08.10.2020р. містить інформацію про вартість газу станом на вересень 2020 року та станом на 07.10.2020р., тобто ще до укладення основного договору. Окрім того, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу складала: станом на 30.10.2020р. - 6334,00 грн.
Таким чином, лист товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" від 26.10.2020р. та цінова довідка № 1182/20 від 08.10.2020р. не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення договору від 26.10.2020р., оскільки містить лише загальну ціну газу у вересні та жовтні (станом на 07.10.2020р.) та не містить реального відсотку здорожчання ціни.
Стосовно укладеної додаткової угоди № 3 від 04.11.2020р. судом зазначається, що згідно листа від 30.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку: у жовтні 2020р. відносно вересня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 16,22%, а відповідно до цінової довідки № 1182/20 від 08.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 3 від 04.11.2020р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +16,22% (ціна вересня 2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м; ціна жовтня 2020р. станом на 07.10.2020р. 5466,01 грн/1000 куб.м).
Отже, із наведеного слідує, що цінова довідка № 1182/20 від 08.10.2020р. містить інформацію про вартість газу станом на вересень 2020 року та станом на 07.10.2020р., тобто ще до укладення основного договору. Окрім того, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу складала: станом на 04.11.2020р. 6000,00 грн - 5900,00 грн.
Таким чином, лист товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" від 30.10.2020р. та цінова довідка № 1182/20 від 08.10.2020р. не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення договору від 26.10.2020р., оскільки містить лише загальну ціну газу у вересні та жовтні (станом на 07.10.2020р.) та не містить реального відсотку здорожчання ціни.
Щодо укладеної додаткової угоди № 5 від 06.11.2020р. судом зазначається, що згідно листа від 03.11.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку: у листопаді 2020р. відносно жовтня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,65%, а відповідно до цінової довідки № 1289/20 від 27.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 5 від 06.11.2020р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,65% (ціна жовтня 2020р. станом на 26.10.2020р. - 5983,81 грн/1000 куб.м; ціна листопада 2020р. станом на 26.10.2020р. 6620,84 грн/1000 куб.м).
Отже, із наведеного слідує, що цінова довідка № 1289/20 від 27.10.2020р. містить інформацію про вартість газу станом на жовтень 2020 року (станом на 26.10.2020р.) та листопад (станом на 26.10.2020р.). Окрім того, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу складала: станом на 06.11.2020р. 6000,00 грн.
Таким чином, лист товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" від 06.11.2020р. та цінова довідка № 1289/20 від 27.10.2020р. не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення договору від 26.10.2020р., оскільки містить лише загальну ціну газу станом на жовтень 2020 року (станом на 26.10.2020р.) та листопад (станом на 26.10.2020р.) та не містить реального відсотку здорожчання ціни.
Із зазначеного, вищевказані листи товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати не є належним, в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, документальним підтвердженням необхідності збільшення ціни природного газу, позаяк не підтверджують факту коливання ціни такого товару на ринку.
Відтак, на момент укладення додаткової угоди № 1 від 27.10.2020р., додаткової угоди № 2 від 30.10.2020р., додаткової угоди № 3 від 04.11.2020р., додаткової угоди № 5 від 06.11.2020р. не було документально підтверджено коливання ціни на природний газ в період укладення основного договору від 26.10.2020р. до звернення постачальника із листами про необхідність збільшення ціни на товар, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору від 26.10.2020р. № 525 шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, у порушення норм чинного законодавства.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 29.07.2020 року у справі № 924/316/18, від 05.08.2020 року у справі № 905/1907/18, від 27.08.2020 року у справі № 903/315/19, від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18, від 03.11.2020 року у справі № 916/3563/19, від 11.11.2020 року у справі № 913/416/18, від 03.12.2020 року у справі № 909/703/19 та інші.
За таких обставин, враховуючи, що оспорювані додаткові угоди № 1 від 27.10.2020р., № 2 від 30.10.2020р., № 3 від 04.11.2020р., № 5 від 06.11.2020р. укладені всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що вимога прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованою, тому підлягає задоволенню.
Щодо укладених додаткових угод № 7 від 31.12.2020р. та № 8 від 04.01.2020р. судом зазначається, що згідно листа від 31.12.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку: у жовтні 2020р. відносно листопада 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 20,59%, а відповідно до експертного висновку № О-796 від 10.11.2020р. Черкаської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 7 від 31.12.2020р., середньозважена ціна природного газу станом на 09.11.2020р. становить 5555,96 грн, станом на 09.11.2020р. 6700,00 грн, коливання вартості у листопаді відносно жовтня 2020р. 20,59%.
Отже, із наведеного слідує, що експертний висновок № О-796 від 10.11.2020р. містить інформацію про вартість газу станом на 09.11.2020р. та не може підтверджувати коливання цін на природний газ. Із вказаного висновку неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух; вказаний документ лише вказує на рівень цін на природний газ станом на конкретну дату. Окрім того, такий висновок складено 10.11.2020р., тобто, за 51 день до звернення відповідача 2 до відповідача 1 щодо укладення угоди.
Крім того, зважаючи на те, що додатковою угодою № 7 від 30.12.2020р. та № 8 від 04.01.2021р., якими збільшено ціну на газ та фактично перевищено підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором із врахуванням визнаних недійсними судом попередніх додаткових угод, суд дійшов висновку, що означені додаткові угоди № 7 від 31.12.2020р. та № 8 від 04.01.2020р. також підлягають визнанню недійними.
Крім того, суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказаним вище спростовуються відповідні доводи відповідача 2.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020р. у справі № 907/788/18.
Також у позові прокурор просить суд на підставі ст. 1212 ЦК України стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" на користь Городоцької міської ради в дохід місцевого бюджету кошти в сумі 430768,58 грн, посилаючись на те, що в результаті укладення спірних додаткових угод, відділ освіти Городоцької міської ради безпідставно сплачував відповідачу 2 більшу ціну за поставлений природний газ, ніж це було передбачено договором.
Отже, між сторонами існує спір щодо правових наслідків недійсних правочинів.
Як свідчать матеріали справи, на прокурорський запит відділом освіти надано інформацію (лист № 187 від 16.02.2021р.) щодо кількості та вартості спожитого газу, а саме:
у листопаді 2020р.: 0,879 тис.куб.м за ціною 5080,79 грн на загальну суму 4466,93 грн, 3,595 тис.куб.м за ціною 5588,86 грн на суму 20094,13 грн, 64,456 тис. куб.м за ціною 6147,74 грн на суму 396261,62 грн;
у грудні 2020р.: 89,61 тис.куб.м за ціною 6147,74 грн на суму 550901,14 грн, 7,674 тис.куб.м за ціною 6147,74 грн на суму 47175,79 грн;
у січні 2021р.: 7,094 тис.куб.м за ціною 6746,12 грн на суму 47859,36 грн, 29,082 тис.куб.м за ціною 7353,28 грн на суму 213845,22 грн.
Всього товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" поставлено відділу освіти Городоцької міської ради 202,39 тис.куб.м газу на суму 1280604,19 грн.
Крім того, відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу № УГ00000053 від 16.12.2020р., № УГ-00000071 від 28.12.2020р., № УГ-00000081 від 19.01.2021р., № УГ-00000004 від 01.02.2021р. товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" поставлено відділу освіти Городоцької міської ради 202,39107 тис.куб.м газу на загальну суму 1280604,19 грн. (без врахування компенсації оплати послуг замовленої потужності на точках виходу в сумі 5929,54 грн.).
Відділом освіти Городоцької міської ради проводилися оплати відповідачу 2 за поставлений природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями: № 312662 від 16.12.2020р. на суму 349231,97 грн, № 794 від 16.12.2020р. на суму 71590,71 грн, № 128 від 28.12.2020р. на суму 14306,00 грн, № 151 від 28.12.2020р. на суму 15883,00 грн, № 842 від 28.12.2020р. на суму 110180,00 грн, № 312729 від 28.12.2020р. на суму 410532,13 грн, № 10 від 19.01.2021р. на суму 255177,00 грн, № 13 від 19.01.2021р. на суму 64000,00 грн. Всього на суму 1290840,81 грн. Тобто відділом освіти Городоцької міської ради було повністю оплачено поставлений відповідачем 2 природний газ в сумі 1280604,19 грн.
Таким чином, зважаючи на п. 3.1. договору від 26.10.2020р., де сторонами визначено ціну за 1 тис.куб.м газу у розмірі 4199,00 грн, відділ освіти Городоцької міської ради повинен був сплатити за поставлений природний газ загальним обсягом 202,39107 тис.куб.м кошти в розмірі 849840,10 грн (202,39107 тис.куб.м * 4199,00 грн). Тому, розмір надмірно сплачених коштів становить 441000,71 грн (1290840,81 грн - 849840,10 грн).
Однак, зважаючи на те, що заявлена позивачем сума надмірно сплачених коштів є меншою за визначену судом, враховуючи, що визначення розміру позовних вимог є правом саме позивача та те, що суд позбавлений права виходити за межі заявлених позовних вимог, суд визначає розмір надмірно сплачених коштів за розрахунком позивача (прокурора) в сумі 430768,58 грн.
Відповідно до частини 1 статті 3 Бюджетного кодексу України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.
Частиною 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України встановлено, що усі бюджетні призначення втрачають чинність після закінчення бюджетного періоду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до роз`яснення Міністерства фінансів України, наданих листом від 06.03.2003р. № 021-03/6 та Державного казначейства України від 09.03.2006р. № 3.4 - 22/498 та від 12.02.2008р. № 7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до бюджету.
Відповідно до п. 1.1. Положення про відділ освіти Городоцької міської ради (в редакції, затвердженої рішенням Городоцької міської ради № 27 від 09.02.2021р.) відділ освіти Городоцької міської ради є структурним підрозділом міської ради, підзвітним, підконтрольним та підпорядкованим міському голові, Департаменту освіти і науки Хмельницької обласної державної адміністрації, Міністерству освіти і науки України та іншим центральним органам виконавчої влади.
Згідно п. 1.4. Положення відділ освіти Городоцької міської ради утримується за рахунок міського бюджету.
Відповідно до п. 1.7. Положення засновником відділу освіти є Городоцька міська рада.
Отже, в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими збільшено ціну на природний газ, відділом освіти Городоцької міської ради безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти в сумі 430768,58 грн, які, зважаючи, що фінансування та оплата платіжних доручень за договором № 525 від 26.10.2020р. здійснювались за рахунок коштів міського бюджету, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, та вищевказаних роз`яснень, мають бути повернуті в дохід міського бюджету.
Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Згідно ст. 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути це майно і тоді, коли підстава, на якій воно набуте, згодом відпала.
Положення глави 83 ЦК України застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; … 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
За таких обставин, вимога прокурора про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів в сумі 430768,58 грн підлягає задоволенню.
Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному об`ємі.
Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідачів в рівних частках (20081,53 грн / 2).
Разом з тим, судом враховано, що згідно ч. 1 ст. 130 ГПК України, у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.
Аналогічна норма міститься в ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір".
Отже, враховуючи визнання позову відповідачем 1, Хмельницькій обласній прокуратурі з державного бюджету підлягає поверненню 50% судового збору в частині заявлених позовних вимог до відповідача 1, що становить 5020,38 грн. Інша частина судового збору у розмірі 5020,38 грн та 10040,77 грн відповідно підлягає покладенню на відповідача 1 та відповідача 2, враховуючи ч. 9 ст. 129 ГПК України.
Керуючись статтями 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

позов заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Городоцької міської ради, м. Городок Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів до 1) відділу освіти Городоцької міської ради, м. Городок Хмельницької області, 2) товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг", м. Київ про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27.10.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг"; про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 30.10.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг"; про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 04.11.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг"; про визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 06.11.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг"; про визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 31.12.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг"; про визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 04.01.2021р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг"; про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" в дохід місцевого бюджету переплачених коштів в сумі 430768,58 грн, задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 27.10.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладена між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 30.10.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладену між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 04.11.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладену між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 06.11.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладену між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".

Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 31.12.2020р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладену між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".
Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 04.01.2021р. до договору № 525 від 26.10.2020р., укладену між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" (м. Київ, пров. Василя Жуковського, 15, оф. 1, ідентифікаційний код 39726263) на користь Городоцької міської ради (Хмельницька область, м. Городок, вул. Грушевського, 53, ідентифікаційний код 04060708) в дохід місцевого бюджету кошти в сумі 430768,58 грн (чотириста тридцять тисяч сімсот шістдесят вісім гривень 58 коп.) на р/р у форматі IBAN-UA0022705, код класифікації доходів бюджету 24060300.
Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" (м. Київ, пров. Василя Жуковського, 15, оф. 1, ідентифікаційний код 39726263) на користь Хмельницької обласної прокуратури (Хмельницька обласна прокуратура, ідентифікаційний код 02911102, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 10040,77 грн (десять тисяч сорок гривень 77 коп.) витрат по оплаті судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з відділу освіти Городоцької міської ради (Хмельницька область, м. Городок, вул. Грушевського, 53, ідентифікаційний код 41932978) на користь Хмельницької обласної прокуратури (Хмельницька обласна прокуратура, ідентифікаційний код 02911102, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 5020,38 грн (п`ять тисяч двадцять гривень 38 коп.) витрат по оплаті судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22.06.2021 року.

Суддя С.В. Заверуха

Віддруковано 6 примір.:
1 - до справи;
2 - прокуратурі (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3);
3 - позивачу 1 (32000, м. Городок, вул. Грушевського, 53);
4 - позивачу 2 (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8);
5 - відповідачу 1 (32000, м. Городок, вул. Грушевського, 53);
6 - відповідачу 2 (03022, м. Київ, пров. В.Жуковського, 15, оф. 1)
Всім рекоменд. з повідомл.