ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2021 року Справа № 904/2294/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.

секретар судового засідання Грачов А.С.

представники сторін:

від позивача: Тищенко Т.А., довіреність №584 від 16.11.2020, адвокат;

від відповідача: Неділько Д.В., ордер серії ПТ №138209 від 04.02.2021, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі №904/2294/20 (суддя Загинайко Т.В., повне рішення складено 26.11.2020)

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення 346 794,53 грн

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.

У квітні 2020 року Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення з відповідача - Фізичної особи-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича 346 794 грн 53 коп - вартості недорахованої електроенергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на об`єкті відповідача було виявлено порушення Правил користування електричною енергією, а саме: "Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни його показів. Вплив на лічильник електроенергії НІК 2303АРП 3№0037011 радіочастотним випромінюванням, радіочастотним пристроєм, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. В шафі обліку є отвір з лицевої сторони дверцят шафи обліку. Споживач відмовився видати радіочастотний пристрій. Для фіксації порушення, у якості третьої сторони був запрошений співробітник ЦФУДЦР Українського державного центру радіочастот. Протокол додається".

Вказане порушення стало підставою для прийняття рішення про здійснення нарахування обсягу та вартості недоврахованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.5. за формулою 2.4. Методики в сумі 346794,53 грн.

Відповідач позов заперечував, посилаючись на те, що: на момент складання акту про порушення та вручення примірника представнику відповідача 07.12.2017 будь-яких документальних підтверджень не надавалось взагалі, що в свою чергу свідчить про фальсифікацію акту про порушення; фотоматеріали відсутні, акт усунення порушення відсутній, протокол ЦФУ ДЦР «Українського державного центру радіочастот» інструментальної оцінки характеристики виявленого незаконно діючого радіочастотного пристрою відсутній; працівниками позивача не було виявлено будь-якого радіочастотного пристрою та ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни їх показів.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі №904/2294/20 (суддя Загинайко Т.В.) позов задоволено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" 346 794 грн 53 коп - вартості недорахованої електроенергії та 5 201,92 грн - витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду мотивоване доведеністю позовних вимог щодо виявленого порушення про використання приладу для зміни показів лічильника електричної енергії та прамомірністю застосування позивачем положень Правил користування електричною енергією, вірним розрахунком вартості недоврахованої електроенергії. Доводи відповідача суд відхилив з огляду на те, що вони не доведені жодними доказами.

Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обгрунтована таким:

- на час спірної перевірки не проводилося вимірювання випромінювання, представнику відповідача не пред`явлено протокол, що свідчить про фальсифікацію протоколу вимірювань, не було виявлено та вилучено ніякого приладу, який би використовувся для зміни показів лічильника, а до графічного зображення прилад внесено безпідставно;

- представники ЦФУ ДЦР «Українського державного центру радіочастот» не були в приміщенні відповідача під час перевірки, а був лише один представник, який не складав жодних актів;

- суд не вірно врахував висновки експертизи, яка не підтвердила жодного втручання в роботу приладу обліку;

- розгляд акту про порушення відбувся без участі представника споживача;

- є безпідставні висновки суду щодо підписання представником відповідача акту та посилання на неоскарження відповідачем рішення енергопостачальника, оскільки оскарження акту не є належним способом захисту;

- суд також зробив безпідставний висновок про зникнення сигналу після припинення енергопостачання, оскільки вказана обставина жодним доказом не підтверджена;

- суд застосував до спірнх відносин Правила користування електричною енергією, які на час розгляду акту про порушення втратили чинність. Не застосував положення ПРРЕЕ щодо строків розгляду акту та не врахував, що в зв`язку з порушенням цих строків, акт втратив чинність;

- суд не врахував, що Методика не містить визначення такого порушення, на підставі якого складено акт, позивач провів незаконне нарахування за період з 27.04.2016 по 07.12.2017, оскільки останній контрольний огляд був здійснений 22.11.2017.

Позивач проти доводів апелянта заперечує, вказуючи на те, що працівники позивача діяли правомірно, залучивши до перевірки спеціаліста ЦФУ ДЦР «Українського державного центру радіочастот», які мають спеціальні знання та прилади, та якими і було зафіксовано радіоелектронний пристрій за допомогою спеціальних технічних засобів. Застосовані технічні засоби не мають можливості на місці перевірки роздрукувати на паперових носіях результати вимірювань, тому і протокол на паперових носіях було надано не в день перевірки. Позивачем було виявлено небаланс електроенергії на об`єкті і вжиті заходи на розшук розкрадачів, внаслідок чого і було виявлено порушення у відповідача. Позивач за належною адресою направив відповідачу повідомлення про засідання комісії, а відповідач не скористався своїм правом щодо отримання поштової кореспонденції. Всі наведені дані, зокрема, і щодо зникнення сигналу після відключення електроенергії зафіксовані протоколом вимірювання РЕЗ, та вказаний доказ відповідає положенням ст. 77 ГПК України. Дії споживача призвели до зміни показів приладу обліку, та такі порушення передбачені умовами Методики як підстава для її застосування. Суд вірно застосував до вказаних правовідносин положення ПКЕЕ, які були чинними на час виявлення порушення. Просив рішення суду залишити без змін.

Процедура.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.12.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєд І.М., Орєшкіної Е.В.) відкрито апеляційне провадження. Розгляд апеляційної скарги призначений у судовому засіданні з викликом сторін на 08.02.2021 о 09 год. 30 хв.

У судовому засіданні 08.02.2021 судом зупинено провадження по розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі №904/2294/20 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду справи №908/3049/19 у подібних правовідносинах.

За клопотанням позивача провадження у справі було поновлено ухвалою суду від 24.05.2021, розгляд справи призначено в судовому засіданні 14.06.2021.

Представники сторін підтримали раніше висловлені позиції щодо своїх доводів та заперечень.

За наслідками розгляду справи в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між Фізичною особою - підприємцем Мармер Михайлом Іларіоновичем, як споживачем, та ВАТ "ЕК Дніпрообленерго", як постачальником було укладено Договір про постачання електричної енергії №100207 від 07.07.2003 (надалі - договір), відповідно до якого постачальник передає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 960,5 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємною частиною договору, або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

Відповідно до пункту 2.1. Договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (надалі Методика), у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобом обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до пункту 4.2.4 Договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Суд встановив, що 07.12.2017 представниками позивача була здійснена перевірка об`єкта споживача за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 4 Зоряний, буд. 20а, приміщення, 9. В результаті перевірки було виявлено порушення Правил користування електричною енергією, а саме: "Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни його показів. Вплив на лічильник електроенергії НІК 2303АРП3 №0037011 радіочастотним випромінюванням, радіочастотним пристроєм, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. В шафі обліку є отвір з лицевої сторони дверцят шафи обліку. Споживач відмовився видати радіочастотний пристрій. Для фіксації порушення у якості третьої сторони був запрошений співробітник ЦФУДЦР «Українського державного центру радіочастот». Протокол додається".

Порушення оформлене актом №119043 від 07.12.2017 про порушення, в якому зафіксовано, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, опломбований пломбою UA0091621, вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці.

Зі сторони постачальника акт про порушення підписаний чотирма працівниками позивача, представником ЦФУ ДЦР «Українського державного центру радіочастот». Зі сторони відповідача (споживача) був присутнім представник Кодря Денис Володимирович, що діяв на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 24.03.2015, який підписав вказаний акт про порушення ПКЕЕ та отримав його примірник на руки, про що вказано у самому акті про порушення. Представник відповідача з актом про порушення не погодився, про що зазначив у самому акті: "В данном здании находится большое количество абонентов. В здании есть подвальное помещение и второй этаж, сигнал мог исходить оттуда. С актом не согласен! Устройство, которым было установлено нарушение, мне не было продемонстрировано. Радіочастотний пристрій я не надавав, бо його не існує".

У додатках до акту було зазначено Протокол №07122017/5448 від 07.12.2017 «Українського державного центру радіочастот (Центральна філія)» (надалі - Протокол), додатком до якого є Спектограма вимірювання РЕЗ.

У даному Протоколі зазначений результат здійсненої інструментальної перевірки:

- частота вимірювання (МГц) 546,032;

- ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 0,260;

- рівень сигналу (дБм) - 37,47.

В примітках зазначено таке: "Максимальний рівень випромінювання вищезазначеного незаконно діючого пристрою фіксувався у приміщенні споживача (ФОП Мармар М.І.) у безпосередній близкості від лічильника НІК2301 АРП номер 0037011, за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 4 Зоряний, буд. 20а, приміщення,9. Протокол підписаний двома співробітниками Укрдержчастотнагляду.

У спектограмі, яка є додатком до вищевказаного Протоколу, зазначено, що РЕЗ працював без дозволу на експлуатацію, а також вказані засоби технічного радіоконтролю, за допомогою яких було виявлено незаконно діючий РЕЗ, а саме аналізатор спектру Anritsu MS2726C.

Позивачем було направлено знятий у відповідача прилад обліку до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз.

За наслідками електротехнічного дослідження надано висновок №12719 від 03.08.2018, відповідно до якого прилад обліку, наданий експерту, відповідає міжнародному стандарту, цей стандарт чітко обумовлює поріг несприятливості до високочастотного електромагнітного поля у межах частот від 27 до 500 МГц (радіочастотне випромінювання); - вплив електромагнітного поля (якщо такий вплив не призводить до пошкодження або виводу з ладу електронних компонентів) не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу; - встановити факт впливання або не впливання радіочастотного випромінювання можливо вирішити тільки експериментальним шляхом; - впливання радіочастотного випромінювання не завжди призводить до пошкодження електронної схеми, аж до повного виводу з ладу; - радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу, тому встановити факт втручання в процес обліку електричної енергії лічильником електромагнітного впливу не надається за можливе.

В матеріалах справи наявні докази надіслання відповідачу запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення №119043 від 07.12.2017 за двома адресами місце знаходження об`єкта та адреса реєстрації ФОП (лист №520/1007 від 17.04.2019)

За результатами розгляду акту про порушення комісією позивача прийнято рішення, оформлене Протоколом №18/12 від 22.05.2019, яким вирішено нарахувати кількість недорахованої електроенергії згідно пункту 2.5 за формулою п. 2.4 Методики. Відповідач на засідання комісії не з`явився. Період нарахування становить з 24.04.2016 (технічна перевірка) по 07.12.2017 (дата усунення порушення) за необліковану активну електричну енергію 168 995 кВт*г на суму 346 794 грн 53 коп.

Відповідачу надано рахунок №121/100207 на суму 346 794,53 грн щодо оплати цієї недоврахованої електроенергії, який 29.05.2019 разом з протоколом засідання комісії, розрахунком та іншими рахунками було направлено відповідачу супровідним листом від 28.05.2019 за вих. №690/1007, що підтверджується копією реєстру поштових відправлень, копією фіскального чеку АТ "УКРПОШТА".

Відповідач оплату не здійснив та стягнення спірної суми в судовому порядку і є предметом цього позову.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).

З аналізу спірних правовідносин, що склалися між сторонами, суд доходить висновку про наявність правовідносин з енергопостачання.

Згідно зі ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом ч.1, 5 ст. 277 ГК України).

Таким законом є Закон України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII, що набрав чинності 11.06.2017, відповідно до положень якого затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ), що набули чинності з 11.06.2018 (Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) №312 від 14.03.2018) та з цього часу визнано такими, що втратила чинність Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до п.10.2 ПКЕЕ, які були чинними на час виникнення спірних правовідносин, споживач електричної енергії зобов`язаний був не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Порядок перевірки споживачів щодо дотримання вимог Правил користування електричною енергією, складання актів, тощо визначався п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ. Зокрема підставою для складання акту про порушення та застосування Методики було виявлення явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Суд встановив, що за наслідками перевірки споживача (відповідача у даній справі) було складено акт про порушення, у якому зафіксовано порушення у вигляді явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів шляхом використання радіочастотного випромінювання радіочастотним пристроєм, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується.

Вказаний факт підтверджено як чотирма представниками енергопостачальника, так і протоколом вимірювань, що складений представниками спеціалізованої державної установи у сфері держчастотнагляду.

Відповідач скористався своїм правом та вніс до акту зауваження вище наведеного змісту.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно встановив факт, що представник відповідача від підписання акту відмовився.

Апеляційний суд частково погоджується з цими доводами апелянта, оскільки, встановивши в описовій частині обставини підписання представником відповідача спірного акту про порушення та суть викладених ним зауважень, у мотивувальній частині суд першої інстанції зробив безпідставний висновок щодо відмови представника від підписання акту. Втім, вказаний висновок суду не вплинув в цілому на оцінку обставин справи в сукупності і висновки суду щодо суті спору.

Правильність застосування до спірних відносин саме Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, які були чинними на час складання спірного акту про порушення №119043 від 07.12.2017, підтверджена висновками Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №908/3049/19 (постанова від 19.03.2021), Верховного Суду у справі №904/3031/19 (постанова від 13.05.2021).

Вказаним спростовані доводи апелянта щодо втрати чинності актом в зв`язку з порушенням строку його розгляду, який визначений у п. 8.6. ПРРЕЕ.

Відповідно до пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Спірний акт про порушення було розглянено повноважною комісією енергопостачальника та прийнято рішення, оформлене протоколом №18/12 від 22.05.2019, яким вирішено нарахувати кількість недорахованої електроенергії згідно пункту 2.5 за формулою п. 2.4 Методики. Відповідач на засідання комісії не з`явився. Період нарахування становить з 24.04.2016 (технічна перевірка) по 07.12.2017 (дата усунення порушення) за необліковану активну електричну енергію 168 995 кВт*г на суму 346 794 грн 53 коп.

Як вбачається з цього протоколу розрахунки були здійснені відповідно до п. 2.5 формулою 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричної енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, яка була чинною на час виявлення порушення. А форма протоколу із посиланням на ПРРЕЕ не впливає на його зміст та правильність застосування нормативно-правового акту.

Відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Як зазначено судом вище, ПКЕЕ відносять до порушення в сфері електроенергетики явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Факт явного втручання було зафіксовано при проведенні спірної перевірки, що підтверджено також інструментальними вимірюваннями, здійсненими спеціалістами у сфері держчастотнагляду, представником, який проводив вимірювання підписано і акт про порушення.

Проведені ними дії, складений та підписаний протокол вимірювань та спектограма випромінювання РЕЗ від 07.12.2017 відповідають Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України №695 від 19.04.2007.

Відмова представника ФОП Мармера М.І. видати радіочастотний прилад не спростовує факту його використання, оскільки вказані перешкоди РЕЗ були виявлені саме в його приміщення та зафіксовані відповідними приладами.

Таким чином, посилання апелянта, що Методика не містить визначення такого порушення, на підставі якого складено акт, не відповідають положенням п. 6.40 ПКЕЕ.

Суд першої інстанції також правомірно відхилив посилання відповідача на висновки експертизи, які є також доводами апеляційної скарги.

Так, експертиза не встановила втручання в прилад обліку, втім експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса у Висновку від 03.08.2018 №12719 експертного електротехнічного дослідження зроблено висновок, що радіочастотне випромінювання може призвести до викривлення показань або ж до повного блокування обліку електроенергії (показання лишаються незмінними на протязі всього періоду впливу); - після припинення дії електромагнітного поля на електрокомпоненти схеми, лічильник, як правило, відновлює свою роботу у повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію у своєму класі точності; - радіочастотне випромінювання впливає на елементи схеми лічильника, що вносить у подальшому завади та перешкоджає нормальному функціонуванню схеми в цілому; - радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу.

Що свідчить про приховане порушення, яке не можливо виявити при звичайному контрольному огляді приладу обліку без застосування спеціальних пристроїв (інструментальних вимірювань), тому позивач правомірно здійснив нарахування за період з часу останньої технічної перевірки, а не контрольного огляду, як про це зазначає апелянт.

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності нарахування позивачем спірної плати за недовраховану електроенергію, розрахунок якої відповідає положенням ПКЕЕ та Методики.

Суд безпідставно послався на ст. 235, 237 ГК України щодо оперативно-господарських санкцій, оскільки вказані нарахування не являються такими, а є платою за спожиту електроенергію, про що зробив висновок Верховний Суд у постанові від 14.01.2020 у справі №910/179/17. Втім посилання суду на вказані норми права не призвело до прийняття по суті вірного рішення.

Право сторони на оскарження рішення комісії енергопостачальника, оформленого протоколом, також підтверджено висновком Верховний Суд у постанові від 14.01.2020 у справі №910/179/17, як акту індивідуальної дії, про що вірно зазначено судом в оскаржуваному рішенні.

Суд вказав саме на оскарження рішення комісії, а не акту про порушення, як помилково вказує апелянт.

Так, матеріали справи не містять доказів оскарження відповідачем спірного рішення та воно є чинним, втім вказаний факт не позбавляє його можливості заперечувати проти правомірності його прийняття, та суд надає його доводам відповідну правову оцінку, оскільки відповідно до ст. 11 ГПК України суд не застосовує нормативно-правовий акт, який не відповідає положенням законодавства.

Здійснивши аналіз всіх доказів у справі в сукупності, суд не встановив порушень при прийнятті енергопостачальником рішення, оформленого протоколом №18/12 від 22.05.2019. Запрошення на засідання комісії було надіслано відповідачу завчасно 18.04.2019 за двома адресами, та його неявка не може перешкоджати розгляду акту.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Надані позивачем вище перелічені докази щодо використання відповідачем приладу для зміни показів лічильника є більш вірогідними, ніж доводи апелянта, які не підтверджені доказами.

З урахуванням викладеного позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

За викладених обставин суд першої інстанції прийшов до правомірних висновків про обґрунтованість і доведеність позовних вимог та законно задовольнив позов.

Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі №904/2294/20, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі №904/2294/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2020 у справі №904/2294/20 залишити без змін.

Витрати за розгляд даної апеляційної скарги покласти на апелянта Фізичну особу-підприємця Мармера Михайла Іларіоновича.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 15 червня 2021 року.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна