ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року Справа № 906/118/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

прокуратури: не з`явився

позивача: Мельник О.І.

відповідача 1: не з`явився

відповідача 2: Гарбузюк О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Житомирської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20, постановлену суддею Соловей Л.А., повний текст ухвали складено 10.03.2021 р.

за позовом Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м.Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м.Житомир)

до відповідача 1 Станишівської сільська рада Житомирського району (с.Станишівка Житомирського району Житомирської області);

до відповідача 2 Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (м.Житомир)

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору №156 від 11.07.2019 про закупівлю робіт.

Відповідно до ухвали Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20 позов Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Станишівської сільської ради Житомирського району та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору №156 від 11.07.2019 про закупівлю робіт залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, керівник Житомирської окружної прокуратури подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 у справі №906/118/20. Скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 у справі №906/118/20 про залишення позову керівника Житомирської місцевої прокуратури без розгляду. Направити справу №906/118/20 за позовом заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Приватної ремонтно-будівельної фірми «Комунальник» та Станишівської сільської ради Житомирського району про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт для продовження розгляду до Господарського суду Житомирської області.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2021 р. поновлено Керівнику Житомирської окружної прокуратури строк на подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Житомирської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20 та призначено справу до розгляду.

30.05.2021 р. представником Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" надіслано на адресу апеляційного-господарського суду відзив на апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Житомирської області про залишення позову без розгляду від 10.03.2021 р. по справі №906/118/20 та просить відмовити керівнику Житомирської окружної прокуратури у задоволенні вимог апеляційної скарги в повному обсязі. Залишити без змін ухвалу Господарського суду Житомирської області по справі №906/118/20 від 10.03.2021 р. про залишення позову без розгляду.

31.05.2021 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від Станишівської сільської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сільська рада просить суд залишити ухвалу Господарського суду Житомирської області у справі №906/118/20 від 10.03.2021 р. без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Розгляд справи просить проводити за відсутності представника сільської ради.

01.06.2021 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконферненції у справі №906/118/20, забезпечення проведення якої просить доручити Господарському суду Житомирської області або Житомирському апеляційному суду, у разі відсутності можливості проведення відеоконференції у приміщеннях вказаних судів просить провести засідання шляхом забезпечення проведення відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів на платформі "EASYCON".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 р. клопотання Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/118/20 - задоволено. Доручено забезпечити проведення відеоконференції Житомирському апеляційному суду (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 24).

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача та відповідача 2 заперечували проти доводів апеляційної скарги та надали додаткові пояснення по суті спору, вважають, що ухвала Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому просять залишити ухвалу без змін.

Прокурор та представник відповідача 1 у судове засідання не прибули та не реалізували процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції. При цьому колегія суддів звертає увагу сторін на те, що в даному випадку враховується правова позиція Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Відтак, колегія суддів визначилась про можливість розгляду скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20 позов прокурора залишено без розгляду, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не дотримано розумних строків, які надають можливість відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а також прокурором не було доведено нездійснення або неналежне здійснення компетентним органом дій щодо захисту інтересів держави.

2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення щодо них інших учасників справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, відповідно до якої звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме - подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Зазначає, що за результатами моніторингу відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при застосуванні Станишівською сільською радою переговорної процедури в ході закупівлі робіт за предметом Будівництво Зарічанського дошкільного закладу «Джерельце» по пров. Шкільному 8Д в с.Зарічани, місцевою прокуратурою на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №84-474 Івих-19 від 24.09.2019. У даному листі детально описано виявлені порушення вимог законодавства та висловлено прохання до самостійного вжиття Держаудитслужбою заходів передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» за вказаними фактами. Саме порушення, наведені у вищевказаному листі, копія якого долучена до матеріалів справи, і стали у подальшому підставою для звернення місцевої прокуратури до суду з позовом в інтересах держави.

Таким чином місцевою прокуратурою вперше повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог законодавства, що є предметом спору у даній справі, 24 вересня 2019 року, тобто більше ніж за 4 місяці до безпосереднього звернення до суду, що є достатнім часом для вжиття органом державного фінансового контролю належних заходів реагування.

У відповіді від 21.10.2019 на даний лист Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначило, що ними буде проведено моніторинг даної закупівлі. Місцевою прокуратурою 05.12.2019 направлено до Управління лист з вимогою повідомити про результати проведення такого моніторингу та про те, чи має намір Управління оскаржувати результати закупівлі в судовому порядку. У відповіді на даний лист від 17.12.2019 прокуратуру повідомлено, що за результатами моніторингу порушень законодавства у сфері закупівель не встановлено, отже, і підстави для проведення перевірки даної закупівлі відсутні.

Отже, звертаючись до Управління Держаудитслужи листом від 24.09.2019 прокурор здійсним повідомлення останнього про виявленні порушення законодавства та надав можливість відреагувати на нього шляхом призначення перевірки та подання відповідного позову.

Відтак, судом першої інстанції безпідставно не враховано лист №84-4741вих-19 від 24.09.2019 як повідомлення уповноваженого органу в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки даний лист відповідає вимогам Закону та висновкам Великої Палати Верховного Суду викладених в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 щодо вимог до даних повідомлень.

Більше того, окрім завчасного інформування органу державного фінансового контролю про допущенні відповідачами порушення законодавства про публічні закупівлі, місцевою прокуратурою, після остаточного встановлення наявності підстав для представництва, направлено на адреси Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирській міській раді повідомлення про намір звернення до суду за вих. №32-87-629вих-20 від 28.01.2020. При цьому, вказане повідомлення отримане Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 29.01.2020, в той час як позовна заява надана до суду 30.01.2020 року. Таким чином, повідомлення про намір звернення до суду було направлено місцевою прокуратурою не в один день з подання позовної заяви, а попередньо (до звернення до суду), як це і вимагається частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи заперечення щодо вимог апеляційної скарги, представник Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" акцентує увагу на те, що суд першої інстанції, розглядаючи питання щодо наявності підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді, правомірно, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, дійшов висновку щодо відсутності таких підстав. Твердження прокурора про те, що не може бути предметом розгляду на підготовчому судовому засіданні факт належного чи неналежного здійснення уповноваженим органом моніторингу закупівлі ЦА-2019-06-24-001562-а. є хибним, оскільки суд розглядав та аналізував дані факти, листування прокуратури з позивачем саме з метою встановлення наявності чи відсутності підстав для представництва, як це передбачено процесуальними вимогами ГПК України та ЗУ «Про прокуратуру».

Також, суд, вирішуючи питання наявності чи відсутності підстав для представництва, не повинен установлювати протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи як і не повинен здійснювати перевірку правомірності проведеного компетентним органом моніторингу. Такий правовий висновок в аналогічній справі був викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у Постанові від 20 січня 2021 року по справі №924/762/19.

Стосовно твердження прокурора щодо завчасного повідомлення позивача про намір звернення до суду в інтересах держави шляхом надсилання листа №84-4741 вих-19 від 24.09.2019 р. представник відповідача 2 вважає, що вказаний лист прокурора жодним чином не може вважатись повідомленням про намір звернутись в суд в інтересах держави, в розумінні ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», оскільки має інше змістовне значення та мету.

Також, у відзиві представник відповідача 2 зауважує, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було здійснено всіх необхідних заходів з метою перевірки, повідомленої прокурором інформації щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тож в даному випадку відсутня бездіяльність уповноваженого органу та посилання прокурора на бездіяльність уповноваженого органу не підтверджено належними та допустимими доказами.

Станишівська сільська рада у відзиві на апеляційну скаргу, вказує що з вимогами апеляційної скарги не погоджується, вважає їх необгрунтованими, безпідставними, а оскаржувану ухвалу суду законною, такою, що постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому вказана ухвала не підлягає скасуванню. Вважає, що суд правомірно прийшов до висновку про те, що прокурор виконує субсидіарну роль при зверненні до суду з позовом в інтересах уповноваженого органу та не може підміняти останнього, а не пред`явлення позивачем даного позову мотивоване не виявленням останнім порушень, що, в свою чергу, не свідчить про нездійснення або неналежне здійснення компетентним органом дій щодо захисту інтересів держави, з огляду на що у суду відсутні підстави вважати обґрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

3. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

24.09.2019 Житомирською місцевою прокуратурою на адресу Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №84-4741вих-19, в якому наведені виявлені порушення вимог законодавства про закупівлі при проведенні Станишівською сільською радою закупівлі №UA-2019-06-24-001562-а та порушено питання щодо проведення моніторингу цієї закупівлі (т.1, а.с.38-43).

У відповідь на звернення прокурора, у листі від 21.10.19 №06-31-15/1/5263 Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомлено, що викладені у зверненні факти у межах компетенції органів державного фінансового контролю будуть розглянуті під час проведення моніторингу закупівлі за предметом: "Будівництво Зарічанського дошкільного закладу "Джерельце" по пров.Шкільний, 8д в с.Зарічани, Житомирського району Житомирської області (коригування)". Рішення про початок моніторингу зазначених закупівель буде оприлюднене в електронній системі закупівель (т.1, а.с.44-47).

Відповідно до даних із сайту prozzoro.gov.ua щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2019-06-24-001562-а), наказом №56 від 31.10.19 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області розпочато моніторинг закупівель, щодо яких виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторинг закінченого 26.11.19, предметом його були питання: визначення предмета закупівлі, наявність умов для застосування переговорної процедури, дотримання Станишівською сільською радою вимог ч.3 ст.16 та ч.1 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Позивачем під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, договір про закупівлю від 11.07.19 №156, відповіді замовника на запити про надання пояснень від 08.11.19, від 14.11.19, від 20.11.19 та від 25.11.19. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено (т.1, а.с.50-56).

Житомирською місцевою прокуратурою 05.12.2021 р. направлено до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області лист з вимогою повідомити про результати проведення моніторингу та про те, чи має намір Управління оскаржувати результати закупівлі в судовому порядку.

Листом №06-31-15/1/6067 від 17.12.19 позивач повідомив Житомирську місцеву прокуратуру про результати проведеного моніторингу та відсутність порушень законодавства з боку Станишівської сільської ради при проведенні закупівлі за предметом: "Будівництво Зарічанського дошкільного закладу "Джерельце" по пров.Шкільний, 8д в с.Зарічани, Житомирського району Житомирської області (коригування)", очікуваною вартістю 14537134,00грн (інформацію про яку оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за номером №UA-2019-06-24-001562-а) та відсутність підстав для проведення перевірки закупівлі у Замовника, які передбачені п.4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.13 №631 (т.1, а.с.49).

В подальшому, прокурор звернувся до позивача із повідомленням від 28.01.20 №32-87-629вих-20 про намір здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області шляхом пред`явлення позову про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт та 30.01.20 року Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудислужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся до суду з позовом до Станишівської сільської ради та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Станишівської сільської ради, оформленого протоколом №246 від 24.06.19, "Про проведення переговорів між ПРБФ "Комунальник" та Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області. Предмет закупівлі: "Будівництво Зарічанського дошкільного навчального закладу "Джерельце" по пров.Шкілький, 8Д в с.Зарічани Житомирського району Житомирської області (коригування)" та визнання недійсним договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19, укладеного між Станишівською сільською радою та ПРБФ "Комунальник".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що проведення переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб`єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого для такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами. Однак у даному випадку обставин, що вказували б на об`єктивну неможливість здійснення закупівлі робіт щодо будівництва Зарічанського дошкільного навчального закладу "Джерельце" шляхом застосування процедури відкритих торгів замовником у встановленому порядку не надано, що свідчить про загальну незаконність такої закупівлі.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20 позов прокурора залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

4.Правові норми, застосовані апеляційним судом до спірних правовідносин.

Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру» визначаються правові засади щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави у судових спорах.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

При цьому відповідно до абзаців 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абзацами 1 - 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно відповідно до положень частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, норми матеріального права, яке регулює спірні правовідносини, врахувавши обґрунтування апеляційної скарги, а також пояснення представника апелянта, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

Із змісту вищезазначених положень законодавства вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширений підхід до визначення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Крім того, прокурор звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Таким чином, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся (постанова ВС від 28.08.2020 року у справі №914/535/19).

Враховуючи обставини справи, судами встановлено, що у відповідь на повідомлення прокурора, позивачем у межах компетенції проведено відповідну перевірку дотримання законодавства у сфері закупівель, в тому числі, в частині застосування переговорної процедури закупівель та укладення договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19. За результатами перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не виявлено порушень при укладанні, зокрема, оскаржуваного договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19. Про проведення моніторингу та, в подальшому, оприлюднення його результатів, повідомлено прокуратуру. Відтак, Північним офісом Держаудитслужби вчинено всі передбачені законодавством дії з метою перевірки повідомленої прокурором інформації щодо потенційного порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Вжиття позивачем дій щодо потенційного порушення законодавства у сфері публічних закупівель не може свідчити про здійснення останнім захисту інтересів держави неналежним чином, що відповідає висновку, викладеному у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.08.20 у справі №910/12705/18 та від 20.01.21 у справі №924/762/19.

Враховуючи викладене, прокурор виконує субсидіарну роль при зверненні до суду з позовом в інтересах уповноваженого органу та не може підміняти останнього, а не пред`явлення позивачем даного позову мотивоване не виявленням останнім порушень, що, в свою чергу, не свідчить про нездійснення або неналежне здійснення компетентним органом дій щодо захисту інтересів держави, з огляду на що у суду відсутні підстави вважати обґрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Крім того, колегія судів звертає увагу на те, що прокурором відповідно до вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру", серед іншого, не було дотримано розумних строків, які б надали можливість позивачу вчинити дії для виправлення ситуації, оскільки повідомлення про намір звернення з позовом до суду датоване 28.01.20 та направлено на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 30.01.20, тобто одночасно з позовною заявою від 29.01.20 №9522, про що свідчить опис вкладення у цінний лист (т.1, а.с.21).

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що Житомирською місцевою прокуратурою вперше повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог законодавства більше ніж за чотири місяці до безпосереднього звернення до суду, колегією суддів не приймається до уваги, оскільки вказаний лист направлено прокурором Управлінню лише для проведення моніторингу закупівель в порядку визначеному ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою з`ясування наявності підстав для представництва інтересів держави у суді. Відтак цей лист не містив і не міг містити прийнятого прокурором рішення подати цей позов, оскільки це було б передчасно, враховуючи відсутні на той час необхідні дані для формування правової позиції і визначення наявності чи відсутності підстав для пред`явлення позову.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №906/408/20.

Крім того, під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позивач не підтримує позовну заяву та апеляційну скаргу керівника Житомирської місцевої прокуратури.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції надав правильну оцінку поданим сторонами доказам в їх сукупності відповідно до вимог ст.86 ГПК України. Таким чином, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для скасування ухвали Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р..

6. Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що в апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість ухвали суду першої інстанції.

Виходячи з положень статті 11 ГПК України, апеляційний суд виходить з того, що як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відтак, застосовуючи наведену практику Європейського суду, апеляційний суд вважає що, враховуючи зміст статті 269 ГПК України, надавши оцінку основним доводам апеляційної скарги, а також не встановивши в ухвалі суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування ухвали, прийшла до висновку про відсутність таких доводів, які б були оцінені як переконливі і достатні для скасування ухвали суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни ухвали, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, ухвалу господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Керівника Житомирської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 10.03.2021 р. у справі №906/118/20 - залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Житомирської області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/118/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "18" червня 2021 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.