ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

15 червня 2021 року Справа № 923/1131/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Р.О. Кияшко

за участю представників учасників справи:

від ФОП Вєрнікової І.В. Кермач А.І. за ордером; Андрук А.М. за ордером;

від АТ «Херсонобленерго» - Литовський І.С. в порядку самопредставництва

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду клопотання ФОП Вєрнікової І.В. про призначення комплексної електротехнічної та економічної експертизи при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року

у справі №923/1131/20

за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни

про стягнення 658879,37грн.

встановив:

09.11.2020р. Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (надалі позивача, АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни, в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь 658879,37грн. вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення відповідачем Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 30.04.2008р. між ним та відповідачем укладений Договір про постачання електричної енергії №4144, який діє до теперішнього часу. Відповідачем було допущено порушення умов договору про постачання електричної енергії №4144 від 30.04.2008р. та Правил користування електричної енергії, яке виразилось у порушенні п.10.2.26 ПКЕЕ, а саме виявлено порушення приладу обліку, мовою оригіналу: «виявлено пошкодження герметичності корпусу електролічильника, корпус має сколи на з`єднанні частин, тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку"». Відповідач з приводу пошкодження приладу обліку до позивача не звертався. За результатами проведеної 29.03.2018р. перевірки складено Акт про порушення №131507 від 29.03.2018р. Рішенням комісії АТ «Херсонобленерго» від 19.03.2019р. відповідачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії згідно з пунктом 2.5 Методики. Засідання комісії проводилось в присутності представника споживача, якій в день засідання комісії отримав Витяг з Протоколу засідання комісії з розрахунком та Додатковим рахунком №4144 по Акту №131507 на суму 658879,37грн. Відповідач вартість недооблікованої електричної енергії не сплатив, що і зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.

З посиланням на пункти 6.41, Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених Постановою НКПРЕ України від 31.07.1996р. №28, п.5.5.5, 8.2.4, 8.2.6, 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених Постановою НКПРЕ України від 14.03.2018р. №312, ст.ст.193,275 ГК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

07.12.2020р. відповідач подав суду клопотання про призначення у справі комплексної судової експертизи та відзив на позовну заяву. У відзиві ФОП Вєрнікова І.В. просила відмовити у задоволенні позовних вимог, та, зокрема, зазначила, що виявлене порушення є наслідком дій працівників позивача; матеріали справи не містять доказів втручання ФОП Вєрнікової І.В. в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів. Співробітниками позивача тривалий час не було проведено огляду засобу обліку та технічної перевірки засобу обліку. Висновком Миколаївського НДЕКЦ № 33 від 28.09.2018р. не встановлено втручання в прилад обліку споживачем. Згідно листа сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Херсонській області від 16.12.2019р. №13223/20/7-19 надано висновок, що АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта про порушення від 29.03.2018 №131507. Позивачем безпідставно складено акт по порушення та нараховано заявлену до стягнення суму вартості необлікованої електричної енергії, отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

11.12.2020р. позивач подав місцевому господарському суду заперечення на клопотання про призначення експертизи, в яких зазначив, що постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020р. у справі №923/288/19 скасовано рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019р. та відмовлено ФОП Вєрніковій І.В. у задоволенні позову про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих АТ «Херсонобленерго» до ФОП Вєрнікової І.В. у розмірі 658879,37грн.

Також 11.12.2020р. АТ «Херсонобленерго» подано відповідь на відзив, в якій зокрема, зазначено, що для застосування п.п.3) п.2.1 Методики, у разі виявлення саме пошкодження приладу обліку жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження приладу обліку не передбачено. Позивачем правомірно застосувало положення Методики саме за факт пошкодження лічильника, який доведений висновком Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №33 від 28.09.2018р. З висновку вбачається, що для розкриття лічильника дані пломбувальні гвинти та пломби ніхто не чіпав, навіть і експерт, оскільки виявлені пошкодження дозволяли розкривати прилад обліку без викручування пломбувальних гвинтів та без зняття пломбувального матеріалу та пломб. На об`єкті ФОП Вєрнікової І.В. щодо приладу обліку електроенергії типу НІК 2301 АП-2, №0260137 контрольні огляди проводились 04.03.2014р. та 03.03.2015р., а технічна перевірка проводилась 03.09.2014 про що складені відповідні Акти.

14.12.2020р. ФОП Вєрнікова І.В. подала місцевому господарському суду доповнення (пояснення) до клопотання, в яких просила суд призначити електротехнічну експертизу приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 0260137проведення якої доручити експертам ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» та на розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

- Який механізм слідоутворення пошкодження елементів цоколю для кріплення всіх трьох стяжних гвинтів корпусу приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013?

- Чи можливо при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 а також наявності цілої та не пошкодженої пломби, пошкодити Споживачем зазначений прилад обліку в цілому, та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 пошкодити зазначений прилад обліку в цілому та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024, та при зафіксованому на болтах оргсклі, дістатися до приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, який знаходився на відстані 30 сантиметрів від стінки дверцят та пошкодити його в цілому і елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів зокрема?

- Чи міг би кожух лічильника триматися на ЦОКОЛЮ лічильника, при наявних пошкодженнях приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зафіксованих судовим експертом (тобто при зламаних всіх трьох верхніх технологічних стійках, що не забезпечувало належне кріплення стяжними гвинтами кожуха).

- Чи міг би споживач через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при зафіксованому на болтах оргсклі виявити пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зокрема елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів.

- Чи міг би пошкодитися прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 та зокрема верхні технологічні стійки, що забезпечують кріплення стяжними гвинтами кожуха з цоколем, при розкручуванні гвинтів працівниками енергопостачальної компанії у випадку, якщо він (прилад обліку) десять років знаходився за закритими дверцятами комірки (щита обліку), яка (комірка) розміщена на сонячній стороні берегу річки і жодного разу не перевірявся працівниками енергопостачальної компанії?

У клопотанні зазначено, що наявність двох діаметрально протилежних рішень у справі № 923/288/19, а саме: рішення господарського суду Херсонської області від 17.10.2020 року, яким встановлено та доведено, що ФОП Вєрнікова не мала можливості пошкодити прилад обліку типу НІК 2301 АП2 №0260137 чи виявити пошкодження через опломбовані двері щита обліку, а також постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020, якою скасовано рішення господарського суду Херсонської області від 17.10.2020р. через невірно вибраний Споживачем спосіб захисту, а також наявності лише одного факту пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 7, дають підстави для вжиття відповідних заходів, шляхом призначення відповідної судової експертизи з метою встановлення фактичних та істинних причин, умов чи інших дій за яких відбулося пошкодження приладу обліку.

21.12.2020р. позивач подав суду заперечення на доповнення до клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 14.01.2021р. (яка занесена до протоколу судового засідання а.с.144 зворот) відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи у справі.

16.02.2021р. відповідач подав суду:

- доповнення до відзиву на позовну заяву;

- клопотання про витребування документів та призначення комплексної електротехнічної та економічної експертизи;

- клопотання про зупинення провадження у справі до перегляду Верховним Судом справі №923/288/19 за позовом ФОП Вєрнікової І.В. до АТ «Херсонобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції в розмірі 658879,37грн.

Також відповідачем подане клопотання про відновлення процесуального строку на подання клопотання про зупинення провадження у справі, у задоволенні якого відмовлено протокольною ухвалою суду від 05.03.2021р.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. (суддя С.В.Нікітенко) позовні вимоги задоволено стягнуто з ФОП Вєрнікової І.В. на користь АТ «Херсонобленерго» вартість необлікованої електричної енергії в сумі 658879,37грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 9883,20грн.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми ст.ст.173, 174, 275, 193 ГК України, ч.3 ст.58, ч.2 ст.77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» п.п.1.3, 3.1, 3.3,6.40-6.42, 3.16, 3.17, 10.2.26 Правил користування електричною енергією, п.п.2.3.4, 8.2.4-8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, п. 1.1, 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 та вмотивовано наступним. 29.03.2018р. представниками АТ «ЕК «Херсонобленерго» було проведено перевірку дотримання ПКЕЕ на об`єкті відповідача, який знаходиться за адресою: м. Херсон, Придніпровський спуск біля річки Дніпро. За наслідками вказаної перевірки був складений Акт про порушення № 131507 від 29.03.2018р., за яким позивачем було виявлено порушення відповідачем умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та ПКЕЕ, а саме п. 10.2.26 ПКЕЕ, тобто пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, а саме - пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. В січні 2019 року позивач від експертної установи отримав Висновок № 33 від 28.09.2018, складений за результатами дослідження приладу обліку тип НІК 2301 АП2, зав. № 0260137, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром. Матеріали справи свідчать, що позивачем правомірно проведено нарахування за формулою, визначеною у пункті 2.5. Методики. При цьому, перевіривши виконаний позивачем розрахунок нарахування ФОП Вєрніковій І.В. вартості недооблікованої електроенергії за Актом № 131507, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок позивачем виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних; матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що зафіксоване в Акті порушення виникло з вини позивача чи будь-яких інших осіб, або внаслідок дії обставин непереборної сили. Отже, наявні у справі докази свідчать, що рішення комісії, оформлене протоколом № 20 від 19.03.2019 є правомірним. Таким чином, доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву в частині невизнання позовних вимог, підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються фактично встановленими судом обставинами та матеріалами справи. Крім того, судом враховано висновки Південно-західного апеляційного господарського суду, викладені у постанові від 06.02.2020р. у справі № 923/288/19, оскільки предметом позовних вимог у даній справі було скасування оперативно-господарської санкції застосованих АТ "Херсонобленерго" до ФОП Вєрнікової І.В., у розмірі 658879,37 грн. відповідно до рішення комісії АТ "Херсонобленерго", оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019. Так, суд апеляційної інстанції у вказаній постанові, зокрема, дійшов до наступних висновків: «Для застосування п.п. 3) п. 2.1 Методики достатньо наявності самого факту пошкодження приладу обліку, жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження приладу обліку не передбачено».

26.04.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни на рішення від 05.03.2021р. (надіслана поштою 19.04.2021р.), в якій скаржник просить суд скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

- на переконання апелянта ключовою підставою для задоволення позовних вимог стала правова позиція постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020р. у справі №923/288/19, а не документи та докази, які наявні в матеріалах справи;

- судом відхилено клопотання апелянта про витребування у позивача документів, пов`язаних з даними обліку спожитої ФОП Вєрніковою І.В. електроенергії згідно договору від 30.04.2008р. №4144 за період з 30.04.2008р. по 13.04.2018р., зокрема даних щодо кількості спожитих кВт/год. конкретно по роках та даних щодо сплачених сум за спожиті кВт/год з метою визначення вартості недоврахованої електроенергії а також клопотання про призначення комплексної електротехнічної та економічної експертизи;

- судом не надано належної оцінки доводам апелянта в контексті відсутності доказів пошкодження герметичності корпусу електролічильника саме відповідачем. Зокрема ФОП Вєрнікова І.В. зазначала, що сколи на з`єднанні частин, тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів стали наслідком дій працівників позивача 29.03.2018р., а саме розкручування гвинтів приладу обліку;

- залишено поза увагою і не надано оцінки доводам апелянта щодо проведеної представниками АТ «Херсонобленерго» власної експертизи лічильника, про що складено Акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 05.04.2018 № 11/04 під час проведення якої представники позивача мали доступ до лічильника електричної енергії, а тому дії АТ «Херсонобленерго», в частині проведення власної експертизи вказаного лічильника до проведення експертизи спеціалізованою організацією,призвели до неможливості підтвердження факту, що пошкодження лічильника електричної енергії здійснено саме споживачем;

- судом не надано належної оцінки доводам апелянта щодо посилання позивача в позовній заяві на пункти 8.2.4, 8.2.6 ПРРЕЕ, оскільки такі посилання є необґрунтованими;

- залишено поза увагою і взагалі не надано оцінки доводам апелянта щодо визначення розміру недоврахованої електроенергії в сумі 658879,37 грн. на підставі вимог Методики. Застосування останньої (Методики) має здійснюватися на підставі акту про порушення, але за виключної обставини, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку, про що зазначено і в листі сектору НКРЕКП у Херсонській області від 16.12.2019р. №13223/20/7-19. Доказів такого пошкодження позивачем не надано та відповідно в матеріалах справи не існує, зокрема, що саме ФОП Вєрнікова І.В. пошкодила прилад засобу обліку;

- розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою;

- Верховний Суд у постанові від 05.03.2020р. у справі № 904/262/19 зазначив, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул;

- суд не спростував та не дав ніякої мотивованої оцінки аргументам апелянта щодо порушення, які були допущенні позивачем при винесенні рішення оформленого витягом з протоколу №20 від 19.03.2019р., в якому зазначено: Акт про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії № 131507, в той час, як акті про порушення від 29.03.2019р. №131507 зафіксовано порушення 10.2.26 ПКЕЕ та зазначено вид порушення п. 2.1.3 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо);

- суд залишив поза увагою пояснення апелянта з приводу постанови Південно - західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 року у справі № 923/288/19, яка за висновком суду має преюдиційне значення, і в якій (постанові) окрім достатньої підстави наявності самого факту пошкодження приладу обліку для застосування оперативно¬господарської санкції, також зазначено, про невірно обраний ФОП Вєрніковою І.В. спосіб захисту. Даний судовий акт не може свідчити про обґрунтованість застосування до відповідача розміру недоврахованої електроенергії в сумі 658879,37 грн., при відсутності доказів факту втручання, пошкодження та зміни показників лічильника типу ПІК 2301 АП2 № 0260137 саме ФОП Вєрніковою І.В. та при наявності достатніх доказів необґрунтованого та здійсненого в порушення діючих нормативно-правових актів застосування до відповідача вищезазначених санкцій. Судом взагалі не перевірялося та не досліджувався факт втручання, пошкодження та зміни показників лічильника саме ФОП Вєрніковою І.В. не перевірялася та не встановлювалася правильність обрахунку вартості не облікованої електричної енергії.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 28.04.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху;

- від 17.05.2021р. поновлено Фізичній особі-підприємцю Вєрніковій Ірині Володимирівні пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Херсонської області від 05 березня 2021 року у справі №923/1131/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Вєрнікової І.В. на рішення Господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. у справі №923/1121/20; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 08.06.2021р.; зупинено дію рішення господарського суду Херсонської області від 05.03.2021р. у справі №923/1121/20; призначено справу до розгляду у судовому засіданні 15.06.2021р., 11.00год. з повідомленням учасників справи;

- від 14.06.2021р. постановлено провести судове засідання у справі 15.06.2021р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

08.06.2021р. апелянт подав суду клопотання, в якому просив суд:

- витребувати у АТ «Херсонобленерго» документи пов`язанні з даними обліку спожитої ФОП Вєрніковою І.В. електроенергії згідно договору від 30.04.2008р. №4144 за період з 30.04.2008р. року по 13.04.2018р., зокрема дані щодо кількості спожитих кВт/год. конкретно по роках та дані щодо сплачених сум за спожиті кВт/год.;

- витребувати у АТ «Херсонобленерго» оригінали актів контрольних оглядів приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 0260137 від 04.03.2014р. та 03.03.2015р. та оригінал акту технічної перевірки від 03.09.2014р.;

- призначити комплексну електротехнічну та економічну експертизу приладу обліку типу

нтк 2301 АП2 № 0260137 та акту про порушення від 29.03.2018 №131507 у справі №923/1131/20, проведення якої доручити експертам ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» (04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус. 3, офіс 7). На розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

- чи впливають, виявлені висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018р. проведеного Миколаївським НДЕКЦ, механічні пошкодження на приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 0260137 на зміну показників приладу обліку?"

- (щодо здійснених розрахунків): чи відповідає здійснений АТ "Херсонобленерго» розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення ФОП Вєрніковою І.В. Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 року № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням?

- Чи правильно та обґрунтовано відповідно до вимог Методики Позивач використав для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії період (дату розрахунку), оскільки порушення було зафіксовано 29.03.2018р., а в розрахунку фактично вказано дату - 13.04.2018р?

- Чи правильно та обґрунтовано використав позивач для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії договірну величину дозволеної потужності у 120 кВт, при зафіксованих в акті про порушення від 29.03.2018р. № 131507 значення в 9,68 кВт?

- (щодо вчинення споживачем порушення Правил, що призвело до не облікового використання електроенергії): який механізм слідоутворення пошкодження елементів цоколю для кріплення всіх трьох стяжних гвинтів корпусу приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013?- Чи можливо при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 а також наявності цілої та не пошкодженої пломби, пошкодити Споживачем зазначений прилад обліку в цілому, та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при закритих та опломбованих дверцятах комірки КТП - 1024 в якій знаходиться прилад обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013 пошкодити зазначений прилад обліку в цілому та елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів, зокрема?

- Чи можливо через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП- 1024, та при зафіксованому на болтах оргсклі, дістатися до приладу обліку типу НІК 2301,АП2 № 026013, який знаходився на відстані 30 сантиметрів від стінки дверцят та пошкодити його в цілому і елементи цоколю для кріплення стяжних гвинтів зокрема?

- Чи міг би кожух лічильника триматися на цоколю лічильника, при наявних пошкодженнях приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зафіксованих судовим експертом (тобто при зламаних всіх трьох верхніх технологічних стійках, що не забезпечувало належне кріплення стяжними гвинтами кожуха)?

- Чи міг би споживач через оглядове віконце розміщене на дверцятах комірки КТП - 1024 при зафіксованому на болтах оргсклі виявити пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП2 № 026013, зокрема елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів?

11.06.2021р. позивач надіслав Південно-західному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві, зокрема, зазначено, що:

- правомірність рішення комісії оформленого протоколом №20 від 19.03.2020р. вже була предметом розгляду у справах №923/288/l 9 та №923/233/20;

- судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про витребування документів інформацією щодо обсягів спожитої електроенергії володіє і відповідач, оскільки подає письмові звіти про споживання електричної енергії, на підставі яких енергопостачальник виставляє рахунки про оплату електроенергії;

- за змістом Акту про порушення від 29.03.2018р. у ФОП Вєрнікової І.В. було виявлено порушення, яке відповідає п.п.3 п.2.1 Методики пошкодження приладів обліку (пошкодження цілісного корпусу);

- на об`єкті відповідача 24.02.2009р. було встановлено лічильник, що підтверджується відповідним актом №000125. В даному акті зазначено, що представник споживача підтверджує, що у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, Акт підписаний Вєрніковою І.В.;

- відповідальність за цілість лічильника несе саме ФОП Вєрнікова І.В.;

- позивачем при здійсненні розрахунку обґрунтовано та у відповідності до положень Методики застосовано потужність на рівні 120кВт, погоджену сторонами у Договорі №4144 від 30.04.2008р.;

- суд під час розгляду справи звернув увагу на те, що кінцева дата періоду розрахунку вартості необлікованої електричної енергії саме 13.04.2018р., у зв`язку із чим позивач надав до матеріалів справи копію Акту перевірки усунення порушень від 13.04.2018р.

14.06.2021р. АТ «Херсонобленерго» подало Південно-західному апеляційному господарському суду заперечення на клопотання відповідача про витребування доказів та призначення експертизи, в яких просив відмовити у задоволенні клопотання та, зокрема, зазначив, що зміст перелічених відповідачем питань направлений на встановлення того, яким способом Споживач міг пошкодити лічильник та чи міг взагалі за умови наявних неушкоджених пломб установлених на щиті обліку, який мав би закривати доступ до приладу обліку. При цьому, відповідач не ставить жодного питання чи є взагалі факт пошкодження приладу обліку, як того вимагає п. 2.1 Методики, відповідно до змісту якого у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В засіданні суду апеляційної інстанції 15.06.2021р. представники скаржника підтримали клопотання про призначення судової експертизи у справі.

Представник позивача заперечував проти призначення експертизи.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1, п.10 ч.3 ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: розумність строків розгляду справи судом.

Згідно із ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Згідно із ст.1 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

В своєму клопотанні про призначення експертизи відповідач, насамперед, просить поставити перед експертом питання, направлені на встановлення того, яким способом ФОП Вєрнікова І.В. могла пошкодити лічильник та чи могла пошкодити взагалі за умови наявних неушкоджених пломб установлених на щиті обліку, який мав би закривати доступ до приладу обліку.

Разом з цим, відповідач не порушує питань чи є взагалі факт пошкодження приладу обліку, як того вимагає п. 2.1 Методики.

З матеріалів справи вбачається, що в січні 2019 року АТ «Херсонобленерго» від експертної установи отримав Висновок № 33 від 28.09.2018, складений за результатами дослідження приладу обліку тип НІК 2301 АП2, зав. № 0260137, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром.

Відповідно до Висновку експертного дослідження №33 від 28.09.201р.8, експертом Миколаївського НДЕКЦ було встановлено, що:

« 1. У лічильнику електричної енергії типу НІК 2301 АП2, заводський № 0260137, виявлено наступні пошкодження:

- пошкодження внутрішніх елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю, через що не забезпечується неможливість доступу до внутрішньої електричної та механічної частини лічильника кожух та цоколь не утримуються стяжними гвинтами;

- верхня технологічна стійка досліджуваного лічильника, призначена для кріплення лічильникового механізму, зламана у середній частині, а відламана частина зафіксована гвинтом на корпусі лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму.

2. Ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника НІК 2301 АГО, заводський № 0260137, а саме: пайки, які виконані не промисловим способом, стороні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо, чого не передбачено заводом-виробником лічильника, під час проведення дослідження не виявлено.

3. Всередині корпусу лічильника сторонніх пристроїв або предметів які впливають на облік електроенергії, під час проведення дослідження не виявлено.».

Методика не вимагає встановлення обставини, яким чином були вчинені пошкодження лічильника, вона застосовується у разі встановлення самого факту пошкодження.

Отже запропоновані відповідачем питання в частині є питаннями застосування норм права, а в іншій частині не стосуються предмету доказування у справі, що виключає підстави для з`ясування таких обставин із застосуванням спеціальних знань, тобто необхідність призначення судової експертизи.

В частині питань, які пов`язані із відповідністю здійсненого розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, правильності використання у розрахунку дати 13.04.2018р., використання при розрахунку договірної величини дозволеної потужності у 120кВт то (судова економічна експертиза), то на думку колегії суддів з`ясування цих питань не потребує спеціальних знань та відповідні обставини мають бути перевірені судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.

Колегія суддів зазначає, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи, рівно як і призначення експертизи без належних на те підстав, має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

З цих підстав суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання ФОП Вєрнікової І.В. про призначення у справі №923/1131/20 комплексної електротехнічної та економічної експертизи.

Керуючись ст.ст.99,232-236,240,270,281 ГПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

У задоволенні клопотання ФОП Вєрнікової І.В. про призначення у справі №923/1131/20 комплексної електротехнічної та економічної експертизи (вх.№2445/21 від 08.06.2021р.) - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 17.06.2021р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко