Справа № 904/3325/20
І. Історія справи
Короткий зміст і підстави наведених у заяві вимог
1. У червні 2020 року Приватне акціонерне товариство "Дніпровський металургійний завод" (далі - ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", боржник) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з заявою про затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство в порядку передбаченому статтею 5 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).
2. Заява ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" обґрунтована наявністю загрози неплатоспроможності боржника, з урахуванням чого черговими загальними зборами акціонерів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" з метою запобігання банкрутству було ухвалено рішення від 16.04.2020, яким вирішено вжити заходи щодо відновлення його платоспроможності шляхом ініціювання процедури санації до відкриття провадження у справі про банкрутство та уповноважено Генерального директора боржника вжити всіх необхідних заходів, які передбачені КУзПБ для ініціювання зазначеної процедури та затвердження господарським судом плану санації, з правом делегування окремих повноважень.
Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій
3. Рішенням чергових загальних зборів акціонерів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" від 16.04.2020, у зв`язку із наявністю загрози неплатоспроможності боржника, яка спричинена декількома факторами, з метою запобігання банкрутству, вирішено:
1) вжити заходів щодо відновлення платоспроможності ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" шляхом ініціювання процедури санації до відкриття провадження у справі про банкрутство;
2) уповноважити Генерального директора Товариства Баша Віталія Олександровича (далі - Баш В. О.) вжити всіх необхідних заходів, які передбачені КУзПБ, для ініціювання процедури санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" до відкриття провадження у справі про банкрутство та затвердження господарським судом плану санації, з правом делегування окремих повноважень.
4. 04.06.2020 на вебсайті ovsb.ics.gov.ua опубліковано оголошення про проведення 22.06.2020 загальних зборів кредиторів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" щодо розгляду та схвалення кредиторами плану санації боржника до порушення провадження у справі про банкрутство.
5. За замовленням ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" на підставі договору від 19.05.2020 № 07/05-20 про надання послуг ТзОВ "Аудиторська компанія "Міжнародна правова безпека" було підготовлено ліквідаційний аналіз.
6. В ліквідаційному аналізі ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" від 05.06.2020 зазначено, що на дослідження надано проект плану санації до відкриття провадження у справі про банкрутство ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", який розроблено відповідно до положень КУзПБ. За результатами дослідження проекту наданого боржником плану санації аудитор прийшов до висновку, що зазначений план санації, виходячи з наявних показників, є більш вигідним для кредиторів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" ніж ліквідація боржника, оскільки в результаті впровадження передбачених планом санації заходів:
- вимоги всіх кредиторів будуть погашені в повному обсязі в процедурі санації до відкриття провадження у справі про банкрутство, а у разі продажу майна в ліквідаційній процедурі буде задоволено лише частину вимог кредиторів, оскільки з`являються додаткові затрати на виплату винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого, витрат по збереженню майна ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" та інші поточні витрати;
- у разі продажу майна ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" в ліквідаційній процедурі банкрутства в електронній торговій системі, початкова ціна аукціону може бути зменшена, що призведе до його продажу за заниженою вартістю та відсутністю коштів на погашення вимог всіх кредиторів;
- вчинення заходів відновлення платоспроможності ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" призведе до отримання товариством прибутку та задоволення вимог кредиторів. В разі ліквідації товариства вимоги, які не будуть погашені у зв`язку з недостатністю майна, вважатимуться погашеними та інші шляхи їх задоволення будуть відсутні.
7. На адресу всіх кредиторів, включених до плану санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", 12.06.2020 направлено повідомлення про проведення зборів кредиторів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" 22.06.2020.
8. До реєстру кредиторів, включених до плану санації, боржником були внесені вимоги 235 кредиторів на загальну суму 1 246 094 297,45 грн (а.с. 113-142, т. 27).
9. Розробленим ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" планом санації передбачено та визначено:
* заходи відновлення платоспроможності боржника:
- залучення додаткового фінансування - інвестицій та кредитування, з метою оновлення основних засобів боржника та завершення модернізації виробництва, що дозволить в подальшому отримувати дохід від відновлення виробництва та реалізації профільної продукції;
- відчуження непрофільних активів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", що за фінансовим планом допоможе залучити додаткові кошти та зменшити витрати на утримання даних активів;
- отримання позик або кредитів в цілях введення повноцінної господарської діяльності боржника з метою подальшого погашення заборгованості перед кредиторами ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" вимоги яких включені до цього плану;
- стягнення дебіторської заборгованості на користь боржника з метою збільшення активів;
- встановлення відстрочення виконання боржником зобов`язань перед кредиторами окремих категорій, з цією метою поділ кредиторів, які беруть участь у санації, на категорії залежно від виду вимог та наявності (відсутності) забезпечення вимог таких кредиторів та черговості погашення вимог, яка визначена КУзПБ;
- проведення перекладки коксових батарей з використанням сучасних технологій та матеріалів з метою збільшення обсягів виробництва коксу та покращення екологічних нормативів;
- підвищення ефективності коксохімічного виробництва та досягнення максимальних виходів коксохімії з метою збільшення обсягів реалізації коксохімічної продукції, в тому числі, за рахунок проведення капітальних ремонтів первинних газових холодильників;
- проведення заходів, які спрямовані на скорочення втрат коксового газу для збільшення його використання при виробництві пари в ТЕЦ замість використання природного газу;
- проведення заходів, які направлені на оптимізацію якісних характеристик вугільної шихти та зниженню її вартості;
- роздувка відремонтованої доменної печі ДП2, що дозволить зменшити використання коксу та заліза при виробництві чавуну;
- підбору оптимальних режимів роботи доменних печей та постійній роботі з постачальниками сировини по покращенню її якості;
- зменшення витрат на виробництво продукції за рахунок максимального залучення власних металургійних відходів в порівнянні з покупними аналогами в тому числі завдяки реалізації проекту по брикетуванню відходів металургійного виробництва;
- збільшення використання брухту при збільшенні частки плавок з підігрівом для максимізації виробництва сталі і виходу готової продукції;
- зниження витрат металу на виробництво прокату за рахунок модернізації вагового господарства, точності зважування та контролю;
- ініціювання та реалізація проекту по заміщенню використання природного газу при виробництві прокату на стані 550 на коксовий газ;
- модернізація і заміна насосного обладнання в цеху водопостачання для досягнення оптимальної витрати електроенергії;
- максимальне використання власних потужностей для виробництва електроенергії та зменшення витрат покупної;
- збільшення обсягів виробництва і стійкості виливниць власного виробництва для розливання сталі;
- використання товарного кредиту при укладанні контрактів з контрагентами на поставку сировини, матеріалів і ТМЦ з відстрочкою платежу 60-90 календарних днів від дати поставки;
- робота з великими металотрейдерами та укладання з ними контрактів на поставку металопродукції на умовах передоплати;
- збільшення доходу підприємства та розширення ринків збуту за рахунок освоєння нових видів високомаржинальної продукції;
- передача невикористовуваних в виробничому процесі площ земельних ділянок місту.
* порядок задоволення вимог кредиторів у розмірі 1 207 461 399,34 грн, на умовах відстрочки виконання зобов`язань. Відстрочка виконання зобов`язань встановлюється строком на 2 (два) роки від дня затвердження судом цього плану санації, а задоволення вимог кредиторів здійснюється протягом 1 (одного) року поквартально рівними частинами.
10. План санації боржника не передбачає призначення керуючого санацією, а обов`язок з нагляду за дотриманням та виконанням плану санації покладається на керівника ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" Баша В. О.
11. 22.06.2020 відбулись загальні збори кредиторів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод". За результатами проведених загальних зборів кредиторів ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" прийнято рішення, оформлене протоколом від 22.06.2020, про схвалення плану санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" до відкриття провадження у справі про банкрутство.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
13. Ухвалою від 31.07.2020 Господарський суд Дніпропетровської області затвердив план санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" до відкриття провадження у справі про банкрутство; ввів досудову санацію боржника на строк, передбачений планом санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод"; скасував мораторій, введений ухвалою від 24.06.2020.
14. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що план санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" в цілому відповідає вимогам чинного законодавства, порушень при його затвердженні, які б вплинули на результати голосування не встановлено, а жодним кредитором не доведено, що в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному цим законом, його вимоги були б задоволені в розмірі, який перевищує розмір вимог, що будуть задоволені відповідно до умов Плану санації, а тому передбачені абзацом 4 частини восьмої статті 5 КУзПБ підстави для відмови у його затвердженні відсутні.
15. Відхиляючи заперечення кредиторів щодо задоволення поданої боржником заяви, які здійснені з посиланням на те, що до плану санації не включено усіх кредиторів, строк виконання вимог перед якими настав, боржник не має ознак неплатоспроможності, наявність мирової угоди, затвердженої судом у справі № Б26/15/118/01, в плані санації до відкриття провадження у справі про банкрутство не вказано конкретних заходів, які сприятимуть відновленню платоспроможності підприємства, наявні розбіжності в реальних сумах заборгованості боржника перед кредиторами та сумами, вказаними в плані санації, план досудової санації не містить заходів нагляду за виконанням плану санації, наявні ознаки заінтересованості кредитора ТзОВ "Індорбуд" щодо боржника, відсутність права участі останнього у зборах кредиторів, оскільки строк виконання зобов`язань боржника перед ним ще не настав і це призвело до порушення порядку голосування кредиторами за схвалення плану санації на загальних зборах кредиторів, наданий на затвердження план санації не підписаний боржником, а також на те, що було порушено порядок здійснення оголошення про проведення зборів кредиторів суд першої інстанції зазначив щодо кожного із них таке:
- в матеріалах справи містяться списки згрупованих поштових відправлень, які підтверджують направлення боржником повідомлення про проведення зборів кредиторів усім кредиторам включеним до плану санації;
- аналіз змісту статті 5 КУзПБ не передбачає обов`язку включення до плану санації всіх кредиторів боржника, строк виконання зобов`язань перед якими вже настав, а включення кредиторів до реєстру кредиторів та плану санації, поділ кредиторів, які беруть участь у санації на категорії, порядок задоволення вимог цих кредиторів та строки процедури санації до відкриття провадження у справі про банкрутство є правом боржника, який ініціює процедуру досудової санації;
- кредитори, які є учасниками мирової угоди, не включені до плану санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", затвердженого зборами кредиторів 22.06.2020;
- розбіжності по сумам заборгованості частини кредиторів між дійсною сумою заборгованості (на підставі первинних документів кредитора) та включенням до плану санації лише частини суми заборгованості свідчить про те, що умови санації розповсюджуються лише на ту частину його вимог, яка включена до плану санації, і тому кількість голосів такого кредитора на зборах відповідає саме тій частині вимог, яка включена до плану санації;
- ненадання відомостей про частину рахунків боржника могли бути підставою для відмови в затвердженні плану санації, якщо б ці відомості впливали на результати голосування на загальних зборах кредиторів, однак кредиторами належними та допустимими доказами не доведено впливу на результати голосування на загальних зборах кредиторів відсутності інформації про частину рахунків боржника;
- згідно висновків ліквідаційного аналізу фінансовий стан боржника станом на 31.12.2019 оцінюється як нестійкий та такий, що має тенденцію до погіршення, а розроблений план санації боржника, виходячи з наявних та планових показників, є більш вигідним для кредиторів ніж ліквідація боржника, оскільки в результаті впровадження передбачених планом санації заходів вимоги всіх кредиторів будуть погашені в повному обсязі в процедурі санації до відкриття провадження у справі про банкрутство, а у разі продажу майна в ліквідаційній процедурі буде задоволено лише частину вимог кредиторів, оскільки з`являються додаткові затрати на виплату винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого, витрат по збереженню майна боржника, та інші поточні витрати тощо, а кредиторами не надано доказів для спростування зазначених висновків;
- ТзОВ "Індорбуд" не є заінтересованою особою щодо боржника, оскільки ТзОВ "Індорбуд" не створено за участю боржника, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ "Індорбуд" не здійснює контроль над боржником, ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" не здійснює контроль над ТзОВ "Індорбуд", ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" та ТзОВ "Індорбуд" не перебувають під контролем третьої особи, яка контролює боржника або кредитора;
- договори відступлення права вимоги, які були укладені між боржником, ПрАТ "Суха Балка" та ТзОВ "Індорбуд" не визнані в судовому порядку недійсними, тому в силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 Цивільного кодексу України вважаються правомірними;
- посилання кредиторів на те, що ПрАТ "Суха Балка" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" мають однакового кінцевого бенефіціарного власника та директора судом не взяті до уваги, оскільки з дати укладення договорів відступлення права вимоги, а саме 04.05.2020 ПрАТ "Суха Балка" вже не є кредитором боржника;
- включення боржником ТзОВ "Індорбуд" в категорію кредиторів "строк виконання зобов`язань перед якими настав", свідчить про визнання боржником вимог останнього такими, строк виконання зобов`язань за якими настав на момент прийняття рішення зборів кредиторів про схвалення плану санації, до того ж статтею 5 КУзПБ не обмежено боржника, який ініціює процедуру досудової санації, у включенні до плану санації і тих кредиторів, строк виконання зобов`язань перед якими ще не настав;
- непідписання плану санації боржником, який поданий до суду на затвердження спростовується наданням пізніше до матеріалів справи оригіналу підписаного т.в.о. генерального директора О.В.Баш, текст якого є ідентичним із планом санації, наданим разом із заявою про його затвердження;
- після набрання чинності КУзПБ не було затверджено нового порядку про офіційне оприлюднення відомостей про справу про банкрутство, та не було забезпечено технічної можливості здійснення таких оголошень на офіційному порталі судової влади України, а тому на даний час діючим є Положення про порядок офіційного оприлюднення відомостей про справу про банкрутство, затверджене постановою Вищого господарського суду України № 16 від 17.12.2013 відповідно до вимог якого боржником було здійснено оголошення про проведення загальних зборів кредиторів.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
16. Центральний апеляційний господарський суд постановою від 18.11.2020 ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2020 у справі № 904/3325/20 залишив без змін, погодившись з висновками суду першої інстанції щодо затвердження плану санації боржника та відсутності підстав для відмови в його затвердженні.
17. Відхиляючи доводи апеляційних скарг, які мотивовані тим, що суд першої інстанції не врахував обставини і не надав правову оцінку тому, що план досудової санації не містить заходів з нагляду за його виконанням, план досудової санації не містить заходів з отримання позик та кредитів, а також відомостей про конкретні джерела залучення додаткового фінансування, боржником подано до суду копію плану досудової санації, що є порушенням частини п`ятої статті 5 КУзПБ, боржником не було зазначено про АТ "УкрСиббанк" та АТ" "Сітібанк", як банківські установи, що його обслуговують, ліквідаційним аналізом не зазначено, в чому полягає доцільність проведення процедури санації, включення до плану досудової санації заборгованості боржника лише частково є порушенням процедури складання плану досудової санації та свідчить про надання боржником недостовірних відомостей, що є суттєвими для визначення успішності плану санації, ТзОВ "Індорбуд" є заінтересованою стосовно боржника особою, боржником не доведено його неплатоспроможність, а наявні у нього активи достатні для погашення заборгованості перед кредиторами, включеними до плану санації, боржником не доведено об`єктивних перешкод для продовження його поточної діяльності, а отримувані доходи в дійсності є достатніми для розрахунку з 85% кредиторів, ПАТ "ДМК" не було отримано повідомлення про проведення зборів кредиторів боржника, вимоги ПАТ "ДМК" в ліквідаційній процедурі могли бути задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, що підлягають задоволенню під час досудової санації боржника, розгляд заяви про затвердження плану досудової санації відбувся з перевищенням строку суд апеляційної інстанції зазначив щодо кожного із них таке:
- планом не передбачено призначення арбітражного керуючого, а обов`язки з його виконання покладаються на т.в.о. генерального директора боржника Баша В. О., яким буде здійснюватися контроль за виконанням плану досудової санації;
- в матеріалах справи наявні заходи по нагляду за виконанням плану досудової санації боржника, затверджені наказом т.в.о. генерального директора ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" Баша В.О. від 07.08.2020 за № 302/1, які були прийняті судом апеляційної інстанції до розгляду на підставі приписів пункту 6 частини другої статті 258, частин другої, третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) позаяк вказаний документ було створено після закінчення розгляду справи в суді першої інстанції;
- приписи частини другої статті 5 КУзПБ засвідчують, що в плані санації не є необхідним відображати інформацію про конкретні заходи з отримання позик та кредитів, а також про джерела залучення додаткового фінансування, а її обсяг може бути обмежений вказівкою на обрані боржником заходи. До того ж боржником до суду першої інстанції було подано лист ТзОВ "Девелопмент Контракшн Холдінг" від 22.07.2020 за вих. № 94, зі змісту якого вбачається, що в рамках реалізації заходів з розвитку ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" ведуться переговори з рядом підприємств-підрядчиків, зокрема з компаніями Sinomach, CISDI, Danieli, а також з китайськими банками, щодо залучення позичкового фінансування, серед яких Експортно-імпортний банк Китаю, та інші;
- наявний в матеріалах справи оригінал плану досудової санації з відповідними додатками підписаний т.в.о. генерального директора боржника Баш В.О. за своїм змістом є ідентичним із примірником плану санації, наданим разом із заявою про його затвердження, а фактичні обставини справи свідчать про те, що судом першої інстанції розглядався та затверджувався саме оригінал плану досудової санації при постановленні оскаржуваної ухвали від 31.07.2020;
- абзацом 4 частини восьмої статті 5 КУзПБ встановлено конкретні підстави, перелік яких є вичерпним, для відмови у затвердженні плану санації боржника, і серед наведених підстав відсутня така підстава, як не зазначення боржником в плані досудової санації повної інформації про обслуговуючі банківські установи та відкриті в них рахунки. При цьому, апелянтом не надано суду доказів того, що ненадання відомостей про частину рахунків боржника вплинуло на результат голосування на загальних зборах кредиторів та відповідно могло бути підставою для постановлення судом першої інстанції ухвали про відмову в затвердженні плану санації;
- ліквідаційний аналіз ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" підтверджує погіршення фінансового стану боржника та свідчить про вигідність для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією доказів на спростування чого апелянтами не надано;
- на підставі статті 5 КУзПБ боржник самостійно здійснив умовний поділ кредиторів на категорії за критеріями: простроченої кредиторської заборгованості, кредиторської заборгованості за рішенням суду, що не набрало законної сили та кредиторської заборгованості, строк сплати якої ще не настав та було визнано та включено до відомостей плану санації інформацію щодо сум усієї кредиторської заборгованості, яка станом на 31.05.2020 з даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності боржника, що використані в плані санації складає 5 406 189 016,37 грн; оборотні активи 953 462 000,00 грн; заборгованість відповідно до бухгалтерської звітності боржника і яка включена до плану санації - 1 246 094 297,45 грн, що не свідчить про вибірковий підхід щодо включення боржником лише частини вимог конкретного кредитора до плану санації, а лише означає, що станом на конкретно визначену дату, в яку розроблений та затверджений план санації, існує прострочена кредиторська заборгованість, яку боржник неспроможний реально погасити без застосування процедури досудової санації. Не включення решти кредиторських вимог до план санації, згаданих в останньому, але щодо яких не визначений порядок їх погашення, зумовлено тим, що строк виконання зазначених грошових зобов`язань є таким, що не настав, тобто відповідні особи не набули статусу кредиторів;
- розбіжності між сумами кредиторської заборгованості боржника, зазначеної у плані санації, та тієї, що обліковується у кредитора, не свідчить про недостовірність зазначених відомостей, а лише констатує можливу спірність неврахованої в плані санації суми заборгованості, проте це не позбавляє права кредитора на доведеність обґрунтованості заявлених до боржника вимог в окремому судовому провадженні та, відповідно, стягнення якої може бути здійснено в порядку виконання судового рішення;
- ТзОВ "Індорбуд" в розумінні статті 1 КУзПб не є заінтересованою особою щодо боржника, оскільки ТзОВ "Індорбуд" не створено за участю боржника, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ "Індорбуд" не здійснює контроль над боржником, ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" не здійснює контроль над ТзОВ "Індорбуд", ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" та ТзОВ "Індорбуд" не перебувають під контролем третьої особи, яка контролює боржника або кредитора;
- посилання апелянтів на те, що ПрАТ "Суха Балка" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" мають однакового кінцевого бенефіціарного власника та директора судом апеляційної інстанції не прийняті до уваги, оскільки з дати укладення договорів відступлення права вимоги, а саме 04.05.2020 ПрАТ "Суха Балка" вже не є кредитором боржника;
- дослідивши наявні в матеріалах справи копії договорів відступлення права вимоги та договори поворотної фінансової допомоги на загальну суму 789 550 000,00 грн, суд апеляційної інстанції встановив, що: усі договори відступлення права вимоги укладені 04.05.2020; за вказаними договорами первісним кредитором є ПрАТ "Суха Балка", новим кредитором - ТзОВ "Індорбуд", боржник - ПрАТ "Дніпровський металургійний завод"; згідно п. 2.2. договорів відступлення права вимоги ТзОВ "Індорбуд" набуває права вимагати від - ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" реального виконання зобов`язань, строк виконання яких настав та які виникли за договором про фінансову допомогу; права вимоги за договорами про фінансову допомогу переходять у повному обсязі від ПрАТ "Суха Балка" до ТзОВ "Індорбуд" в момент укладення договору відступлення права вимоги, тобто 04.05.2020, що є достатнім та переконливим свідченням того, що кредиторські вимоги ТзОВ "Індорбуд" до ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", які виникли за договорами про фінансову допомогу, є такими, строк виконання яких настав;
- договори відступлення права вимоги, які були укладені між боржником, ПрАТ "Суха Балка" та ТзОВ "Індорбуд" не визнані в судовому порядку недійсними, тому в силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 ЦК України вважаються правомірними;
- та обставина, що боржник включив ТзОВ "Індорбуд" в категорію кредиторів "строк виконання зобов`язань перед якими настав", пов`язана із настанням строку виконання зобов`язань на момент прийняття рішення зборів кредиторів про схвалення плану санації, що прямо витікає з умов укладених договорів відступлення права вимоги, а саме: п. 2.2., а відтак доводи в цій частині апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли та спростовуються вищенаведеним;
- згідно висновків ліквідаційного аналізу, фінансовий стан боржника станом на 31.12.2019 оцінюється як нестійкий та такий, що має тенденцію до погіршення, вартість активів підприємства нижче за розмір фінансових зобов`язань, загальна сума кредиторської заборгованості боржника станом на 31.05.2020 складає 5 406 189 016,37 грн; оборотні активи 953 462 000,00 грн; заборгованість, яка включена до плану санації - 1 246 094 297,45 грн, що свідчить про можливість погашення боргів за рахунок оборотних активів лише частини заборгованості перед існуючими кредиторами, включеними до плану досудової санації та вказує на наявність ознак неплатоспроможності боржника, яка призведе до його банкрутства доказів на спростування чого скаржниками не надано;
- доводи ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ" (з посиланням на висновок експертів з питань, що потребують спеціальних знань у сфері визначення ознак неплатоспроможності підприємства від 07.10.2020, підготовлений Державною установою "Інститут економіко-правових досліджень ім. В.К. Мамутова Національної академії наук України") про те, що аналіз фінансової звітності боржника на 31.12.2019 не свідчить про наявність ознак неплатоспроможності боржника оскільки аналіз фінансової звітності демонструє позитивні зрушення щодо покращення фінансового стану, що підтверджується скороченням кредиторської заборгованості за товари, роботи, послуги тощо, практичною незмінністю кадрового потенціалу підприємства, відсутністю заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також за розрахунками по оплаті праці станом на 30.12.2019 за висновком апеляційного є непереконливими оскільки такий аналіз зроблений на підставі вибіркового аналізу показників в балансі підприємства та в звіті про фінансові результати за 2019 рік;
- доводи апелянта ПАТ "ДМК" про те, що його вимоги в ліквідаційній процедурі могли бути задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, що підлягають задоволенню під час досудової санації боржника, відхилені судом апеляційної інстанції з огляду на те, що до плану досудової санації включені вимоги ПАТ "ДМК" в повному розмірі, що складає 683 379,16 грн, розрахована сума погашення в ліквідаційній процедурі сформована без врахування витрат на винагороду арбітражному керуючому та за умов, наближених до ідеальних, за яких активи боржника будуть продані за найвищою ціною;
- посилання на порушення судом першої інстанції положень Конвенції, оскільки суд, затвердивши план санації, фактично вирішив питання про долю "майна" апелянта, як кредитора, у вигляді заборгованості боржника, тобто відбулося втручання в право кредитора, захищене статтею 1 Протоколу 1 до Конвенції, позаяк розподіл кредиторів призводить до того, що кредитори на суму 1 246 094 297,45 грн будуть мати обмежені можливості повернення належних їм грошових коштів, в той час, як більша частина кредиторів на суму 4 150 094 718,92 грн можуть вимагати задоволення своїх вимог без обмежень положеннями КУзПБ апеляційним судом відхилені з огляду на те, що апелянт не конкретизував яким чином він позбавляється власності внаслідок затвердження судом плану досудової санації, позаяк планом санації передбачено погашення простроченої заборгованості перед кредиторами на суму 1 246 094 297,45 грн, в той час як інші кредитори, вимоги яких не були включені до плану санації, не позбавлені права на звернення до суду та здійснення відповідного стягнення заборгованості в порядку виконання судового рішення;
- ліквідаційний аналіз та план санації свідчать про вигідність останніх для кредиторів, а відтермінування сплати боргів не є покладенням надмірного тягаря на скаржника, оскільки враховуючи поточний фінансовий стан боржника, за інших умов, якби ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ" не отримало від боржника належних до сплати коштів у строк, в який зобов`язання мало бути виконане, зазначена заборгованість могла бути стягнута в судовому порядку, однак можливість реального виконання рішення була б неминуче поставлена в залежність від існуючої на сьогоднішній день неспроможності боржника виконати, після настання встановленого строку, грошові зобов`язання, без застосування процедури досудової санації;
- обмеження встановлені судом щодо нарахування неустойки (штрафу, пені), інших фінансових санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, а також компенсаційних платежів (3% річних від простроченої суми, інфляційних втрат за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання), на які можуть розраховувати кредитори у випадку порушення боржником своїх зобов`язань в порядку статті 625 ЦК України було встановлено у відповідності до приписів статей 5, 41 КУзПБ та мало нетривалий характер (5 тижнів);
- формальне порушення судом першої інстанції строку розгляду заяви про затвердження плану досудової санації (заява надійшла до суду 22.06.2020, а ухвала за результатами її розгляду прийнята 31.07.2020), обумовлене складністю справи, значним обсягом доказової бази, необхідністю заслуховування кожного присутнього на засіданні кредитора, який має заперечення щодо плану санації, навіть якщо такий кредитор проголосував за схвалення плану санації, що є обов`язком суду, визначеним абзацом 2 частини восьмої статті 5 КУзПБ, з огляду на чисельність кредиторів, що складає 243 особи, таке перевищення було виправданим в даній конкретній ситуації, за умов, що воно не мало наслідком постановлення незаконного рішення, тобто не вплинуло на правильність розгляду та вирішення відповідної заяви.
18. Апеляційний суд не прийняв до уваги надані ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" копії вимог за договорами відступлення права вимоги, укладеними з ПрАТ "Суха Балка" та ТзОВ "Індорбуд" та наданий ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ" висновок експертів з питань, що потребують спеціальних знань у сфері визначення ознак неплатоспроможності підприємства від 07.10.2020, підготовлений Державною установою "Інститут економіко-правових досліджень ім. В.К. Мамутова" Національної академії наук України, оскільки боржником не надано доказів щодо причин неможливості подання даних доказів на стадії розгляду судом першої інстанції справи, а скаржником не надано доказів щодо причин неможливості замовити дану експертизу на стадії розгляду судом першої інстанції справи відповідно.
Короткий зміст вимог та підстав касаційних скарг
19. 14.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Метпромбуд Інвест" (далі - ТзОВ "Метпромбуд Інвест") звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2020 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2020 у справі № 904/3325/20, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у затвердженні плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство.
20. Згодом, 20.01.2021 до Верховного Суду з касаційною скаргою на оскаржувані судові рішення з аналогічними вимогами звернулося ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ".
21. У якості підстав касаційного оскарження судових рішень скаржники посилаються на прийняття судом апеляційної інстанції постанови з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України).
Узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
Доводи ТзОВ "Метпромбуд Інвест"
22. ТзОВ "Метпромбуд Інвест" в обґрунтування доводів касаційної скарги зазначає, зокрема таке:
- суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про те, що системний аналіз змісту статті 5 КУзПБ дозволяє стверджувати про відсутність обов`язку включення до плану санації всіх кредиторів боржника зі всім обсягом їх вимог допускаючи включення до плану санації лише частини кредиторів, а щодо обраних кредиторів включити до плану санації лише частину їх вимог;
- висновок судів попередніх інстанцій щодо можливості здійснення погашення вимог кредиторів поза межами процедури досудової санації зроблено з помилковим застосування норм матеріального права. Зокрема судами схвалено план санації згідно якого фактичне виконання грошових зобов`язань перед кредиторами буде здійснюватися можливо тоді коли судова процедура завершиться у зв`язку із чим існує реальна загроза невиконання вимог кредиторів та позбавлення права кредитора вимагати таке виконання в примусовому порядку, загроза значних інфляційних втрат, які не компенсуються боржником, позбавлення кредитора будь-якої реальної та ефективної можливості щодо здійснення контролю за виконанням плану санації та оскарження бездіяльності боржника;
- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо допустимості включення до плану санації орієнтовних заходів без підтвердження боржником доказами факту вжиття таких заходів або наміру вжиття таких заходів, а складення плану санації на підставі ліквідаційного аналізу, який, в свою чергу містить посилання на вже розроблений план санації, свідчить про логічне протиріччя між цими двома документами;
- суди залишили поза увагою та не надали оцінку аргументам чи підлягають розширювальному тлумаченню критерії заінтересованості особи щодо боржника та який спосіб захисту існує у кредиторів, якщо вони вважають штучним іншого кредитора у межах процедури досудової санації з огляду на ігнорування судами положень статті 1 КУзПБ відносно ТзОВ "Індорбуд" в якого на момент затвердження плану санації судом першої інстанції було відсутнє право вимоги, оскільки докази пред`явлення вимоги за відповідними договорами боржник намагався долучити на стадії апеляційного провадження;
- спростування касатора щодо фіктивності правочинів між боржником та ТзОВ "Індорбуд" і як наслідок штучності останнього позаяк: спірні правочини були вчиненні в один день, за місяць до ініціації процедури санації; у межах трьохсторонньої угоди двоє із сторін (старий кредитор та боржник) є юридичними особами з одним власником та входять до однієї групи компаній - DCH, що підтверджує сам боржник; правочини про відступлення права вимоги на спірного кредитора не мали жодної економічної вигоди для їх учасників, а їх метою стало формування штучного кредитора (ТзОВ "Індорбуд") задля формального виведення прав вимоги з підконтрольної юридичної особи-кредитора на іншу юридичну особу для цілей формування контрольного пакету голосів серед кредиторів, на яких у боржника відсутній будь-який вплив не були відображені в судових рішеннях тощо.
Доводи ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ"
23. ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ" у касаційній скарзі та письмових поясненнях від 22.03.2021 № Юр-237/21 зазначає, зокрема таке:
- апеляційним судом допущено помилку в застосуванні статей 1, 5 КУзПБ, чим створено небезпечний прецедент нерівномірних наслідків застосування процедур досудової санації, оскільки як у цій справі кредитори розмір вимог, яких становить 23 % від загальних вимог будуть очікувати задоволення своїх вимог три роки, а кредитори розмір вимог яких становить 77 % не матимуть таких обмежень, що в розвитку такої практики призведе до зловживань процедурами санації до відкриття провадження у справі про банкрутство;
- оскаржуваною постановою обмежено право скаржника в отриманні майна, відносно якого у нього сформувалося законне очікування, що свідчить про порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, позаяк легітимна мета втручання не досягається так як затверджений план санації сформований за поділом кредиторів більша частина яких матимуть право вимагати повернення боргів без обмежень визначених положеннями КУзПБ на відміну від кредиторів, які включені до плану санації та не демонструє передбачуваних та конкретних заходів спрямованих на погашення заборгованості, яка виникла перед ним у боржника;
- апеляційний суд не надав оцінку встановленим обставинам справи у світлі доводів скаржника щодо дискримінаційного поводження, оскільки за ознакою "настання строку виконання зобов`язання" скаржник вимушений очікувати розрахунок за поставлений товар більше 2 років в той час кредитори не включені до плану санації не обмежені у праві вимагати проведення розрахунків за договорами та вимагати в судовому порядку стягнення належних їм до сплати грошових сум;
- поділ кредиторів на тих, вимоги яких до боржника включені до плану санації і тих, які не включені до плану санації здійснений всупереч положенням КУзПБ, оскільки законодавець не передбачив розподіл кредиторів на стадії санації до відкриття провадження у справі про банкрутство на такі, строк виконання яких наступив та такі, строк виконання яких не наступив;
- план санації покладає на ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ" невиправданий економічний тягар у порівняні з тими кредиторами, які не включені до цього плану, оскільки запропоновані планом санації заходи передбачають відновлення платоспроможності боржника за рахунок частини кредиторів включених до плану санації без гарантій проведення розрахунку та компенсацій;
- ТзОВ "Індорбуд" є заінтересованою особою щодо боржника у розумінні статті 1 КУзПБ, яка передбачає, що заінтересованими особи є і інші особи щодо яких наявні обгрунтовані підстави вважати їх заінтересованими, так як ТзОВ "Індорбуд" має договірні відносини з ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" та ПрАТ "Суха Балка" керівником яких є одна і та сама особа - Баш В. О., а матеріали справи містять докази того, що ТзОВ "Індорбуд" діє в інтересах боржника, що є підставою для неврахування голосу такого кредитора під час затвердження плану санації;
- ТзОВ "Індорбуд" не набуло прав кредитора, оскільки договори про надання поворотної фінансової допомоги не передбачають конкретних строків повернення коштів, а встановлюють залежність настання строку повернення коштів від першої письмової вимоги ПрАТ "Суха Балка" в якій буде зазначено строки повернення коштів і яка відсутня;
- суд затвердив протокол, яким введено процедуру санації до відкриття провадження у справі про банкрутство, за рахунок голосів ТзОВ "Індорбуд", яке не має прав кредитора, оскільки план санації було прийнято голосами лише 2 кредиторів (ТзОВ "Індорбуд" - 789 500,0 голосів, ТзОВ "НВФ Топстар" - 1 337,65 голосів) на зборах в яких були присутні 14 з 235 кредиторів;
- у наданому боржником на затвердження плані санації відсутні заходи контролю, а їх долучення до справи після затвердження такого плану судом першої інстанції суперечить статті 5 КУзПБ;
- план санації не містить заходів щодо відновлення платоспроможності боржника, оскільки останні не підтверджені жодними доказами, тоді як боржник станом на лютий 2020 року на підставі бухгалтерської та фінансової звітності, використаної при складенні плану санації, заявив про свою платоспроможність (копія відзиву у справі № 904/291/20) у той час як рішенням загальних зборів акціонерів боржника від 16.04.2020 про санацію та відстрочення сплати боргів боржника одночасно вирішено про надання фінансової допомоги на суму 1,5 млрд грн ПрАТ "Суха Балка" та ТзОВ "ДЕВЕЛОПМЕНТ КОНСТРАКШН ХОЛДІНГ", кінцевим бенефіціарним власником яких є одна і та сама фізична особа, що одночасно є кінцевим бенефіціарним власником ПрАТ "Дніпровський металургійний завод";
- стаття 5 КУЗПБ не надає право боржнику розділяти кредиторів у спосіб, який найбільш відповідає інтересам боржника та без урахування основних принципів інституту банкрутства і відповідно не надає боржнику право самостійно обирати кредиторів, які будуть брати участь в плані санації, що має стосуватися всіх кредиторів, що слідує із статті 1 КУзПБ.
Доводи інших учасників справи
Доводи ПрАТ "Дніпровський металургійний завод"
24. У відзивах на касаційні скарги ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" просить в їх задоволенні відмовити, а оскаржувані рішення залишити в силі з мотивів прийняття останніх з додержанням норм матеріального та процесуального права, зокрема:
- план санації передбачає включення до нього боржником самостійно на власний розсуд кредиторів строк виконання зобов`язань яких настав та які не є забезпеченими заставою майна боржника або майнового поручителя з проведенням погашення їх вимог в межах досудової санації, що не суперечить приписам статті 5 КУзПБ та не свідчить про будь-яку дискримінацію відносно скаржника;
- аналіз статті 5 КУзПБ не передбачає обов`язку надання будь-яких доказів щодо можливості виконати наведені в плані санації заходи, а передбачені в плані санації заходи є не абстрактними, а конкретними, що безпосередньо пов`язані з господарською діяльністю підприємства та дозволяють відновити платоспроможність боржника;
- ТзОВ "Індорбуд" не є заінтересованою особою щодо ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" в розумінні статті 1 КУзПБ, оскільки ТзОВ "Індорбуд" не створено за участю боржника, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ "Індорбуд" не здійснює контроль над боржником, ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" не здійснює контроль над ТзОВ "Індорбуд", ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" та ТзОВ "Індорбуд" не перебувають під контролем третьої особи, яка контролює боржника або кредитора, ТзОВ "Індорбуд" не володіє корпоративними правами ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", у ТзОВ "Індорбуд" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" відсутні спільні засновники, що володіють часткою понад 25 % або спільні кінцеві бенефіціарні власники, ТзОВ "Індорбуд" не є особою, яка може призначати виконавчий орган ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", а також у цих підприємств відсутні спільні особи, які б призначали виконавчі органи (одноособові або колегіальні), у ТзОВ "Індорбуд" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" повноваження виконавчого органу виконують різні особи, сума вимог ТзОВ "Індорбуд" становить 789 550 000,00 грн, що є меншим ніж 3 3337 117 000,00 грн (3,5 розміри власного капіталу ПрАТ "Дніпровський металургійний завод");
- договори відступлення права вимоги, які були укладені між боржником, ПрАТ "Суха Балка" та ТзОВ "Індорбуд" не визнані в судовому порядку недійсними, тому в силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 Цивільного кодексу України вважаються правомірними;
- посилання кредиторів на те, що ПрАТ "Суха Балка" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" мають однакового кінцевого бенефіціарного власника та директора судом не взяті до уваги, оскільки з дати укладення договорів відступлення права вимоги, а саме 04.05.2020 ПрАТ "Суха Балка" вже не є кредитором боржника;
- включення боржником ТзОВ "Індорбуд" в категорію кредиторів "строк виконання зобов`язань перед якими настав", свідчить про визнання боржником вимог останнього такими, строк виконання зобов`язань за якими настав на момент прийняття рішення зборів кредиторів про схвалення плану санації, а за договорами відступлення права вимоги ТзОВ "Індорбуд" набуває права вимагати від ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" належного та реального виконання зобов`язань, строк виконання яких настав, щодо сплати основного боргу, який виник за договором про фінансову допомогу;
- передбачена планом санації відстрочка виконання зобов`язання на 2 роки є способом відновлення платоспроможності боржника, що в повній мірі відповідає вимогам статті 5 КУзПБ та жодним чином не порушує статтю 1 Першого протоколу до Конвенції.
Позиція Верховного Суду
25. 15.04.2021 у цій справі більшістю голосів колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийнята постанова, якою касаційні скарги ТзОВ "Метпромбуд Інвест" та ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ" залишено без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2020 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2020 у справі № 904/3325/20 залишено без змін.
26. Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність перешкод для затвердження плану санації боржника та про наявність підстав для затвердження цього плану вказавши на те, що доводи скаржників про порушення норм Кодексу, інших положень Закону та про відсутність підстав для затвердження плану санації боржника у цій справі не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.
27. Надаючи правовий аналіз статті 5 КУзПБ в контексті аргументів касаційних скарг із запереченням законності включених до плану санації умов в частині складу та порядку формування кредиторів та їх вимог, а також в контексті заперечення підстав для затвердження плану санації боржника, Верховний Суд дійшов таких висновків:
- незважаючи на врегулювання досудової санації спеціальним законом з процедур банкрутства - КУзПБ, законодавець між тим не поширює весь комплекс засобів та механізмів правового регулювання, що характерні для процедури банкрутства, зокрема конкурсний характер та черговість задоволення вимог кредиторів з дотриманням саме визначеної Кодексом для процедури банкрутства черговості задоволення вимог кредиторів;
- невключення до плану санації всіх кредиторів боржника не є порушенням норм Кодексу;
- обставини вигідності плану санації для включених до нього кредиторів встановлені судами з посиланням на наявний ліквідаційний аналіз, у той час як скаржники, заперечуючи ліквідаційний аналіз як підставу для складення плану санації, не спростували наявність в плані санації закладеного законом в частині другій статті 5 Кодексу вирішального показника цього аналізу, а саме вигідності для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією боржника;
- законодавець надавши суду згідно з положеннями частини другої статті 5 КУзПБ повноваження перевіряти та оцінити план санації, між тим не надає суду повноважень здійснювати деталізовану економічну оцінку кожного із запланованих боржником у плані санації заходів відновлення платоспроможності боржника, але у суду при цьому зберігається обов`язок ураховувати вирішальний критерій - вигідність виконання плану санації для кредиторів порівняно з ліквідацією, опираючись на відомості ліквідаційного аналізу (абзац другий частини другої статті 5 КУзПБ);
- дотримання формальних вимог КУзПБ до звернення до суду для затвердження плану санації, до переліку документів, що додаються до заяви про затвердження плану санації тощо визначені частиною п`ятою статті 5 КУзПБ, процедури прийняття судом заяви про затвердження плану санації, підстави для відмови у її прийнятті та для повернення її без розгляду - частиною шостою статті 5 КУзПБ, порядку призначення до розгляду та проведення судового засідання з розгляду плану досудової санації - частиною сьомою статті 5 КУзПБ встановлено судами та скаржниками не заперечується;
- з урахуванням правил звернення за захистом порушеного права у господарському процесі (стаття 4 ГПК України) та закріпленого у господарському процесі принципу диспозитивності (стаття 14 ГПК України) доведення кредитором, який не брав участі в голосуванні або проголосував проти схвалення плану санації, того факту, що в разі ліквідації боржника у порядку, визначеному цим Кодексом, його вимоги були б задоволені в розмірі, що перевищує розмір вимог, які будуть задоволені відповідно до умов плану санації мають стосуватись лише кредитора (кредиторів), що не брали участь в голосуванні або проголосували проти схвалення плану санації, та не є підставою для відмови судом в затвердженні плану санації, якщо мають місце щодо інших кредиторів;
- аргументи скаржника про невідповідність рішення про схвалення плану санації, які мотивовані зазначенням про голосування за це рішення ТзОВ "Індорбуд" як заінтересованої особи відхилені оскільки суди попередніх інстанцій не встановили обставин заінтересованості цієї особи стосовно боржника у розумінні положень статті 1 КУзПБ, а дослідження фінансових, економічно-господарських зв`язків окремих кредиторів з боржником, окрім тих, що прямо визначені законом, не входить в межі дослідження згідно зі статтею 5 КУзПБ;
- висновки апеляційного суду про право кредитора вирішити відповідний спір з боржником в окремому судовому провадженні з подальшим корегуванням плану санації в порядку, передбаченому положеннями абзацу третього частини десятої статті 5 КУзПБ у випадку наявності обставин недостовірності наданих боржником відомостей стосовно кредиторських вимог, щодо розбіжностей у сумах цих вимог між зазначеними боржником в плані санації та наведеними кредиторами є правильними;
- абзацом четвертим частини десятої статті 5 Кодексу передбачено можливість припинення господарським судом процедури санації на підставі заяви боржника або кредитора у разі порушення виконання плану санації, за наявності підстав вважати, що такий план санації не буде виконаний, отже у наведений спосіб законодавець надав як боржнику, так і кредитору/кредиторам (незалежно від розміру кредиторських вимог, передбачених планом санації) повноваження з контролю за виконанням плану санації задля убезпечення/запобігання порушення прав будь-якого із наведених суб`єктів.
- на підставі абзацу четвертого частини десятої статті 5 КУзПБ контролюючі функції суду за виконанням плану санації з поданням суб`єктом звернення заяви про порушення виконання плану санації (що містить викладення підстави вважати, що такий план санації не буде виконаний) полягають у перевірці обставин щодо відповідних підстав і за умови підтвердження цих підстав, суд може захистити відповідне порушене право, припинивши процедуру санації, скасувавши вжиті судом заходи, а план санації за таких обставин вважається розірваним у зв`язку з чим аргументи скаржників щодо питання правового інструментарію задля захисту кредиторів, зокрема, від дій "штучного кредитора" при схваленні та затвердженні судом плану досудової санації, відхилені Верховним Судом;
- функція судового контролю санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство є обмеженою та зумовлена ініціативою учасників цієї процедури на вчинення конкретних, встановлених КУзПБ дій.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
28. При прийнятті зазначеної постанови від 15.04.2021 з наведеними у ній висновками погоджуюсь не повністю та відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України висловлюю окрему думку щодо ухваленої постанови з огляду на таке.
29. За змістом частин першої-п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
30. У справі, що переглядається, до правових питань, що виникають в процедурі санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство та які необхідно було вирішити Верховному Суду з урахуванням змісту оскаржуваних судових рішень і доводів касаційних скарг належало з`ясувати:
- чи допускається боржнику на власний розсуд включати до плану санації лише частину кредиторів, а щодо обраних кредиторів включати до плану санації лише частину їх вимог що є підставою виникнення зобов`язання між сторонами та чи не є це дискримінаційним обмеженням в отриманні майна та покладенням надмірного тягаря на кредитора ?
- чи допускається включення до плану санації орієнтовних заходів без підтвердження їх доказами ?
- чи допускається погашення вимог кредиторів за межами процедури санації ?
- чи допускається затвердження плану санації в якому відсутні заходи контролю, які долучено до справи на стадії апеляційного розгляду після затвердження такого плану судом першої інстанції ?
- чи набуло ТзОВ "Індорбуд" прав кредитора, оскільки договори про надання поворотної фінансової допомоги не передбачають конкретних строків повернення коштів, а встановлюють залежність настання строку повернення коштів від першої письмової вимоги ПрАТ "Суха Балка" в якій буде зазначено строки повернення коштів і яка відсутня;
- чи підлягає розширювальному тлумаченню критерій заінтересованості особи стосовно боржника, чи є фіктивними договори відступлення права вимоги та який спосіб заперечення участі в процедурі штучного кредитора ?
- чи допускається надання судом аналізу фінансово-економічного стану боржника при затвердженні плану санації ?
31. Тому у постанові від 15.04.2021 у цій справі Верховний Суд мав відреагувати на доводи скаржників наведені в їх касаційних скаргах, сформулювавши з огляду на підстави касаційного оскарження (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України) відповідні висновки надавши відповіді на зазначені вище питання.
Щодо включення боржником на власний розсуд до плану санації лише частини кредиторів, а стосовно обраних кредиторів включення до плану санації лише частини їх вимог
32. За змістом частини першої статті 5 КУзПБ правом ініціювати процедуру санації до відкриття провадження у справі про банкрутство законодавець наділив боржника після прийняття відповідного рішення засновників (учасників, акціонерів) на якого виходячи із аналізу приписів частин другої-п`ятої цієї статті покладається обов`язок: а) підготувати план санації; б) скликати збори кредиторів для його схвалення; в) подати план санації на затвердження до господарського суду за місцезнаходженням боржника.
33. Таким чином підготовка та оформлення плану санації згідно зазначених вище імперативних норм відносяться до прерогативи боржника.
34. Надаючи оцінку доводам скаржників щодо можливості включення до плану санації частини кредиторів, а стосовно обраних кредиторів включення до плану санації лише частини їх вимог слід проаналізувати наступні норми:
- частину другу статті 5 КУзПБ в якій закріплено вимоги до плану санації, зокрема у плані санації визначаються розміри, порядок і строки погашення вимог кредиторів, які беруть участь у санації. До того ж планом санації може бути передбачено поділ кредиторів, які беруть участь у санації, на категорії залежно від виду вимог та наявності (відсутності) забезпечення вимог таких кредиторів;
- частину третю статті 5 КУзПБ за приписами якої у разі якщо план санації передбачає розстрочення чи відстрочення або прощення (списання) боргів чи їх частини, план санації вважається схваленим органом стягнення в частині задоволення вимог з податків, зборів (обов`язкових платежів) на умовах плану санації без необхідності голосування органу стягнення. До плану санації не включаються вимоги першої та другої черг задоволення вимог кредиторів, визначених цим Кодексом. Вимоги кредиторів, які не були змінені або реструктуризовані боржником, можуть бути виключені боржником із плану санації. Погодження та реалізація плану санації не вважаються порушенням договору між боржником та будь-яким кредитором, який не бере участі в плані санації;
- частину четверту статі 5 КУзПБ якою унормовано, що для схвалення плану санації боржник скликає збори кредиторів шляхом письмового повідомлення всіх кредиторів, які відповідно до плану санації беруть участь у санації. Якщо план санації передбачає участь у санації забезпечених кредиторів, такий план санації має бути схвалений у кожній категорії забезпеченими кредиторами, які володіють двома третинами голосів кредиторів від загальної суми забезпечених вимог, включених до плану санації, у такій категорії. План санації має бути схвалений у кожній категорії незабезпеченими кредиторами, які володіють більше ніж 50 відсотками від загальної суми незабезпечених вимог, включених до плану санації, у такій категорії;
- частину шосту статті 5 КУзПБ згідно якої в ухвалі про прийняття заяви до розгляду зазначаються час і місце проведення судового засідання у справі та введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, які включені до плану санації. Копія ухвали надсилається боржнику, кредиторам та інвесторам, які відповідно до плану санації беруть участь у санації;
- частину сьому статті 5 КУзПБ якою передбачено, що кандидатура керуючого санацією обирається присутніми на загальних зборах кредиторів, чиї вимоги у сукупності становлять більше 50 відсотків загальної суми вимог, включених до плану санації;
- частину дев`яту статті 5 КУзПБ якою визначено, що господарський суд замінює керуючого санацією за клопотанням присутніх на загальних зборах кредиторів, чиї вимоги у сукупності становлять більше 50 відсотків загальної суми вимог, включених до плану санації, в порядку, встановленому частиною сьомою цієї статті;
- частину десяту статті 5 КУзПБ якою врегульовано, що затверджений господарським судом план санації є обов`язковим для всіх кредиторів, вимоги яких включені до плану санації;
- частину одинадцяту статті 5 КУзПБ в якій зазначено, що за результатами виконання плану санації боржник або керуючий санацією (у разі його призначення) подає до господарського суду заяву про затвердження звіту про виконання плану санації, до якої додаються: звіт про виконання плану санації; докази надсилання копії заяви та звіту кредиторам, які беруть участь у санації, інвесторам та боржнику (якщо заява подана керуючим санацією). Ухвала про призначення судового засідання для розгляду такої заяви надсилається кредиторам, які беруть участь у санації, інвесторам, боржнику та керуючому санацією.
35. Із наведених вище норм убачається, що законодавцем вжиті різні словосполучення "кредиторів, які беруть участь у санації", "кредитором, який не бере участі в плані санації","кредиторів, вимоги яких включені до плану санації", "не включаються вимоги першої та другої черг задоволення вимог кредиторів", "розстрочення чи відстрочення або прощення (списання) боргів чи їх частини", граматичне та логічне тлумачення яких приводить до висновку про те, що законодавцем допускаються випадки щодо невключення боржником до плану санації усіх кредиторів чи усієї суми боргу включених до плану санації кредиторів.
36. З огляду на те, що зазначені вище норми в частині вжитих термінів "боржник", "кредитор" носять відсильний характер з метою визначення суб`єктного складу учасників цієї процедури слід звернутися до статті 1 КУзПБ, яка регулює понятійний апарат цього кодексу, зокрема:
- боржник - юридична особа або фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, неспроможна виконати свої грошові зобов`язання, строк виконання яких настав;
кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до Податкового кодексу України здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника; конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли до відкриття провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли після відкриття провадження у справі про банкрутство.
37. Також слід прийняти до уваги частину п`яту статті 4 КУзПБ згідно якої, санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство - це система заходів щодо відновлення платоспроможності боржника, які може здійснювати засновник (учасник, акціонер) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, інші особи з метою запобігання банкрутству боржника шляхом вжиття організаційно-господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово-економічних, правових заходів відповідно до законодавства до відкриття провадження у справі про банкрутство.
38. Відтак результатом проведення заходів досудової санації має бути усунення ознак неплатоспроможності боржника, що відповідає сутнісній характеристиці санації - від латинського "sanare", що означає "видужання", "оздоровлення".
39. Тлумачення наведених вище положень статей 1, 4, 5 КУзПБ із застосуванням граматичного, системного та телеологічного способів їх інтерпретації приводить до висновку про те, що об`єктом процедури санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство є платоспроможність боржника, яка за результатами вжиття відповідних заходів має бути відновлена, а передумовою запровадження такої процедури з поміж іншого, є підтверджені ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози.
40. З огляду на вказане презюмується, що до плану санації підлягають включенню кредитори, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника що спричинюють його неплатоспроможність або створюють загрозу неплатоспроможності, однак визначення конкретного переліку кредиторів та розміру їх вимог визначається боржником самостійно.
Щодо включення до плану санації орієнтовних заходів без підтвердження їх доказами
41. Якщо ініціювання досудової санації умовно можна визначити першим етапом цієї процедури, то формування плану досудової санації та його схвалення кредиторами є окремим етапом.
42. Особливості змісту плану санації визначені частиною другою статті 5 КУзПБ тлумачення якої приводить до висновку про те, що у плані санації відображаються за ступенем обов`язковості 2 групи умов:
43. До першої групи слід віднести:
1) розміри погашення вимог кредиторів;
2) порядок погашення вимог кредиторів;
3) строки погашення вимог кредиторів, які беруть участь у санації;
4) заходи щодо виконання плану санації;
5) заходи щодо нагляду за виконанням плану санації;
6) обсяг повноважень керуючого санацією (у разі його призначення);
7) ліквідаційний аналіз, який свідчить про вигідність для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією боржника.
44. Решта умов відносяться до необов`язкових, зокрема:
1) поділ кредиторів, які беруть участь у санації, на категорії залежно від виду вимог та наявності (відсутності) забезпечення вимог таких кредиторів;
2) різні умови задоволення вимог для кредиторів різних категорій;
3) заходи з отримання позик чи кредитів;
4) умови, передбачені частиною другою статті 51 цього Кодексу;
5) фінансовий аналіз, який підтверджує здатність боржника виконувати умови плану санації.
45. Граматичне (буквальне) тлумачення цих норм приводить до висновку, що доказів на підтвердження реальності виконання запланованих заходів в якості обов`язкової чи факультативної умови плану санації не встановлено.
46. Вочевидь, що з`ясування питання реальності заходів щодо виконання плану санації може мати місце при обговоренні плану санації на зборах кредиторів та інструментом захисту своїх прав в цій частині для окремо взятого кредитора є негативне голосування щодо схвалення такого плану санації.
47. Окрім того за приписами абзаців четвертого-п`ятого частини десятої статті 45 КУзПБ за заявою боржника або кредитора господарський суд може припинити процедуру санації у разі порушення виконання плану санації, за наявності підстав вважати, що такий план санації не буде виконаний. Ухвала господарського суду про припинення процедури санації скасовує заходи, вжиті судом, а план санації вважається розірваним. У такому разі вимоги кредиторів відновлюються в повному розмірі у незадоволеній частині .
48. Запропонований у зазначених нормах механізм є додатковим процесуальним запобіжником задля недопущення порушення прав боржника чи кредиторів, які беруть участь в санації, у т.ч. і через недотримання запланованих заходів плану санації.
Щодо дискримінаційних обмежень в отриманні майна та покладення надмірного тягаря на кредитора
49. Надаючи оцінку зазначеним у цій частині доводам скаржника (ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ"), який їх обґрунтовує з посиланням на статтю 1 Першого протоколу та положення Протоколу 12 до Конвенції слід зазначити, що норми Конвенції хоча й і є нормами прямої дії, однак перш за все спрямовані на стимулювання держав-членів до імплементації як "букви" так і передусім "духу" Конвенції у їх національне право.
50. Зміст прав гарантованих Конвенцією, а також встановленого нею механізму захисту таких прав полягає насамперед у тому, що ці права є правами людини у її відносинах з державою як сувереном, носієм та втіленням публічної влади. Тож і захищаються такі права Європейським судом з прав людини від дій чи бездіяльності держави, як суверена, а не від порушень та інших посягань з боку приватних осіб.
51. Судові провадження, які стосуються цивільно-правового спору між приватними особами, самі по собі не створюють підстав відповідальності держави відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі "Гюстафсон проти Швеції"). Лише той факт, що держава, за допомогою своєї судової системи, передбачає судове вирішення спорів з приватного права не викликає втручання держави у права власності згідно зі статтею 1 Першого протоколу, навіть якщо фактичний результат рішення, прийнятого цивільним судом, викликає втрату певного майна.
52. Тому у спорі між приватними особами сама можливість прямої дії приписів статті 1 Першого протоколу до Конвенції є доволі сумнівною. Якщо тільки не йдеться про набуття майна в процесі здійснення публічних процедур органами та/або представникам публічної влади. Скоріше норми Конвенції у такому випадку будуть свого роду орієнтиром, тестом справедливості результату застосування норм національного права.
53. Європейський суд з прав людини лише у виняткових випадках вважав рішення цивільного суду втручанням, оскільки способи його виконання були настільки негнучкими, що покладали на сторону надмірний тягар. Отже, передумовою застосування другого правила статті 1 Першого протоколу є безпосереднє втручання держави - договірної сторони Конвенції, у мирне володіння особою своїм майном. Дотримання принципу пропорційності та належного урядування є визначальним лише в тому випадку, якщо втрата майна відбувається в результаті експропріації або іншого безпосереднього втручання держави в майнові права громадян.
54. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) стаття 1 Першого протоколу до Конвенції закріплює три правила: 1) у першому реченні першого абзацу - загальне правило, що фіксує принцип мирного володіння майном; 2) у другому реченні того ж абзацу - охоплює питання позбавлення майна й обумовлює таке позбавлення певними критеріями; 3) у другому абзаці - визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друге та третє правила, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, мають тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного у першому правилі (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "East/West Alliance Limited" проти України).
55. Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право:
56. Втручання держави у право мирного володіння майном повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними.
57. Якщо можливість втручання у право мирного володіння майном передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів чи штрафів.
58. Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу "пропорційності" - "справедливої рівноваги (балансу)" між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості в кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються.
59. Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права (див. рішення у справі "Ентріч проти Франції"). Хоча проблему тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема, суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з`ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (див. рішення у справі "Кушоґлу проти Болгарії").
60. Зміст доводів скаржника в цій частині по суті зводиться до незгоди із самостійним формуванням боржником плану санації та здійсненого ним поділу кредиторів на 2 групи (1) вимоги щодо яких наступив строк виконання зобов`язання; 2) вимоги щодо яких строк виконання зобов`язання не наступив), що за твердженням скаржника покладає на нього надмірний тягар та свідчить про дискримінаційне поводження, оскільки порушує гарантії рівності.
61. Разом з тим виходячи із висновків щодо застосування приписів статей 1, 4, 5 КУзПБ, які наведені в цій окремій думці вбачається, що законодавцем не встановлено імперативної заборони щодо самостійного формування боржником окремих груп кредиторів, які підлягають включенню до плану санації.
62. До того слід наголосити на тому, що зокрема, передбачення у плані санації таких заходів як відстрочення чи розстрочення оплати боргу має легітимну мету, яка визначена законодавцем для досудової санації - відновлення платоспроможності боржника, а їх затвердження судом безумовно не свідчить про те, що майно кредитора у вигляді грошової вимоги до боржника є втраченим.
63. Близькі за змістом висновки щодо окреслених вище питань зроблено судами попередніх інстанцій і Верховним Судом з чим я погоджуюсь.
64. Вважаю, що в решті доводів касаційних скарг Верховний Суд належно не перевірив обґрунтованість доводів скаржників, а тому і не мотивував належно залишення без змін оскаржуваних рішень судів першої й апеляційної інстанцій. Саме у межах означеної проблематики висловлюся у тексті цієї окремої думки.
Щодо погашення вимог кредиторів за межами процедури санації
65. У своїй касаційній скарзі ТзОВ "Метпромбуд Інвест" вказувало на те, що затверджений судами план санації передбачає введення процедури санації строком на 2 роки, а виконання грошових зобов`язань буде здійснюватися після завершення зазначеного 2-річного строку санації протягом 1 року, що на думку касатора свідчить про порушення судами норм матеріального права.
66. Аналіз статті 5 КУзПБ свідчить про те, що законодавцем на відміну від нормативного регулювання подібного правового інституту в статті 6 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", якою було передбачено, що строк дії процедури санації боржника до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство не може перевищувати 12 місяців з дня затвердження судом відповідного плану санації не встановлено строкових обмежень для цієї процедури.
67. Із змісту ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2020 у справі № 904/3325/20 слідує, що нею з поміж іншого затверджено план санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" до відкриття провадження у справі про банкрутство та введено досудову санацію боржника на строк, передбачений планом санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод".
68. Згідно наявного в матеріалах справи плану санації передбачалась відстрочка виконання зобов`язань строком на 2 роки з моменту затвердження плану санації, а задоволення вимог кредиторів мало здійснюватися на протязі 1 року поквартально рівними частинами.
69. За таких обставин план санації боржника розрахований на 3 роки, погашення вимог кредиторів заплановано здійснити в межах строку досудової санації, а відтак доводи скаржника у відповідній частині належало визнати безпідставними та відхилити.
Щодо затвердження плану санації в якому відсутні заходи контролю, які долучено до справи на стадії апеляційного розгляду після затвердження такого плану судом першої інстанції
70. Як зазначалось вище, до обов`язкових умов плану санації законодавцем віднесено заходи щодо нагляду за виконанням плану санації, що слідує із змісту абзацу третього частини другої статті 5 КУзПБ.
71. Невідповідність плану санації вимогам цього Кодексу несе в якості негативного процесуального наслідку відмову у прийнятті заяви про затвердження плану санації господарським судом на протязі п`яти днів з дня отримання заяви про затвердження плану санації (абзаци перший, четвертий, п`ятий частини шостої статті 5 КУзПБ).
72. Зазначені норми за методом правового регулювання є імперативними.
73. Із змісту оскаржуваної постанови Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2020 у справі № 904/3325/20 слідує, що планом санації взагалі не передбачено заходи щодо нагляду за виконанням плану санації, а наявні в матеріалах справи заходи по нагляду за виконанням плану досудової санації боржника затверджені наказом т.в.о. генерального директора ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" Баша В.О. від 07.08.2020 за № 302/1 були прийняті судом апеляційної інстанції до розгляду на підставі приписів пункту 6 частини другої статті 258, частин другої, третьої статті 269 ГПК України після постановлення ухвали Господарським судом Дніпропетровської області від 31.07.2020 у цій справі.
74. Суд апеляційної інстанції визнав поважними причини не подання зазначеного доказу до суду першої інстанції з огляду на те, що повноваження на створення та затвердження заходів по нагляду за виконанням плану досудової санації боржника були набуті т.в.о. генерального директора ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" Баша В.О. з постановленням Господарським судом Дніпропетровської області ухвали від 31.07.2020 у справі №904/3325/20 і відповідно вказаний документ був створений після закінчення розгляду справи в суді першої інстанції.
75. Таким чином судом апеляційної інстанції прийнято до розгляду доказ, якого не існувало на момент прийняття ухвали від 31.07.2020 судом першої інстанції.
76. З цього приводу слід зазначити, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
77. Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19.
78. З урахуванням наведеного, з моєї точки зору, у суду першої інстанції за відсутності у плані санації заходів нагляду за виконанням плану санації були безумовні підстави для відмови у прийнятті заяви про затвердження плану санації в той час, як прийняття судом апеляційної інстанції до розгляду доказу, якого не існувало на момент прийняття рішення судом першої інстанції не відповідає чинному процесуальному законодавству.
Щодо набуття ТзОВ "Індорбуд" прав кредитора
79. Як зазначалось вище в розумінні приписів статей 1, 4, 5 КУзПБ до суб`єктного складу учасників процедури досудової санації віднесено кредиторів які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника, а боржником вважається юридична особа або фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, неспроможна виконати свої грошові зобов`язання, строк виконання яких настав.
80. Із змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що до плану санації було включено вимоги кредиторів на суму 1 246 094 297,45 грн з настанням кінцевого строку їх погашення відносно оплати якої боржник заявив про свою неспроможність провести розрахунки, в т.ч. і вимоги ТзОВ "Індорбуд" на суму 789 550 000,00 грн, які ґрунтуються на договорах відступлення права вимоги укладених 04.05.2020 з ПрАТ "Суха Балка" (первісний кредитор) та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" (боржник), яке виникло за договорами про фінансову допомогу.
81. Відхиляючи заперечення скаржників щодо відсутності у ТзОВ "Індорбуд" простроченого грошового зобов`язання до боржника та відповідно і статусу кредитора суд першої інстанції з посиланням на приписи статті 5 КУзПБ, дійшов висновку про те, що боржник, який ініціює процедуру досудової санації, не обмежений у включенні до плану санації і тих кредиторів, строк виконання зобов`язань перед якими ще не настав таким чином не спростувавши відповідних обставин.
82. Натомість суд апеляційної інстанції здійснивши аналіз пунктів 2.2 Договорів відступлення права вимоги згідно яких згідно яких новий кредитор (ТзОВ "Індорбуд") набуває права вимагати від боржника реального виконання зобов`язань, строк виконання яких настав та які виникли за договором про фінансову допомогу дійшов висновку, що редакція останніх є достатнім та переконливим свідченням того, що кредиторські вимоги ТзОВ "Індорбуд" до ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", які виникли за Договорами про фінансову допомогу, є такими, строк виконання яких настав.
83. На мою думку, вказані висновки судів попередніх інстанцій є помилковими та здійснені без врахування приписів частини другої статті 530 ЦК України відповідно до якої якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
84. Із встановлених судами обставин слідує, що на момент затвердження судом першої інстанції плану санації до матеріалів справи не було долучено відповідних письмових вимог про повернення боргу за договорами договором про фінансову допомогу, що власне і не спростовано судом.
85. Такі письмові вимоги боржник намагався долучити до справи на стадії апеляційного провадження, однак апеляційний суд не прийняв їх до уваги, оскільки боржником не надано доказів щодо причин неможливості подання даних доказів на стадії розгляду судом першої інстанції справи.
86. Таким чином, на моє переконання, слід погодитися із доводами скаржників стосовно того, що на момент затвердження плану санації ТзОВ "Індорбуд" не набуло статусу кредитора, позаяк в матеріалах справи були відсутні докази на підтвердження прострочення виконання зобов`язань боржником за договорами фінансової допомоги.
87. За приписами абзаців четвертого, п`ятого частини восьмої статті 5 КУзПБ господарський суд постановляє ухвалу про відмову в затвердженні плану санації, якщо при схваленні плану санації були допущені порушення законодавства, що могли вплинути на результат голосування загальних зборів кредиторів.
88. На мій погляд, за обставин цієї справи висновки судів про набуття ТзОВ "Індорбуд" статусу кредитора та правомірність його участі та голосуванні в зборах кредиторів є помилковими, а відтак із врахуванням наведеного вище були наявні підстави для постановлення ухвали про відмову в затвердженні плану санації.
Щодо розширювального тлумачення критерію заінтересованості особи щодо боржника, фіктивності договору відступлення права вимоги та способу заперечення участі в процедурі штучного кредитора
89. Відхиляючи доводи скаржників щодо заінтересованості суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що ТзОВ "Індорбуд" в розумінні статті 1 КУзПб не є заінтересованою особою щодо боржника, оскільки ТзОВ "Індорбуд" не створено за участю боржника, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ "Індорбуд" не здійснює контроль над боржником, ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" не здійснює контроль над ТзОВ "Індорбуд", ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" та ТзОВ "Індорбуд" не перебувають під контролем третьої особи, яка контролює боржника або кредитора.
90. Також судом апеляційної інстанції не прийнято до уваги посилання апелянтів на те, що ПрАТ "Суха Балка" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" мають однакового кінцевого бенефіціарного власника та директора, оскільки з дати укладення договорів відступлення права вимоги, а саме 04.05.2020 ПрАТ "Суха Балка" вже не є кредитором боржника.
91. Зазначені висновки здійснені судами через призму визначення заінтересованих осіб закріплених в статті 1 КУзПБ.
92. Згідно абзацу шостого частини першої статті 1 КУзПБ - заінтересовані особи стосовно боржника - юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична або фізична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, які входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство, а також особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою - боржником, а саме: подружжя та їхні діти, батьки, брати, сестри, онуки, а також інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими; для цілей цього Кодексу заінтересованими особами стосовно арбітражного керуючого чи кредиторів визнаються особи в такому самому переліку, як і заінтересовані особи стосовно боржника.
93. Граматичне тлумачення цієї норми свідчить про те, що законодавцем шляхом застосування сполучника "також" сформовано 3 групи з ідентифікуючими ознаками щодо кваліфікації осіб як заінтересованих, а саме:
- І група - юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична або фізична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, які входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство;
ІІ група - особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою - боржником, а саме: подружжя та їхні діти, батьки, брати, сестри, онуки;
ІІІ група - інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими.
94. Із змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що відхиляючи доводи скаржників в цій частині суди зосередились на аналізі кваліфікації заінтересованості з підстав передбачених І групою повністю залишивши поза увагою ІІ та ІІІ групу ознак.
95. Вочевидь, що критерій заінтересованості в залежності від доводів та підстав заперечень учасників справи в цій частині слід тлумачити із урахуванням оцінки усіх визначених законодавцем груп та підстав для такої кваліфікації.
96. Із обставин встановлених судами слідує, що ТзОВ "Індорбуд" на підставі укладених 04.05.2020 (за місяць до публікації оголошення про проведення зборів кредитора боржника) договорів з ПрАТ "Суха Балка" (первісний кредитор) та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" набув право вимоги до боржника на загальну суму 789 550 000,00 грн.
97. Таким чином у ТзОВ "Індорбуд" на етапі схвалення плану санації при проведенні загальних зборів кредиторів у будь-якому випадку була більшість голосів від загальної суми вимог, включених до плану санації, а саме 63,36 % (789 550 000,00*100/1 246 094 297,45).
98. Наведене підтверджується результатами голосування - із 235 кредиторів які включені до плану санації в зборах кредиторів брали участь лише 14 з яких за схвалення плану санації проголосували тільки 2 кредиторів, в т.ч. і ТзОВ "Індорбуд".
99. До того ж судами не спростовано того факту, що ПрАТ "Суха Балка" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" мають однакового кінцевого бенефіціарного власника та директора.
100. Вочевидь, що відступлення права вимоги особою, яка імперативно визначена заінтересованою стосовно боржника (ПрАТ "Суха Балка") безпосередньо перед ініціюванням процедури досудової санації іншій юридичній особі (ТзОВ "Індорбуд") в результаті чого остання фактично отримала більшість голосів на зборах кредиторів на моє переконання свідчить про наявність обґрунтованих підстав вважати нового кредитора заінтересованою особою.
101. До того ж щодо пов`язаності ТзОВ "Індорбуд" та ПрАТ "Дніпровський металургійний завод", на мою думку, слушним є посилання касатора (ТзОВ "ГІР-ІНТЕРНЕШНЛ") на приписи статті 14.1.159. Податкового кодексу України (далі - ПК України).
102. Заперечення боржника викладені у відзиві на касаційну скаргу в спростування зазначеного аргументу з вказівкою зокрема на те, що сума вимог ТзОВ "Індорбуд" становить 789 550 000,00 грн, що є меншим ніж 3 337 117 000,00 грн (3,5 розміри власного капіталу ПрАТ "Дніпровський металургійний завод"), з моєї точки зору слід оцінювати критично виходячи з такого.
103. Згідно статті 14.1.159. ПК України пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв для юридичних осіб, з поміж іншого, сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду).
104. Тлумачення цієї норми приводить до висновку про те, що для кваліфікації пов`язаності осіб визначення співвідношення суми кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу слід здійснювати як для особи, яка отримала кредити (позики), поворотну фінансову допомогу, так і для особи, яка їх видала. У випадку перевищення суми кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу над сумою власного капіталу в однієї із сторін обидві особи визнаються пов`язаними. Близький за змістом висновок викладено в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2019 у справі № 560/2/19.
105. За приписами абзацу п`ятого частини четвертої статті 5 КУзПБ вимоги незабезпечених кредиторів, які є заінтересованими особами стосовно боржника, не враховуються для цілей голосування при схваленні плану санації.
106. Наведені вище висновки, на моє переконання, є достатніми підставами для відмови в затвердженні плану санації на підставі абзаців четвертого, п`ятого частини восьмої статті 5 КУзПБ у зв`язку із допущеними порушеннями законодавства, що могли вплинути на результат голосування загальних зборів кредиторів.
107. Щодо доводів касатора (ТзОВ "Метпромбуд Інвест") стосовно фіктивності договорів відступлення права вимоги, які були відхилені судами попередніх інстанцій з посиланням на те, що договори відступлення права вимоги, які були укладені 04.05.2020 між боржником, ПрАТ "Суха Балка" та ТзОВ "Індорбуд" не визнані в судовому порядку недійсними, тому в силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 ЦК України вважаються правомірними вважаю за необхідне зазначити таке.
108. Відповідно до змісту статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
109. Оскільки фіктивний правочин є оспорюваним висновки судів попередніх інстанцій про презумпцію правомірності такого договору визначеною статтею 204 ЦК України є цілком обґрунтованими.
111. Основними ознаками фіктивного правочину є введення в оману (до або в момент укладення угоди) третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.
112. Таким чином, суд з`ясовуючи питання щодо фіктивності договору, як укладеного всупереч інтересам позивача, має з`ясувати дійсні наміри сторін, тобто чи була мета укладення договору іншою, аніж це випливає зі змісту договору.
113. Слід звернути увагу, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
114. Відтак будь-яка господарська операція, дія суб`єкта господарювання повинна мати розумне пояснення мети та мотивів її здійснення, а тому суд при вирішенні питання щодо фіктивності договору має з`ясувати дійсні мотиви, і чи є такі мотиви добросовісними, які мають відповідати інтересам цієї юридичної особи.
115. В аспекті порушуваного питання виходячи із встановлених обставин справи слідує таке:
- договори про відступлення права вимоги були вчинені за 1 місяць до ініціації досудової процедури санації;
- у межах трьохсторонньої угоди двоє із сторін (первісний кредитора та боржник) є юридичними особами з одним кінцевим бенефіціарним власником;
- правочини про відступлення права вимоги не мали жодної економічної вигоди, оскільки передача права вимоги з підконтрольної боржнику юридичної особи-кредитора на іншу особу вочевидь не відповідає усталеній діловій практиці;
- цілком очевидною є мета вчинення таких правочинів - отримання більшості голосів при голосуванні схвалення проекту плану санації тощо.
116. З конструкції частини третьої статті 13 ЦК України слідує, що дії особи, які полягають у реалізації такою особою свого права, однак вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, є формою зловживання правом.
117. Укладення договорів відступлення права вимоги, з урахуванням наведеного вище, вочевидь призвело до можливості "контрольованої процедури досудової санації" зі сторони боржника результатом чого стало схвалення плану санації метою якого, на мою думку, є лише відстрочення та наступне розстрочення зобов`язань, а не відновлення платоспроможності боржника, що не відповідає легітимній меті цієї процедури та є зловживанням правом на шкоду кредиторам ПрАТ "Дніпровський металургійний завод".
118. В даному контексті слід акцентувати увагу на тому, що правовідносини з досудової санації розраховані лише на сумлінних боржників та кредиторів, а застосування інституту досудової санації не може бути інструментом зловживань для боржника, який за його допомогою ухиляється від належного виконання зобов`язань перед кредиторами.
119. На мою думку, правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які хоч і не порушують конкретних імперативних норм, але є очевидно недобросовісними та зводяться до зловживання правом, спрямованим на недопущення (уникнення) задоволення вимог кредиторів. а відтак такий правочин (в даному випадку - договори відступлення права вимоги) має ставитися під сумнів у частині його добросовісності та набуває ознак фраудаторного правочину (правочину, що вчинений боржником на шкоду кредиторам), що може бути підставою для визнання його недійсним в судовому порядку.
Щодо надання судом аналізу фінансово-економічного стану боржника при затвердженні плану санації
120. До принципів права, які характерні для правового інституту неспроможності можна віднести процесуальний плюралізм; оптимальне дотримання приватно-правових та публічно-правових інтересів; принцип загального, пропорційного та співрозмірного до черговості задоволення вимог кредиторів; принцип єдиного правового захисту інтересів кредиторів в межах процедур банкрутства; принцип належності та повноти дій ліквідатора під час здійснення ним ліквідаційної процедури; принцип судового контролю у процедурах банкрутства щодо повноти на належності дій учасників провадження у справі про банкрутство, що зобов`язує суд з достатньою повнотою встановити об`єктивні обставини правовідносин сторін по множинних предметах спорів, які виникають у процедурах банкрутства.
121. Застосування судами законодавства про банкрутство зобов`язує суди відповідно до частини першої статті 3 ГПК України також використовувати відображені у нормах цього законодавства особливі принципи інституту неплатоспроможності для забезпечення мети законодавства про банкрутство - якнайповнішого задоволення вимог кредиторів боржника.
122. Застосування судами принципів судового контролю у процедурах банкрутства щодо повноти та належності дій учасників справи про банкрутство, єдиного правового захисту інтересів кредиторів в межах процедур банкрутства та пропорційності надає суду у процедурі банкрутства правові важелі, які можуть забезпечити дотримання балансу інтересів кредиторів та боржника на кожному з етапів процедур банкрутства, у т.ч. і процедури досудової санації.
123. Системний аналіз статті 5 КУзПБ приводить до висновку про те, що процедура досудової санації проводиться під судовим контролем, який можна умовно розмежувати на 3 етапи:
І етап - частина шоста статті 5 КУзПБ - суд здійснює формальну перевірку заяви про затвердження плану санації на предмет дотримання відповідності вимогам законодавства щодо форми, змісту, наявності всіх необхідних додатків;
ІІ етап - частини сьома, восьма статті 5 КУзПБ - суд здійснює розгляд заяви та заперечення кредиторів щодо заяви про затвердження плану санації по суті в судовому засіданні;
ІІІ етап - частини дев`ята, десята, одинадцята статті 5 КУзПБ - суд здійснює функції нагляду за процедурою досудової санації, що проявляється у його повноваженнях щодо відсторонення керуючого санацією, внесенні змін до план санації, розгляду заяв боржника або кредитора про припинення процедури санації у разі порушення виконання плану санації та заяв про затвердження звіту про виконання плану санації тощо.
124. У контексті порушеного питання вважаю необхідним привернути увагу на те, що строк досудової санації, як вказувалось вище, за чинним законодавством не обмежений строковими рамками і в судовій практиці вже наявні випадки запровадження такої процедури на тривалі строки, наприклад ухвалою Господарського суду Київської області від 10.06.2020 у справі № 911/482/20 затверджено строк санації на 15 років.
125. До того ж за приписами пункту 8 частини першої статті 34, частини першої статті 35 Закону України від 02.06.2016 № 1404-VIII "Про виконавче провадження" виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі затвердження плану санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) якщо стягувач включений до плану санації до закінчення строку дії зазначених обставин.
126. Відтак видається очевидним, що з метою дотримання балансу інтересів кредиторів та боржника суд повинен займати активну процесуальну позицію при затвердженні плану санації, яка має полягати в повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні обставин, які підлягають доведенню у цій процедурі.
127. Як вказувалось вище, передумовою запровадження процедури досудової санації з поміж іншого, є підтверджені ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози обов`язок доведення яких покладається на боржника.
128. Виходячи із системного аналізу частини п`ятої статті 4, абзацу десятого частини другої статті 5 КУзПБ метою санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство є відновлення платоспроможності боржника, а ліквідаційний аналіз, як один із обов`язкових документів, який має бути долучено до план санації має свідчити про вигідність для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією боржника.
129. Відтак під час розгляду плану санації до кола обставин, які мають обов`язково бути доведені боржником та достеменно встановлені судом входять:
- наявність ознак неплатоспроможності боржника або її загрози;
- вигідність для кредиторів виконання плану санації порівняно з ліквідацією боржника.
130. Так, за поясненнями представників боржника станом на 31.12.2019 ПрАТ "Дніпровський металургійний завод" отримано чистий фінансовий результат у вигляді прибутку в розмірі 2 946 457 000,00 грн.
131. Цілком очевидно, що надання оцінки судом фінансово-економічного стану боржника в динаміці задля встановлення ознак неплатоспроможності, економічної ефективності та доцільності заходів відновлення платоспроможності боржника, з метою з`ясування доведеності ключової ознаки, що передбачена планом санації (вигідність плану санації) є правомірним та обґрунтованим.
132. На мій погляд, Верховний Суд у цій частині сформулював суперечливі висновки щодо меж судового контролю у процедурі досудової санації, з якими я не погоджуюсь з наведених у цьому розділі мотивів.
133. Оцінивши встановлені під час вирішення спору обставини, висновки судів попередніх інстанцій, доводи скаржників викладені в їх касаційних скаргах на мою думку колегії суддів необхідно було касаційні скарги ТзОВ "Метпромбуд Інвест" та ТзОВ "Гір-Інтернешнл" задовольнити повністю, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2020 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 31.07.2020 у справі № 904/3325/20 скасувати повністю, прийняти нове рішення про відмову затвердженні плану санації ПрАТ "Дніпровський металургійний завод".
Суддя Верховного Суду О. О. Банасько