ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2021 р. Справа№ 910/5393/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 13.05.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2020 (повний текст рішення підписано 30.12.2020)

у справі №910/5393/20 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна»

до Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД»

про стягнення 1 004 986,00 грн

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2020 року Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» (надалі - позивач, ПрАТ «ВФ Україна») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» (надалі - відповідач, ПрАТ «НВК «ДІАПРОФ-МЕД») стягнення 1 005 106,37 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач не здійснив оплату рахунків за надані телекомунікаційні послуги за укладеними договорами, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у загальному розмірі 916 498,95 грн. Окрім того, враховуючи неналежне виконання відповідачем умов договорів, позивач, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, також просить суд стягнути з ПрАТ «НВК «ДІАПРОФ-МЕД» 3% річних у розмірі 12 495,70 грн, інфляційні в розмірі 11 898,47 грн та пеню в розмірі 64 093,22 грн.

У відзиві відповідач визнає надання послуг за період з 01.07.2019 по 31.08.2019 на суму 9 552,36 грн. Натомість, заборгованість за послуги міжнародного роумінгу телефонним номером НОМЕР_1 (договір №5764516 від 09.04.2012) в розмірі 711 338,42 грн, що разом з нарахованим ПДВ та збором до ПФУ становить 906 956,48 грн, відповідач не визнає, оскільки такі послуги не отримував та не споживав, а позивач не надав жодного документального підтвердження цієї заборгованості.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2020 позов задоволено частково.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» на користь Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» борг у розмірі 916 498,95 грн, пеню у розмірі 64 088,65 грн, 3% річних у розмірі 12 495,70 грн, інфляційні у розмірі 11 898,47 грн та судовий збір у розмірі 15 074,73 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/5393/20 та прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги стягнувши борг у розмірі 9552,36 грн та пеню у розмірі 651,58 грн. Вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про задоволення позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. За доводами скаржника, позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/5393/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. з 25.01.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.01.2021 у справі №910/5393/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2020, розгляд справи призначено на 25.02.2021. Витребувано матеріали справи №910/5393/20.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях відповідача, а рішення місцевого господарського суду від 23.12.2020 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач подав заперечення на відзив позивача.

25.02.2021 у розгляді апеляційної скарги у справі №910/5393/20 оголошено перерву на 01.04.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2021 за клопотанням ПрАТ «НВК «ДІАПРОФ-МЕД» розгляд справи відкладено на 13.05.2021.

У судове засідання 13.05.2021 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник відповідача у судовому засіданні надав суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2020 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Представник позивача у судовому засіданні також надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції між Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» як оператором та Приватним акціонерним товариством «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» як абонентом укладено договори про надання послуг (мобільного) телефонного зв`язку (надалі також - договори), а саме:

- № 6055234 від 13.12.2012 (телефонний номер НОМЕР_2 );

- № 5764516 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_1 );

- № 5764520 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_3 );

- № 5764528 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_4 );

- № 5764533 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_5 );

- № 5764535 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_6 );

- № 5764537 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_7 );

- № 5764542 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_8 );

- № 5764546 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_9 );

- № 5764552 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_10 );

- № 5764585 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_11 );

- № 5764587 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_12 );

- № 5775197 від 19.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_13 );

- № 5775204 від 19.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_14 );

- № 6099375 від 16.01.2013 (телефонний номер НОМЕР_15 ).

Згідно з п. 1.1 вказаних договорів, оператор надає замовлені абонентом згідно з договором послуги мобільного зв`язку (надалі - послуги) в межах України згідно з ліцензією серії АВ № 546038 від 17.06.2010. Міжнародний телефонний зв`язок здійснюється з країнами, що визначаються за вибором оператора.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 договорів, загальні умови та порядок надання послуг встановлюються згідно законодавства, регламентуються Умовами користування, які є невід`ємною частиною Договору (Умови користування відповідною послугою додаються) та розміщені на сайті www.mts.com.ua.

Надання послуг за цим Договором починається після внесення Абонентом на підставі відповідного рахунку Оператора повної суми первинного авансу та його зарахування на особовий рахунок Абонента.

Згідно з п. 3.1 договорів, обов`язок Оператора - повідомляти Абонента шляхом оприлюднення про змінені тарифи, тарифні плани у ЗМІ або на сайті www.mts.com.ua, що встановлюються самостійно Оператором, не пізніше за сім календарних днів до їх зміни.

Відповідно до п. 4.4 договорів, Абонент має право користуватись послугами в межах районів України, зазначених на карті зон дії мереж мобільного зв`язку Оператора, а у випадку замовлення Абонентом послуги міжнародного роумінгу - користуватись цією послугою у країнах, з операторами яких Оператор уклав договори з роумінгу (дійсні зони покриття мобільним зв`язком Оператора та роумінгу зазначені на веб-сайті www.mts.com.ua).

Згідно з п. 5.2, обов`язок Абонента - своєчасно сплачувати рахунки за надані послуги та плату за збереження номеру при тимчасовому відключенні в мережі мобільного зв`язку Оператора по всіх телефонах, зареєстрованих на його особистому рахунку (збереження номеру при тимчасовому відключенні в мережі сплачується і в тому випадку, коли надання послуг призупинено за несплату попередніх рахунків або за заявою Абонента). Фактичне використання Абонентом тієї чи іншої послуги означає, що така послуга була замовлена Абонентом.

У розділі 6 договорів визначено порядок розрахунків.

Так, надання замовлених Абонентом послуг здійснюється на умовах попередньої (авансової) оплати та/або наступної оплати (кредит) згідно з тарифами Оператора, які є невід`ємною частиною цього Договору (тарифи додаються). Розрахунковим періодом є поточний календарний місяць. Кожному Абоненту надається один особовий рахунок, на підставі чого здійснюються розрахунки за надані послуги за всіма наявними у Абонента номерами телефонів. (п. 6.1)

Нарахування за надані послуги в мережах іноземних операторів під час використання послуги міжнародного роумінгу здійснюється згідно з тарифами іноземних операторів та з урахуванням послуг Оператора із забезпечення міжнародного роумінгу. У випадку користування послугою міжнародного роумінгу Оператор залишає за собою право включати до поточного розрахункового періоду послуги, отримані у попередні розрахункові періоди. (п. 6.2)

Розрахунки за надані послуги та авансові внески Абонент сплачує будь-яким доступним способом відповідно до законодавства. За наявності авансу рахунки повинні бути сплаченими в строк до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим, але в будь-якому разі до моменту фактичного використання авансу. (п. 6.3)

Моментом оплати вважається надходження коштів на рахунок Оператора. (п. 6.5)

Абонент самостійно відповідає за правильність та своєчасність здійснених ним оплат. (п. 6.6)

Облік переліку й обсягу споживання послуг ведеться автоматично за допомогою програмних засобів. (п. 6.7)

Вартість пакета, додаткових сервісів пакета послуг, пакетні хвилини або інші послуги в межах пакета нараховуються пропорційно до днів обслуговування активного номера телефону у відповідному тарифному пакеті. (п. 6.8)

У п. 7.2 договорів встановлено, що за несвоєчасну оплату рахунків Абонент сплачує пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховується пеня.

За приписами пунктів 8.1-8.3 договорів, Договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами. Строк даного Договору складає один рік з моменту набуття ним чинності. Якщо за 30 днів до закінчення строку даного Договору жодна із Сторін письмово не заявить про намір розірвати Договір, то він вважається продовженим (пролонгованим) ще на один календарний рік на таких самих умовах. Така пролонгація строку даного Договору можлива без обмеження терміну.

Як вказано у п. 10.4 договорів, укладаючи договір Абонент автоматично погоджується з повним та безумовним прийняттям положень Договору/Угод до нього та Умов користування, затверджених Оператором та оприлюднених на офіційному сайті www.mts.com.ua.

З матеріалів справи вбачається, що 23.05.2017 проведено державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, а саме, змінено найменування Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

На виконання умов договорів позивачем виставлено відповідачу рахунок № НОМЕР_16 за надання послуг в липні 2019 року та № за надання послуг в серпні 2019 року на загальну суму 916 498,95 грн.

Згідно з розрахунком заборгованості, вартість послуг у липні 2019 року за договорами становить загалом 915 384,92 грн (з урахуванням ПДВ та збору до ПФ, а також часткової оплати у сумі 10,00 грн), а саме: № 6055234 - 317,67 грн, № 5764516 - 907 804,76 грн, № 5764520 - 848,24 грн, № 5764528 - 320,22 грн, № 5764533 - 318,31 грн, № 5764535 - 327,87 грн, № 5764537 - 514,04 грн, № 5764542 - 438,37 грн, № 5764546 - 317,67 грн, № 5764552 - 560,11 грн, № 5764585 - 362,66 грн, № 5764587 - 317,03 грн, № 5775197 - 349,34 грн, № 5775204 - 2 239,34 грн, № 6099375 - 349,34 грн.

Згідно з розрахунком заборгованості, вартість послуг у серпні 2019 року за договорами становить загалом 1 113,98 грн (з урахуванням ПДВ та збору до ПФ): № 6055234 - 1,91 грн, № 5764516 - 00,00 грн, № 5764520 - 00,00 грн, № 5764528 - 1,27 грн, № 5764533 - 1,91 грн, № 5764535 - 7,01 грн, № 5764537 - 3,82 грн, № 5764542 - 23,00 грн, № 5764546 - 313,28 грн, № 5764552 - 267,45 грн, № 5764585 - 352,67 грн, № 5764587 - 44,63 грн, № 5775197 - 00,00 грн, № 5775204 - 97,00 грн, № 6099375 - 00,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач не здійснив оплату рахунків за надані телекомунікаційні послуги за укладеними договорами, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем.

Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції відповідач визнав надання послуг за період з 01.07.2019 по 31.08.2019 на суму 9 552,36 грн. При цьому, заборгованість за послуги міжнародного роумінгу телефонним номером НОМЕР_1 (договір № 5764516 від 09.04.2012) в розмірі 711 338,42 грн, що разом з нарахованим ПДВ та збором до ПФУ становить 906 956,48 грн заперечив, оскільки такі послуги не отримував та не споживав.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України).

За приписами статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі ст.5 Закону України «Про телекомунікації» (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин сторін) дія цього Закону поширюється на відносини суб`єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

У статті 1 Закону України «Про телекомунікації» абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі; оператор, провайдер телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку телекомунікаційних послуг - оператор, провайдер телекомунікацій, частка доходу якого на визначеному національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, ринку певних телекомунікаційних послуг протягом року, що передує проведенню аналізу ринку, перевищує 25 відсотків сумарного доходу всіх операторів, провайдерів телекомунікацій, отриманого на цьому ринку за той самий період часу, або якщо внаслідок технологічного процесу надання послуги іншому оператору, провайдеру телекомунікацій її може бути надано тільки в мережі певного оператора, провайдера телекомунікацій.

Статтею 63 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що телекомунікаційні послуги надаються за умови укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Відповідно до ч. 1 статті 33 Закону України «Про телекомунікації» споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно з ч. 1 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Розрахунки за телекомунікаційні послуги здійснюються на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем або без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток тощо в разі одержання споживачем замовленої за передоплатою (авансованої) послуги за тарифами, затвердженими згідно із законодавством. (ч. 1 ст. 68 Закону України «Про телекомунікації»).

У п. 6 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, (тут і надалі Правила в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин сторін) надано, зокрема, такі визначення: автоматизована система розрахунків за послуги (білінгова система) - сукупність технічних і програмних засобів, що виконують функції з тарифікації, розрахунку платежів за надані послуги, формування платіжних документів для абонентів тощо; роумінг - послуга, яка забезпечує можливість абонентові одного оператора рухомого (мобільного) зв`язку отримувати послуги в мережі іншого оператора із збереженням початкової реєстрації абонента в телекомунікаційній мережі свого оператора; роумінг-партнери - оператори, що уклали договір про роумінг; сеанс зв`язку - процес надання та отримання послуги з моменту встановлення з`єднання до його завершення.

За приписами пунктів 5-8 Правил, оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Телерадіоорганізації та провайдери програмної послуги провадять діяльність відповідно до Законів України «Про телебачення і радіомовлення», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телебачення і радіомовлення.

Оператори, провайдери самостійно визначають перелік послуг, що надаються споживачам.

Споживач має право обирати оператора, провайдера та послуги, що ним надаються.

Оператори, провайдери забезпечують роботу телекомунікаційних мереж та доступ споживачів до них цілодобово сім днів на тиждень.

Надання послуг здійснюється у разі: 1) укладення договору відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ; 2) їх оплати споживачем. (п. 14 Правил).

Надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору. (п. 15 Правил)

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що перевірено апеляційним господарським судом, позивач як оператор зобов`язався надавати відповідачу як абоненту послуги мобільного зв`язку на підставі укладених договорів № 6055234 від 13.12.2012 (телефонний номер НОМЕР_2); № 5764516 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_1 ); № 5764520 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_3 ); № 5764528 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_4 ); № 5764533 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_5 ); № 5764535 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_6 ); № 5764537 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_7 ); № 5764542 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_8 ); № 5764546 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_9 ); № 5764552 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_10 ); № 5764585 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_11 ); № 5764587 від 09.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_12 ); № 5775197 від 19.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_13 ); № 5775204 від 19.04.2012 (телефонний номер НОМЕР_14 ); № 6099375 від 16.01.2013 (телефонний номер НОМЕР_15 ).

На виконання умов вказаних договорів позивачем виставлено відповідачу рахунок № НОМЕР_16 за надання послуг в липні 2019 року на суму 915 394,92 грн та № за надання послуг в серпні 2019 року на суму 1 113,98 грн.

Однак, за вказаними рахунками відповідач оплату отриманих послуг не здійснив.

Судом апеляційної інстанції перевірено, що згідно з розрахунком заборгованості, вартість послуг у липні 2019 року за договорами становить загалом 915384,92 грн (з урахуванням ПДВ та збору до ПФ, а також часткової оплати у сумі 10,00 грн), а саме: № 6055234 - 317,67 грн, № 5764516 - 907 804,76 грн, № 5764520 - 848,24 грн, № 5764528 - 320,22 грн, № 5764533 - 318,31 грн, № 5764535 - 327,87 грн, № 5764537 - 514,04 грн, № 5764542 - 438,37 грн, № 5764546 - 317,67 грн, № 5764552 - 560,11 грн, № 5764585 - 362,66 грн, № 5764587 - 317,03 грн, № 5775197 - 349,34 грн, № 5775204 - 2 239,34 грн, № 6099375 - 349,34 грн.

Згідно з розрахунком заборгованості, вартість послуг у серпні 2019 року за договорами становить загалом 1 113,98 грн (з урахуванням ПДВ та збору до ПФ), а саме: № 6055234 - 1,91 грн, № 5764516 - 00,00 грн, № 5764520 - 00,00 грн, № 5764528 - 1,27 грн, № 5764533 - 1,91 грн, № 5764535 - 7,01 грн, № 5764537 - 3,82 грн, № 5764542 - 23,00 грн, № 5764546 - 313,28 грн, № 5764552 - 267,45 грн, № 5764585 - 352,67 грн, № 5764587 - 44,63 грн, № 5775197 - 00,00 грн, № 5775204 - 97,00 грн, № 6099375 - 00,00 грн.

Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції відповідач визнає та погоджується на оплату фактично отриманих послуг (з урахуванням ПДВ 20% та збору до Пенсійного фонду 7,5%) у липні 2019 року на суму 8 438,41 грн та у серпні 2019 року на суму 1113,95 грн.

Тобто, відповідно до позиції відповідача та наданого ним розрахунку, спірною у даній справі є заборгованість з оплати наданих послуг в сумі 711 338,42 грн, що являє собою вартість користування абонентом послугами мобільного зв`язку - міжнародного роумінгу у липні 2019 року за телефонним номером НОМЕР_1 на підставі договору № 5764516 від 09.04.2012 (тарифний пакет GSM «ULTRA VIP»), що з урахуванням ПДВ та збору до Пенсійного Фонду разом становить 906 956,48 грн.

Судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що умовами договору № 5764516 від 09.04.2012 підтверджується, що послуга міжнародного роумінгу була однією із замовлених абонентом.

З матеріалів справи, а саме з деталізованої інформації про надані телекомунікаційні послуги абоненту телефонного номеру НОМЕР_1 за липень 2019 року, що перебував у користуванні відповідача, яка була надана позивачем на виконання ухвали про витребування доказів, вбачається, що передача даних в роумінгу здійснювалась у період з 15.07.2019 по 24.07.2019. До того ж, користування послугами міжнародного роумінгу під час перебування в Іспанії також підтвердив директор ПрАТ «НВК «ДІАПРОФ-МЕД» Шевчук О.А. у зверненні до позивача № 452 від 24.07.2019.

За доводами позивача, телефонний номер НОМЕР_1 обслуговувався у міжнародному роумінгу в липні 2019 року в мережі роумінг-партнера позивача Vodafone Espana, а тарифікація вартості мобільного інтернет роумінгу в липні 2019 року для абонентів тарифного плану «ULTRA VIP» становила 15 грн за 100 КБ.

Відповідно до поданих пояснень позивача, об`єм отриманих відповідачем послуг від позивача у спірний період за телефонним номером НОМЕР_1 у міжнародному роумінгу склав 5901,46 МБ.

Згідно з ч. 1 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

За приписами пунктів 57-59, 62 Правил, тарифи на послуги, що згідно із Законом України «Про телекомунікації «підлягають державному регулюванню, застосовуються операторами, провайдерами відповідно до встановлених НКРЗІ граничних або фіксованих тарифів.

Тарифи на послуги встановлюються операторами, провайдерами самостійно, крім тих, що згідно із Законом України «Про телекомунікації» підлягають державному регулюванню.

Оператор, провайдер встановлює та пропонує на вибір споживача тарифи на окремі послуги та/або тарифні плани на визначений ним перелік (пакет) послуг, а також строк їх дії (граничний та/або мінімальний).

Інформація про вартість послуги, яка оприлюднюється, повинна включати в себе відомості про податок на додану вартість та інші обов`язкові збори (платежі) відповідно до законодавства.

Вартість послуги зазначається у разі застосування: тарифів, що залежать від обсягу послуги, - за одну тарифну одиницю; тарифів, що передбачають необмежене отримання чи передачу інформації, - за інтервал часу, протягом якого можливе таке отримання чи передача.

У межах різних тарифних планів залежно від переліку (пакету) та обсягу послуг можуть встановлюватися різні тарифи на однакові послуги. При цьому розмір тарифів на послуги, що згідно із Законом України «Про телекомунікації» підлягають державному регулюванню, може бути змінений у межах, визначених граничними тарифами, встановленими НКРЗІ.

У разі коли оператор, провайдер пропонує споживачам послуги з різними класами якості, на такі послуги встановлюються тарифи з урахуванням класів якості.

Оператор, провайдер у разі зміни тарифів, тарифних планів, які він встановлює самостійно, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх зміни зобов`язаний: оприлюднити змінені тарифи, тарифні плани у засобах масової інформації та/або на своєму веб-сайті (за його наявності); повідомити абонентові про зміну тарифів, тарифних планів на послуги, що йому надаються.

Оплата отриманих послуг здійснюється за тарифами, тарифними планами, що діють на момент надання послуг під час окремого сеансу зв`язку.

У разі коли процес надання та отримання послуги охоплює проміжок часу, протягом якого застосовуються різні тарифи, вартість послуги визначається за тарифом, що діяв на початку її надання.

Встановлений тариф на послуги міжнародного роумінгу на момент їх використання, а саме, 15 грн за 100 КБ, позивач підтверджує інформацією щодо використання послуги роумінгу на офіційному веб-сайті позивача в мережі інтернет - https://www.business.mts.ua/ua/mobile/roaming/tariffs, а також Тарифами для контрактних абонентів на послуги роумінгу, що дійсні з 04.06.2019.

Вказані витяги подані у формі відображення веб-сторінки https://www.business.mts.ua/ua/mobile/roaming/tariffs, а також її скріншоту.

Відповідно до ч. 3 ст.96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Додані до матеріалів справи паперові роздруківки електронних доказів посвідчені в установленому законом порядку і судом приймаються до уваги при вирішенні цього спору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції та відповідачем, що станом на час розгляду справи доступ до вказаної сторінки закрито, при цьому, суд вірно прийняв до уваги доводи позивача про те, що вказаний веб-ресурс закрито 28.04.2020 відповідно до регламентних робіт, оскільки після корпоративних змін у Приватному акціонерному товаристві «ВФ Україна» 25.11.2019 останнє поступово проводить роботи по закриттю веб-ресурсів, що надавали інформацію про телекомунікаційні послуги під знаком товарів та послуг «МТС» та здійснює перевід інформування активних та діючих тарифів планів на веб-ресурси «Vodafone».

Крім того, як вірно встановлено місцевим господарським судом на час розгляду справи у суді першої інстанції, базові тарифи в роумінгу визначені в сумі більшій ніж визначені для відповідача - 30 грн/100 КБ.

Судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що скаржник, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не спростував належними засобами доказування, що у спірний період - у липні 2019 року він не користувався послугами міжнародного роумінгу, а також те, що саме в той період діяв вказаний позивачем тариф - 15грн/100КБ, який був оприлюднений на веб-сайті позивача www.mts.com.ua. Разом з цим відповідач також не довів перед судом, що протягом спірного періоду користування послугами діяв будь-який інший тариф, встановлений позивачем.

При цьому, місцевий господарський суд вірно відхилив посилання позивача на тариф 40 грн за 100 МБ, що встановлений за посиланням https://www.mts.ua/ua/mobile/roaming/contract/tariffs, оскільки на цьому ж веб-сайті вказано, що пакети по 100 МБ Мобільного Інтернету за 40 грн та безлімітний меседжинг у Viber, WhatsApp, Skype у більше ніж 85 країнах світу доступні для абонентів Контрактної форми обслуговування, за виключенням тарифів, серед яких тариф GSM «ULTRA VIP».

Також, судом першої інстанції правомірно відхилено та не взято до уваги надані відповідачем експертні висновки за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінки у мережі Інтернет № 149/220-ЕВ від 19.06.2020 та № 150/2020-ЕВ від 19.06.2020, сформовані Дочірнім підприємством «Центр компетенції адресного простору мережі інтернет» Консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес», оскільки у цих висновках, всупереч ч. 5 ст.101 ГПК України, не зазначено, що їх виготовлено для подання до суду та що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Крім того, експертиза веб-ресурсів проведена станом на 18.06.2020, що не стосується спірного у цій справі періоду - липня 2019 року.

Колегія суддів звертає увагу скаржника, що умовами договорів, в тому числі і договору № 5764516 від 09.04.2012, встановлено обов`язок абонента перед замовленням і використанням послуг оператора, а також додаткових послуг від контент-провайдерів ознайомитись з тарифами, а також інформацією оператора та контент-провайдера, а також систематично перевіряти інформацію, розміщену на сайті www.mts.com.ua.

Отже, користуючись роумінгом, з огляду на п. 5.2 договору, на переконання колегії суддів, відповідач замовив та безумовно погодився сплачувати такі послуги за тарифом, з яким був та мав би бути обізнаний також в силу наведених положень договору.

Судом апеляційної інстанції враховані доводи скаржника що указаний тариф зависокий, разом з тим, право встановлювати тарифи самостійно надано позивачу законом, а абонент зобов`язаний оплачувати надані послуги мобільного зв`язку за тарифом, що діяв на момент їх надання.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач повинен провести повний розрахунок із позивачем за надані послуги мобільного зв`язку, в тому числі і у спірний період, не визнаний відповідачем, а тому позовні вимоги щодо стягнення боргу в розмірі 916 498,95 грн правомірно задоволені судом.

У зв`язку з простроченням відповідача позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 12 495,70 грн та інфляційні у розмірі 11 989,47 грн за періоди прострочення з 16.08.2019 по 30.09.2019 та з 02.10.2019 по 29.01.2020 по рахунку № НОМЕР_16 та з 16.09.2019 по 29.01.2020 по рахунку № НОМЕР_17 .

Пунктом 2 ст. 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитору зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, здійснивши перевірку розрахунку інфляційних втрат та 3% річних за визначений позивачем період прострочки виконання боржником його грошового зобов`язання за кожним договором, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

При цьому, місцевий господарський суд вірно відхилив доводи відповідача про необґрунтованість нарахування 3% річних та інфляційних, оскільки спеціальним законодавством у сфері надання телекомунікаційних послуг та умовами договорів передбачений лише один чіткий вид відповідальності у вигляді пені.

Судова колегія зазначає, що правові наслідки порушення зобов`язання у вигляді сплати 3% річних та інфляційних передбачені у главі 51 ЦК України та їх нарахування може здійснюватися кредитором у разі порушення грошового зобов`язання незалежно від умов договору та спеціального законодавства.

Крім того, позивачем, з урахуванням заяви про розміру позовних вимог, заявлено до стягнення з відповідача пеню за періоди прострочення з 16.08.2019 по 30.09.2019 та з 02.10.2019 по 29.01.2020 по рахунку № НОМЕР_16 та з 16.09.2019 по 29.01.2020 по рахунку № НОМЕР_17 .

Згідно з приписами ст. ст. 216 - 218 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Одним із видів господарських санкцій згідно з частиною другою статті 217 ГК України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (частина перша статті 230 ГК України).

Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 ГК України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

У статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктами 7.2 договорів встановлено, що за несвоєчасну оплату рахунків Абонент сплачує пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховується пеня.

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок пені, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині обґрунтовані, однак, як вірно вказав суд підлягають частковому задоволенню на суму 64 088,65 грн у зв`язку з допущенням позивачем помилки у розрахунку.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції відповідачем не було подано належних та переконливих доказів на заперечення заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі відповідача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2020, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального права, є таким що відповідає нормам закону.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2020 - залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/5393/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/5393/20 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «ДІАПРОФ-МЕД».

4. Матеріали справи №910/5393/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 22.06.2020 після виходу судді з відпустки.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Я. Дикунська