ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2021 р. Справа № 914/642/20

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бонк Т.Б., Мирутенко О.Л.,

за участю секретаря судового засідання Федорів Н.В.,

та представників сторін:

від позивача (скаржника) Бандирський А.С.

від відповідача Посікіра Р.Р., Старенький О.С.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», вих.№790007.2-Ск-5205-0720 від 27 липня 2020 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 22 червня 2020 року (підписане 30.06.2020), суддя Манюк П.Т.

у справі №914/642/20

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

до відповідача Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго», м. Львів

про стягнення 120 000 грн. заборгованості

в с т а н о в и в :

16 березня 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» про стягнення 120 000 грн. частину вартості спожитого газу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22 червня 2020 року у справі №914/642/20 в задоволенні позову відмовлено. Поряд з цим, присуджено до стягнення з позивача на користь відповідача 30 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Суд у рішенні, на підставі ч.4 ст.75 ГПК України, послався на обставини, встановлені судами у справі №914/1604/18, а саме про те, що не було втручання споживача у роботу ЗВТ, яке б призвело до викривлення даних обліку природного газу, ПАТ «Львівгаз» не довів несанкціонованого втручання ЛКП "Залізничнетеплоенерго" в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити донарахування обліку газу, а відтак прийняте позивачем рішення про нарахування та стягнення оперативно-господарської санкції є протиправним. Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову та стягнення з відповідача вартості спожитого газу.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 22 червня 2020 року у справі №914/642/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції помилково застосував норму ч.4 ст.75 ГПК України та врахував обставини, встановлені судовими рішеннями у справі №914/1604/18, оскільки, підставою для задоволення судом позову у вказаній справі було те, що АТ «Львівгаз» не проводив призначену ним експертизу лічильника. Поряд з тим, після набрання законної сили рішенням у вказаній справі АТ «Львівгаз» проведено експертизу, результати якої оформлені актом №976 від 24.10.2019, копія якого долучена до матеріалів справи. Вказаним актом експертизи встановлено факт втручання в роботу лічильника, що на думку скаржника, помилково не взяв до уваги місцевий господарський суд. Крім цього, апелянт зазначає, що судом не було досліджено долучені ним докази, а саме: протокол №01/06 від 04.06.2020 засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 04.06.2020, рахунок-фактура на оплату від 05.06.2020 із доказами їх надіслання на адресу відповідача. Також скаржник наголошує на неспівмірності розміру витрат відповідача на професійну правничу допомогу, які присудив до стягнення суд, із ціною позову та складністю справи та виконаних адвокатом робіт, а також часом, витраченим адвокатом на виконання робіт.

У відзиві на апеляційну скаргу (вих.№10/1068 від 25.08.2020) відповідач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін; судові витрати, пов`язані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на позивача. Зокрема, зазначає, що по факту складення акту про порушення і його розгляду позивач вже приймав рішення про застосування заходів відповідальності до відповідача, яке було скасовано в судовому порядку, а отже у позивача відсутні підстави для здійснення донарахування. Також наголошує, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника повинен підтверджуватися рішенням комісії по розгляду акту про порушення в сукупності з актом експертизи, проведеної протягом 10 днів з моменту демонтажу ЗВТ із вузла обліку. Так, відповідач вказує, що акт про порушення вже розглядався комісією АТ «Львівгаз» у 2018 році, а рішення, прийняте за результатами його розгляду, визнано недійсним в судовому порядку, при цьому, Кодекс ГРС не надає право оператору ГРМ здійснювати розгляд акта про порушення повторно. Поряд з цим, вважає неналежним доказом у справі і акт експертизи від 24.10.2019, оскільки така проведена безпідставно та з численними порушеннями. Одночасно у відзиві відповідач зазначає орієнтовну вартість витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції 10 000 грн.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги (вих.№790007.2-Ск-8307-1020 від 16.10.2020) скаржник просив долучити до матеріалів справи копію висновку експерта від 28.08.2020, складеного за результатами проведення комісійної судово-трасологічної експертизи у справі №914/2108/19. У додаткових поясненнях (б/н від 04.11.2020) позивач наголосив на неправильному застосуванні судом першої інстанції преюдиційних обставин, встановлених у рішенні Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18.

07 червня 2021 року від відповідача до суду надійшла заява про застосування висновків Верховного Суду (б/н від 07.06.2021).

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив такі задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 22 червня 2020 року у справі №914/642/20 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Представники відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Поряд з тим, повідомили про понесення відповідачем витрат на професійну правничу допомогу в процесі розгляду справи апеляційним судом, докази чого будуть подані додатково.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 22 березня 2018 року на котельні споживача ЛКП «Залізничнетеплоенерго» представниками АТ "Львівгаз" здійснено перевірку технічного стану вузла обліку.

За результатами перевірки представниками управління метрології ПАТ "Львівгаз" на об`єкті за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 362а, за участю представника споживача - начальника котельні Карплюка С.І., складено акт про порушення №81 (бланк 003626) від 22 березня 2018 року, згідно з яким встановлено порушення споживачем Кодексу ГРС, а саме: Розділ XI глава 2, п.1 п.п.3 «несанкціоноване втручання в ЗВТ комерційного ВОГ». Виявлено наскрізний отвір в головці лічильного механізму під табличкою вибухозахисту під гвинтами лічильника ЛГК-200, типорозмір 01000 №5431 пов. 20.08.2017. Головку лічильника опломбовано в пакет пл. №R22585399. У вказаному акті про порушення зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно забезпечити зняття лічильника на експертизу після опалювального сезону.

Судом також встановлено, що на розгляді у Господарському суді Львівської області перебувала справа №914/1604/18 за позовом Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про визнання недійсним рішення від 31.07.2018 Центральної комісії з розгляду актів та скасування господарської санкції у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 2 103, 156 тис. м3 за період із 01.03.2018 по 03.04.2018 на суму 25 014 930,56 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 26 грудня 2018 року у справі №914/1604/18 позов задоволено: визнано недійсним рішення від 31.07.2018 Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №81 (бланк 003626) від 22.03.2018; скасовано вжиту Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» оперативно-господарську санкцію відносно Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» у вигляді здійснення донарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу в розмірі 2 103, 156 тис. мі за період із 01.03.2018 по 03.04.2018 на суму 25 014 930, 56 грн.

Вказане рішення суду першої інстанції залишено без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 10 квітня 2019 року у справі №914/1604/18 та є чинним. Зазначене рішення у справі №914/1604/18 неодноразово було предметом перегляду за нововиявленими обставинами, однак, таке залишене без змін.

Згідно з ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У справі №914/1604/18 судами встановлено наступне:

01.01.2016 ПАТ «Львівгаз» та ЛКП «Залізничнетеплоенерго» (надалі споживач, позивач) підписали типовий публічний договір приєднання про розподіл природного газу, відповідно до п.п. 1.1., 2.1, 2.3. якого цей договір регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно додатку 4 до договору перелік точок комерційного обліку споживача одним із об`єктів споживача на який здійснюється розподіл є котельня, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Т. Шевченка, 362 а. Зазначений об`єкт споживача був обладнаний в т.ч. лічильником ЛГК-200, типорозмір 01000 №5431, рік випуску 1999.

22.03.2018 на зазначеній котельні споживача представниками відповідача здійснено перевірку технічного стану вузла обліку, в процесі якої на лічильнику ЛГК - 200, типорозмір 0-1000 №5431 виявлено наскрізні отвори під гвинтами таблички вибухозахисту, опломбовано головку лічильникового механізму в кульок пл.№К22585399, здійснено вказівку надати вказаний лічильник на експертизу по закінченню опалювального сезону, перепломбувати з`єднання до лічильника згідно методики ПАТ «Львівгаз», надати технічну документацію в термін до 10.04.2018.

Також, 22.03.2018 представниками управління метрології ПАТ «Львівгаз» на об`єкті за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 362а за участю представника споживача - начальника котельні складено акт про порушення №81 (бланк 003626), в якому вказано, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ XI глави 2, п.1 п.п.3 - несанкціоноване втручання в ЗВТ комерційного ВОГ. Виявлено наскрізний отвір в головці лічильникового механізму під табличкою вибухозахисту під гвинтами лічильника ЛГК-200, типорозмір 01000 №5431. Вказано, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно забезпечити зняття лічильника та передати його на експертизу після опалювального сезону.

В свою чергу у графі зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення начальником котельні вказано, що несанкціоноване втручання в ЗВТ комерційного обліку комісією не виявлено.

За фактом складення акту про порушення, 11.04.2018 представниками ПАТ «Львівгаз» складено протокол про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу лічильника газу типу ЛГК-200, типорозмір 01000 №5431 1999 року випуску та запрошено представника споживача на 19.04.2018 об 10-00 год. для участі у її проведення у сервісному центрі ПАТ Львівгаз за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42.

Натомість, судами встановлено, що вищезазначеної експертизи проведено не було.

14.08.2018 рекомендованим листом №446 ПАТ «Львівгаз» направило на адресу ЛКП «Залізничнетеплоенерго» листа №Lv-СЛ-77 10-0818 від 14.08.2018, яким повідомило ЛКП Залізничнетеплоенерго про те, що за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення актів про порушення №003625 від 22.03.2018 та №003626 від 22.03.2018 та на виконання припису п.12 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС надіслано споживачу рахунки на оплату №000399901 від 13.08.2018 та № від 13.08.2018, додані до повідомлення.

Разом із зазначеним повідомленням відповідач також надіслав Акт-розрахунок від 31.07.2018 по об`єкту споживача Шевченка, 362а, в якому вказав, що згідно п.1 гл.4 Розділу XI Кодексу ГРМ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 01.03.2018 07-00 год. (початок розрахункового періоду) по 03.04.2018 10-00 год. (припинення подачі газу) внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ВОГ (наскрізний отвір в головці лічильника) - Лічильника ЛГ-К 0-1000 №5431 в обсязі 2623, 953 тис. м3 із відняттям фактично спожитого за вказаний період природного газу в обсязі 520, 797 тис. м3. Всього донараховано 2 103, 156 тис. м3 на загальну суму 25 014 930, 56 грн. та надано на цю суму рахунок на оплату№000399903 від 13.08.2018.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням ПАТ "Львівгаз" як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ЛКП Залізничнетеплоенерго у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

Відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Проаналізувавши зміст вказаного положення, суди дійшли висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Доводи АТ «Львівгаз» про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, суди визнали такими, що не ґрунтуються на нормах права та здійснено внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства.

Судом першої інстанції встановлено, що враховуючи наявність заперечень щодо виявлених порушень зі сторони ЛКП Залізничнетеплоенерго, АТ «Львівгаз» було ініційоване проведення експертизи лічильника, про що свідчить протокол (акт) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 11.04.2018. Натомість, докази її проведення в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до п.6 глави 5 Розділу ХІ Кодекс ГРС до отримання результатів експертизи нарахування, передбачені цим кодексом, не застосовуються.

За змістом глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Так, судами встановлено, що всупереч імперативним положенням абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості об`ємів природного газу до отримання результатів експертизи, ПАТ "Львівгаз" без отримання результатів експертизи прийняв оскаржуване рішення та склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, у звязку з чим, суди дійшли висновку про невідповідність спірного рішення АТ «Львівгаз» вимогам Кодексу ГРС.

Суди встановили, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу. В ході розгляду справи ПАТ "Львівгаз" не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача в роботу ЗВТ, які б призвели до викривлення даних обліку природного газу.

За висновками судів у справі №914/1604/18 відповідач не довів несанкціонованого втручання ЛКП «Залізничнетеплоенерго» в роботу ЗВТ/лічильника.

Крім цього, судом встановлено, що після набрання законної сили рішенням Господарського суду Львівської області від 26 грудня 2018 року у справі №914/1604/18 комісією в складі уповноважених осіб АТ «Львівгаз» у присутності представників споживача проведено експертизу лічильника газу споживача ЛГК-200, типорозмір G-1000 заводський №5431, 1999 року випуску, за висновками якої виявлено втручання в роботу лічильника газу. Складено акт №976 експертизи лічильника газу від 24 жовтня 2019 року. Представники споживача з таким висновком не погодились, зазначивши в акті про те, що втручання не виявлено.

13 березня 2020 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» складено розрахунки заборгованості, здійснені на підставі Акту про порушення №003625 від 22 березня 2018 року, на суму 17 225 146,90 грн. та на суму 25 014 930,56 грн.

16 березня 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до суду з цим позовом про стягнення з Львівського комунального підприємства «Залізничнетеплоенерго» 120 000 грн. частини вартості спожитого газу.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції позивачем подано суду нові докази, а саме:

- протокол №01/06 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ АТ «Львівгаз» від 04 червня 2020 року, на якому прийнято рішення про задоволення акту про порушення №003626 від 22 березня 2018 року;

- акт розрахунок від 04 червня 2020 року, здійснений на підставі акту про порушення №003626 від 22 березня 2018 року на суму 25 014 974,48 грн.;

- рахунок на оплату №60077248 від 05 червня 2020 року;

- супровідний лист від 05 червня 2020 року про направлення вказаних документів споживачу.

Щодо правової природи заявленої до стягнення суми:

Згідно з ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Приписами частини другої статті 217 ГК України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною першою статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до ст.235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій визначено у ст.236 ГК України, згідно з ч.1 якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК України).

Згідно з ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Відтак, оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

В той час як одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає, відтак, ані нарахування вартості недоврахованого об`єму природного газу, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про визначення обсягу недоврахованого природного газу та його вартості не є оперативно-господарською санкцією.

Поряд з цим, такі нарахування і не є збитками, натомість заявлена до стягнення сума є платою за природний газ.

Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Статтею 41 вказаного вище Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем, який повинен містити такі положення, зокрема, основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового).

За приписами ст.59 ЗУ «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури.

Відповідно до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (Кодексу ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (пп.3).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (згідно з визначенням, що міститься у Кодексі ГРС) втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктами 1,2,3,5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

Згідно з п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС в редакції, чинній на час складення акту про порушення від 22.03.2018).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Як встановлено судом вище, за результатами розгляду акту про порушення №81 (бланк 003626) від 22 березня 2018 року Центральною комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС АТ «Львівгаз» 31 липня 2018 року прийнято рішення про задоволення вказаного акту.

Поряд з цим, рішенням Господарського суду Львівської області від 26 грудня 2018 року у справі №914/1604/18 зазначене рішення комісії визнано недійсним та скасовано вжиту ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» оперативно-господарську санкцію відносно ЛКП «Залізничнетеплоенерго» у вигляді здійснення донарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу в розмірі 2 103, 156 тис. мі за період із 01.03.2018 по 03.04.2018 на суму 25 014 930, 56 грн.

Слід зазначити, що повторний розгляд акту про порушення положеннями Кодексу ГРС не передбачено, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає протиправним повторний розгляд акту про порушення та прийняття комісією повторного рішення від 04 червня 2020 року (більш ніж через 2 роки від виявленого порушення) про задоволення акту про порушення №81 (бланк №003626) від 22 березня 2018 року, первинне рішення щодо якого було скасоване в судовому порядку.

Щодо акту №976 експертизи лічильника газу від 24 жовтня 2019 року, колегія суддів зазначає наступне:

Згідно з п.1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Як встановлено судом 11 квітня 2018 року представниками ПАТ «Львівгаз» складено протокол про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу лічильника газу типу ЛГК-200, типорозмір 01000 №5431 1999 року випуску та запрошено представника споживача на 19.04.2018 об 10-00 год. для участі у її проведення у сервісному центрі ПАТ «Львівгаз» за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42, однак, вказана експертиза проведена не була, що було також встановлено і судами при розгляді справи №914/1604/18, та що слугувало однією із підстав для визнання недійсним рішення комісії про задоволення акту про порушення.

Разом з цим, проведення позивачем експертизи після набрання законної сили рішенням у справі №914/1604/18 24 жовтня 2019 року, тобто через більш ніж 1,5 роки з дня виявлення порушення (акт про порушення №81 (бланк №003626) від 22 березня 2018 року) суперечить положенням Кодексу ГРС, зокрема, в частині строків проведення такої експертизи.

Поряд з тим, за встановлених вище обставин (зокрема, про те, що повторний розгляд комісією акту про порушення, рішення про задоволення якого скасовано в судовому порядку, не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема положенням Кодексу ГРС) сам по собі акт експертизи не є достатнім доказом у підтвердження підстав для стягнення з відповідача вартості донарахованого газу. Більше того, така експертиза проведена поза строками, передбаченими п.2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, відтак, суд не може визнати її такою, що проведена у відповідності з вимогами чинного законодавства.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги (вих.№790007.2-Ск-8307-1020 від 16.10.2020) скаржник просив апеляційний суд долучити до матеріалів справи копію висновку експерта від 28.08.2020, складеного за результатами проведення комісійної судово-трасологічної експертизи у справі №914/2108/19. З приводу наведеного колегія суддів зазначає, що вказана експертиза не має жодного значення для вирішення цієї справи, оскільки така (експертиза) проведена в межах розгляду зовсім іншої справи (№914/2108/19) щодо іншого об`єкту дослідження (лічильник газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, заводський номер 13352) та іншого споживача (Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго»), відтак, вказаний висновок експерта судом до уваги не береться та при вирішенні цього спору не оцінюється.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для стягнення з відповідача 120 000 грн. вартості спожитого природного газу.

Щодо стягнення з позивача на користь відповідача 30 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

В силу положень ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову на відповідача; у разі відмови в позові на позивача; у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1).

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2 ст.126 ГПК України).

Відповідно до ч.3 ст.126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4 ст. 126 ГПК України).

Згідно з ст.30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який водночас повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у ч.4 ст.126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям. (Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21 травня 2019 року у справі №903/390/18, від 21 січня 2020 року у справі №916/2982/16, від 07 липня 2020 року у справі №914/1002/19).

Згідно з ч.5 ст.126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 6 ст.126 ГПК України встановлено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Колегія суддів встановила, що в матеріалах справи відсутні будь-які клопотання позивача, подані до суду першої інстанції, про зменшення розміру витрат відповідача на професійну правову допомогу із обґрунтуванням доводів щодо такого зменшення та поданням відповідних доказів.

Поряд з тим, колегія суддів не вбачає підстав не присуджувати відповідачу витрати на професійну правничу допомогу в повному обсязі.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, про неспівмірність розміру витрат відповідача на професійну правничу допомогу з ціною позову, часом, витраченим адвокатом та об`ємом робіт, здійснених адвокатом, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. Колегія суддів зазначає, що предметом спору є стягнення лише частини вартості спожитого газу, який донараховано відповідачу, внаслідок виявленого порушення; загальна вартість донарахування становить 25 014 974,48 грн., справа не є простою, поряд з тим, позивачем в процесі розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово подавалися нові докази, які потребували вивчення та аналізу відповідачем, яким підготовлено та подано до місцевого суду відзив на позовну заяву та заперечення на відповідь позивача.

З огляду на наведене вище, зважаючи на предмет спору, складність справи та значення її для сторін, а також поведінку сторін, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду про стягнення з позивача на користь відповідача витрат на професійну правничу допомогу в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності з вимогами діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний господарський суд не вбачає.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.123, 126, 129, 236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 22 червня 2020 року у справі №914/642/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» без задоволення.

Матеріали справи №914/642/20 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 14 червня 2021 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бонк Т.Б.

Суддя Мирутенко О.Л.