ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"04" червня 2021 р. Cправа № 902/1209/20

Господарський суд Вінницької області у складі

головуючого судді Лабунської Т.І.

за участю: секретаря судового засідання - Сідлецької Ю.М.,

представника позивача - Калениченка П.А. - в режимі відеоконференції,

представника відповідача - Ольштинський С.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (вул. Шовковична, 10, оф. 28, м. Київ, 01021, код 43080257)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (вул. Данила Галицького, буд. 6-Б, м. Вінниця, 21036, код 40844556)

про укладення договору

В С Т А Н О В И В :

11.12.2020 року до Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява № б/н від 05.12.2020 року Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (в подальшому - ТОВ "Телерадіокомпанія "ФАВОР") про укладення договору № 05-05/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на визначених договором умовах.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, в свою чергу, відповідач здійснює на території України діяльність провайдера програмної послуги та в силу приписів ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" зобов`язаний укласти з організацією колективного управління відповідний договір.

Ухвалою суду від 16.12.2020 року відкрито провадження у справі № 902/1209/20, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 12.01.2021 року.

Ухвалою суду від 12.01.2021 року підготовче засідання відкладено на 28.01.2021 року.

Ухвалою суду від 01.02.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 902/1209/20 на тридцять днів, призначено підготовче засідання на 15.02.2021 року.

Ухвалою суду від 15.02.2021 року підготовче засідання відкладено на 25.02.2021 року.

Ухвалою суду від 25.02.2021 року підготовче засідання у справі відкладено на 05.03.2021 року.

Ухвалою суду від 05.03.2021 року відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" про зупинення провадження у справі № 902/1209/20 до набрання законної сили судовим рішення у справі № 640/22936/20, закрито підготовче провадження та призначено справу № 902/1209/20 для судового розгляду по суті на 16 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 06.04.2021 року відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" б/н від 25.03.2021 року про поновлення пропущеного процесуального строку на розгляд питання про залучення третіх осіб. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" б/н від 25.03.2021 року про залучення третіх осіб залишено без розгляду.

Розгляд справи по суті неодноразово відкладався та оголошувалися перерви в судовому засіданні. Востаннє, ухвалою суду від 21.05.2021 року оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи по суті на 04.06.2021 року.

04.06.2021 року в судове засідання до Господарського суду Вінницької області з`явився представник відповідача Ольштинський С.К. Представник позивача Калениченко П.А. взяв участь в судовому засіданні в режимі відеокоеференції а допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon" поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

В судовому засіданні 04.06.2021 року представник Позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав та за обставин, вказаних в позові.

Представник Відповідача проти позову заперечив з підстав та за обставин, вказаних у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, оглянувши матеріали поданої позовної заяви, надавши юридичну оцінку поданих до справи доказів, суд встановив наступне.

За змістом позовної заяви, Позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Ця обставина підтверджується наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10.09.2019 року.

При цьому, Відповідач є юридичною особою, що відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP № 00735-п здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав. Копія Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 20.09.2018 року № 1573 "Про заяву ТОВ "ТРК "ФАВОР", м. Вінниця, щодо видачі ліцензії провайдера програмної послуги додається, оригінали знаходяться у володінні Відповідача та Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. У вказаному рішенні зазначено, що у Відповідача загальна кількість програм програмної послуги - 121, із них вітчизняних програм - 67. Тож відповідач здійснює ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав в межах 54 програм зарубіжних телерадіоорганізацій.

Водночас, ретранслюючи програми зазначених телеканалів, Відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського права і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює Відповідач.

06.11.2020 року Позивач в порядку статті 181 Господарського кодексу України надіслав на адресу Відповідача цінний лист з пропозицією укласти договір № 05-05/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою Позивача підписаних його Генеральним директором.

Станом на день підписання цієї позовної заяви Позивач не отримував від Відповідача жодних інших листів, підписаного Відповідачем проекту договору на умовах, запропонованих Позивачем, іншого проекту договору чи протоколу розбіжностей.

Таким чином, на переконання Позивача, всупереч вимогам законодавства Відповідач продовжує безкоштовно і без договору з акредитованою організацією використовувати у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема, авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

З 10.03.2020 року по 09.04.2020 року Позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань було проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди і 09-10 квітня 2020 року було складено й підписано Протокол щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення (копія Протоколу додається). Цей Протокол також розміщено на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі "Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав" за адресою: https://www.me.gov.ua/Files/GetFile?lang=uk-UA&fileId=26282a24-e349-415b-ald5- bfbf50d2f591.

Тож за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення встановлено наступні остаточні розміри тарифів за кожного абонента користувача: 2020 р. - 0,40 грн/міс; 2021 р. - 0,90 грн/міс; 2022 р. - 1,50 грн/міс; 2023 р. - 2,00 грн/міс; 2024 р. - 2,50 грн/міс; 2025 р. - 3,00 грн/міс.

Окрім того, у прохальній частині цієї заяви Позивач просить суд вважати спірний договір укладеним з 10.04.2020 року, тобто з моменту набрання чинності остаточними тарифами.

Таке формулювання, на думку Позивача, обумовлено декількома чинниками:

1) Ч. 2 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" в нинішній редакції визначає, що тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

2) Відповідач на час встановлення (остаточних) тарифів здійснював діяльність з кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав як провайдер програмної послуги, що засвідчуються Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про видання Відповідачу ліцензії провайдера програмної послуги.

На підставі викладеного, Позивач просить суд з 10 квітня 2020 року вважати укладеним Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (ідентифікаційний код 43080257) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (ідентифікаційний код 40844556) договір № 05-05/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах вказаних у прохальній частині позову.

Відповідно до відзиву ТОВ "Телерадіокомпанія "ФАВОР" б/н від 05.01.2020 року на позовну заяву, Відповідач не визнає позовні вимоги та не погоджується з підставами позову, з огляду на такі обставини.

Відповідач, відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності КВЕД-2010 займається діяльністю у сфері проводового електрозв`язку, яка полягає у комплектуванні пакета каналів і розповсюдження такого пакета без створення телевізійних програм (підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань). Така діяльність ліцензується та на території України носить назву провайдера програмної послуги. У Відповідача є належна ліцензія.

Отже, Відповідач не здійснює створення програм, а лише надає доступ до вже існуючих пакетів програм.

Крім того, в позовній заяві чітко не зазначено кабельну ретрансляцію яких об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення здійснював Відповідач і чим це підтверджено.

Окрім того, в позовній заяві зазначено посилання на веб-ресурс Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, який містить Протокол переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Однак, повна версія цього документу, яка розміщена на вищевказаному веб-ресурсі, спростовує інформацію про наявність згоди у учасників переговорів. А також дозволяє стверджувати, що результати переговорів - не є однозначними і остаточними.

Аналізуючи документи, які супроводжували переговори щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, помітно, що принаймні 2 учасники висловили свої думки, дозволяють однозначно стверджувати, що протокол не відображає реальні результати голосування з боку користувачів і не враховує позицію українських виробників-провайдерів програмної послуги. Крім того, детально пояснюється, під час голосування, яке відбулось 10.04.2020 року не правильно підраховано голоси. Таким чином, вважати, що на території України наявні остаточні розміри тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, не має підстав.

Також, у відзиві вказується, що Позивачем запропоновано укласти договір, в якому відсутня ціна договору, а виплата винагороди (відрахування) прив`язана до абстрактного поняття "абонент". З визначення так і не зрозуміло, за якою методикою визначати і рахувати абонентів? Відповідач зауважує, що на території України відсутнє нормативне врегулювання методики визначення кількості абонентів провайдера програмної послуги. Чи може споживач послуг провайдера оплатити послуги і не споживати їх? Чи є споживачем послуг провайдера особа, яка передала свої персональні дані, але не сплатила послугу і т.д.. За таких умов вважати, що взагалі може бути визначена ціна договору - просто неможливо. Відповідно до Положення про комерційну таємницю, яке прийнято Відповідачем, інформація про кількість абонентів, методику їх підрахунку є інформацією, що не підлягає поширенню.

Крім того, в п. 5.2 так званого договору зазначено: "Сторони домовились, що строк дії цього договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку". В договорі, який Позивач просить суд вважати укладеним, немає визначення строку дії договору відповідно до чинного законодавства України.

Разом з тим, Відповідач зауважує, що в контексті прямих внутрішніх суперечностей, які містяться в так званому "договорі", жоден суб`єкт господарювання ніколи не зможе дійти згоди з Позивачем щодо усіх істотних умов господарського договору в редакції документа, запропонованого Позивачем.

Отже, з врахуванням викладеного, на переконання Відповідача, правові підстави позову - відсутні, а наведені Позивачем обставини, не відповідають дійсності, спотворюють дійсність або спростовуються Відповідачем.

Згідно відповіді Позивача б/н від 12.01.2021 року на відзив, викладені такі обставини.

Приписи ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" роблять виняток з кабельної ретрансляції. Проте, всупереч зазначеному Відповідачем, ретрансляцією, що не є кабельною ретрансляцію в розумінні положень Закону України "Про авторське право і суміжні права", є не ретрансляція "передач (програм), здійснених організаціями мовлення, які не підпадають під юрисдикцію України", а є ретрансляція таких передач (програм), початкову трансляцію яких здійснено саме організаціями мовлення, які не підпадають під юрисдикцію України. Відповідно зазначена юрисдикція стосується не програм (передач), а організацій мовлення.

Відповідач справедливо наводить дані міжнародних договорів у сфері авторського права й суміжних прав, до яких приєдналась Україна, цілком слушно зазначає перелік країн, що не приєднались до вказаних міжнародних договорів. І це безумовно означає, що правовий режим використання (зокрема, й кабельної ретрансляції) об`єктів авторського права й суміжних прав регулюється не тільки положеннями законодавства України, але й положеннями міжнародних договорів, ратифікованих Україною. Проте, це не має жодного значення для кваліфікації того, чи є певна ретрансляція об`єктів авторського права й суміжних прав кабельною ретрансляцією в розумінні ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Разом з тим, юрисдикція держави (а саме про юрисдикцію держави йдеться у визначенні терміну "кабельна ретрансляція" у ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права") передбачає можливість органів державної влади (не лише судової влади) встановлення і відправлення щодо особи владних повноважень. Міжнародні договори у сфері авторського права і суміжних прав, до яких приєдналась Україна, встановлюють правовий режим використання іноземних об`єктів авторського права й суміжних прав. Проте, зазначені міжнародні договори не вводять до юрисдикції України іноземні юридичні особи (в даному випадку іноземні організації мовлення). Відтак, Відповідач, який здійснює ретрансляцію, зокрема, передач (програм) іноземних організацій мовлення, здійснює кабельну ретрансляцію в розумінні ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Посилання Відповідача на положення ст. 3 і 4 Європейської конвенції про транскордонне телебачення, ратифікованої Україною, про те, що конвенція застосовується до будь-якої програмної послуги, яка транслюється або ретранслюється організаціями чи технічними засобами, що знаходяться під юрисдикцією однієї зі Сторін, кабельними каналами, за допомогою наземного передавача або супутника, і яка може прийматися прямо або опосередковано на території однієї або більше Сторін, на думку Позивача, слід сприймати критично з тих же міркувань, оскільки йдеться не про підпадання іноземної організації мовлення під юрисдикцію України, а лише про те, що Конвенція регулює правовий режим використання певних телевізійних програм.

Окрім того, 19.12.2020 року Позивач надав суду копію Листа Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 07.12.2020 року вих. № 07/293 з інформацією про програми, які має намір ретранслювати Відповідач, а також загальну концепцію пакетування (переліку) програм, придбаних для ретрансляції, та яка надана Відповідачу згідно з додатком 4 до Положення про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги (інформація про програми й загальна концепція пакетування є у Відповідача, оскільки була додатком до його ліцензії провайдера програмної послуги).

Загальна концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції Відповідача передбачає 120 програму, з них вітчизняних тільки 67. Решта - це програми іноземних телевізійних мовників - відповідно тих мовників, що здійснили початкову трансляцію програм, але не підпадають під юрисдикцію України.

До таких програм належать, зокрема:

- програми телеканалу Discovery Channel

- програми телеканалу Nickelodeon;

- програми телеканалу Viasat History;

- програми телеканалу Viasat Explorer та багато інших.

Дані програми є програмами іноземних мовників, що підтверджується тим, що вони розміщені в переліку іноземних програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно ч. 1 ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" станом на 18.02.2009 року відповідно до Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 652 від 02 квітня 2008 року. Тож і регулятор визнає програми цих мовників іноземними програмами, а також вказує у своєму рішенні країни правовласників (виробників) програм, країни, що відали ліцензію на мовлення (фактично на початкову трансляцію). Тож цей факт підтверджує те, що Відповідач здійснює кабельну ретрансляцію - ретранслює передачі (програми) організацій мовлення (а також інші об`єкти авторського й суміжних прав, що ретранслюються в межах даних передач (програм) іноземних телевізійних мовників, які здійснили початкову трансляцію не з території України і які не підпадають під юрисдикцію України.

Також, в підтвердження обставин про те, що Відповідач здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, Позивачем надано Акт № 03/04/11/20 фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів, та інших об`єктів авторського права та суміжних прав від 04.11.2020 року разом з довіреністю й відеозаписом публічного сповіщення аудіовізуальних творів.

У вказаному акті фіксації встановлено факт публічного сповіщення аудіовізуальних творів в межах програм телеканалу Discovery Chanel, що ретранслюється відповідачем до даних його ліцензії.

А отже, на переконання Позивача, Відповідач здійснював кабельну ретрансляцію зазначеного у акті аудіовізуального твору.

Крім того, до Протоколу щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09-10 квітня 2020 року справді додано окремі думки щодо невірності підрахунку голосів, що ґрунтуються на тому, що слід було враховувати голоси не учасників переговорів, а представників, що представляють цих учасників переговорів.

Тим не менше, Міністерство розвитку економіки, торгівлі і та сільського господарства України висловило й свою позицію (копія листа вих. № 2301-07/24718-07), де зазначило, що "системний аналіз норм Закону № 2415, дає підстави вважати, що окрема асоціація (об`єднання) користувачів має один "голос" на переговорах, незалежно від кількості представників такої асоціації (об`єднання), заявлених до участі у переговорах. Разом з тим, окремі користувачі, які виявили бажання взяти участь у переговорах і подали кандидатури для реєстрації для участі в переговорах, навіть будучи членами зареєстрованої для участі в переговорах асоціації (об`єднання), мають можливість бути зареєстрованими як окремі учасники переговорів і відповідно мати свій окремий "голос" при голосуванні на переговорах, незалежно від кількості представників користувача, заявлених до участі у переговорах".

По завершенні переговорів щодо встановлення тарифів Міністерство розвитку економіки, торгівлі і та сільського господарства України оприлюднило узгоджені учасниками переговорів та затверджені ними остаточні тарифи щодо сфери обов`язкового колективного управління "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення", прийняті за результатами проведення переговорів, які відбулися 10.03. - 09.04.2020 року за участю зареєстрованих Мінекономіки, з урахуванням вимог статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами право власників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", учасників переговорів, щодо встановлення остаточних тарифів винагороди для застосування громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

Тож, всупереч зазначеному Відповідачем, остаточні тарифи щодо сфери обов`язкового колективного управління "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення" затверджено, оприлюднено регулятором і застосовуються Позивачем і провайдерами програмної послуги у понад 50 наявних договорів.

Також, рішення про затвердження наведених у позові остаточних тарифів не було оскаржено в судах, воно є чинним і застосовується учасниками ринку.

Окрім того, у додатку № 3 запропонованого до укладення договору вказано ціну договору. Ціна договору згідно з встановленими остаточними тарифами розраховується залежно від кількості абонентів. Розділ 1 Договору містить визначення "абонент", "кількість абонентів" і порядок визначення кількості абонентів. Віднесення Відповідачем кількості абонентів до власної комерційної таємниці навряд чи може мати правове значення для укладення договору, оскільки розмір винагороди (доходу від прав) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, виходячи з кількості абонентів, встановлено у затверджених остаточних тарифах такої винагороди, а ч. 2 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначає, що "тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору".

Отже, посилання Відповідача на те, що зміст договору не відповідає вимогам чинного законодавства є безпідставними.

Відповідно до заперечення Відповідача б/н від 18.01.2021 року, викладені такі пояснення.

Українське законодавство дозволяє і забороняє ретрансляцію певних телерадіопрограм, фактично чинить вплив на суб`єктів, які бажають розповсюджувати програмну послугу на території України, там самим розповсюджуючи юрисдикцію держави на ці відносини. А отже, Позивач у відзиві фактично підтверджує позицію Відповідача.

Відповідач зауважує, що програми складаються з передач, а в передачі можуть включатись окремі об`єкти авторського і суміжного права.

Така позиція повністю відповідає законодавству України, оскільки системний аналіз діяльності Відповідача дозволяє стверджувати, що використання Відповідачем об`єктів авторського і суміжних прав, про які пише Позивач, не відбувається.

Крім того, Відповідач, відповідно до ЗУ "Про телебаченні і радіомовлення" надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, а не окремих об`єктів авторського чи суміжного права. Таким чином, відповідно до чинного законодавства України пакети програм - це окремий об`єкт авторського і суміжного права, права на який належать саме організаціям мовлення.

Провайдер не може впливати і не несе відповідальність за зміст так званого контенту телеканалу, оскільки має зобов`язання щодо ретрансляції телеканалу взагалі без змін і спотворень. Теоретично, провайдер може "підмішувати" в програму об`єкти авторського і суміжного права, але Відповідач цього не здійснює, що і підтверджує надана останнім довідка.

Аналіз тексту у відповіді на відзив та позову взагалі не дає об`єктивної інформації, які саме докази доводять кабельну ретрансляцію Відповідачем.

В позові взагалі не було описано про якісь конкретні програми, у Відзиві на позовну заяву мова йде про програми телеканалів, які зазначені на ст. 5 Відзиві, далі мова йде про якийсь акт фіксації фактів публічного використання музичних творів. І той щодо одного каналу. Відповідач вважає, що все це взагалі не має відношення до справи.

Крім того, поняття "абонент" чітко не визначено в запропонованому Позивачем договорі, та тим паче, неможливо провести підрахунок осіб, які користуються певною послугою. Таким чином, визначити предмет договору не є можливим.

Отже, згідно відомостей викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив, на переконання Відповідача, Позивач не приводить доказів, які обґрунтовують позовні вимоги, не підтверджує обставини, на які посилається в позовній заяві. Таким чином, наявні підстави для відмови у задоволенні позову по справі № 902/1209/20 в повному обсязі.

Згідно пояснення Позивача б/н від 25.01.2021 року на заперечення відповідача, зазначено наступне. Зміст ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" свідчить не про те, що законодавство України чинить вплив на резидентів інших країн, а про те, що законодавство України регулює на своїй території порядок ретрансляції тих чи інших об`єктів (у даному випадку передач організацій мовлення). Ця ретрансляція здійснюється не зарубіжними організаціями мовлення, а резидентами України - провайдерами програмної послуги. Тож на цих вітчизняних провайдерів програмної послуги поширюється юрисдикція України, а на зарубіжних організацій мовлення відповідно не поширюється.

Той факт, що в передачах організацій мовлення містяться інші об`єкти авторського права й суміжних прав (зокрема, аудіовізуальні твори, музичні твори, фонограми, відеограми, музичні та акторські виконання) свідчить про те, що ретранслюючи таку передачу організації мовлення, провайдер неодмінно ретранслює й ті об`єкти авторського права й суміжних прав, що входять в передачу організації мовлення.

Суб`єктом прав на документальний фільм "Як це працює?", 15 сезон 12 с. є очевидно продакшн-компанія цього серіалу. Позивач має відношення до суб`єкта прав на зазначений серіал в силу положень 1 і 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав". Тож, будучи акредитованою організацією колективного управління у сфері "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення" Позивач здійснює управління правами й на документальний серіал "Як це працює?", 15 сезон 12 с. у сфері кабельної ретрансляції. Записаний компакт-диск доводить факт здійснення кабельної ретрансляції Відповідачем документального серіалу "Як це працює?", 15 сезон, 12с.

Зазначена відповідачем цитата з ч.2 ст. 2 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" підтверджує позицію щодо законності тарифів. Якщо закон визначає можливість встановлення тарифів "у фіксованій сумі" і не встановлює додаткових вимог, то учасники переговорів щодо встановлення тарифів можуть правомірно встановити такі тарифи "у фіксованій сумі" за одного абонента чи одну телепрограму чи у "фіксованій сумі" для будь-якого іншого показника.

За змістом наданого пояснення Відповідача б/н від 25.03.2021 року, викладені такі заперечення щодо позову.

Відповідно до фактичних обставин справи Відповідачем не було здійснено жодних дій, які б засвідчували його бажання укласти договір, чи які були б необхідними для визнання факту укладення договору.

Натомість, у своїй позовній заяві Позивач наголошує на тому, що укладення договору між Позивачем та Відповідачем є обов`язковим у силу дії ч. 3 ст. 179 ГК України.

Позивачем не доведено факту початку використання Відповідачем у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яким Закон № 2415-VІІI безпосередньо пов`язує обов`язок укласти договір з організацією колективного управління.

Крім того, договір, який Позивач просить суд визнати укладеним не відповідає вимогам спеціального законодавства, а саме : не визначено конкретний його предмет; договір не містить визначення території, на яку поширюється передане право; вказаний у договорі термін "щоквартальна винагорода" та, що вона (винагорода) розраховується як добуток кількості абонентів на тариф, суперечить вимогам ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII.

У позовній заяві Позивач просить суд вважати договір укладеним з 10.04.2020 року, однак, дана позовна вимога прямо суперечить ч. 2 ст. 187 ГК України, відповідно до якої день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Крім того, вказана позовна вимога суперечить запропонованому проекту договору, в якому вказано, що "цей договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання...".

Водночас, Позивач фактично в односторонньому порядку встановив такий початок строку дії договору і ніяких переговорів між сторонами з цього приводу не відбувалися.

Поряд з цим, саме набрання законної сили рішенням суду, яким вирішується спір щодо укладення договору, є тим юридичним фактом з яким пов`язується встановлення договірних правовідносин між контрагентами.

Той факт, що 10.04.2020 року було складено і підписано Протокол щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, не дає підстав вважати, що саме з цього дня починається перебіг договірних відносин між Позивачем та Відповідачем.

Всупереч наведеним у поясненні положенням ЦК України, визнання судом договору укладеним призведе до порушення цих принципів, визначення умов договору на розсуд лише однієї сторони. При цьому, актами цивільного законодавства не визначаються обов`язковими умови договору, запропонованого Позивачем.

Крім того, способи захисту прав інтелектуальної власності визначені ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", яка не містить такого способу захисту права інтелектуальної власності, як визнання договору укладеним.

Таким чином, обраний Позивачем предмет позову (про укладення договору) не відповідає встановленим законом способам захисту прав, порушують принцип свободи договору, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Також, акредитацію Позивача було здійснено комісією з акредитації, яка не була створена у відповідності до закону. Так, у справі № 640/6326/19 рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.08.2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2019 року встановлено невідповідність Закону порядку формування комісії з організації колективного управління, що свідчить про невідповідність Закону проведеного такою комісією конкурсу з акредитації організації колективного управління.

Зокрема, в наведених рішеннях судів у справі № 640/6326/19 прямо встановлено, що норми Положення про комісію з акредитації організацій колективного управління, на підставі якого було сформовано комісію з акредитації, яка визначила ГО "КАМП" акредитованою організацією призводять або можуть призвести до вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Крім того Позивач не відповідає вимогам репрезентативності, встановленим Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Також, у Позивача відсутнє необхідне технічне і програмне забезпечення для здійснення діяльності акредитованої організації колективного управління в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права.

Вказані факти додатково свідчать про неможливість укладення договору з Позивачем.

Ці та інші порушення є предметом розгляду в справі № 640/22936/20, що розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва.

Відповідно до додаткових пояснень відповідача від 14.05.2021 року щодо перетину діяльності позивача і відповідача, Відповідачем зазначено, що діяльність відповідача не є тотожною діяльності позивача. Схожими рисами є те, що і в тій і в тій діяльності присутні об`єкти інтелектуальної власності. Проте відмінність в тому, що діяльність відповідача і позивача відбувається на зовсім інших рівнях об`єктів інтелектуальної власності: позивача на рівні передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, а відповідача - на рівні пакетів програм.

Відповідач здійснює використання об`єкту інтелектуальної власності, який фактично є поєднанням різних програм (які включаються в пакет як на платній так і на безкоштовній основі, на договірних і позадоговірних (УПП) засадах), які в свою чергу складаються з окремих передач.

Пакет програм, який пропонує відповідач - перелік телепрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах які цілісну інформаційну послугу є окремим об`єктом права інтелектуальної власності.

Відповідач зауважує, що ним виконано всі необхідні формальності передбачені законодавством України, та укладено відповідні договори на використання окремих програм з відповідними організаціями мовлення.

З врахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов таких висновків.

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» єдина в Україні акредитована організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, про що свідчить чинний наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про акредитацію організацій колективного управління» №14 від 10.09.2019 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" - юридична особа, що відповідно до ліцензії НР №00735-п Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

Відповідач, поряд з вітчизняними програмами, ретранслює програми зарубіжних телерадіоорганізацій, в межах програм ним здійснюється трансляція численних і різноманітних об`єктів авторського права і суміжних прав, зокрема аудіовізуальних творів (зокрема фільмів, відеокліпів), музичних творів, музичних та акторських виконань, фонограм, відеограм та інше. Ретранслюючи програми телеканалів (перелік яких, наведено в рішенні щодо видачі ліцензії провайдера програмної послуги), відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює відповідач.

Як доказ кабельної ретрансляції відповідачем, позивачем надано Загальну концепцію пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції, а також інформацію про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське і суміжні права» від 23.12.1993 № 3792-ХІІ (надалі - Закон України від 23.12.1993 № 3792-ХІІ) кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Закон України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» від 15.05.2018 №2415-VIII (надалі Закон України від 15.05.2018 №2415-VIII) визначає правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Відповідно до частини 6 статті 12 Закону України від 15.05.2018 №2415-VIII до сфери обов`язкового колективного управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав належить кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

За приписами статті 1 Закону України від 15.05.2018 №2415-VIII, колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом. Обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Частиною 6 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах: 1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва; 2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків); 3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників; 4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється обов`язкове колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.

За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.

Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення обов`язкового колективного управління у декількох сферах, а також одночасно із здійсненням розширеного колективного управління.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж; програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах.

Відповідно до ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.

Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Максимальні обсяги ретрансляції та орієнтовний перелік (за жанрами) передбачених до ретрансляції програм та передач визначаються програмною концепцією мовлення згідно з вимогами цього Закону.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Отже, незалежно від передання правовласниками в управління акредитованої організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише остання має право здійснювати колективне управління в даній сфері.

Згідно матеріалів справи, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.09.2019 р. № 14 "Про акредитацію організацій колективного управління" акредитовано організацію колективного управління громадську спілку "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки.

Отже, Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», яка є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019) є належним позивачем у даній справі.

Водночас, у поясненнях Відповідачем повідомлено, що акредитацію Позивача було здійснено комісією з акредитації, яка не була створена у відповідності до закону, оскільки у справі № 640/6326/19 рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.08.2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2019 встановлено невідповідність Закону порядку формування комісії з організації колективного управління, що свідчить про невідповідність Закону проведеного такою комісією конкурсу з акредитації організації колективного управління.

Разом з тим, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень, наразі ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.12.2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.08.2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2019 року у справі № 640/6326/19 за позовом Громадської організації "Об`єднання кінематографістів "Кіно-Логос" до Міністерства юстиції України, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, особа, що звернулася із апеляційною скаргою - Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" та особа, яка приєдналася до цієї апеляційної скарги - Громадської спілки "Український музичний альянс" про скасування Наказу № 8 від 04.01.2019 року.

Отже, у справі № 640/6326/19 не прийнято остаточного судового рішення.

Також, у поясненнях Відповідач вказав, що у Позивача відсутнє необхідне технічне і програмне забезпечення для здійснення діяльності акредитованої організації колективного управління в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права, що свідчить про неможливість укладення договору з Позивачем.

Наведенні у поясненнях Відповідача порушення є предметом розгляду в справі №640/22936/20, яка розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва.

Суд, перевіривши відомості з Єдиного державного реєстру судових рішеннь, встановив, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.04.2021 року по справі № 640/22936/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Місто ТВ Сервіс" (вул. Антоновича, 47, кв. 1-А, м. Київ, 03150, ) до Комісії з акредитації організацій колективного управління при Міністерстві розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України (вул. М. Грушевського, 12/2, м. Київ, 01008), Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (вул.М.Грушевського, 12/2, м. Київ, 01008, ), третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (вул. Шовковична, 10, офіс 28, м. Київ, 01021, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовлено повністю.

З огляду на вказане, твердження Відповідача про те, що Позивач не є належним чином акредитованою організацією колективного управління, спростовується вищенаведеним.

Частиною 3 статті 20 Закону України від 15.05.2018 №2415-VIII установлено, що користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права» укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно з частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання в випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Таким чином, з огляду на пряму вказівку в Законі України від 15.05.2018 №2415-VIII (частина 3 статті 20) щодо обов`язковості укладення відповідачем (як користувачем у розумінні статті 1 цього Закону) з єдиною акредитованою організацією колективного управління в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

Статтею 20 ГК України закріплено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав та законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Як встановлено судом, предметом даного позову є спонукання Відповідача до укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері. Тобто, до кола обставин, що підлягають дослідженню та встановленню в даній справі належить: наявність імперативної норми закону щодо укладення між указаними суб`єктами господарювання даного виду правочину; визначення змісту цього правочину (зокрема, його істотних умов); факт ухилення користувача від вчинення відповідних дій щодо укладення такого виду договору.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 ГК України).

Відповідно до частин 1-3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За частиною 4 статті 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

За частинами 1 та 2 статті 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається в формі єдиного документа, підписаного сторонами. Проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні в двох примірниках.

Згідно з частинами 3 та 4 статті 181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, в разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні, або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо в двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та в двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 року Позивач звернувся до Відповідача з листом із пропозицією № 05-05/11/20 від 05.11.2020 року (з описом вкладення), до якого зокрема, додано два примірники проекту договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, підписаних Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" та скріплених його печаткою (номер рекомендованого відправлення 526); запропонований Позивачем проект договору Відповідачем не погоджено та не підписано; зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину, укладення якого є обов`язковим в силу частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не визначив, протокол розбіжностей до нього не склав.

05.12.2020 року, тобто по закінченню двадцятиденного строку з дня отримання відповідачем проекту договору, позивач, не отримавши відповіді на пропозицію укласти договір, звернувся з позовом до суду про спонукання відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав, до укладання договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 187 ГК України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Частиною 1 ст. 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме: 1) літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо); 2) виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори; 3) комп`ютерні програми; 4) бази даних; 5) музичні твори з текстом і без тексту; 6) драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки; 7) аудіовізуальні твори; 8) твори образотворчого мистецтва; 9) твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва; 10) фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; 11) твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо; 12) ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності; 13) сценічні обробки творів, зазначених у пункті 1 цієї частини, і обробки фольклору, придатні для сценічного показу; 14) похідні твори; 15) збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини; 16) тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів; 17) інші твори.

Статтею 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Як доказ кабельної ретрансляції відповідачем, позивачем надано Загальну концепцію пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції, а також інформацію про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати.

Згідно наданої загальної концепції пакетування (перелік) програм придбаних для ретрансляції ТОВ "Телерадіокомпанія "ФАВОР", загальна кількість програм придбаних для ретрансляції в мережі становить 120, з них 67 вітчизняних.

Наразі, Відповідач не подав до суду доказів зміни концепції пакету ретрансляції, припинення діяльності провайдера програмної послуги.

При цьому вищевказані Інформація про програми та Загальна концепції містять, зокрема, наступні програми Discovery Channel, Nickelodeon, Viasat History, Viasat Explorer, та ін..

Суд звертає увагу на те, що іноземні програми (передачі) дозволені до ретрансляції на території України перелічені в Рішенні Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 652 від 02.04.2008 року "Про затвердження Переліку програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно з ч. 1 ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Згідно вказаного рішення № 652 від 02.04.2008 року, програми Discovery Channel, Nickelodeon, Viasat History, Viasat Explorer є програмами, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення і ретрансляція яких на території України не обмежується згідно ч. 1 ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення. Країни правовласники такого медійного продукту - Велика Британія, Нідерланди, Швеція.

Отже, за умови здійснення Відповідачем кабельної ретрансляції іноземного медійного інтелектуального продукту, у Відповідача в силу ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" виник обов`язок до початку використання вищезгаданих програм у своїй діяльності укласти з Позивачем договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Дана встановлена судом обставина спростовує твердження Відповідача про недоведеність Позивачем фактів здійснення кабельної ретрансляції та наявності обов`язку у Відповідача за Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" укладати спірний договір.

Відповідно ч. 9 ст. 238 ГПК України, у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Слід зазначити, що твердження Відповідача про відсутність істотних умов у проекті договору, спростовується текстом проекту цього договору.

Так, у п. 2.1., п. 2.4. проекту договору визначено, що на умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору. Провайдер виплачує Спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

Розділ 1 проекту договору передбачає, що об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Отже, у відповідності до вимог чинного законодавства проект запропонованого до укладення договору містить умови про його предмет.

Згідно ч. 5 ст. 180 ГК України, ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів розглядаються на загальних зборах організації колективного управління та визначаються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотків від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів не менше, ніж на три роки. Попередні тарифи мають відповідати вимогам до тарифів, встановленим абзацом першим цієї частини.

Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження проекту попередніх тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом: опублікування на своєму веб-сайті; надсилання до Установи; надсилання разом з пропозицією брати участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які за даними організації колективного управління у попередньому звітному періоді сплатили не менше одного відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проектів попередніх тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проектів попередніх тарифів Установа здійснює реєстрацію учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів, а саме профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління.

Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції. Установа здійснює посередництво у переговорах.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 60 календарних днів.

Рішення учасників переговорів зі сторони користувачів приймаються двома третинами голосів від загального складу зареєстрованих учасників переговорів.

У разі якщо сторони переговорів про встановлення тарифів не узгодили тарифи протягом 60 календарних днів, такі тарифи визначаються судом. Кожен з учасників переговорів або організація колективного управління, або особа, яка провадить діяльність у відповідній сфері, має право на звернення з позовом до суду із обов`язковим залученням усіх учасників переговорів до судового процесу.

Тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

Суд звертає увагу на те, що ціна договору визначена у проекті договору, на що вказують наступні його положення.

У розділі 1 проекту договору зазначено: Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року. Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку № 3 до цього договору, та на три місяці звітного кварталу.

У проекті додатку № 3 до вищевказаного договору чітко визначені суми тарифів та періоди їх дії.

Отже, проект запропонованого до укладення договору містить ціну договору, порядок її розрахунку та строк оплати.

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що в період з 10.03.2020 року по 09.04.2020 року Позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході переговорів (09-10.04.2020) сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано протоколом остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Водночас, 05.05.2020 року на офіційному веб-сайті (https://www.me.gov.ua) Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (наразі Міністерство економіки України) розміщено оголошення про оприлюдення остаточних тарифів Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" згідно якого за результатами проведення переговорів, які відбулися 10.03. - 09.04.2020 року за участю зареєстрованих Мінекономіки, з урахуванням вимог статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", учасників переговорів, щодо встановлення остаточних тарифів винагороди для застосування громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", Мінекономіки оприлюднює узгоджені учасниками переговорів та затверджені ними остаточні тарифи щодо сфери обов`язкового колективного управління "кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення".

Ціна, запропонована Позивачем у проекті договору, до укладання якого спонукається Відповідач, відповідає остаточним тарифам, встановленим у порядку, визначеному частиною 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", та є обов`язковою для Відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.

Слід зазначити, що встановлення щоквартальної винагороди є правом учасників переговорів і жодним чином не суперечить положенням частин 1 та 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", характер та обсяг використання користувачем об`єктами авторського та суміжних прав правомірно знайшли своє відображення в сумі оплати винагороди за кожного абонента користувача.

Щодо твердження Відповідача про неможливість здійснення розрахунку без знання кількості абонентів, суд вважає за необхідне зазначити, що кількість абонентів Провайдера встановлюєтьсся провайдером, про що останній щоквартально звітує перед Спілкою згідно п.3.1.2 Договору і Додатку 1 до Договору.

Таким чином, положення проекту договору, які встановлюють його ціну, не суперечать один одному та чинному законодавству.

Відповідач у поясненнях, окрім іншого, зазначив, що Позивачем не обґрунтовано строк набрання чинності договору з 10.04.2020 року, оскільки така вимога суперечить приписам законодавства та запропонованому проекту договору.

Позивач звертаючись з даним позовом до суду просить визнати укладеним договір №05-05/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, з моменту його укладення та набуття ним чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року (п. 5.1. проекту договору), тобто з моменту затвердження в установленому Законом порядку остаточних тарифів, а саме з 10.04.2020 року.

Як вказувалося вище, згідно протоколу переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх програм (передач) мовлення 09-10.04.2020 року прийнято рішення про затвердження тарифів.

Також, у вказаному протоколі визначено, що зобов`язання щодо нарахування винагороди на користь ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" виникають з 10.04.2020 року у відповідності до укладеного договору.

Частиною 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права") укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

З огляду на те, що ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права") укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав вважати укладеним такий договір на запропонованих Позивачем умовах, зокрема, щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020 року, оскільки Відповідач на протязі усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.

Крім того, на користь дотримання істотної умови договору - строку його дії свідчать його п.п. 5.1., 5.2..

Також, суд зазначає, що наявність у Відповідача чинних договорів, укладених ним з організаціями мовлення на розповсюдження програм (телеканалів) за допомогою телекомунікаційних систем не звільняє його від обов`язку укласти з організацією обов`язкового колективного управління в відповідній сфері договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що використовуються Відповідачем як ліцензованим провайдером програмної послуги, який в межах ретрансльованих програм телеканалів відтворює численні об`єкти авторського і суміжних прав, у тому числі аудіовізуальних творів (зокрема фільмів, відеокліпів), музичних творів та акторських виконань, фонограм, відеограм тощо.

Судом, у ході дослідження запропонованого позивачем проекту договору, до укладення якого спонукається відповідач, виявлено описку в розділі 7 «Відповідальність сторін», а саме невірне зазначення пункту договору (п.3.1.1.), що встановлює обов`язок відповідача своєчасно сплачувати винагороду (відрахування) за надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення), що підлягає виправленню, не змінюючи, при цьому, його змісту та не зачіпаючи суті.

За наведених мотивів, суд відхиляє доводи відповідача як такі, що не знайшли свого підтвердження та спростовані встановленими обставини.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Законодавцем у ст.ст. 76-79 ГПК України визначено, що докази за своїми юридичними властивостями мають бути належними, достатніми, допустимими та достовірними.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У пункті 41 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету міністрів ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна із сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматись принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на вищевикладене, оцінивши подані докази, суд дійшов висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Обґрунтованість та правомірність заявлених вимог підтверджуються наданими та дослідженими судом письмовими доказами, наявними у матеріалах справи.

При ухваленні рішення в справі суд у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами.

За статтею 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Відповідно до п.2 частини 1 статті 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Таким чином, з огляду на те, що заявлений позов підлягає задоволенню в повному обсязі, судові витрати по сплаті судового збору за розгляд наявного спору, що сплачений позивачем до Державного бюджету України в сумі 2102 грн підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

Суд вважає за необхідне зазначити, що на момент ухвалення рішення в справі №902/1209/20 відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу між сторонами витрат на правничу допомогу (орієнтовний розмір яких за позовною заявою становить 20 000грн), оскільки позивачем не заявлений фактичний розмір витрат на правничу допомогу, понесених в ході вирішення даної справи; в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження фактичного розміру таких витрат (обґрунтований та документально підтверджений розрахунок витрат на правову допомогу до суду не подано). Позивачем, у судовому засіданні (04.06.2021 року до початку судових дебатів), повідомлено про подання в порядку частини 8 статті 129 ГПК України відповідних доказів на протязі п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Керуючись ст.ст. ст. 2, 3, 11, 12, 13, 18, 42, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 210, 232, 233, 236, 238, 240, 241, 242, 256, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

1. Позов Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (вул. Шовковична, 10, офіс 28, м. Київ, 01021, код 43080257) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (вул. Данила Галицького, буд. 6-Б, м. Вінниця, 21036, код 40844556) про укладення договору, задовольнити в повному обсязі.

2. Вважати укладеним Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (ідентифікаційний код 43080257) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (ідентифікаційний код 40844556) договір №05-05/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на наступних умовах:

ДОГОВІР №05-05/11/20

про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення

м. Київ

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (далі - Спілка), що здійснює обов`язкове колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав та є акредитованою організацією колективного управління відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №14 від 10.09.2019, в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,

та

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (далі - Провайдер), в особі_______________________________, який (яка) діє на підставі _____________________, з іншої сторони, разом надалі - Сторони, керуючись положеннями Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», домовились про наступне:

1. Основні визначення

Провайдер - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав і є користувачем згідно зі статтею 1 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».

Об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Абонент - унікальний споживач (фізична чи юридична особа, фізична особа-підприємець) послуг Провайдера з надання доступу до пакетів телепрограм (передач) організацій мовлення, які містять у собі об`єкти авторського права і суміжних прав, незалежно від технології надання послуг.

Кількість абонентів - середня кількість Абонентів у звітному кварталі, яка визначається як середній показник Абонентів на перший та останній день звітного кварталу.

Територія - (Україна, місто) територія дії дозволу за цим Договором.

Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного Абонента, затверджений відповідно до процедури переговорів, передбаченої Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09.04.2020.

Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені в Додатку №3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу.

Для цілей оподаткування будь-яка винагорода (відрахування) за використання Об`єктів прав за цим Договором, що належить до виплати Провайдером на користь Спілки, є роялті та не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно з абзацом 2 п.п.196.1.6. п.196.1. статті 196 Податкового кодексу України та відповідно до п.п.14.1.225. п.14.1. статті 14 Податкового кодексу України.

2. Предмет Договору

2.1. На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

2.2. Збір винагороди (відрахування) здійснюється Спілкою з метою справедливого розподілу доходу правовласникам, які передали та які не передали Спілці управління своїми правами.

2.3. Провайдер не має права передавати третім особам отриманий за цим Договором дозвіл.

2.4. Провайдер виплачує Спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

3. Зобов`язання Сторін

3.1. Провайдер зобов`язаний:

3.1.1. сплачувати за надання дозволу щоквартально за кожен звітний період (квартал) не пізніше 30-ти календарних днів після закінчення кожного звітного кварталу на поточний рахунок Спілки суму винагороди (відрахування), розрахованої відповідно до цього Договору;

3.1.2. в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 10.04.2020 та інформацію про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року;

щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо в звітному кварталі відбулися зміни;

інформація надається Спілці в письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до Договору.

3.2. Спілка зобов`язана:

3.2.1. прийняти від Провайдера винагороду (відрахування), сплачену відповідно до п.3.1.1. цього Договору;

3.2.2. у випадку пред`явлення до Провайдера будь-яких претензій, скарг, вимог, позовних заяв тощо з боку будь-яких третіх осіб щодо виплати будь-яких компенсацій та/або платежів та/або винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію Об`єктів прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначену Сторонами в п.2.1. цього Договору, та за умови виконання Провайдером умов цього Договору щодо виплати винагороди за відповідні звітні періоди, врегулювати такі претензії, скарги, вимоги, позовні заяви тощо за власний рахунок та власними силами, не залучаючи при цьому Провайдера і звільняючи його від будь-якої відповідальності.

у разі порушення Спілкою умов цього пункту та в разі стягнення з Провайдера будь-яких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, в тому числі уповноваженими державними органами та/або будь-якими третіми особами за результатами судового розгляду відповідних спорів щодо виплати винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, Спілка зобов`язується беззаперечно відшкодувати Провайдеру повний розмір таких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, а також всі понесені Провайдером судові витрати, включаючи витрати на адвокатів та правову допомогу, шляхом утримання Провайдером відповідної суми при здійсненні наступних виплат відрахувань (винагороди);

3.2.3. самостійно розподіляти отриману винагороду (відрахування), сплачену Провайдером, за звітний період відповідно до положень і процедур, що затверджені її органами управління та відповідно до законодавства; Провайдер не несе відповідальність за такий розподіл;

3.2.4. письмово повідомити Провайдера протягом 10 календарних днів з моменту настання події про будь-які рішення судів, органів управління Спілки чи рішення органів державної влади, які впливають на обсяг прав та обов`язків Спілки в сфері кабельної ретрансляції;

3.2.5. під час укладання договорів з будь-якими Провайдерами щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та під час строку дії таких договорів застосовувати однаковий Тариф для всіх провайдерів без надання будь-яких знижок, понижуючих коефіцієнтів та інших дій, спрямованих на зміну затвердженого Тарифу, окрім випадків зміни розміру Тарифу відповідно до чинного законодавства України або умов цього Договору.

4. Права Сторін

4.1. Провайдер має право використовувати шляхом кабельної ретрансляції Об`єкти прав з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

4.2. Спілка має право здійснювати контроль за використанням Провайдером прав шляхом:

- розгляду інформації Провайдера щодо переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам;

- моніторингу переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам, зокрема із залученням власним коштом третіх осіб.

5. Строк дії та зміни умов Договору

5.1. Цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.

5.2. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції в установленому законодавством порядку.

5.3. Зміни та доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід`ємною частиною цього Договору, якщо інше прямо не встановлено в цьому Договорі.

5.4. Умови цього Договору в частині розміру Тарифів на наступний календарний рік підлягають обов`язковому перегляду в разі, якщо відбувається падіння внутрішнього валового продукту України більш, ніж на 7 (сім) відсотків за попередній рік. З моменту офіційного оприлюднення такої інформації Тариф поточного року зменшується на 25% відсотків і така зміна не потребує підписання будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.5. Цей Договір вважається автоматично припиненим у разі втрати Спілкою статусу акредитованої організації в сфері «кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення» з моменту втрати Спілкою такого статусу без необхідності укладання Сторонами будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.6. У випадку припинення діяльності Провайдера в сфері кабельної ретрансляції цей Договір припиняється з дати припинення такої діяльності або дати анулювання відповідної ліцензії Провайдера, про що Провайдер письмово повідомляє Спілку. Припинення дії Договору з цих підстав не звільняє Провайдера від виплати винагороди (відрахування) за період фактичного здійснення ним такої діяльності.

5.7. Цей Договір може бути розірваний будь-якою стороною Договору в односторонньому порядку:

Спілкою - у випадку невиконання Провайдером будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.1. цього Договору, та в випадку якщо Провайдер не виконає зобов`язання протягом 15 календарних днів після отримання від Спілки попередження про необхідність виконання зобов`язань; у такому випадку Спілка має попередити Провайдера письмово про таке розірвання не пізніше, ніж за 30 календарних днів до бажаної дати розірвання;

Провайдером - у випадку невиконання Спілкою будь-якого із зобов`язань, установлених у підпунктах пункту 3.2 цього Договору, шляхом надсилання на зазначену в цьому Договорі адресу іншої сторони відповідного письмового повідомлення із зазначенням дати розірвання цього Договору.

5.8. Цей Договір може бути розірвано в випадках, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

6. Вирішення спорів і підсудність

6.1. Сторони зобов`язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

6.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства України.

7. Відповідальність Сторін

7.1. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 3.1.1., Провайдер зобов`язаний виплатити Спілці пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, від суми заборгованості за кожний день затримки платежів, але не більше 10% (десяти відсотків) від загальної суми заборгованості.

8. Форс-мажорні обставини

8.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею сторін.

8.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону в письмовій формі.

8.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається Торгово-промисловою палатою України або організацією, на яку Урядом покладені обов`язки по ліквідації таких обставин.

8.4. У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш як 30 (тридцять) днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У такому разі Сторона не має права вимагати від іншої сторони відшкодування збитків.

9. Прикінцеві положення

9.1. Сторони повинні в п`ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором.

9.2. Сторони домовилися, що інформація, яка передається Сторонами одна одній в межах цього Договору є конфіденційною, крім інформації щодо умов цього Договору, Тарифів та Кількості абонентів Провайдера.

Передавання конфіденційної інформації третім особам, її опублікування чи розголошення будь-яким іншим чином, можуть мати місце тільки за письмовим погодженням Сторін, незалежно від причин та припинення строку дії цього Договору, окрім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Зобов`язання по збереженню конфіденційності і нерозголошенню інформації по цьому Договору залишаються в силі протягом строку дії Договору і трьох років з дня припинення строку його дії.

9.3. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені в письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід`ємною частиною Договору.

9.4. Спілка є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0032 з 27.06.2019 року.

9.5. Провайдер є платником ______________________________.

10. Реквізити і підписи Сторін:

Громадська спілка "Коаліція Товариство з обмеженою відповідальністю

аудіовізуальних і музичних прав" "Телерадіокомпанія "ФАВОР"

01021, м. Київ, вул. Шовковична, 21036, Вінницька обл., місто Вінниця,

буд. 10, оф.28 вул. Данила Галицького, будинок 6-Б

тел. НОМЕР_1

п/р НОМЕР_2

у філії "Київсіті" AT КБ "Приватбанк"

e-mail:

Директор Керівник

________________/П.А. Калениченко / _________________/ ____________/

Додаток № 1

до Договору №05-05/11/20 від «__» _________ 2020 року

м. Київ

1. Сторони погодили наступний зразок Інформації щодо Кількості абонентів Провайдера:

Інформація про Кількість абонентів Провайдера

до Договору № _________від «__» 2020 року

м.________ «__» __________2020 року

Кількість абонентів Провайдера за звітний І/ІІ/ІІІ/ІV квартал ____ року становить

______ Абонентів

__________________________/__________________________/

посада підпис, печатка прізвище, ініціали

2. Цей Додаток є невід`ємною частиною Договору.

3. Цей Додаток оформлений в двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони.

Підписи сторін

Спілка Провайдер

_______________/П.А. Калиниченко ___________________/__________/

Додаток №2

до Договору №05-05/11/20 від «__» _________ 2020 року

м. Київ

1. Сторони погодили наступний зразок Звіту про кабельну ретрансляцію Провайдера:

Звіт про кабельну ретрансляцію

до Договору №_____/_____/______ від «__» _________2020 року

м.____ «__» ______________2020 року

№Перелік програм організацій мовлення
1
2
n…

____________ __________________________/_________________________________/

посада підпис, печатка прізвище, ініціали

2. Цей Додаток є невід`ємною частиною Договору, оформлений в двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони.

Підписи сторін:

Спілка Провайдер

_______________/П.А. Калениченко ___________________/__________

Додаток №3

до Договору №05-05/11/20 від «__» _________ 2020 року

м. Київ

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (далі - Спілка), в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,

та Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Фавор" (далі - Провайдер), в особі _____________, який (яка) діє на підставі ________________________, з іншої сторони, домовились про наступне:

1. Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера у наступному розмірі:

ПеріодЩомісячний тариф, грн. за одного абонента
З 10 квітня 2020 року по 31 грудня 2020 року0,40
З 10 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року0,90
З 10 січня 2022 року по 31 грудня 2022 року1,50
З 10 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року2,00
З 10 січня 2024 року по 31 грудня 2024 року2,50
З 10 січня 2025 року по 31 грудня 2025 року3,00

2. Цей Додаток є невід`ємною частиною Договору, оформлений у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони.

Реквізити і підписи Сторін:

Громадська спілка "Коаліція Товариство з обмеженою відповідальністю

аудіовізуальних і музичних прав" "Телерадіокомпанія "ФАВОР

01021, м. Київ, вул. Шовковична, 21036, Вінницька обл., місто Вінниця,

буд. 10, оф.28 вул. Данила Галицького, будинок 6-Б

тел. НОМЕР_1

п/р НОМЕР_2

у філії "Київсіті" AT КБ "Приватбанк"

e-mail:

Директор Керівник

________________/П.А. Калениченко / _________________/ ____________/

3. Стягнути з Товариства з обмеженою вівдповідальністю "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (вул. Данила Галицького, буд. 6-Б, м. Вінниця, 21036, ідентифікаційний код 40844556) на користь Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (вул. Шовковична, 10, офіс 28, м. Київ, 01021, ідентифікаційний код 43080257) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн судового збору.

4. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Згідно з приписами ч.1 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

6. Згідно з положеннями ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

7. Копію рішення суду надіслати згідно переліку рекомендованим листом та електронну адресу представника позивача - ІНФОРМАЦІЯ_1 та відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_2.

Повне рішення складено 14 червня 2021 р.

Суддя Лабунська Т.І.

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - ГС "КАМП" (вул. Шовковична, 10, оф. 28, м. Київ, 01021)

3 - ТОВ "Телерадіокомпанія "ФАВОР" (вул. Данила Галицького, буд. 6-Б, м. Вінниця, 21036)