ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року м.Дніпро Справа № 908/2359/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Чередка А.Є., Коваль Л.А.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи підприємця Казарян Арама Гарніковича на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.01.2021 (рішення оформлено та підписано 21.01.2021, головуючий суддя Дроздова С.С., судді Науменко А.О., Зінченко Н.Г.) у справі

за позовом фізичної особи підприємця Казарян Арама Гарніковича, м. Запоріжжя

до відповідача публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00001112 від 19.09.2018, оформлене протоколом засідання комісії від 01.11.2018

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст і підстави позовних вимог

Фізична особа підприємец Казарян Арам Гарнікович звернувся до Господарського суду запорізької області з позовом до публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго про визнання незаконним та скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001112 від 19.09.2018, оформлене протоколом засідання комісії від 01.11.2018.

Позовні вимоги мотивовані посиланням на те, що акт про порушення від 19.09.2019 №00001112 був складений з недотриманням порядку, передбаченого Правилами роздрібного ринку електричної енергії, та з порушенням процедури проведення перевірки.

ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20.02.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.07.2019, позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 19.09.2018 №00001112, оформлене протоколом засідання комісії від 01.11.2018.

Постановою Верховного Суду від 27.04.2020 касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено; рішення Господарського суду Запорізької області від 20.02.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.07.2019 у справі № 908/2359/18 скасовано; справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Під час нового розгляду, рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.01.2021 у даній справі у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що дослідивши всі документи та обставини справи, судом встановлено, що позивачем було здійснено самовільне підключення до електромережі поза облікової ділянки, на підставі чого складено відповідний акт № 00001112 від 19.09.2018, в зв`язку з чим, рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001112 від 19.09.2018, оформлене протоколом засідання комісії від 01.11.2018 є обґрунтованим та законним.

ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Фізична особа-підприємець Казарян Арам Гарнікович, не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати, позовні вимоги задовольнити, визнати незаконним та скасувати рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00001112 від 19.09.2018, оформленого протоколом засідання комісії від 01.11.2018.

Аргументуючи апеляційну скаргу, скаржник вказує, що постановою Касаційного господарського суду зобов`язано при повторному розгляді справи надати оцінку показам свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Суд під час нового розгляду справи не викликав зазначених свідків для надання свідчень, обмежившись цитуванням пояснень цих осіб та посиланням на ту обставину, що свідки були допитані іншим суддею підч час первісного розгляду справи 10.01.2019 та 24.01.2019.

Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд зазначив про те, що сам по собі вказаний скаржником дефект змісту акту згідно із чинним законодавством не зумовлює його недійсність/нікчемність. Суд мав на увазі, що в акті не зазначено до якої мережі здійснено підключення.

Судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки суд не досліджував жодного доказу, що унеможливило право учасника давати свої пояснення з приводу письмових, речових та електронних доказів.

Скаржник вважає, що наданий позивачем відеозапис подій не є належним доказом, оскільки таким записом неможливо доводити факт наявності якогось пристрою, тим більше його інвентарного номеру, а також такий доказ є неналежним.

Крім того, відповідачем до матеріалів справи надано документи на підтвердження проведення державної повірки струмовимірювальних кліщів. Однак, на думку позивача, зазначені документи сфальсифіковані, внаслідок чого їх неможливо розглядати у якості належного доказу.

Суд не спростував твердження позивача про те, що згідно п.8.2.5 ПРРЕЕ, у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі, за твердженням відповідача, акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

В акті, як заінтересовані особи зазначені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . При цьому докази, які б надавали можливість належним чином встановити особу цих заінтересованих осіб, відсутні. За таких обставин, за твердженням скаржника, акт про порушення не може вважатися дійсним.

Господарським судом не виконано вимоги Верховного Суду та не здійснено арифметичний перерахунок розміру збитків.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував ту обставину, що акт про порушення №00001112 від 19.09.2018 є недійсним в силу вимог ПРРЕЕ (в акті відсутні посилання на документи, які б посвідчували особу свідка) та не може слугувати належним та допустимим доказом у справі.

Судом першої інстанції не враховано, що в акті в порушення вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ відсутнє посилання на пункти Правил та Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором щодо виявленого порушення. Пункт 5.5. ПРРЕЕ, на який здійснено посилання в акті, є фактично не пунктом, а розділом ПРРЕЕ, в якому відповідними пунктами зазначені права та обов`язки споживача.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки акту недопуску від 19.09.2018, який прямо свідчить про відсутність технічної перевірки на об`єкті позивача саме 19.09.2018 у зв`язку відсутністю останнього. Таким чином, відповідачем документально не доведений факт проведення технічної перевірки на об`єкті позивача.

Також суд першої інстанції не надав уваги тій обставини, що проведений відповідачем розрахунок по акту про порушення не відповідає вимогам Методики.

3.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції відповідач зазначає, що показання свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтверджують, що 19.09.2018 ОСОБА_5 було забезпечено доступ до електроустановки, у його присутності було проведено обстеження шафи обліку, виявлено дооблікове підключення, робочий стан схеми самовільного підключення було продемонстровано особисто споживачу. Всі ці обставини підтверджують відображені у акті про порушення обставини щодо виявлення представниками енергопостачальника на об`єкті споживача самовільного підключення. Більш того, наявність дооблікового підключення підтверджена відео-та фото - матеріалами.

Свідки також підтвердили, що споживач не надав можливості завершити технічну перевірку та складання акта про порушення, у зв`язку з чим було складено акт недопуску.

Перешкоджання споживача у завершенні технічної перевірки призвели до неможливості вилучення представниками енергопостачальника ділянки самовільного підключення, а саме комутаційного апарату з блоком керування.

Відповідач стверджує, що дотримуючись п.2.9 Методики інженерами визначено точку самовільного підключення, як т.Г, у якій до навантаження приміщення споживачем підключено мідний кабель ВВГ - 4х4мм2, радіокерований комутаційний блок поза розрахунковим приладом обліку, що дають можливість споживати електричну енергію, обсяг якої не враховується розрахунковим приладом обліку, про що зазначено у п.3 акту про порушення та детально і схематично зображено на схемі згідно додатку №1 до акту про порушення.

Додатковим підтвердженням використання споживачем електричної енергії поза лічильником, на думку відповідача, свідчить значна різниця обсягів споживання в опалювальний період. Після складання акта про порушення та усунення споживачем ділянки самовільного підключення, споживання в опалювальний період стрімко збільшилося у порівнянні з таким же періодом попередніх років. При цьому, споживачем не повідомлялося про встановлення додаткових струмоприймачів, окрім тих, перелік яких надавався при укладенні договору.

Відповідач вважає, що акт про порушення №00001112 відповідає вимога п.8.2.5 ПРРЕЕ та Методики, зокрема, містить зміст виявленого порушення, схему електропостачання споживача, відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта та достатні дані, необхідні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії, що в свою чергу, в силу ст.ст.73,76 ГПК України є належним доказом порушення споживачем ПРРЕЕ.

Щодо правомірного визначення потужності самовільного підключення та сили струму при здійсненні розрахунку недоврахованої енергії відповідач зазначає, що позивачем такий розрахунок здійснено до однофазного проводу, однак, відповідно до додатку №1 до акту про порушення підключення було здійснено до трьохфазного ввідного кабелю, відповідно розрахунок недоврахованої електроенергії по акту виконано за формулою 2.7 Методики. Визначення потужності самовільного підключення було здійснено у відповідності до формули 2.9 Методики. При цьому, зазначення позивачем потужності у розмірі 6,336 кВт суперечить формулі п.2.9 Методики.

Щодо правомірного визначення періоду нарахування недоврахованої електричної енергії відповідач вказує, що в акті про порушення зазначено, що порушення виконано приховано, точку позаоблікового підключення виявлено під час технічної перевірки в результаті часткового демонтажу гіпсокартонного покриття в місці проходження ввідного кабелю, що неможливо було виявити при контрольному огляду лічильника, отже Дпор визначено з 11.10.2016 (з дня останньої технічної перевірки згідно акту №11432) по день виявлення порушення 19.09.2018. При цьому, кількість робочих днів за період нарахування по акту про порушення становить 708 днів, виходячи з режиму роботи електроустановки - 7 днів на тиждень згідно п.6 додатку №5 до договору.

ІV. Апеляційне провадження

4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 17.02.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів: головуючий суддя Антонік С.Г., судді Дармін М.О., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.02.2021 заяву суддів Антоніка С.Г., суддів Дарміна М.О., Іванова О.Г. про самовідвід у даній справі задоволено.

Згідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи підприємця Казарян Арама Гарніковича на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.01.2021; призначено справу до розгляду на 23.03.2021 на 10 годин 30 хвилин.

У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. у відпустці, відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 23.03.2021 не відбувся.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 29.03.2021 призначено справу до розгляду на 11.05.2021 на 10 годин 30 хвилин.

11.05.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2021 на 12 годин 10 хвилин.

08.06.2021 у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали відповідні пояснення.

08.06.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

08.10.2003 між відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (постачальник електричної енергії) та фізичною особою підприємцем приватним підприємцем Казарян А.Г. (споживач) укладений договір № 7317 про постачання електричної енергії, який переукладено у новій редакції 20.08.2007 (договір №7317).

01.02.2017 на підставі рішення загальних зборів акціонерів назву товариства змінено на публічне акціонерне товариство Запоріжжяобленерго.

Відповідно до розділу 1 договору №7317 постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю ,зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Пунктом 2.3.6 договору №7317 встановлено, що споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ у будьякий час доби працівників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР , а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

Вказаний пункт договору кореспондується з пунктом 3.1.5 цього договору в частині права постачальника електричної енергії на доступ у будь який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку , як власних ,так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

30.05.2007 сторонами складений акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін: абонент - ОСОБА_5 ; енергопередавальна організація КП ВРЕЖО 13; балансова належність електричних мереж і установок - на балансі КП ВРЕЖО 13 знаходиться електроустаткування житлового будинку АДРЕСА_1 ; на балансі ОСОБА_5 знаходиться КЛ АВВР 3х16, L-45 від ВРУ ж/б до ВРУ до об`єкту ввідної автоматизованого електрообладнання приміщення магазина. Межа відповідальності за стан та обслуговування електричних мереж і установок: межа між КП ВРЕЖО №13 та ОСОБА_5 встановлюється на кабельних наконечниках кабелю АВВР 3х16, L -45 во ВРУ ж / будинку № НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 .

19.09.2019 службовими особами відповідача проведена перевірка дотримання споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті позивача розташованому за адресою: АДРЕСА_2 .

За результатами перевірки, 19.09.2018 публічним акціонерним товариством Запоріжжяобленерго за участю споживача приватного підприємця Казарян А.Г. складений акт про порушення № 00001112, яким встановлено порушення споживачем вимог п.5.5 ПРРЕЕ, а саме підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановки бістро Kebab House, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , поза розрахунковим приладом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку; підключення виконано напругою 380 В кабелем ВВГ 4х4,0 мм кв через комутаційні апарати з блоком керування; точку самовільного підключення поза облікової ділянки виявлено в стіні шляхом часткового демонтажу гіпсокартонного покриття в місці проходження ввідного кабелю; дане порушення виявлено під час технічної перевірки; вилучити зразок ділянки самовільного підключення з комутаційними апаратами та блоком керування споживач не надав можливості.

У вказаному акті про порушення зазначено, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не спрацьовані та не пошкоджені; зразок кабелю з ділянки від ввідного автоматичного вимикача приладу обліку, до якого підключені ділянки самовільного підключення (номер пломби, якою було опломбовано пакет з кабелем - №С46163728); комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 18.10.2018.

Споживач відмовився від підписання та отримання акту про порушення, про що міститься відмітка у відповідних розділах цього акту,

В акті про порушення зазначено, що з актом ознайомлені свідки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прописаний: АДРЕСА_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прописаний: АДРЕСА_4 .

Відповідно до акту порушення, складання документу завершено 20.09.2018.

Додатками до акту про порушення №00001112 від 19.09.2018 складені наступні документи: акт схема електропостачання ПП ОСОБА_5 ; акт від 20.09.2018 з питання розпломбування розрахункового обліку на об`єкті бістро Kebab House; акт від 20.09.2018 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів; акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 19.09.2018; додаток № 5 до акту про порушення від 20.09.2018 (щодо вилучення зразка кабелю); акт вимога від 19.09.2018 за договором № 7317 щодо приведення розрахунків засобів обліку електричної енергії та схем їх підключення (а також електропроводки і електроустановок від межі балансової належності до місця встановлення засобів обліку у відповідність вимогам ПУЕ ,ПКЕЕ та інших нормативно технічних документів); акт недопуску від 19.09.2018 до акту про порушення № 00001112 від 19.09.2018.

Другий примірник акту № 00001112 від 19.09.2018 з додатками був направлений на адресу споживача 25.09.2018.

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії від 18.10.2018 у присутності споживача, прийнято рішення перенести засідання комісії на 01.11.2018.

25.10.2018 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, на якому прийнято рішення, оформлене відповідним протоколом, в якому зазначається про прийняття рішення щодо розрахунку недорахованої електричної енергії по акту за період з 11.10.2016 по 19.09.2018 (час роботи 12 год.), кількість недорахованої електроенергії складає 161 494 кВт.г. на суму 367 010,69 грн. 29.10.2018 споживач звернувся до публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго Запорізькі міські електричні мережі із заявою про проведення повторного розгляду акту про порушення № 00001112 від 19.09.2018 за участю представника споживача і свідків.

01.11.2018 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, якою прийнято рішення про виконання розрахунку недорахованої електроенергії по акту (порушення відповідає пункту 2.1.7 Методики), за період з 11.10.2016 по 19.09.2018, кількість недорахованої електричної енергії складає 161 494 кВт.г. на суму 367 010,69 грн.

Фахівцями постачальника електричної енергії складений розрахунок по акту про порушення № 00001112 від 19.09.2018, за період з 11.10.2016 по 19.09.2018 за 708 днів в сумі 367 010,69 грн.

Позивач вважає рішення комісії електропостачальної організації, яким йому було нараховано до сплати 367 010,69 грн вартості недооблікованої електричної енергії незаконним та протиправним, що і стало підставою для звернення до суду з вимогою визнати незаконним та скасувати Акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001112 від 19.09.2018, оформлений протоколом засідання комісії від 01.11.2018.

4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом апеляційного перегляду є вирішення питання про наявність або відсутність підстав для визнання та скасування акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001112 від 19.09.2018, оформлений протоколом засідання комісії від 01.11.2018.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з положеннями ст.173 Господарського кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

За змістом ст.179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до преамбули Закону України "Про електроенергетику" цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т. ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України "Про електроенергетику" визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, пов`язану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Зміст ст.ст.56, 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" свідчить про те, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності 19.04.2018, крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11.06.2018.

Водночас, із набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії втратили чинність Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28.

Таким чином, на час здійснення перевірки діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії (далі - ПРРЕЕ).

ПРРЕЕ визначені взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п.1.1.1 ПРРЕЕ).

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії. Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2 частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії"); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4 частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладене у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17).

Відповідно до п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії, зокрема, зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно п.8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

У п.8.2.5. ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Відповідно до п.8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно п.8.2.7 ПРРЕЕ визначено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (чинна станом на виникнення спірних правовідносин):

Відповідно до пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо (підпункт 3); підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку (підпункт 6 пункту).

Відповідно до п.4.1 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення;

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (пункт 4.6 Методики).

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до п.4.2.3 договору №7317 в редакції додаткової угоди від 01.11.2007, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами та доповненнями Постановами НКРЕ №154 від 08.02.2007, №1384 від 18.12.2008, №1338 від 14.10.2010, за споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

19.09.2018 рейдовою бригадою енергопостачальника за результатом технічної перевірки об`єкта електропостачання за адресою: АДРЕСА_2 було складено акт про порушення ПКЕЕ №00001112, завершення оформлення якого відбулося 20.09.2018.

Підставою для складання акта стало порушення споживачем вимог п. 5.5 ПРРЕЕ, а саме: «підключення до електричної мережі, що не є власністю Енергопостачальника електропроводки бістро «Кебаб Хаус. Підключення виконано напругою 380 В кабелем ВВГ 4x4,0мм2 через комутаційні апарати з блоком керування. Точку самовільного підключення поза облікової ділянки виявлено в стіні шляхом часткового демонтажу гіпсокартонного покриття в місці (ділянка кабелю від ввідного автоматичного вимикача до приладу обліку). Дане порушення виявлено під час технічної перевірки. Вилучити зразок ділянки самовільного підключення з комутаційними апаратами та блоком керування споживач не надав можливості».

Відповідно до приписів пункту 5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень про: порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів комерційного обліку, що належать споживачу за ознакою права власності (користування) або встановлені на території споживача; порушення, які пов`язані з відключенням ліній живлення, пошкодженням основного устаткування, ураженням електричним струмом людей і тварин, а також пожежі, викликані несправністю електроустановок споживача або електроустановок, розташованих на території споживача; порушення умов використання договірного обсягу споживання електричної енергії, графіків обмеження споживання електричної енергії, обмеження споживання електричної потужності, аварійних відключень споживачів електричної енергії, спеціальних графіків аварійних відключень; виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Схематичне зображення самовільного підключення із деталізацією матеріалу дооблікового провідника, його точки підключення, меж балансової належності сторін міститься у додатку №1 до акту про порушення.

У зв`язку з тим, що споживач відмовився отримати другий екземпляр акту про порушення, його разом з додатками 25.09.18 було направлено рекомендованим листом.

В акті про порушення зазначено, що комісія з розгляду даного акту відбудеться 18.10.2018.

Враховуючи дату відправлення другого примірника акту про порушення - 25.09.2018 з урахуванням поштового пробігу для рекомендованої кореспонденції, визначеного «Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень», споживач своєчасно повідомлений про день засідання комісії, а саме, за 19 днів, що узгоджується з вимогами п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

18.10.2018 на засіданні комісії за участю споживача було прийнято рішення про перенесення засідання на 01.11.2018. Споживач на засіданні комісії був присутній, отже був обізнаний про наступну дату засідання комісії, яке відбулось 01.11.2018.

Споживач звернувся до енергопостачальника із листом про розгляд акту про порушення на комісії 25.10.2018.

25.10.2018 за участю споживача було проведено засідання комісії, на якому прийнято рішення, оформлене відповідним протоколом, в якому зазначається про прийняття рішення щодо розрахунку недорахованої електричної енергії по акту за період з 11.10.2016 по 19.09.2018 (час роботи 12 год.), кількість недорахованої електроенергії складає 161 494 кВт.г. на суму 367 010,69 грн.

Не погодившись із прийнятим рішенням, споживач 29.10.2018 звернувся із заявою про повторний розгляд комісією акту про порушення.

01.11.2018 було повторно проведено засідання комісії, за результатом якого рішення комісії про визначення обсягу недорахованої електричної енергії у розмірі 161 494 кВт.год. на суму 367 010,69 грн залишено без змін.

Матеріали справи свідчать про те, що розрахунок недоврахованої електроенергії по акту виконано за порушення, визначене п.п.7 п.2.1 Методики, а саме: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковим приладом обліку без порушення схеми обліку.

Відповідно до п. 2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії здійснюється через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7) Методики.

Формула 2.7 передбачає використання таких показників: Wдоб.с.п. = Рс.п. х tвик.с.п. (2.7), де Рс.п - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою у разі підключення до однієї фази: Pс.п = I х Uном.фаз х cos(фі) (2.8), у разі підключення до трьох фаз:Pс.п =3 х I х Uном.фаз х cos(фі) (2.9), де де І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), А (пунктом 3 акту про порушення встановлено, що самовільне підключення виконано мідним кабелем ВВГ 4x4,0мм2). Uном.фаз - номінальна фазна напруга, кВ (0,22 кВ); cos(фі) - косинус кута між фазною напругою Uном.фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, приймається рівним 0,9; tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Отже, визначення потужності самовільного підключення було визначено у відповідності до формули 2.9 Методики, що склало: 3х32х0,22х0,9 + 19,008 кВт (Pс.п=3 х I х Uном.фаз х cos(фі).

При цьому, зазначення скаржником потужності у розмірі 6,336 кВт суперечить вищевказаній формулі 2.9 Методики.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6 Методики. Дпер = Дпор+Дуоун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

В акті про порушення зазначено, що підключення виконано приховано, точку позаоблікового підключення виявлено під час технічної перевірки в результаті часткового демонтажу гіпсокартонного покриття в місці проходження ввідного кабелю, що неможливо було виявити при контрольному огляду лічильника, отже, Дпор визначено з 11.10.2016 (з дня останньої технічної перевірки згідно акту № 11432) по день виявлення порушення 19.09.2018. При цьому, кількість робочих днів за період нарахування по акту про порушення становить 708 днів, виходячи з режиму роботи електроустановки - 7 днів на тиждень згідно п. 6 додатку №5 до договору.

Приймаючи до уваги, що розрахунок недоврахованої електричної енергії за порушення згідно п.п 7 п. 2.1 Методики проводиться за формулою 2.7 Методики, судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги доводи позивача про неврахування відповідачем п.2.5 Методики, а саме, незастосування коефіцієнту використання електрообладнання 0,75, є безпідставними та необґрунтованими.

При цьому, формула 2.4 Методики, яка передбачає використання коефіцієнту 0,75, застосовується у разі виявлення порушень згідно п.п. 1 - 3 п. 2.1 Методики.

У пункті 2.6 Методики зазначено, що І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Актом про порушення встановлено, що самовільне підключення виконано мідним кабелем ВВГ 4x4мм2. Відповідно до таблиці 1.3.6 ПУЕ допустимий тривалий струм для трьохжильного мідного проводу (прокладеного у повітрі) перерізом 4мм2 складає 35А. Враховуючи, що дане значення є не найменшим на схемі підключення згідно додатку № 1, розрахунок здійснено виходячи з найменшої сили струму, а саме, 32А за номіналом струму ввідного комутаційного апарату, установленого у споживача.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача, що кабель ВВГ 4х4,0 мм2, яким здійснено самовільного підключення, є не трьохжильним, а чотирьохжильним, оскільки заявником наведені обставини не підтверджені належними та допустимими доказами, на підставі яких суд міг би зробити такий висновок. А відтак відсутні підстави стверджувати, що розрахунок повинен бути зроблений виходячи із найменшої сили струму для чотирьохжильного проводу, що складає 30А.

При здійсненні розрахунку відповідачем дотримано п. 2.6 Методики щодо визначення найменшої сили струму виходячи із фактичної схеми підключення згідно додатку №1.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на визначення Дпор згідно п. 2.5 Методики, разом з цим абз. 2 формули 2.6 Методики встановлено, якщо споживач встановив пристрій, що знижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування, але не більше ніж три роки.

Відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено: контрольний огляд засобу комерційного обліку це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів впливу електричного/електромагнітного полей, зняття показів засобів комерційного обліку, а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; технічна перевірка це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення поза облікових підключень; прихована електропроводка це електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник електропостачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

Відмінність контрольного огляду та технічної перевірки полягає у способі виявлення самовільних підключень: при контрольному огляді вони виявляються в результаті візуального обстеження схеми електропостачання, тобто зроблені відкритим способом та є видимими; при технічній перевірці вони виявляються в результаті часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, або з використання спеціальних технічних засобів, тобто зроблені приховано, які неможливо побачити візуально без демонтажу.

У даному випадку, в акті про порушення зазначено, що підключення виконано споживачем приховано, точку позаоблікового підключення виявлено під час технічної перевірки в результаті часткового демонтажу гіпсокартонного покриття, про що зазначено в акті.

Вищевикладене спростовує твердження позивача щодо виконання розрахунку за 6 календарних місяців.

З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд погоджується, що місцевим господарським судом правомірно встановлено, що розрахунок відповідача недоврахованої електричної енергії виконаний вірно та з дотриманням вимог чинного законодавства.

В позовній заяві позивач зазначав, що 19.09.2018 технічна перевірка не проводилась і споживач в цей день не перебував на об`єкті.

Відповідач вказував на те, що 19.09.2018 до приміщення бістро Кебаб Хаус представників енергопостачальника допустив адміністратор, якому було повідомлено, що буде проводитись технічна перевірка електроустановки. У зв`язку з чим, адміністратор зателефонував особисто ОСОБА_5 та повідомив про прибуття представників ПАТ Запоріжжяобленерго. Через деякий час на об`єкт прибув ОСОБА_5 .

В ході обстеження шафи обліку, яка знаходиться в приміщенні бістро, а саме, через отвір працівниками ПАТ Запоріжжяобленерго було введено ЮСБ-камеру під гіпсокартонну обшивку та виявлено дооблікове підключення кабелю через комутаційні апарати з блоком керування, що не передбачено однолінійною схемою електропостачання об`єкту. Точку самовільного підключення позаоблікової ділянки виявлено в стіні за шафою обліку в місці проходження кабелю від ввідного автоматичного вимикача до приладу обліку. За допомогою штангенциркуля - 1-125-0,1-2, інвентарний №80911971 (дата повірки - Зкв. 2017) було виміряно переріз мідного провідника ВВГ ділянки . мобільного підключення в розподільчій шафі споживача в місці приєднання до відхідних комутаційних апаратів, який становить 4х4,0мм2.складання акту-недопуску обстежили дану щитову в присутності уповноваженої особи КП «Запоріжремсервіс», яке є балансотримувачем будинку (відеозапис обстеження додається). Виявлену схему самовільного підключення було продемонстровано споживачу особисто.

Після виявлення самовільного підключення працівники Енергопостачальника почали оформляти відповідні документи, а саме, схему електропостачання (додаток №1 до акту про порушення), акт про порушення та акт технічної перевірки. Коли працівники приступили до вилучення зразків кабелю та комутаційного апарату ділянки самовільного підключення, споживач не надав згоду на вилучення та взагалі вигнав працівників з приміщення, при цьому, сам теж покинув приміщення, сів у транспортний засіб і поїхав, що унеможливо завершити технічну перевірку та дооформити відповідні документи. У зв`язку з чим, 19.09.2018 було складено акт-недопуску, яким зафіксовано неможливість подальшої технічної перевірки, копію якого вручено працівнику споживача, який перебував у бістро.

Враховуючи, що ввідний кабель, який живить об`єкт споживача, приєднано в електрощитовій багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , працівники Енергопостачальника після приєднано в електрощитовій багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , працівники енергопостачальника після складання акту-недопуску обстежили дану щитову в присутності уповноваженої особи КП «Запоріжремсервіс», яке є балансотримувачем будинку (відеозапис обстеження додається).

Оскільки 19.09.2018 технічна перевірка бістро не була завершена, 20.09.2018 працівники енергопостачальника знов прибули на об`єкт для продовження перевірки. У присутності ОСОБА_5 було обстежено електроустановку, однак, ділянка самовільного підключення вже була вилучена споживачем, при цьому, ввідний кабель мав пошкодження ізоляції, що підтверджується фотоматеріалами №2, 3, 4. У зв`язку з чим, в підтвердження виявленого порушення було вилучено, упаковано та опломбовано пломбою №С46163728 лише зразок ввідного кабелю в місці приєднання до нього ділянки самовільного підключення (в місці розрізу оболонки кабелю), про що складено акт-пакування.

Споживачем в ході перевірки одразу було замінено частину провідника від ввідного комутаційного апарату до лічильника, тобто ту ділянку, де було самовільне підключення. Про відновлення схеми електропостачання після усунення порушення з вказано в п.7 акту про порушення та складено акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку від 20.09.2018.

По завершенню перевірки та виконанню всіх робіт було дооформлено документи за результатом перевірки, у яких зазначено, що перевірка, яка була розпочата 19.09.2018, завершена 20.09.2018, оскільки: 19.09.2018 було призупинено технічну перевірку з причин перешкоджання споживачем виконанню службових. Складено акт про недопуск. Підписувати оформлені документи ОСОБА_5 відмовився, що засвідчено незаінтересованими особами: 1) ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прописаний у АДРЕСА_5 ) ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прописаний у АДРЕСА_4 .

Засвідчення вищезазначеними особами відмови споживача від підпису акту підтверджує його дійсність в силу ч.5 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, відповідно до якої зазначено, що в разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами за умови посвідчення їх осіб.

Наявні в матеріалах справи пояснення ОСОБА_2 свідчать про те, що останній є начальником служби аудиту юридичних споживачів Запорізьких міських електричних мереж. 19.09.2018 інженерами з технічного аудиту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 здійснювалась технічна перевірка об`єкту електропостачання за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП Казаряну А.Г. Під час перевірки на об`єкті споживача за допомогою ЮСБ-камери інженерами виявлено дооблікове підключення.

Для з`ясування всіх обставин ОСОБА_2 особисто виїхав на об`єкт. В його присутності ОСОБА_5 не надав можливості вилучення ділянки самовільного підключення та вигнав присутніх зі свого кабінету. Внаслідок чого було складено акт-недопуску, яким зафіксовано неможливість подальшої технічної перевірки, копію якого було вручено працівнику споживача, який перебував у бістро.

20.09.2018 ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_2 про готовність забезпечити доступ до об`єкту для завершення технічної перевірки. Під час проведення перевірки встановлено, що ділянка самовільного підключення, про яку повідомляв інженер ОСОБА_6 вже була відсутня, при цьому, ввідний кабель мав пошкодження ізоляції. Після обстеження електроустановки, інженерами проведено фото-, відео- фіксацію певних ділок схеми підключення, в тому числі і на прохання ОСОБА_5 ; вилучено, упаковано та опломбовано зразок ввідного кабелю в місці приєднання до нього ділянки самовільного підключення.

ОСОБА_5 відмовився від підписання документів за результатами перевірки, у зв`язку з чим, для засвідчення факт відмови ОСОБА_5 від підпису документів, представником служби безпеки товариства було запрошено свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Аналогічні пояснення надані ОСОБА_6 .

При цьому, в своїх поясненнях свідки підтвердили про обізнаність зі змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Всі ці обставини підтверджують відображені у акті про порушення фактичні обставини щодо виявлення представниками енергопостачальника на об`єкті споживача самовільного підключення 19.09.2018.

Під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції у судовому засіданні було оглянуто відеоматеріали надані відповідачем, якими підтверджено наявність дооблікового підключення.

Дооблікове підключення комутаційного апарату, що зображено у додатку №1 до акту про порушення, не передбачено однолінійною схемою електропостачання об`єкту, що є невід`ємною частиною договору про постачання електричної енергії.

Пунктом 2.9 Методики встановлено, що в разі виявлення у споживача, порушень, зазначених у п.п. 5 7 п. 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Під час перевірки інженерами визначено точку самовільного підключення, як т. Г, у якій до навантаження приміщення споживачем підключено мідний кабель ВВГ - 4x4мм2, радіокерований комутаційний блок поза розрахунковим приладом обліку, що дають можливість споживати електричну енергію, обсяг якої не враховується розрахунковим приладом обліку, про що зазначено п. 3 акту про порушення та детально і схематично зображено на схемі згідно додатку №1 до акту про порушення.

За приписами 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги та заперечення учасників справи, й інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюють такими засобами: 1) письмовими, речовими й електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною першою статті 87 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 88, частини 1 статті 89 Господарського процесуального кодексу України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. Свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Відтак, виклик свідка для допиту є правом суду, а не об`язком.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, заява свідка є доказом, який за умови дотримання вимог процесуального закону щодо її форми, підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами у справі відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

У даному випадку такі обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, не підлягають встановленню лише на показаннях свідків.

Так, факт порушення позивачем ПРРЕЕ встановлено, зокрема, актом про порушення №00001112 від 19.09.2018, який відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ та Методики.

Позивачем не доведено, що обставини, викладені свідками у поясненнях, суперечать іншим доказам, є недостовірними або недостатніми.

У суду апеляційної інстанції відсутні сумніви щодо змісту, достовірності чи повноти пояснень свідків.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для виклику у судове засідання свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв та врахував показання свідків.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що акт про порушення з додатками, показання свідків ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , фото та відеоматеріали, у сукупності підтверджують порушення споживачем ПРРЕЕ щодо самовільного улаштування дооблікової електропроводки для споживання електричної енергії поза розрахунковим приладом обліку.

Колегія суддів враховує висновки Верховного Суду та зазначає, що твердження позивача про дефект акта, не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності з іншими доказами. Ані ПРРЕЕ, ані інші норми чинного законодавства України не визначають вказаний скаржником дефект змісту акта як такий, що має наслідком його недійсність/нікчемність.

Вчинення споживачем дій, які призвели до підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника є самостійним порушенням, передбаченим у підпункті 6 пункту 2.1 Методики, і наявність або відсутність такого порушення має бути встановлена судом з урахуванням всіх обставин, пов`язаних із цим порушенням.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши всі документи та обставини справи, встановивши, що позивачем було здійснено самовільне підключення до електромережі поза облікової ділянки, на підставі чого складено відповідний акт № 00001112 від 19.09.2018, місцевий господарський суд дійшов вмотивованого висновку, що рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001112 від 19.09.2018, оформлене протоколом засідання комісії від 01.11.2018 є обґрунтованим та законним, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки під час апеляційного перегляду вказаних обставин судом не встановлено.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського Суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

4.5 Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги фізичної особи підприємця Казарян Арама Гарніковича відмовити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.01.2021 у справі №908/2359/18 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку

Постанова складена у повному обсязі 18.06.2021.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді А.Є.Чередко

Л.А.Коваль