ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2021 р. Справа№ 927/89/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 31.05.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.03.2021, повний текст якого складено 19.03.2021

у справі №927/89/18 (суддя Ноувен М.П.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад"

про визнання недійсним рішення та акта - розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Публічним акціонерним товариством "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" (надалі - позивач) подано позов до Публічного акціонерного товариства "Чернігівгаз" (надалі - відповіда), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" (надалі - третя особа), з урахуванням уточнень, про:

1) визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" від 06.12.2017, що оформлене Протоколом №154 від 06.12.2017 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по ПАТ "Чернігівгаз" від 06.12.2017, про затвердження розрахунку та донарахування обсягу 902500 м. куб. по ПАТ "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" Чернігівське відділення за період з 07 години 00 хвилин 01.10.2017 до 15 години 05 хвилин 01.11.2017;

2) визнання недійсним складеного Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості (скорегований) від 25.01.2018, яким Публічному акціонерному товариству "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" виконаний розрахунок обсягів споживання природного газу з 07 год. 00 хв. 01.10.2017 до 15год.05хв 01.11.2017 - в загальному обсязі 902500 м. куб. за номінальною потужністю котла "Standartkessl HD-01-18"-1200куб/год та розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу на загальну суму 5854701,54 грн.

Позов мотивовано тим, що 01.11.2017 представниками відповідача при проведенні контрольного огляду вузла обліку газу G-16000 ЛГ-К-200-1/30, заводський №13355 було складено акт про порушення та протокол від 01.11.2017 про направлення лічильника на експертизу. 06.12.2017 акти про порушення №147 від 01.11.2017 було розглянуто на засіданні комісії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз", про що складені відповідні протоколи. За результатами розгляду акту, комісією проведено донарахування не облікованих об'ємів спожитого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня останнього контрольного огляду вузла обліку до дня виявлення порушення відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

Позивач посилається на порушення норм Кодексу газорозподільних систем, зокрема, абз. 26, 37, 64 пункту 4 глави 1 розділу І, підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ, пунктом 4 глави 9 розділу Х, пунктами 8, 9, 11 глави 5 розділу ХІ.

Щодо назви позивача.

З позовом у цій справі звернулося - Публічне акціонерне товариство "САН ІНБЕВ УКРАЇНА".

Відповідно до Рішення Загальних зборів акціонерів (Протокол №17 від 27.03.2019) змінено найменування Публічного акціонерного товариства "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" на Приватне акціонерне товариство "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА". Державна реєстрація Статуту проведена 01.04.2019.

Згідно з п. 2.6. Статуту ПрАТ "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА" є правонаступником ПАТ "САН ІНБЕВ УКРАЇНА". До ПрАТ "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА" (код 30965655) перейшло усе майно, усі права та обов'язки Публічного акціонерного товариства "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" (код 30965655).

Відповідно до Статуту Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз", затвердженого Протоколом № 1 загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Чернігівгаз" від 29.03.2019, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз".

Стаття 83 Цивільного кодексу України, яка має назву "Організаційно-правові форми юридичних осіб", визначає, що юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Отже, з точки зору зазначеної норми закону, усі товариства належать до однієї організаційно-правової форми юридичної особи.

У ст. 152 Цивільного кодексу України зазначено, що акціонерне товариство - господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним. Акціонерні товариства за типом поділяються на публічні товариства та приватні товариства. Особливості правового статусу публічних та приватних акціонерних товариств встановлюються законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України "Про акціонерні товариства" повне найменування акціонерного товариства українською мовою повинне містити його організаційно-правову форму (акціонерне товариство). Тип акціонерного товариства не є обов'язковою складовою найменування акціонерного товариства.

У абз. 3 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про акціонерні товариства" зазначено, що зміна типу товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне не є його перетворенням.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про заміну назви позивача Публічного акціонерного товариства "САН ІнБев Україна" (код 30965655) на Приватне акціонерне товариство "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА" (код 30965655) та відповідача з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 09.03.2021 у справі №927/89/18 у задоволенні позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.03.2021 у справі №927/89/18 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог повністю.

В прохальній частині апеляційної скарги також викладено клопотання про призначення повторної судового-трасологічної експертизи, на вирішення якої поставити 1, 2, 3, 4 питання в редакції ухвали суду від 31.05.2018 та з рахуванням доводів цієї апеляційної скарги щодо необґрунтованості та суперечності іншим матеріалам справи експерта Самойленка І.М. на 1, 2, 3, 4 питання суду та обґрунтування таких відповідей у висновку судово-трасологічної експертизи від 09.09.2020 №12967/18-31.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Євсіков О.О.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1510/21 від 12.04.2021, у зв'язку з перебуванням судді Попікової О.В., яка входить до складу колегії суддів, на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи №927/89/18.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "АБІНБЕВ ЕФЕС УКРАЇНА" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.03.2021 у справі №927/89/18. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 31.05.2021 о 13:30 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 12.05.2021. Встановлено учасникам справи строк до 12.05.2021 для надання своїх заперечень чи пояснень щодо клопотання позивача про призначення повторної судового-трасологічної експертизи у даній справі. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 12.05.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Відповідач у відзиві зазначає, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Також відповідач подав заперечення щодо клопотання про призначення судом апеляційної інстанції у цій справі повторної судового-трасологічної експертизи, з посиланням на його безпідставність.

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України та не надала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 31.05.2021 з'явилися представники позивача та відповідача.

Третя особа в судове засідання від 31.05.2021 не з'явилася. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 31.05.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Розгляд клопотань.

В прохальній частині апеляційної скарги викладено клопотання про призначення повторної судового-трасологічної експертизи, на вирішення якої поставити 1, 2, 3, 4 питання в редакції ухвали Господарського суду Чернігівської області від 31.05.2018 та з рахуванням доводів цієї апеляційної скарги щодо необґрунтованості та суперечності іншим матеріалам справи експерта Самойленка І.М. на 1, 2, 3, 4 питання суду та обґрунтування таких відповідей у висновку судово-трасологічної експертизи від 09.09.2020 №12967/18-31. Проведення повторної експертизи доручити іншим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідач заперечував проти клопотання про проведення повторної судової експертизи, просив відмовити у його задоволенні, вказуючи, що висновок експерта № 12967/18-31 від 09.09.2020 за результатами проведення судово-трасологічної експертизи є обґрунтованим та таким що відповідає матеріалам справи, а доводи позивача, які викладені в клопотанні, ні окремо взяті, ні в їх сукупності - такими, що не доводять необґрунтованість чи суперечність матеріалам справи наявного висновку, а являються власним, протилежним висновку експерта, баченням виявлених обставин.

Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні назване клопотання, протокольною ухвалою від 31.05.2021 дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання призначення повторної судового-трасологічної експертизи за відсутності підстав для його задоволення. У розгляді клопотання про призначення повторної експертизи на стадії апеляційного провадження, колегією суддів взято до уваги наступне.

Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У відповідності до частини другої статті 107 ГПК України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Колегією суддів встановлено, що ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 31.05.2018 судом було призначено судову комплексну технічно-трасологічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведення судової експертизи експертами було складено висновок експертів №12967/18-31 від 09.09.2019.

Сторонами у справі були надані місцевому господарському суду додаткові пояснення з урахуванням висновку експерту. Також судом було задоволено клопотання відповідача та викликано експерта Самойленка Ігоря Миколайовича для надання усних пояснень щодо висновку експерта № 12697/18-31 від 09.09.2020.

Суд першої інстанції, з урахуванням викладених експертом пояснень, а також пояснень, поданих сторонами справи, у судовому засіданні 19.01.2021 протокольно постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення повторної експертизи у справі № 927/85/18.

Розглянувши клопотання позивача про призначення у справі повторної судово-трасологічної експертизи, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, з огляду на те, що у висновку експертів 12967/18-31 від 09.09.2019 за результатами проведених досліджень надано висновки на поставлені місцевим господарським судом питання, які є повними та зрозумілими, а наявні в матеріалах справи документи є достатніми для можливості прийняття рішення за результатами її розгляду.

Крім того, суд також враховує ту обставину, що позивач не був позбавлений свого процесуального права відповідно до п. 1 ст. 101 ГПК України та подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

01.01.2016 ПАТ "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" заявою-приєднанням № 09420UQTI7AP016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що є непобутовим).

01.06.2016 підписано ПАТ "Чернігівгаз" (Оператор ГРМ) та ПАТ "САН ІНБЕВ УКРАЇНА" (Споживач) паперову форму договору розподілу природного газу № 09420UQT17AP016, що відповідає нормам Кодексу газорозподільних систем та умовам договору.

Вказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015.

Відповідно до пункту 2.1 Договору, Оператор зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені Договором.

Відповідно до п.2.3 Договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися ЗУ "Про ринок природного газу" та Кодексом ГС.

Пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу Споживачу здійснюється на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні (№2 та №4 до Договору)

Відповідно до п.7.4, споживач зобов'язується:

5) не допускати несанкціонованого відбору природного газу;

6) забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог КГС та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін;

7) дотримуватись інших вимог цього Договору та КГС.

Відповідно до п.12.1 Договір укладено на невизначений строк.

01.11.2017 співробітниками ПАТ "Чернігівгаз" здійснено контрольний огляд вузлів обліку газу Споживача - ПАТ "Сан Інбев Україна", за адресою: м. Чернігів, вул. Інструментальна, 20, котельня та складено:

- акт контрольного огляду (обстеження) вузла обліку (б/н) від 01.11.2017, відповідно до якого встановлено: під час огляду лічильника газу виявлено наскрізний отвір під гвинтом кріплення відлікового пристрою лічильника;

- акт про порушення № 147 від 01.11.2017.

Лічильник демонтовано для проведення експертизи.

О 15:05 робота ВОГ переведена на байпасну лінію згідно листа споживача, в роботі котел №3, котли № 2, № 1 відключені шляхом встановлення блінд та опломбовані: блінда котла №1 - R22218001ЧНГАЗСЕБ, блінда котла № 2 - R22218063 ЧНГАЗСЕБ.

При огляді прямих ділянок до та після лічильника виявлена різниця внутрішніх діаметрів ділянок та лічильника більше 10мм.

- акт про порушення №147, відповідно до якого встановлено порушення КГС, а саме розділу ХІ, глави 2, пункту 1, підпункту 3, не санкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). При огляді головки відлікового пристрою лічильника газу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355 (далі - Лічильник) виявлено наскрізний отвір під болтом кріплення верхньої квадратної кришки на корпусі головки відлікового механізму. Порушення на час складання акту усунути не можливо.

Акт підписаний представниками оператора ГМР - ПАТ "Чернігівгаз" та представником ПАТ "Сан Інбев Україна" - Козьменко О.М., який в зауваженнях до акта зазначив: "Описание стандарта по наличию отверстий представителями Черниговгаз не представлено".

Суд звертає увагу, що наскрізний отвір виявлено з допомогою пломбувальної проволки, а саме занурюванням її у отвори під болтами кріплення верхньої квадратної кришки на корпусі головки відлікового механізму.

Вказані обставини не заперечуються представниками, як позивача так і відповідача.

17.11.2017 представниками ПАТ "Чернігівгаз" складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу згідно з актом про порушення №147 від 01.11.2017 лічильник газу типу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355, з показами 00236650 куб.м, дата проведення повірки ІІ кв. 2017 року, рік випуску 2013, який встановлено за адресою: м. Чернігів, вул. Інструментальна,20, споживач Чернігівське відділення ПАТ "Сан Інбев Україна". Ознаки порушення Кодексу ГРСС: розділ 11, глави 2. П.1, пп 3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

07.11.2017 комісією ПАТ "Чернігівгаз" в присутності представника Споживача проведено експертизу лічильника газу типу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355, 2013 року випуску, за результатами чого складено акт експертизи лічильника газу від 07.11.2017, відповідно до якої встановлено:

- відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі - відповідають;

- цілісність пломби та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень пломб, зазначених в протоколі - не виявлено;

- цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - не порушено;

- цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ- при зовнішньому огляді лічильника газу візуальних пошкоджень не виявлено. Пошкоджень лічильного механізму, який входить до складу відлікового механізму - не виявлено. В корпусі лічильника газу, типу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355, 2013 року випуску у верхній частині відлікового механізму під металевою квадратною кришкою було виявлено, що отвори для гвинтів її кріплення є наскрізними, що дає можливість несанкціонованого втручання в роботу відлікового механізму лічильника газу;

- цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ - не порушено;

- наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - при розкритті корпусу лічильного механізму виявлено два фрагменти металу (діаметром до 4 мм) та фрагменти металевої стружки;

- відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відповідають;

- відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - відповідають;

- відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним матеріалам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - не виявлено.

Комісія дійшла наступних висновків:

При зовнішньому огляді опломбованого лічильного механізму та корпусу ЗВТ візуальних пошкоджень не виявлено. При розпломбуванні та розкритті корпусу лічильного механізму виявлено:

- дві змінні шестерні ("відома" та "ведуча") знаходяться в робочому стані, але виявлені декілька горизонтальних подряпин на "відомій" шестерні:

- виявлені два фрагменти металу (діаметром до 4 мм) та фрагменти металевої стружки.

В корпусі лічильника газу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355, 2013 року випуску у верхній частині відлікового механізму під металевою квадратною кришкою було виявлено, що отвори для гвинтів її кріплення є наскрізними, що дає можливість несанкціонованого втручання в роботу відлікового механізму лічильника газу.

Лічильник газу типу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355, 2013 року випуску - не придатний до подальшої експлуатації у зв'язку з невідповідністю даного лічильника газу вимогам конструкторської документації заводу виробника.

06.12.2017 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими споживачами по ПАТ "Чернігівгаз" прийнято рішення: "Затвердити розрахунок та донарахувати обсяг 902 500 м куб. по ПАТ "Сан Інбев Україна" Чернігівське відділення за період з 07:00 год 01.10.2017 до 15:05 год 01.11.2017 (протокол № 154 від 06.12.2017).

Протокол підписано наступними членами комісії: Лещенко С.О., Савченко С.В., Денисенко Є.Л., Чернінська Л.М., Швець І.А., Лебідь О.П., Юдіна Т.О. на чолі з головою комісії Черчовичем В.М.

Так, склад постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення затверджений наказом ПАТ "Чернігівгаз" за №Но-359 від 21.01.2017. До складу комісії увійшли:

голова комісії: директор технічний Черчович В.М.

члени комісії:

директор з економічної безпеки Лещенко С.О.

директор комерційний Савченко С.В.

головний інженер управління експлуатації Денисенко Є.Л.

головний метролог управління метрології Швець І.А.

начальник управління правового супроводження проектів у Чернігівській області Чернінська Л.М.

начальник відділу інспектування управління метрології Сахно Є.А.

начальник лабораторії з повірки лічильників газу відділу лабораторних вимірів управління метрології Лебідь О.П.

начальник центру обслуговування клієнтів управління клієнтського сервісу Юдіна Т.О.

представник сектору НКРЕКП у Чернігівській області Тимошенко О.В.

представник ДП "Чернігівстандартметрологія" Шацький С.В.

ПАТ "Чернігівгаз" супровідним листом від 04.01.2018 надіслало Споживачу:

- екземпляр акту-розрахунку необлікованого (данарахованого) об'єму природного газу, де зазначено кількість годин роботи газового обладнання - 752,05год та кількість спожитого газу - 902 500 м3;

- рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу № 000039792 від 13.12.2017 на суму 7 236 486,88 грн (за необлікований газ в кількості 2902500 м3)

16.01.2018 позивач звернувся з вимогою до відповідача про надання оригіналів або належним чином завірених копій довіреностей осіб, що підписали лист, акт-розрахунок та рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу - Савченка С.В, Швеця І.А., Максименко О.Ф., а також надати детальний розрахунок вартості газу з зазначенням ціни закупівлі газу ПАТ "Чернігівгаз" протягом періоду необлікованого природного газу та докази на підтвердження вказаної ціни.

30.01.2018 відповідач супровідним листом направив позивачу належним чином завірені копії:

- довіреностей, виданих Савченку С.В., Швецю І.А. і Максименку О.Ф.,

- оригінал акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості (скоригований) від 25.01.2018 з зазначенням кількість годин роботи газового обладнання - 744 год за жовтень 2017 року та 8,05 год за листопад 2017 року, кількість спожитого газу - 902 500 м3, з зазначенням ціни закупівлі природного газу та визначеною загальною вартістю необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу в сумі 5 854 701,54грн,

- акт №10-17- - баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31 жовтня 2017 року,

- акт №11-17- - баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30 листопада 2017 року.

Позивач - ПАТ "Сан Інбев Україна" з метою захисту своїх порушених прав звернувся до суду з позовом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Статтею 41 вказаного вище Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем (далі-ГРС), який повинен містити такі положення, зокрема, основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового).

За приписами ст. 59 ЗУ "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (пункт 7).

Відповідно до п.1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, власник комерційного вузла обліку газу (далі -ВОГ) або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема засіб вимірювальної техніки), а також проведення періодичної повірки засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ).

Відповідно до п. 4 розділу 9 глави Х Кодексу газорозподільних систем, оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право, зокрема, оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до п. 4 розділу 1 глави І Кодексу газорозподільних систем, контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу.

Згідно з п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (пп.3).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (згідно з визначенням, що міститься у Кодексі ГРС) - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктом 1-7 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС (в редакції, що діяла на час проведення перевірки та прийняття відповідачем оспорюваних рішень) передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов'язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об'єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Як убачається із наявного в матеріалах справи акта про порушення за результатами перевірки виявлено порушення КГС, а саме розділу ХІ, глави 2, пункту 1, підпункту 3, не санкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Під час огляду лічильника газу G-1600ЛГ-К-200-1/30-0,63, заводський номер №13355 виявлено наскрізний отвір під болтом кріплення верхньої квадратної кришки на корпусі головки відлікового механізму. Порушення на час складання акту усунути не можливо.

Перевірка проводилася в присутності представника споживача - Козьменко О.М., де останній в якості зауважень зазначив: "описания стандарта по колличеству отверстий Черниговзаз не предоставил" інші зауваження відсутні.

Аналіз наведених норм Кодексу ГРС свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. Отже обставини несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу вимагають доведення не лише факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а також і факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) внаслідок втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку.

Близка за змістом правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного господарського суду від 24.10.25018 у справі № 914/2384/17 та від 12.02.2020 у справі 922/1850/19.

Листом №79-105 від 07.03.2018 ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" (том 2 стор. 110) на запит ПАТ "Чернігівгаз" повідомив, що згідно конструкторської документації на лічильники газу турбінного типу ЛГ-К-Ех всі різьбові отвори М4 для кріплення квадратної верхньої кришки не наскрізні;

товщина стінки в місці різьбових отворів становить не менше 9 мм, глибина отвору під нарізання різьби 8 мм, а довжина гвинта 8мм (2 мм заходить в кришку);

матеріал кришки та корпусу відлікового пристрою-сплав АК-12; гвинтів, які кріплять кришку квадратну - сталь А12.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

У справі призначалась судова комплексна технічно-трасологічна експертиза. Так, висновком експерта №12967/18-31 від 09.09.2020 судової технічно-трасологічної експертизи лічильника G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску встановлено факт пошкодження та втручання в роботу вищезазначеного лічильника та зазначено наступне:

"1. Наявність слідів втручання стороннього предмета, ззовні в середину, також слідів від стороннього предмету на зубах двох зубчатих кіл, їх характер розташування, дозволяє прийти висновку про те, що зовнішнє втручання, відображене в Акті про порушення № 147 від 01.11.2017, в Акті № 010/пл. експертизи лічильника типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску, покази 00236650 куб.м та пломб від 07.11.2017, в конструкцію лічильника газу турбінного G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску", шляхом його пошкодження, у вигляді наскрізних отворів для гвинтів кріплення у верхній частині корпусу відлікового механізму, могло призвести до того, що втрата (споживання) природного газу цим лічильником не обліковувалась або обліковувалась частково.

2. Виходячи з того, що діаметр наскрізних отворів 3,5 мм, які описані в акті № 010/пл. експертизи лічильника газу та пломб типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску, покази 00236650 куб.м та пломб від 07.11.2017, можна зробити висновок про те, що вони не могли утворені шляхом натиску металевим дротом діаметром до 1 мм.

3. Пошкодження виявлені в корпусі лічильника газу, типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску у верхній частині корпусу вимірювального механізму, які описані в Акті № 010/пл. експертизи лічильника газу типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску, дозволяють вплинути на правильність показань лічильника.

4. В роботу лічильника газу типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання, за допомогою якого можливо було здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника.

5. Конструкція лічильника газу типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску не відповідає конструкторській документації заводу-виробника - Публічного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад", а саме: конструкцією лічильника, згідно з конструкторською документацією заводу - виробника Публічного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад", не передбачена наявність в корпусі вказаного лічильника газу, у верхній частині відлікового механізму, наскрізних отворів для гвинтів кріплення".

Експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац шістнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС).

Суд звертає увагу, що у експертному висновку зазначено про відповідність висновків зазначених у акті про порушення №147 та в Акті експертизи лічильника №010/пл висновкам, яким дійшов експерт під час Судової експертизи.

Відповідно до ч. 1,3 п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Розрахунок обсягу необлікованого спожитого газу здійснений за номінальною потужністю газового обладнання споживача - лічильника газу типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску з розрахунку 1200м3/год, як передбачено Додатком №4 до Типового договору та Заяви-приєднання №09420UQЕ17АР016 (т.1 а.с. 74) за період з 07 години 00 хвилин 01.10.2017 до 15 годин 05 хвилин 01.11.2017 (з 01.10.2017 до моменту контрольної перевірки).

Разом з тим, відповідач здійснив нарахування з початку розрахункового періоду до моменту контрольної перевірки лічильників.

Вартість необлікованого природного газу відповідачем визначена відповідно до умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та актів №10-17--БАЛАНС та № 11-17--БАЛАНС з додатками, яка становить 6 681,89 грн за 1000 куб.м. без ПДВ за жовтень 2017 року, 7 265,59 грн за 1000 куб.м. без ПДВ за листопад 2018 року, що є витратами ПАТ "Укртрансгаз" на закупівлю природного газу.

Відповідно до Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493, балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Оператором газотранспортної системи являється ПАТ "Укртрансгаз".

Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.

Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

Алокація - віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

У зв'язку із здійсненням ліцензованої діяльності із розподілу природного газу, ПАТ "Чернігівгаз" закуповує природний газ в межах отримання послуг балансування для покриття негативного небалансу.

Отже, акти надання послуг балансування обсягів природного газу та розрахунки вартості послуг балансування за жовтень та листопад 2017 року є достатнім доказом для визначення вартості необлікованого природного газу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.06.2019 у справі 904/2318/18.

Виходячи з викладеного, судом правомірно відхилено не приймає доводи позивача щодо недотримання відповідачем приписів пп 1 п.11 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Зважаючи на наявні матеріали справи, беручи до уваги доводи та заперечення сторін, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач в порушення п. 1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС не забезпечив належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема засіб вимірювальної техніки); на лічильнику газу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску наявні пошкодження у вигляді наскрізних отворів для гвинтів кріплення; наявні втручання в роботу відлікового пристрою, що підтверджується множинними слідами від стороннього предмету на зубах двох зубчатих кіл.

Названі порушення в сукупності доводять факт викривлення даних обліку природного газу і є складовими несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Відповідачем обґрунтовано прийнято рішення про затвердження розрахунку та донарахування обсягу 902 500 м.куб. природного газу за період з 07:00 01.10.2017 до 15:05 01.11.2017, а також правомірно складено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу на загальну суму 5 854 701,54 грн.

Позивач як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і у доводах апеляційної скарги наголошує на протиправності занурення представником відповідача металевого щупа у отвори гвинтів кріплення, виявлення наскрізності отворів під гвинтами кріплення та залишення слідів у відліковому механізмі.

Ці доводи правомірно відхилено судом першої інстанції, як необґрунтовані. При цьому судом враховано, що за нормами Кодексу ГРМ Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Використаний під час перевірки ЗВТ (лічильника газу) допоміжний засіб (проволока) - не є спеціальним технічним засобом, позаяк не проходив атестації, та не має підтверджених технічних характеристик.

Згідно Кодексу ГРМ застосування допоміжних засобів під час контрольного огляду (перевірки) ЗВТ (лічильника газу) для підтвердження візуального огляду - не забороняється.

Скаржник у своїх доводах посилається на наявність недоліків та зауважень Оператором ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку, однак при цьому ним не спростовано того, що згідно Кодексу ГРМ використання допоміжних засобів під час контрольного огляду лічильника газу не заборонено. (п. 5 розділу 9 глави Х Кодексу)

При цьому, колегія суддів також вважає безпідставними та такими, що не спростовують висновку суду, аргументи скаржника з посиланням на не

Стосовно обставин виявлення наскрізних отворів, слід зазначити, що в паспорті лічильника газу відсутні будь-які відомості про зміну стану лічильника газу, в тому числі і отворів для гвинтів, які б відрізнялися від вимог конструкторської документації.

В матеріалах справи також наявні належні та допустимі докази, що містять відомості про виявлення наскрізних отворів та вимоги щодо наявності глухих отворів.

Судовий експерт у своєму висновку зазначив, що враховуючи діаметр наскрізних отворів 3,5 мм, які описані в акті № 010/пл. експертизи лічильника газу та пломб типу G-1600 Лг-К-200-1/30-0,63-1-Ех, зав. №13355, 2013 року випуску, покази 00236650 куб.м та пломб від 07.11.2017, можна зробити висновок про те, що вони не могли утворені шляхом натиску металевим дротом діаметром до 1 мм.

Таким чином, на переконання апеляційного госпрдарського суду, вказані обставини в цілому спростовують доводи позивача, що вказані отвори утворились в результаті дій представників відповідача під час контрольного огляду. Позивач наведених висновків суду не спростував, належених та допустимих доказів протилежного не подав.

Між тим, не заслуговують на увагу посилання позивача на ту обставину, що вм'ятини та заглиблення на зубчатому колі відлікового механізму лічильника з'явились в результаті занурення проволки під час контрольного огляду. В контексті зазначеного, судом враховано пояснення Експера про те, що численна кількість вм'ятин та заглиблень не могла виникнути під час одноразового занурювання проволки.

Сторонами справи також зазначено, що під час контрольного огляду було виявлено лише один наскрізній отвір, а отже відбулося одноразове занурення в наскрізний отвір проволки під час роботи лічильника. Наступні занурювання в отвори під болтами кріплення верхньої квадратної кришки відбувались вже у не робочому стані лічильника.

Визначальним у спірних правовідносинах є також і те, що повноважним представником позивача не було заявлено жодних зауважень щодо процедури та порядку перевірки (контрольного огляду) лічильника.

Судом першої інстанції обґрунтовано не прийнятодо уваги доводи позивача щодо відсутності електронного доказу - відеозапису, який в Акті про порушення № 147 від 01.11.2017 названий як "відеозйомка". Враховуючи те, що оскільки Акт про порушення №147 від 01.11.2017 був підписаний представником позивача, то сама по собі відсутність відеоматеріалів не вказує на недійсність акту про порушення.

Аргументи позивача з приводу відсутності 06.12.2017 на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення трьох членів та прийняття оскаржуваного рішення Комісією у неповному складі (без членів Комісії Сахна Є.А., Тимошенко О.В., Шацького С.В), як підстави визнання недійсним акту, також є помилковими, оскільки норми Кодексу ГРМ не містять положень, щодо вимоги про прийняття рішення у присутності усіх членів Комісії на засіданні.

В контексті викладеного, суд також приймає до уваги, що матеріали справи містять належні докази повідомлення уповноважених представників про засідання комісії 06.12.2017. Водночас, рішення Комісії приймалось шляхом голосування присутніх членів комісії (як таких, що становили більшість від затвердженого складу за наказом по ПАТ "Чернігівгаз" від 21.08.2017 №Но-359), що підтверджує правомірність прийнятого рішення. Такожварто зауважити, що позивачем не заявлялася вимога в порядку абз. 5 п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу щодо залучення до участі у засіданні комісії інших представників.

Не знайшли свого підтвердження також аргументи позивача щодо відсутності рішення Комісії про задоволення акта про порушення №147, позаяк відповідно до абзацу 2 п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Поряд з цим, суд також зауважує, що засідання Комісії від 06.12.2017 відбувалось щодо розгляду саме акту про порушення №147 і за результатами розгляду прийнято рішення про затвердження донарахування обсягу 902 500 м куб. газу, а відтак дії відповідача свідчать, що Комісією було задоволено акт про порушення № 147.

Зважаючи на встановлені матеріали справи, а також надані сторонами докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оспорюване рішення відповідача є обґрунтованим та таким, що прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на юридичний аналіз спірних правовідносин, здійснений апеляційним судом, інших належних доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Суд зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції та суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв'язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 09.03.2021 у справі №927/89/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 16.06.2021.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

І.П. Ходаківська