ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2021 р. Справа№ 910/11185/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 01.06.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 (повний текст складено 25.01.2021)

у справі №910/11185/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід»

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» (далі, позивач або АТ «НВП «СЕМЗ») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №03-22-02/17 в частині Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АМКУ №32-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 залучено до участі у справі ТОВ «Науково - технічний центр «Привід» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача (далі, третя особа).

Історія справи, короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/11185/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на доведеність АМКУ в Рішенні обставин узгодження учасниками торгів своїх дій, що спотворило результати торгів філій Залізниці при закупівлі послуг.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.10.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 у справі №910/11185/19 скасовано. Справу №910/11185/19 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, дійшов висновку, що останніми не було належним чином оцінено, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків про те, що дії АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід», які полягали у: спільному використанні одного й того ж приміщення для здійснення господарської діяльності; завантаженні пропозицій та входу в аукціон з ІР-адреси одного з відповідачів в антимонопольній справі; використанні одних і тих же засобів зв`язку; наявності сталих ділових та господарських відносин; перебуванні фізичної особи під час проведення Торгів №№1- 7 у трудових відносинах з обома відповідачами в антимонопольній справі; сплаті одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів іншому відповідачу в антимонопольній справі за винахід, який не використовувався та не реалізовувався; використанні одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів як плати за користування винаходом, отриманих від іншого відповідача в антимонопольній справі для участі в торгах; відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі працівників потрібної кваліфікації, необхідних для виконання договорів; відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договорів; відмові одного з відповідачів в антимонопольній справі від укладення договору із замовником Торгів №3 на користь іншого відповідача в антимонопольній справі; наявності в одного з відповідачів в антимонопольній справі документів та інформації іншого відповідача в антимонопольній справі; схожості, тотожності в оформленні, структурі, змісті документів, які подавались у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№1-7 є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів №№1-7 та така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 25.02.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на конверті) Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19 та ухвалити нове рішення, яким позов Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» задовольнити повністю та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №03-22-02/17 в частині Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод».

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- судом першої інстанції при розгляді даної категорії спору не був застосований критерій (тест) Енгеля, втілений у рішенням ЄСПЛ;

- задля притягнення позивача до відповідальності в антимонопольній справі №03-22-02/17 з`ясуванню та доведенню підлягали наявність координації поведінки AT «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід», обмін інформацією між ними. При цьому, доведенню підлягали: координація поведінки, обмін не будь-якою інформацією, а щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій; координація поведінки, обмін інформацією у кожній із 7 процедур закупівель окремо, оскільки кожні торги є самостійними процедурами закупівлі з окремими предметами закупівлі, тендерною документацією, різними строками подання пропозицій тощо, відповідно, наявність чи відсутність складу порушення мало бути встановлено у кожних торгах.

Суд не навів переконливих мотивів побудови доказової бази на припущеннях, та чому доводи позивача з точки зору критеріїв Енгеля є менш вірогідними, ніж докази відповідача;

- факт розташування за однієї адресою підприємств позивача та третьої особи не є безумовною підставою для обміну інформацією, а сам факт цілеспрямованого обміну інформацією має бути підтверджений та не мати логічних спростувань цього учасником закупівель. AT «НВП «СЕМЗ» зазначало про конфлікт між підприємством і ТОВ «НТЦ «Привід», та наявність судового спору, існування якого безумовно доводить у 2015-2016 роках відсутність узгодженості дій, а не фіксування ведення господарської діяльності даними підприємствами, як помилково про це вказав суд першої інстанції;

- суд вказав, що під час участі у торгах №1-7 ПАТ «НВП «СЕМЗ» використовувало ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_13, а ТОВ «НТЦ «Привід» - НОМЕР_3 та НОМЕР_6, тобто завантаження документації відбувалось з різних ІР-адрес. При цьому, суд далі зробив висновок, що оскільки провайдери послуг ТОВ «Інтернет-Мережі» та ТОВ «Маклаут Регіон» не мали договірних відносин із ТОВ «НТЦ «Привід», а лише з позивачем, то надання адрес ПАТ «НВП «СЕМЗ» свідчило про спільне ведення діяльності учасників даних закупівель, доступу до інформації про господарську діяльність один одного. Проте, дані висновки є протиправними, оскільки надання окремих IP-адрес ТОВ «НТЦ «Привід» було передбачено умовами договору оренди від 10.06.2013 №5. Таким чином, завантаження тендерної документації з різних IP-адрес учасниками даного спору свідчить про відсутність узгодженості та координації між ними поведінки;

- відповідно до тендерної документації та пунктів 129, 130 оскаржуваного Рішення, самим же АМКУ підтверджено, що при реєстрації на майданчику ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» використовувались номери телефонів різних мобільних операторів (Kyivstar та Lifecell), що спростовує висновки про використання спільних засобів зв`язку для участі у торгах. Використання доменного імені semz.info пояснюється умовами договору оренди приміщення та відповідних засобів комунікації, а не спільним провадженням господарської діяльності;

- суд вказав, що під час проведення розслідування у антимонопольній справі було встановлено, що як до, так і під час проведення Торгів №1-7 майже всі працівники ТОВ «НТЦ «Привід» працювали або працюють у ПАТ «НВП «СЕМЗ». Водночас, вказані висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Так, колишній директор ТОВ «НТЦ «Привід» ОСОБА_1 обіймав посаду у ПАТ «НВП «СЕМЗ» у 2012 році, натомість торги відбувались у 2016 році, тобто через 4 роки, що однозначно свідчить про ймовірнісний характер таких висновків;

- суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та всупереч статті 238 Господарського процесуального кодексу України не навів переконливих мотивів, чому він це зробив;

- посилання суду на лист ТОВ «НТЦ «Привід» від 17.08.2016 №4.2/66, що був наданий ПАТ «Сбербанк» (16.08.2017 №8392/4/07-2-6-БТ) щодо надання довідки про відкриття рахунків із зазначенням усіх банківських реквізитів для участі в тендерних торгах за підписами директора ОСОБА_1 та головного бухгалтера ОСОБА_2, не вказує, що остання залучалася до збору документів, а лише свідчить, що вона засвідчила цей документ своїм підписом;

- виконання грошових зобов`язань за поточними оплатними господарськими договорами, зокрема, за ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11, навіть за відсутності інших коштів у конкурента (про що позивачу не було відомо за жодних обставин) не може розглядатись як «фінансова підтримка та забезпечення грошовими коштами конкурента»;

- судом при кваліфікації дій як узгоджених у зв`язку із поведінкою на торгах було невірно застосовано статтю 32 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- ураховуючи кількість учасників та зниження цін всіма учасниками, судом усупереч статей 73, 86, 238 Господарського процесуального кодексу України, статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) зроблено хибні висновки про визнання дій позивача та третьої особи узгодженими, внаслідок яких спотворено результати торгів на закупівлю №UA-2016-08-25-000258-a (Торги №3);

- суд безпідставно не прийняв до уваги наданий до матеріалів справи на замовлення АТ «НВП «СЕМЗ» висновок судового експерта від 14.08.2019, оскільки матеріали антимонопольної справи містять висновок експерта Шульги Л.Д. №118/12/26-18 від 04.02.2019 за результатами проведення експертного економічного дослідження, на вирішення якого, зокрема, ставилось питання щодо документального та нормативного підтвердження висновків та попередньої кваліфікації дій ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід», наведених у поданні від 10.12.2018 у справі №03-22-02/17. Поставлені експерту питання, його висновки у висновку від 04.02.2019 є тотожними висновку від 14.08.2019, наданому суду.

У тексті апеляційної скарги апелянтом викладено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 07.05.2021, зазначив, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Представник третьої особи письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.03.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» у справі №910/11185/19 передано на розгляд колегії Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19 залишено без руху. Роз`яснено Акціонерному товариству «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази доплати судового збору у розмірі 611,50 грн.

26.03.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник апелянта подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано квитанцію №760 від 18.03.2021 про сплату судового збору у розмірі 611,50 грн.

Головуючий суддя у справі Михальська Ю.Б. перебувала на лікарняному у період з 19.03.2021 по 09.04.2021.

Після виходу головуючого судді у справі Михальської Ю.Б. з лікарняного ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено Акціонерному товариству «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву, заяв, клопотань, призначено до розгляду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19 на 11.05.2021.

07.05.2021 електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду від представника апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що представник Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» перебуває на самоізоляції у зв`язку з контактуванням з особою, що має підтверджений діагноз COVID-19.

У судове засідання, призначене на 11.05.2021, з`явився представник відповідача, який заперечував проти задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи. Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 клопотання Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи №910/11185/20 відкладено на 01.06.2021.

За результатами заслуховування пояснень представників сторін по суті спору, суд у судовому засідання 01.06.2019 оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 01.06.2021 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання не з`являвся.

Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

У матеріалах справи містяться докази належного повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судових засідань з розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштових відправлень, які повернулися на адресу суду із відмітками «адресат відсутній».

Відповідно до пункту 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, не вручення під час доставки, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Ухвали Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 та від 11.05.2021 про відкриття апеляційного провадження та відкладення розгляду справи були надіслані судом на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід», зазначену у матеріалах справи, що відповідає юридичній адресі підприємства, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (04211, м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, 4-а).

Відтак, третя особа належним чином повідомлялась судом про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги на рішення суду в даній справі.

Враховуючи вищевикладене, оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Представник позивача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

12.06.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі, Рішення), яким, зокрема, визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ» (оголошення №UA-2016-05-24-000076-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункт 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 501 000,00 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту електричних машин локомотивів» (оголошення № UA-2016-07-27-000340-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункт 4 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 1 353 333,00 грн (пункт 5 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)» (оголошення № UA-2016-08-25-000258-a), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункт 7 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 496 660,00 грн (пункт 8 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3» (оголошення №UA-2016-07-25-000443-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункт 10 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 796 000,00 грн (пункт 11 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)» (оголошення № UA-2016-09-16-000956-с), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункту 13 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 513 993,00 грн (пункт 14 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів» (оголошення №UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункт 16 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 514 477,00 грн (пункт 17 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)» (оголошення №UA-2016-09-16-000492-b), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (пункт 19 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» штраф у розмірі 477 317,00 грн (пункт 20 резолютивної частини рішення).

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач зазначив, що Рішення в оскаржуваній частині прийнято відповідачем із суттєвим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а тому просив суд визнати його недійсним та скасувати на підставі статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач зазначає, що відповідачем не встановлено жодного факту обміну між Акціонерним товариством «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» інформацією та/або документами з питань, що пов`язані з участю у торгах (у тому числі з питань подання тендерних пропозицій, визначення ціни пропозицій, участі в аукціоні).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, враховуючи вказівки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 01.10.2020 у даній справі, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково - технічний центр «Привід» подали тендерні пропозиції для участі в торгах:

- «Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ» (оголошення № UA-2016-05-24-000076-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;

- «Послуги з ремонту електричних машин локомотивів» (оголошення №UA-2016-07-27-000340-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;

- «Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)» (оголошення №UA-2016-08-25-000258-a), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;

- «Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3» (оголошення №UA-2016-07-25-000443-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;

- «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)» (оголошення № UA-2016-09-16-000956-с), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;

- «Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів» (оголошення № UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»;

- «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)» (оголошення № UA-2016-09-16-000492-b), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».

Із матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 13.12.2017 №37-рп/к об`єднано справи №03-22-02/17, №03-22-03/17, №03-22-04/17, №03-22-05/17, №03-22-06/17, №03-22-07/17, №03-22-08/17 в одну справу та присвоєно їй №03-22-02/17.

Тож, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України розглянуто справу №03-22-02/17, розпочату за ознаками вчинення АТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Відповідачами в антимонопольній справі №03-22-02/17 є такі суб`єкти господарювання:

- Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» (АТ «НВП «СЕМЗ»), яке є юридичною особою відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису 1 000251 від 24.01.2005, згідно з яким 27.04.2018 здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи та зміну повного і скороченого найменування. До зазначених змін АТ «НВП «СЕМЗ» мало назву - Публічне акціонерне товариство «Науково - виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» (далі - ПАТ «НВП «СЕМЗ»). Відповідно до пункту 1.4. статуту АТ «НВП «СЕМЗ», затвердженого загальними зборами акціонерів, ПАТ «НВП «СЕМЗ» (протокол від 18.04.2018), Товариство є правонаступником усього майна, прав та обов`язків ПАТ «НВП «СЕМЗ». Згідно з витягом з Реєстру основним видом діяльності АТ «НВП «СЕМЗ» є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (код КВЕД 27.11);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково - технічний центр «Привід» (ТОВ «НТЦ «Привід») є юридичною особою відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису 1 001474 від 06.11.2012. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, 11.04.2018 та 21.06.2018 було внесено зміни до відомостей про юридичну особу, а саме, зміну щодо місцезнаходження. До внесення зазначених змін місцезнаходження юридичної особи ТОВ «НТЦ «Привід» було за адресою: вул. Коробейника, буд. 1, м. Сміла, Черкаська область, 20705.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ «НТЦ «Привід» є дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук (КВЕД 72.19). Крім того, серед видів діяльності ТОВ «НТЦ «Привід» є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (КВЕД 27.11).

Верховний Суд, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 у даній справі та передаючи справу №910/11185/19 на новий розгляд, зазначив, що судами попередніх інстанцій належним чином не оцінено, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

Також суд касаційної інстанції у вказаній постанові звернув увагу на доводи позивача стосовного того, що надані АМКУ до суду першої інстанції копії письмових доказів взагалі не засвідчені, а подані скановані копії матеріалів справи №03-22-02/17 на CD-R диску не засвідчені електронним цифровим підписом, у зв`язку з чим не можуть бути використані на підтвердження обставин, що входять до предмета доказування, і є недопустимими. Також позивач зазначив про те, що у матеріалах справи взагалі відсутня частина документів (довідка Смілянської об`єднаної ДПІ від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114 та документи, на які АМК посилалося у рішенні як на такі, що повинні мати довільну форму, і які подавалися учасниками торгів). Проте, суди попередніх інстанцій вказували на такі докази як на досліджені та оцінені у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Згідно частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Після передачі справи на новий розгляд 09.11.2020 через відділ автоматизованого документообігу Господарського суду міста Києва Антимонопольним комітетом України разом з письмовими поясненнями з метою виконання вказівок Верховного Суду було подано скановані копії матеріалів справи №03-22-02/17 на CD-R диску, засвідчені електронним цифровим підписом, в яких, у тому числі, міститься довідка Смілянської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114.

Згідно з приписами частини 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до приписів статті 91 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону.

Таким чином у матеріалах справи наявні засвідчені електронним цифровим підписом скановані копії усіх матеріалів антимонопольної справи №03-22-02/17 на CD-R диску.

Вказані документи відповідають приписами статей 76, 77, 78, 91 Господарського процесуального кодексу України, відповідно, суд приймає їх до уваги під час прийнятті рішення у даній справі.

Так, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 1) проведено торги на закупівлю - «Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ» (далі, Торги №1).

Оголошення про проведення Торгів №1 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 24.05.2016 за №UA-2016-05-24-000076-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 19.06.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2016 о 12:45 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 21.06.2016 о 12:24 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Київ, вул. Лисенка, 6.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.06.2016 до 31.12.2016.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №1 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» із ціною пропозиції - 3 005 400,00 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» із ціною пропозиції - 3 006 000,00 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №1 відбувся 21.06.2016 о 12:24 год. Під час проведення аукціону відповідачі в антимонопольній справі не знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Замовник 1 визначив переможцем Торгів №1 - ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 005 400 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 29.06.2016 №97).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2016.

За результатами Торгів №1 Замовником 1 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 13.07.2016 №ПЗ/Т-16682/НЮ на надання послуг з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 3 606 480 грн. (з ПДВ); термін дії договору: 13.07.2016 - 31.12.2016.

Крім того, Регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 2) проведено торги на закупівлю - «Послуги з ремонту електричних машин локомотивів» (далі - Торги №2).

Оголошення про проведення Торгів №2 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 27.07.2016 за №UA-2016-07-27-000340-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 27.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 27.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 19.09.2016 о 14:53 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 8 119 500 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 8 120 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №2 відбувся 19.09.2016 о 15:14 год. Під час проведення аукціону відповідачі в антимонопольній справі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 2 визначив переможцем Торгів №2 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 8 119 500 грн (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 21.09.2016 №188).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів №2 Замовником 2 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів на суму 9 743 400 грн (з ПДВ), термін дії договору - до 31.12.2016. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №1 до договору від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів, сума договору становить 11 606 400 грн (з ПДВ). Термін дії договору - до 28.02.2017.

Так, Регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 3) проведено торги на закупівлю - «Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)» (далі - Торги №3).

Оголошення про проведення Торгів №3 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.08.2016 за №UA-2016-08-25-000258-а.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 12.09.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 13.09.2016 о 15:27 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Львівська обл., м. Львів, територія виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- за лотом №1 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів Д1): Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервісенерго» з ціною пропозиції 1 580 000 грн.; Науково-виробниче приватне підприємство «ДАК-Електропром» (далі - Підприємство) з ціною пропозиції 1 149 999 грн; ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 950 000 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 850 000,00 грн;

- за лотом №2 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів ДР1А): Товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-14» з ціною пропозиції 274 950 грн; НВПП «ДАК-Електропром» з ціною пропозиції 274 949,00 грн; ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 275 000 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 289 956,00 грн;

- за лотом №3 (Ремонт електричних машин тепловозів ТУ2): Товариство з обмеженою відповідальністю «Південьелектромашсервіс» з ціною пропозиції 495 000 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріал-Сервіс Юг» з ціною пропозиції 430 000,00 грн; НВПП «ДАК-Електропром» з ціною пропозиції 656 600 грн; ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 415 000,00 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 380 000,00 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів №3 відбувся 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 учасники Торгів №3 знижували ціни своїх початкових пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 3 визначив переможцем Торгів №3 за лотами №1 і №3 ТОВ «НТЦ «Привід», за лотом №2 - НВПП «ДАК-Електропром» (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 19.09.2016 №37-2).

Разом з тим, ТОВ «НТЦ «Привід» звернулося з листом від 20.09.2016 №4.2/111 до служби приміських пасажирських перевезень, в якому повідомив, що відмовляється від підписання договору про закупівлю послуг з ремонту за лотами №1 та №3.

У зв`язку з цим Замовник 3 визначив переможцем Торгів №3 за лотами №1 і №3 ПАТ «НВП «СЕМЗ» (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 26.09.2016 №37-3).

Повідомлення про намір укласти договір з Підприємством було оприлюднено в електронній системі закупівель 19.09.2016.

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 27.09.2016.

За результатами Торгів №3 Замовником 3 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» за лотами №1 і №3 укладено договір від 13.10.2016 №Л/НРП-16122/НЮ на суму 1 637 999,98 грн.

За лотом №2 Замовником 3 і НВПП «ДАК-Електропром» укладено договір від 07.10.2016 №Л/НРП-161198/НЮ на суму 329 938,78 грн. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 393 845,37 грн.

Також Регіональною філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 4) проведено торги на закупівлю - «Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДСЗ» (далі - Торги №4).

Оголошення про проведення Торгів №4 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.07.2016 за №UA-2016-07-25-000443-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 25.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 10.10.2016 о 15:15 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 4 774 800 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 4 776 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №4 відбувся 10.10.2016 о 15.36. Під час проведення аукціону відповідачі в антимонопольній справі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 4 визначив переможцем Торгів №4 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 4 774 800 грн (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.10.2016 №179).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.10.2016.

За результатами Торгів №4 Замовником 4 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 26.10.2016 №ПЗ/Т-161164/НЮ на надання послуг з ремонту тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 5 729 760 грн (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №2 до зазначеного договору, термін дії договору продовжено до 28.02.2017.

Водночас, Регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 5) проведено торги на закупівлю - «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів» (далі - Торги №5).

Оголошення про проведення Торгів №5 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000956-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 12:52 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016 о 12:31 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 3 075 000 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 3 080 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №5 відбувся 04.10.2016 о 12:31 год. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 5 визначив переможцем Торгів №5 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 080 000 грн (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.10.2016 №138).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів №5 Замовником 5 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-872НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 690 000 грн (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума за договором становить 4 428 000 грн і термін дії договору продовжено до 31.03.2017.

Регіональною філією «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 6) проведено торги на закупівлю - «Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серії ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів» (далі - Торги №6).

Оголошення про проведення Торгів №6 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 04.08.2016 за №UA-2016-08-04-000153-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 23.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 12:00 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 25.08.2016 об 11:39 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, на території переможця.

Термін поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №6, свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 3 086 182,80 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 3 086 859,60 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №6 відбувся 25.08.2016 об 11.39. Під час проведення аукціону Відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 6 визначив переможцем Торгів №6 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 086 182,80 грн (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.09.2016 №350).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів №6 Замовником 6 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 10.10.2016 №ПР/Т-16764/НЮ на надання послуг з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серії ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів на суму 3 086 182,80 грн (з ПДВ); термін дії договору - до 31.12.2016.

Також Регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник 7) проведено торги на закупівлю - «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)» (далі - Торги №7).

Оголошення про проведення Торгів №7 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000492-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 15:53 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016: лот №1 - о 15:19 год, лот № 2 - о 15:32 год., лот №3 - об 11:04 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., м. Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 30.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах № 7 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- за лотом №1 (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006): АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 650 000 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 755 000 грн;

- за лотом №2 (Послуги з ремонту електричних машин НБ-514): АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 1 870 000 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 1 871 400 грн;

- за лотом №3 (Послуги із ремонту електричних машин ДК-806): АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 225 000 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 237 500 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів №7 відбулися 04.10.2016 о 15:19 год., 15:32 год. і об 11:04 год. відповідно. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 7 визначив переможцем Торгів №7 за лотами №1, №2 і №3 ПАТ «НВП «СЕМЗ» (протокол засідання тендерного комітету Замовника 7 від 10.10.2016 №141).

Повідомлення про намір укласти договір за лотами №1, №2 і №3 з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів №7 за лотами №1, №2 і №3 Замовником 7 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-873/НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 294 000 грн. Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 3 918 000 грн, термін дії договору - до 31.03.2017.

В оскаржуваному Рішенні АМКУ дійшов висновків про те, що позивачем та третьою особою порушено законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Про вчинення АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» антиконкурентних узгоджених дій свідчать, як зазначає АМКУ, наступні обставини: спільне використання одного й того ж приміщення для здійснення господарської діяльності; завантаження пропозицій та входу в аукціон з ІР-адреси одного з відповідачів в антимонопольній справі; використання одних і тих же засобів зв`язку; наявність сталих ділових та господарських відносин; перебування фізичної особи під час проведення Торгів №№1- 7 у трудових відносинах з обома відповідачами в антимонопольній справі; сплата одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів іншому відповідачу в антимонопольній справі за винахід, який не використовувався та не реалізовувався; використання одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів як плати за користування винаходом, отриманих від іншого відповідача в антимонопольній справі для участі в торгах; відсутність в одного з відповідачів в антимонопольній справі працівників потрібної кваліфікації, необхідних для виконання договорів; відсутність в одного з відповідачів в антимонопольній справі матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договорів; відмова одного з відповідачів в антимонопольній справі від укладення договору із замовником Торгів №3 на користь іншого відповідача в антимонопольній справі; наявність в одного з відповідачів в антимонопольній справі документів та інформації іншого відповідача в антимонопольній справі; схожість, тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, які подавались у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№1-7.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, погоджується із висновками суду першої інстанції про обґрунтованість висновків АМКУ, враховуючи наступне.

Статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (який діяв під час проведення процедури закупівлі) встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку, кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Колегія суддів наголошує, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення органами Антимонопольного комітету України наводяться у відповідному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та третьою особою під час участі у антиконкурентних узгоджених діях, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб`єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Щодо використання АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» приміщення за однією адресою, на що посилається АМКУ, суд зазначає наступне.

ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» на момент проведення Торгів №№1 - 7 були зареєстровані за однією адресою, а саме: вул. Коробейника, 1, м. Сміла, Черкаська обл., 20705; зазначена будівля є власністю ПАТ «НВП «СЕМЗ».

При цьому, між ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» було укладено договір оренди від 10.06.2013 №5 та додаткові угоди до нього, відповідно до якого ПАТ «НВП «СЕМЗ» передало ТОВ «НТЦ «Привід» у строкове, платне, тимчасове користування нежитлове приміщення, яке розташоване в приміщенні заводоуправління за адресою: Україна, 20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, 1.

Таким чином, позивач та третя особа під час проведення Торгів №№1 - 7 використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою, що створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі в Торгах №№1 - 7.

Щодо завантаження пропозицій та входу в аукціон з ІР-адреси одного з відповідачів в антимонопольній справі суд зазначає наступне.

За інформацією, наданою Державним підприємством «Прозорро» листом від 31.05.2017 №206/1585/07, ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» брали участь у Торгах №1 - 7 через авторизований електронний майданчик «SmartTender.biz.» Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології» (далі - ТОВ НВП «Інформаційні технології»).

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 01.06.2017 №279 надало інформацію щодо ІР-адрес ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід», з яких здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії (наведені у таблиці 1 оскаржуваного рішення ) та вхід до аукціонів (наведені у таблиці 2 оскаржуваного рішення).

Отже, під час участі в Торгах №1 - 7, ПАТ «НВП «СЕМЗ» використовувало ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_13, а ТОВ «НТЦ «Привід» використовував ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_6.

Відповідно до інформації з бази «RIPE», на яку покладено функції реєстратора ресурсів глобальної мережі Інтернет у відповідному регіоні, ІР-адреси НОМЕР_13 та НОМЕР_6 виділені провайдеру - Товариству з обмеженою відповідальністю «МАКЛАУТ-ІНВЕСТ», ІР-адреси НОМЕР_3 та 195.66.65.75 виділені провайдеру - Товариству з обмеженою відповідальністю «Інтернет-Мережі» (далі - ТОВ «Інтернет-Мережі») (м. Сміла).

За інформацією, наданою ТОВ «Інтернет-Мережі» листом від 07.08.2017 №б/н, між ТОВ «Інтернет-Мережі» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» укладено договір від 01.07.2012 №35-4.3/158, відповідно до якого надаються послуги цілодобового доступу до інформації в мережі Інтернет. ІР-адреса НОМЕР_3 входить до блоку ІР-адрес НОМЕР_4 ( НОМЕР_5 ), які надаються ПАТ «НВП «СЕМЗ» з 01.07.2012 у вигляді віртуальної локальної мережі (VLAN).

ТОВ «Інтернет-Мережі» послуг із доступу до мережі Інтернет ТОВ «НТЦ «Привід» не надавало.

Так, за інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Маклаут Регіон» (далі - ТОВ «Маклаут Регіон») листом від 26.06.2017 №41, між ТОВ «Маклаут Регіон» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» укладено договір від 01.05.2015 №3829, відповідно до якого надаються послуги доступу до мережі Інтернет (тариф «Безлімітний 1 Гбіт/сек.») та дві послуги постійних ІР-адрес НОМЕР_13; НОМЕР_6.

При цьому, між ТОВ «Маклаут Регіон» і ТОВ «НТЦ «Привід» договори на надання послуг доступу до мережі Інтернет також не укладалися.

Тобто, ТОВ «НТЦ «Привід» подавав тендерні пропозиції для участі в Торгах №№1 - 7 з ІР-адрес НОМЕР_3 , НОМЕР_6 , які надаються ПАТ «НВП «СЕМЗ» відповідно до договорів від 01.07.2012 №35-4.3/158 та від 01.05.2015 №3829.

Таким чином, той факт, що ТОВ «НТЦ «Привід» завантажував тендерні пропозиції з використанням ІР-адрес, які виділені для користування ПАТ «НВП «СЕМЗ», свідчить про спільне здійснення ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах №№1 - 7.

При цьому, за умови існування дійсної конкуренції між позивачем та третьою особою, ПАТ «НВП «СЕМЗ» утрималося б від дій щодо забезпечення в Торгах №№1 - 7 ТОВ «НТЦ «Привід» шляхом надання доступу до телекомунікаційних мереж, який давав можливість завантажити пропозиції та взяти участь в аукціонах у Торгах №1 - 7.

Щодо використання ТОВ «НТЦ «Привід» засобів зв`язку, які належать ПАТ ПАТ «НВП «СЕМЗ» суд зазначає наступне.

ТОВ «НТЦ «Привід» на бланках документів, завантажених у складі своїх тендерних пропозицій під час участі в Торгах №№1 - 7, зазначило для зв`язку з ним телефонні номери НОМЕР_7 та НОМЕР_8 . Також вказані телефонні номери були зазначені як контактні ТОВ «НТЦ «Привід» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (до дати перереєстрації у зв`язку зі зміною адреси - 11.04.2018).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» листом від 23.06.2017 №1788-вих-80D731-80D922-2017, телефонні номери (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 20.05.2011 №725, виділені для користування ПАТ «НВП «СЕМЗ».

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 01.06.2017 №279 надало реєстраційні дані ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» під час участі в Торгах №№1 - 7.

Реєстрацію ТОВ «НТЦ «Привід» на майданчику було здійснено ОСОБА_3 , тел. НОМЕР_9 , e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ним же були подані пропозиції за Торгами №№ 1 - 7.

У свою чергу, ПАТ «НВП «СЕМЗ» реєстрацію на майданчику було здійснено ОСОБА_4 , тел. НОМЕР_10 , e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_2 , пропозиції за Торгами №№1 - 7 були подані ОСОБА_5 (логін входу/e-mail ІНФОРМАЦІЯ_3 , тел. НОМЕР_11 .

ТОВ «НТЦ «Привід» у своєму e-mail: використав доменне ім`я ПАТ «НВП «СЕМЗ» - semz.info.

Реєстрація та забезпечення підтримки доменного імені semz.info здійснена/здійснюється Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест», відповідно до договорів на надання послуг із реєстрації доменного імені (імен) від 11.09.2012 №430525063/12, від 20.09.2016 №430525063, укладених з ПАТ «НВП «СЕМЗ».

За інформацією ПАТ «НВП «СЕМЗ» (лист від 31.08.2017 №43-181/05), використання ТОВ «НТЦ «Привід» ІР-адрес, доменного імені, телефонних номерів ПАТ «НВП «СЕМЗ» відбувалося за договором оренди від 10.06.2013 №5.

Також вказаним листом ПАТ «НВП «СЕМЗ» повідомило, що вартість користування ТОВ «НТЦ «Привід» електричною мережею 220В (із заземленням) та каналами зв`язку, а також користування телефонними номерами НОМЕР_7 та НОМЕР_8 включено до орендної плати.

Так, відповідно до пункту 2.1. Договору оренди від 10.06.2013 №5, щомісячна орендна плата становила 80,00 грн за 1 кв.м. (з ПДВ), що загалом становило 6 904,00 грн (з ПДВ) на місяць. Відповідно до додаткової угоди від 02.09.2015 №3 до договору від 10.06.2013 №5, з 01.09.2015 змінилася загальна площа приміщення ТОВ «НТЦ «Привід» та щомісячна орендна плата загалом становила 690,00 грн (з ПДВ) на місяць.

У той же час за інформацією, наданою ПАТ «НВП «СЕМЗ» листом від 31.08.2017 №43-181/05, з 2015 року по 2016 рік орендної плати від ТОВ «НТЦ «Привід» позивач не отримував.

ПАТ «НВП «СЕМЗ» на підтвердження сплати ТОВ «НТЦ «Привід» орендної плати згідно з договором оренди від 10.06.2013 №5 від часу його дії до 2015 року надано копії банківських виписок: від 30.10.2013 №240 на суму 13 808,00 грн (плата за вересень, жовтень), від 23.09.2013 №197 на суму 6 904,00 грн (плата за серпень), від 07.08.2013 №159 на суму 6 904,00 грн (плата за липень).

Тобто, за наданою ПАТ «НВП «СЕМЗ» інформацією, остання сплата за оренду приміщення ПАТ «НВП «СЕМЗ» з боку ТОВ «НТЦ «Привід» була здійснена за жовтень 2013 року.

У той же час за результатами аналізу руху коштів за банківським рахунком № НОМЕР_12 Центру за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 (інформація надана листом ПАТ «СБЕРБАНК» від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ) встановлено, що протягом 2016 року ТОВ «НТЦ «Привід» не здійснював жодних перерахувань грошових коштів на банківські рахунки ПАТ «НВП «СЕМЗ».

При цьому, незважаючи на заборгованість ТОВ «НТЦ «Привід», ПАТ «НВП «СЕМЗ» продовжувало надавати йому зазначені послуги.

Отже, ТОВ «НТЦ «Привід» під час участі в Торгах №№1 - 7 використовувало приміщення, орендоване в ПАТ «НВП «СЕМЗ», доменне ім`я в ПАТ «НВП «СЕМЗ», ІР-адреси, надані для користування ПАТ «НВП «СЕМЗ», та телефонні номери, які виділені в ПАТ «НВП «СЕМЗ», тобто його конкуренту, не сплачуючи відповідні платежі.

Вказане свідчить про спільне здійснення АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах №№1 - 7.

Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід».

Так, під час проведення розслідування у антимонопольній справі було встановлено, що як до, так і під час проведення Торгів №№1 - 7 майже всі працівники ТОВ «НТЦ «Привід» працювали або працюють у ПАТ «НВП «СЕМЗ» (листи: головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області від 14.08.2017 №7494/05-02, Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

Згідно з наданою інформацією, з ІІІ кварталу 2015 року та на час проведення Торгів №№1 - 7 у ТОВ «НТЦ «Привід» працювали лише два працівники - ОСОБА_1 (керівник) та ОСОБА_2 (головний бухгалтер). Разом з тим ОСОБА_1 працював у ПАТ «НВП «СЕМЗ» (січень - листопад 2012 року), а ОСОБА_2 (січень 2012 року - грудень 2016 років та на момент проведення відділенням АМКУ позапланової виїзної перевірки) перебувала у трудових відносинах з ПАТ «НВП «СЕМЗ», займаючи посаду заступника головного бухгалтера.

Тобто, ОСОБА_2 під час проведення Торгів №№1 - 7 працювала головним бухгалтером ТОВ «НТЦ «Привід» та одночасно - заступником головного бухгалтера ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Відтак, як вірно наголосив суд першої інстанції, ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» мали зв`язок між собою через фізичну особу - ОСОБА_2 , яка в період проведення Торгів №№1 - 7 одночасно перебувала у трудових відносинах з обома відповідачами в антимонопольній справі.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» бухгалтерський облік та фінансова звітність ґрунтуються, зокрема, на принципі повного висвітлення, а саме, фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі.

Разом з тим, частиною четвертою статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно з дотриманням вимог цього Закону обирає форми його організації, зокрема, через введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж фізичної особи, яка займала посади головного бухгалтера та заступника головного бухгалтера у трудових відносинах з ТОВ «НТЦ «Привід» та ПАТ «НВП «СЕМЗ», може свідчити про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі в антимонопольній справі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Щодо сплати одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів іншому відповідачу в антимонопольній справі за винахід, який не використовувався та не реалізовувався, використання одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів як плати за користування винаходом, отриманих від іншого відповідача в антимонопольній справі для участі в торгах, судом встановлено наступне.

Між ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» укладено ліцензійний договір від 30.09.2015 №10000-2.2/111, за умовами пункту 2.1. якого ліцензіар (ТОВ «НТЦ «Привід») надає ліцензіату (ПАТ «НВП «СЕМЗ») на термін дії договору та за винагороду, яку виплачує ліцензіат, невиключну ліцензію на використання винаходу «Спосіб модернізації колісно-моторного блоку для тягового рухомого складу залізниць», права ліцензіара на який засвідчується патентом №104984.

За 2016 рік загальна сума перерахованих коштів ПАТ «НВП «СЕМЗ» за ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 ТОВ «НТЦ «Привід» становила 350 499,27 грн.

Водночас, ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 за використання ПАТ «НВП «СЕМЗ» винаходу передбачені чіткі умови та розмір сплати винагороди ТОВ «НТЦ «Привід».

Однак, ПАТ «НВП «СЕМЗ» листом від 14.09.2017 №43-191/05 повідомило, що зведені бухгалтерські дані щодо обсягу виробництва та реалізації продукції за ліцензією, а також дані про ціни продажу продукції за ліцензією за 2016 рік не формувалися, винагорода сплачувалася ним протягом 2016 року на підставі виставлених ТОВ «НТЦ «Привід» рахунків.

При цьому, використання винаходу та його реалізація ПАТ «НВП «СЕМЗ» протягом 2016 року не здійснювалися, зазначені виплати проводилися як авансові платежі.

Так, ПАТ «НВП «СЕМЗ» щодо підстав проведення розрахунків з ТОВ «НТЦ «Привід» надано пояснення у такому порядку:

«… 13.10.2015 року ТОВ «НТЦ «Привід» звернулося з листом до ПАТ «НВП «СЕМЗ», в якому повідомлялося про критичний фінансовий стан, що ставить під загрозу можливість ефективного та тривалого підтримання чинності патенту, що є предметом ліцензійних правовідносин.

У листі ТОВ «НТЦ «Привід» … викладено пропозицію здійснити авансові платежі по ліцензійному договору №10000-2.2/111 для покриття мінімальних потреб товариства в проведенні платежів обов`язкового призначення, що дасть змогу зберегти можливість подальшого господарювання ТОВ «НТЦ «Привід», в тому числі й щодо підтримання патенту на винахід.

Вказані авансові платежі запропоновано перераховувати згідно виставлених рахунків ТОВ «НТЦ «Привід», а лист від 13.10.2015 розглядати як пропозицію корегування (уточнення) можливого порядку розрахунків по ліцензійному договору №10000-2.2/111» (мовою оригіналу).

Також Комітетом встановлено, що винахідники винаходу за патентом України №104984 до винаходу працювали на ПАТ «НВП «СЕМЗ», а після звільнення з ТОВ «НТЦ «Привід» знову почали працювати на ПАТ «НВП «СЕМЗ» (крім ОСОБА_1 ).

Винахідниками винаходу «Спосіб модернізації колісно-моторного блока для тягового рухомого складу залізниць» за патентом України №104984 є: Русятинський Олександр Євгенійович (керівник Центру у січні - лютому 2015 року), ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Власник - Центр.

Перехід працівників з одного товариства на інше свідчить, що учасники торгів були обізнані про господарську діяльність один одного, що також могло сприяти обміну інформацією між ними.

У ТОВ «НТЦ «Привід» наявні банківські рахунки в Публічному акціонерному товаристві «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та Публічному акціонерному товаристві «СБЕРБАНК» (далі - ПАТ «СБЕРБАНК») (зазначені на бланку ТОВ «НТЦ «Привід»).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 17.08.2017 №81-15-9/5686-БТ, у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 у банку обліковувалися чотири поточних рахунки ТОВ «НТЦ «Привід», за якими рух коштів не відбувався.

Смілянською об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Черкаській області були взяті на облік банківські рахунки ТОВ «НТЦ «Привід», відкриті в ПАТ «СБЕРБАНК» (всього вісім рахунків) (лист Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

ПАТ «СБЕРБАНК» листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ надало виписку за особовими рахунками ТОВ «НТЦ «Привід», а саме про рух коштів за рахунком № НОМЕР_12 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 з контрагентами.

За всіма іншими рахунками ТОВ «НТЦ «Привід» за аналогічний період рух коштів відсутній.

Під час аналізу руху коштів за рахунком № НОМЕР_12 ТОВ «НТЦ «Привід» було встановлено, що протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2016 за кредитом зазначеного рахунку проводилися постійні виплати різними сумами з боку ПАТ «НВП «СЕМЗ» як винагорода за винахід, згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Зазначені виплати ПАТ «НВП «СЕМЗ» фактично покривали всі витрати ТОВ «НТЦ «Привід» за дебетом вказаного рахунку (наприклад, такі як: заробітна плата та аванси; збір 13804, підтримання чинності патенту України №104984; послуги із проведення електронних торгів на продаж та закупівлю товарів; комісія за надання гарантії та інші).

Рух коштів за рахунком № НОМЕР_12 ТОВ «НТЦ «Привід» за період 31.12.2015 по 30.12.2016: вхідний залишок за кредитом на початок - 819,80 грн; вихідний залишок за кредитом на кінець - 408,79 грн.; період - 31.12.2015 - 30.12.2016; дебет (всього оборотів) - 350 910,38 грн; кредит (надходження від ПАТ «НВП «СЕМЗ» ) (всього оборотів) - 350 499,27 грн.

Будь-які кошти від інших суб`єктів господарювання, крім ПАТ «НВП «СЕМЗ», протягом 2016 року на банківський рахунок № НОМЕР_12 ТОВ «НТЦ «Привід» не надходили.

Відповідно до додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за 2016 рік ТОВ «НТЦ «Привід» (надано листом Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114) у розділі І. Податкові зобов`язання у Таблиці 1. Операції на митній території України, що оподатковуються податком на додану вартість за основною ставкою та ставкою 7%, крім ввезення товарів на митну територію України, зазначено нулі та прочерки.

Тобто, ТОВ «НТЦ «Привід» протягом 2016 року фактично господарської діяльності не здійснював.

Отже, перерахування ПАТ «НВП «СЕМЗ» протягом 2016 року грошових коштів ТОВ «НТЦ «Привід», які покривали всі його витрати, свідчить про єдність економічних інтересів у відповідачів в антимонопольній справі, відсутність конкуренції між ними та фінансову підтримку господарської діяльності ТОВ «НТЦ «Привід».

Оскільки ПАТ «НВП «СЕМЗ» не використовувало та не реалізовувало винахід, відповідно ним не отримано жодних прибутків від сплати винагороди ТОВ «НТЦ «Привід» за цей винахід, не було ніякої іншої компенсації за користування цими коштами ТОВ «НТЦ «Привід»; з огляду на інфляційні показники та інші чинники, ПАТ «НВП «СЕМЗ» замість можливого прибутку отримувало наявний збиток.

Тобто, ПАТ «НВП «СЕМЗ», вилучивши з обороту товариства кошти, усвідомлено ризикувало втратити можливий прибуток з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Наведене забезпечило можливість ТОВ «НТЦ «Привід» брати участь у торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ ТОВ «НТЦ «Привід».

Розміщення, отримання й передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією забезпечує авторизований майданчик - авторизована уповноваженим органом (Мінекономрозвитку) інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель.

Учасники брали участь у Торгах №№ 1 - 7 через один і той самий авторизований електронний майданчик «SmartTender.biz.» ТОВ НВП «Інформаційні технології».

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 01.06.2017 №279 повідомило, що на «SmartTender.biz.» учасники формують рахунки через свій особистий кабінет, та після сплати коштів ці кошти зараховуються на баланс користувача й списуються безпосередньо під час подання пропозиції за процедурою.

Згідно з платіжними дорученнями, наданими ТОВ НВП «Інформаційні технології», відповідачами в антимонопольній справі з особистих банківських рахунків були сплачені кошти за участь у торгах: ПАТ «НВП «СЕМЗ» від 28.09.2016 №6163 на суму 17 340,00 грн та ТОВ «НТЦ «Привід» від 29.09.2016 №95 на суму 15 912,00 грн.

У той же час за результатами аналізу інформації, наданої ПАТ «СБЕРБАНК» листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ, було встановлено, що за кредитом банківського рахунку ТОВ «НТЦ «Привід» № НОМЕР_12 на 29.09.2016 (початок дня) вхідний залишок становив 1 593,30 грн.

При цьому ПАТ «НВП «СЕМЗ» 29.09.2016 о 12:19 год. на зазначений рахунок ТОВ «НТЦ «Привід» було перераховано кошти в сумі 17 340,00 грн як винагороду за винахід за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Після зазначеного перерахування коштів ПАТ «НВП «СЕМЗ», ТОВ «НТЦ «Привід» о 13:16 год. було здійснено перерахування коштів ТОВ НВП «Інформаційні технології» у сумі 15 912,00 грн.

Таким чином, ПАТ «НВП «СЕМЗ» забезпечило участь ТОВ «НТЦ «Привід» у Торгах №№ 1 - 7.

Замовниками в Торгах №№2 і 4 вимагалося від учасників торгів внесення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді оформленої електронної банківської гарантії.

Електронні банківські гарантії були отримані відповідачами в антимонопольній справі в одному й тому ж банку - ПАТ «Діамантбанк» (м. Київ).

За інформацією, наданою ПАТ «Діамантбанк» листом від 21.06.2017 №2476/14.4, ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» було сплачено комісію за надання електронних банківських гарантій шляхом безготівкового перерахування коштів.

ПАТ «Діамантбанк» надано платіжні доручення, відповідно до яких відповідачами в антимонопольній справі з особистих банківських рахунків сплачені кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій: ПАТ «НВП «СЕМЗ» від 22.08.2016 №425 на суму 1 000,00 грн та від 22.08.2016 №426 на суму 1 400,000 грн; ТОВ «НТЦ «Привід» від 22.08.2016 №86 на суму 1 000,00 грн та від 22.08.2016 №87 на суму 1 400,00 грн.

Сплачені ТОВ «НТЦ «Привід» кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій ПАТ «Діамантбанк» - це кошти, які були отримані ТОВ «НТЦ «Привід» від ПАТ «НВП «СЕМЗ» як винагорода за винахід згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Так, ПАТ «НВП «СЕМЗ» 22.08.2016 о 14:16 год. на банківський рахунок ТОВ «НТЦ «Привід» перераховано кошти в сумі 7 500 грн., а о 14:59 год. ТОВ «НТЦ «Привід» було проведено платежі за надання електронних банківських гарантій.

На банківському рахунку ТОВ «НТЦ «Привід» на 22.08.2016 були наявні кошти в сумі 5 477,38 грн, які попередньо отримані ним від ПАТ «НВП «СЕМЗ» як винагорода за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11 (надходження: від 19.08.2016, від 09.08.2016 та інші).

Тобто, ТОВ «НТЦ «Привід» було сплачено комісію ПАТ «Діамантбанк» за надання електронних банківських гарантій за рахунок коштів, отриманих від ПАТ «НВП «СЕМЗ».

За умови наявності конкуренції між відповідачами в антимонопольній справі під час їх участі в Торгах №№1 - 7 ТОВ «НТЦ «Привід», як повноцінний учасник, повинен був мати власні кошти чи інші джерела походження коштів, які сплачувалися ним авторизованому електронному майданчику «SmartTender.biz.» та ПАТ «Діамантбанк» для участі в Торгах №№1 - 7.

Участь ТОВ «НТЦ «Привід» у Торгах №№1 - 7 завдяки перерахуванню коштів від ПАТ «НВП «СЕМЗ» призводила до неможливості відміни Замовниками 1 - 7 Торгів №№1 - 7 відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з поданням для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації Замовників 1 - 7 єдиним критерієм оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів є ціна тендерної пропозиції учасників. Пропозиція конкурсних торгів учасників, ціна якої є найменшою за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, визнається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем тендерних торгів. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Натомість під час участі в аукціонах Торгів №№ 1, 2, 4 - 7 ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» жодного разу не знижували ціни.

Цінова пропозиція ТОВ «НТЦ «Привід» у вказаних торгах завжди була більшою за цінову пропозицію ПАТ «НВП «СЕМЗ», що й забезпечувало останньому перемогу у торгах.

Така поведінка ТОВ «НТЦ «Привід» щодо подання дорожчих цінових пропозицій та залишення їх незмінними й більшими за цінові пропозиції конкурента (ПАТ «НВП «СЕМЗ») під час проведення електронних аукціонів свідчить про те, що ТОВ «НТЦ «Привід» не мав наміру перемагати в цих торгах.

Разом з тим, під час участі ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» в аукціоні за лотом №1 Торгів №3 відповідачі в антимонопольній справі здійснили максимальне зниження початкової цінової пропозиції порівняно з іншими учасниками торгів: ТОВ «НТЦ «Привід» - на 54,2%, ПАТ «НВП «СЕМЗ» - на 49,6%, ПП «НВПП «ДАК-Електропром» - на 28%, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервісенерго» - на 16,2%. Водночас, кінцева цінова пропозиція ТОВ «НТЦ «Привід» була нижчою за цінові пропозиції інших учасників та на 100 000 грн. нижчою за цінову пропозицію ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Інформація про цінові пропозиції за лотом №1 наведені у таблиці 4 оскаржуваного рішення, а саме:

- ПП «НВПП «ДАК-Електропром»: початкова цінова пропозиція - 1 597 178 грн; 1 раунд аукціону - 1 490 260 грн; 2 раунд аукціону - 1 149 999 грн; 3 раунд аукціону - 1 149 999 грн;

- ТОВ «НТЦ «Привід»: початкова цінова пропозиція - 1 856 584 грн.; 1 раунд аукціону - 1 856 584 грн.; 2 раунд аукціону - 1 262 000 грн.; 3 раунд аукціону - 850 000 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервісенерго»: початкова цінова пропозиція - 1 885 635,62 грн.; 1 раунд аукціону - 1 876 202 грн.; 2 раунд аукціону - 1 866 000 грн.; 3 раунд аукціону - 1 580 000 грн.;

- ПАТ «НВП «СЕМЗ»: початкова цінова пропозиція - 1 886 192 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490 261 грн.; 2 раунд аукціону - 1 150 000 грн.; 3 раунд аукціону - 950 000 грн.

Під час участі ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» в аукціоні за лотом №2 Торгів №3 відповідачі в антимонопольній справі також здійснювали зниження ціни. Кінцева цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була на 14 956 грн. меншою за цінову пропозицію ТОВ «НТЦ «Привід».

Інформація про цінові пропозиції за лотом №2 наведені у таблиці 4.1 оскаржуваного рішення, а саме:

- ПП «НВПП «ДАК-Електропром»: початкова цінова пропозиція - 401 952 грн.; 1 раунд аукціону - 349 499 грн.; 2 раунд аукціону - 304 799,50 грн.; 3 раунд аукціону - 274 949 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-14»: початкова цінова пропозиція - 404 708,54 грн.; 1 раунд аукціону - 349 500 грн; 2 раунд аукціону - 304 800 грн; 3 раунд аукціону - 274 950 грн;

- ПАТ «НВП «СЕМЗ»: початкова цінова пропозиція - 436 980 грн.; 1 раунд аукціону - 350 000 грн.; 2 раунд аукціону - 305 000 грн.; 3 раунд аукціону - 275 000 грн.;

- ТОВ «НТЦ «Привід»: початкова цінова пропозиція - 437 070 грн.; 1 раунд аукціону - 437 070 грн.; 2 раунд аукціону - 345 000 грн.; 3 раунд аукціону - 289 956 грн.

Під час участі ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» в аукціоні за лотом №3 Торгів №3, учасники знижували ціни. Цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була на 35 000 грн. більшою за цінову пропозицію ТОВ «НТЦ «Привід».

Інформація про цінові пропозиції за лотом №3 наведені у таблиці 4.2 оскаржуваного рішення, а саме:

- ТОВ «Південьелектромашсервіс»: початкова цінова пропозиція - 625 000 грн.; 1 раунд аукціону - 495 000 грн.; 2 раунд аукціону - 495 000 грн.; 3 раунд аукціону - 495 000 грн.;

- ТОВ «Індустріал-Сервіс Юг»: початкова цінова пропозиція - 650 000 грн.; 1 раунд аукціону - 499 999 грн.; 2 раунд аукціону - 430 000 грн.; 3 раунд аукціону - 430 000 грн.;

- ПАТ «НВП «СЕМЗ»: початкова цінова пропозиція - 656 560 грн.; 1 раунд аукціону - 500 000 грн.; 2 раунд аукціону - 432 000 грн.; 3 раунд аукціону - 415 000 грн.;

- ПП «НВПП «ДАК-Електропром»: початкова цінова пропозиція - 656 600 грн.; 1 раунд аукціону - 656 600 грн.; 2 раунд аукціону - 656 600 грн.; 3 раунд аукціону - 656 600 грн.;

- ТОВ «НТЦ «Привід»: початкова цінова пропозиція - 656 700 грн.; 1 раунд аукціону - 624 000 грн.; 2 раунд аукціону - 494 000 грн.; 3 раунд аукціону - 380 000 грн.

Отже, враховуючи цінову поведінку відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№1 - 7, встановлено, що за наявності конкуренції (інших учасників у Торгах №3) ТОВ «НТЦ «Привід» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» під час участі в аукціонах Торгів №3 знижували свої цінові пропозиції. У той же час, за відсутності інших учасників (Торги №№ 1 - 2, 4 - 7), ТОВ «НТЦ «Привід» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» в аукціонах жодного разу не знижували свої цінові пропозиції та цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була завжди нижчою за цінову пропозицію ТОВ «НТЦ «Привід» (крім лотів №1, №3 Торгів № 3), що й призводило до перемоги ПАТ «НВП «СЕМЗ».

У той же час, за лотами №1 і №3 Торгів №3 у ТОВ «НТЦ «Привід» були найнижчі цінові пропозиції, однак він відмовився від підписання договору про закупівлю послуг, внаслідок чого переможцем за лотами №1 і №3 Торгів № 3 було визначено ПАТ «НВП «СЕМЗ» з вищою ціновою пропозицією.

Вказане свідчить про те, що ТОВ «НТЦ «Привід» брав участь у Торгах №№ 1 - 7, не маючи на меті здобуття перемоги в цих торгах, та забезпечував перемогу в Торгах №№ 1 - 7 ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Щодо відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі працівників потрібної кваліфікації та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договорів судом встановлено наступне.

Згідно з вимогами тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На момент проведення Торгів №№1 - 7 та протягом 2016 року у ТОВ «НТЦ «Привід» працювало лише дві особи - директор та головний бухгалтер.

У той же час ТОВ «НТЦ «Привід» для відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим Замовниками 1 - 7 у складі своїх тендерних пропозицій за Торгами №№ 1 - 4, 6 і 7, подавав інформацію про наявність необхідних працівників відповідної кваліфікації для надання послуг за цими торгами.

При цьому під час участі в Торгах №№ 1, 3, 6 і 7 ТОВ «НТЦ «Привід» надавав інформацію з переліком осіб, які є працівниками ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Крім того, ТОВ «НТЦ «Привід» у своїх довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надавав інформацію про працівників, які на момент проведення Торгів №№1 - 7 у нього були відсутні.

Надання ТОВ «НТЦ «Привід» інформації з переліком осіб, які є працівниками ПАТ «НВП «СЕМЗ», як вірно наголосив АМКУ, було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі.

Відповідно до вимог тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію (довідки) щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

За результатами аналізу інформації щодо нарахованої амортизації за 2016 рік ТОВ «НТЦ «Привід», яка була надана у тому числі Смілянською об`єднаною державною податковою інспекцією головного управління ДФС у Черкаській області листом від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114, було встановлено, що за групами 5 (транспортні засоби) та 6 (інструменти, прилади, інвентар, меблі) у графі «Балансова вартість основних засобів» на початок та кінець звітного (податкового) періоду в ТОВ «НТЦ «Привід» проставлені прочерки.

Таким чином, у ТОВ «НТЦ «Привід» під час участі в Торгах №№1 - 7 фактично було відсутнє необхідне обладнання та матеріально-технічна база для надання послуг, які були предметом закупівлі зазначених торгів.

При цьому, ТОВ «НТЦ «Привід» у складі своїх тендерних пропозицій у Торгах №№1 - 4, 6 і 7 надав інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Тобто, надання ТОВ «НТЦ «Привід» інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ «НВП «СЕМЗ», було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі.

Щодо схожості в оформленні, структурі, змісті документів, які подавались у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№1-7.

Судом встановлено, що у тендерних пропозиціях ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід», поданих під час участі в Торгах №№1 - 7, міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить не характерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерних документацій Торгів №№1 - 7, форма таких довідок мала бути довільною. Схожості виявлені в таких довідках: довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (Торги №№1 - 4, 6 - 7); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Торги №№1 - 4, 6 - 7); калькуляції послуг з ремонту (Торги №№1 і 7); довідки про невнесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (Торги №3); довідки про непритягнення до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону (Торги №3); довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (Торги №№3, 5 і 6); довідки про наявність антикорупційної програми (Торги №№5, 7); довідка із зазначенням номера свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість (Торги №6); довідка про те, що юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, датовану не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі (Торги №6); заяви до ПАТ «Діамантбанк» щодо надання електронних банківських гарантій (Торги №№2 і 4). Перелічені документи мають однакове текстове наповнення, подібні за своїм зовнішнім оформленням та деякі з них містять в собі одні й ті ж помилки.

Зазначена схожість в оформленні вказаних довідок та документів також свідчить про обмін інформацією між ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» та спільну підготовку ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» до участі в Торгах №№1 - 7.

Вищенаведене у сукупності свідчить про те, що позивач під час підготовки документації та участі в торгах №№1-7 діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «НТЦ «Привід», тобто ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Внаслідок узгодженості поведінки ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (ПАТ «НВП «СЕМЗ») одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Тож, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, як вірно встановив суд першої інстанції з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, дії АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід», які полягали у: спільному використанні одного й того ж приміщення для здійснення господарської діяльності; завантаженні пропозицій та входу в аукціон з ІР-адреси одного з відповідачів в антимонопольній справі; використанні одних і тих же засобів зв`язку; наявності сталих ділових та господарських відносин; перебуванні фізичної особи під час проведення Торгів №№1-7 у трудових відносинах з обома відповідачами в антимонопольній справі; сплаті одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів іншому відповідачу в антимонопольній справі за винахід, який не використовувався та не реалізовувався; використанні одним із відповідачів в антимонопольній справі коштів як плати за користування винаходом, отриманих від іншого відповідача в антимонопольній справі для участі в торгах; відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі працівників потрібної кваліфікації, необхідних для виконання договорів; відсутності в одного з відповідачів в антимонопольній справі матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договорів; відмові одного з відповідачів в антимонопольній справі від укладення договору із замовником Торгів №3 на користь іншого відповідача в антимонопольній справі; наявності в одного з відповідачів в антимонопольній справі документів та інформації іншого відповідача в антимонопольній справі; схожості, тотожності в оформленні, структурі, змісті документів, які подавались у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі в Торгах №№1-7, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів №№1-7 та така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Мотиви відхилення доводів апеляційної скарги позивача

Позивач у апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу №910/11185/19, не застосував критерій (тест) Енгеля, втілений у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі, ЄСПЛ).

За твердженнями скаржника, положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині визначення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів безпосередньо поширюються на всіх осіб, які приймають участь у публічних закупівлях, та регулюють їх поведінку шляхом застосування стягнень, які є як покаранням, так і стримуванням від порушення. Таким чином, вказані правопорушення мають ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню», а тому у справах такої категорії має застосуватись принцип, втілений у статті 62 Конституції України, за яким будь-яке обґрунтування (обвинувачення) у вчиненні правопорушення не може базуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі, Конвенція) зазначено, що «кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього «кримінального обвинувачення».

На перший погляд стаття 6 Конвенції вказує, що гарантії цієї статті поширюються лише на ті справи, що пов`язані з правами та обов`язками цивільного характеру або з кримінальним обвинуваченням. Однак як поняття «права та обов`язки цивільного характеру», так і поняття «кримінальне обвинувачення» мають автономний зміст у практиці ЄСПЛ та не можуть тлумачитися у світлі їх розуміння внутрішнім законодавством держави-учасниці Конвенції. Тому те, що в національному законодавстві певної країни вважається, наприклад, адміністративним правопорушенням, на думку ЄСПЛ, може відповідати ознакам, притаманним кримінальному обвинуваченню (рішення Суду у справі Ozturk v. Germany) або спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру (рішення ЄСПЛ у справі Konig v. Germany).

Прецедентна практика ЄСПЛ підтверджує, що штраф, накладений за порушення законодавства про конкуренцію, може мати кримінальну природу відповідно до статті 6 Конвенції. Для визначення того, чи було заявнику висунуте кримінальне обвинувачення для цілей застосування статті 6 Конвенції, ЄСПЛ застосовує тест Енгеля (the «Engel»).

Так, ще у 1976 році у справі Engel and others v. Netherlands ЄСПЛ дійшов висновку, що поняття «кримінальне обвинувачення» має автономне значення для цілей застосування Конвенції та не залежить від його внутрішнього закріплення законодавствами держав-учасниць Конвенції.

У цьому рішенні ЄСПЛ встановив три альтернативні критерії кримінального обвинувачення: кваліфікація правопорушення згідно з внутрішнім законодавством держави-учасниці Конвенції; характер правопорушення; ступінь суворості потенційного покарання.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що ЄСПЛ не визнавав, що всі справи за участю конкурентних відомств учасниць Конвенції є кримінальними за своїм змістом.

Так, у рішенні від 03.06.2004 у справі «Neste St. Petersburg & Others v. Russia» ЄСПЛ зазначив, що наявна прецедентна практика не містить чіткого висновку про те, що антимонопольні правопорушення потрібно розглядати як «кримінальні обвинувачення» згідно зі статтею 6 Конвенції. Натомість ЄСПЛ зазначив, що він розглядає конкретну справу з огляду на критерії Енгеля, які дозволяють з`ясувати, чи було висунуте заявнику «кримінальне обвинувачення».

У справі «Neste St. Petersburg & Others v. Russia» територіальне відділення Міністерства Російської Федерації з антимонопольної політики (МАП) визнало заявників - операторів автомобільного палива - винними у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій. Заявники стверджували, що провадження в територіальному відділенні МАП та арбітражних судах мали кримінальний характер, що порушило їхнє право на справедливий судовий розгляд, а також принцип невинуватості, закріплені статтею 6 Конвенції.

Доводячи свою правоту, заявники стверджували, що правопорушення заявників було визнано «кримінальним» відповідно до внутрішнього права РФ, метою національного антимонопольного провадження був захист загального інтересу, що є ознакою кримінального права, а також прецедентне право ЄСПЛ чітко вказує на те, що органи, створені відповідно до Конвенції, мали схильність розглядати антимонопольні спори як «кримінальні» згідно зі статтею 6 Конвенції.

ЄСПЛ, застосувавши критерії Енгеля у цій справі, надав оцінку твердженням заявників. По-перше, ЄСПЛ зазначив, що національний Закон «Про конкуренцію» хоча й передбачає кримінальну відповідальність за антимонопольні правопорушення, проте таку відповідальність згідно зі статтею 19 Кримінального кодексу Російської Федерації потенційно могли б нести фізичні особи (наприклад, менеджери компаній), але не компанії. По-друге, сфера вищезгаданого закону не має загального характеру, а навпаки - обмежений.

Виходячи з таких міркувань, ЄСПЛ зробив висновок про те, що заявникам не було висунуте кримінальне обвинувачення згідно зі статтею 6 Конвенції, а отже, зазначена стаття не підлягає застосуванню. Суд визнав заяву несумісною з «ratione materia» та відхилив.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи №910/11185/19, дійшов аналогічних висновків про те, що АМКУ у спірних правовідносинах не було висунуте позивачу кримінальне обвинувачення згідно зі статтею 6 Конвенції.

Так, позивачем не доведено, а судом апеляційної інстанції не встановленого жодного із трьох альтернативних критеріїв кримінального обвинувачення, як кваліфікація правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів) як кримінального згідно з внутрішнім законодавством України; характеру правопорушення як кримінального; суворості покарання у вигляді стягнення з позивача штрафів у встановлених АМКУ у Рішенні розмірах.

Таким чином, посилання скаржника на незастосування судом першої інстанції критеріїв Енгеля не може бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного в даній справі рішення.

Доводи позивача стосовно того, що наявність чи відсутність складу порушення мало бути встановлено судом у кожних торгах із семи, чого судом зроблено не було, а доказова база АМКУ ґрунтується на припущеннях щодо наявності у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відхиляються судом апеляційної інстанції з підстав наявності у суду повноважень, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, надавати оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Відповідно суд після здійснення ними за своїм внутрішнім переконанням оцінки кожного доказу окремо та дослідивши достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності може надавати мотивацію відхилення як кожного окремого доказу так і групи доказів. Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначаються мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Водночас, у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994).

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення (аналогічної позиції дотримується Консультативна рада європейських суддів щодо якості судових рішень у своєму Висновку № 11 [2008]).

Таким чином, суди не повинні ігнорувати доводи чи докази, на які посилаються сторони у справі, але не зобов`язані надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторони.

Зі змісту оскаржуваного судового рішення та встановлених апеляційних судом обставин справи вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив як окремі докази у справі, так і докази в їх сукупності, дійшовши правильних висновків щодо наявності у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій.

При цьому, як уже наголошувалось вище, чинне законодавство не визначає вичерпного переліку джерел походження доказів, які можуть бути використані Комітетом при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У постанові від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 Верховний Суд зазначає, що «Закон №2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19».

Отже, доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині спірного Рішення АМКУ, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилається у своїх заявах позивач.

Колегія суддів зазначає, що усі наведені АМКУ обставини у сукупності свідчать про наявність у діях позивача порушення антимонопольного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Натомість, АТ «НВП СЕМЗ» не надав суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів, що спростовували б факти, які у своїй сукупності доводять вчинення ним порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій.

Посилання скаржника на наявність між АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» договірних відносин щодо оренди приміщення не спростовує узгодженість дій між сторонами.

Позивач вказує, що згідно з заявою свідка ( ОСОБА_1 ) між сторонами існував конфлікт стосовно заборгованості зі сплати орендних платежів. Проте, як вірно наголосив суд першої інстанції, наявність між сторонами спору щодо договору оренди не підтверджує відсутність встановлених АМК узгоджених дій між ними, а фіксує ведення АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» господарської діяльності в одному приміщенні.

Також позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі посилається на заяву свідка ( ОСОБА_2 ), яка на час проведення торгів обіймала посаду головного бухгалтера ТОВ «НТЦ «Привід» та бухгалтера позивача, в якій вона зазначила, що директор ТОВ «НТЦ «Привід» ОСОБА_1 , який особисто займався оформленням всієї тендерної документації, не повідомляв бухгалтеру про жодні обставини торгів, вона не була обізнана про процедуру торгів та будь-яку іншу комерційну частину пропозиції; ОСОБА_2 не отримувала та не повідомляла будь-якої інформації, пов`язаної з торгами; до компетенції бухгалтера входило ведення бухгалтерського обліку, а не підготовка та участь у процедурах торгів, передача тендерної документації.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, ПАТ «Сбербанк» листом від 16.08.2017 №8392/4/07-2-6-БТ надало АМКУ копію листа-запиту ТОВ «НТЦ «Привід» від 17.08.2016 №4.2/66 щодо надання довідки про відкриття рахунків із зазначенням усіх банківських реквізитів для участі в тендерних торгах за підписами директора ОСОБА_1 та головного бухгалтера ОСОБА_2 .

Зазначене, на переконання суду, всупереч доводам скаржника, підтверджує саме ту обставину, що ОСОБА_2 як головний бухгалтер ТОВ «НТЦ «Привід» також залучалася до збору документів, необхідних для участі в торгах, а не лише, як наголошує позивач, засвідчила відповідний документ своїм підписом.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час розгляду даної справи.

Стосовно тверджень скаржника щодо відсутності порушень законодавства у Торгах №3, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів наголошує, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і безпідставно ототожнювати формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції зі змагальністю.

Наявність інших учасників не спростовує факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та третьою особою. Так, матеріалами справи підтверджується, що за наявності конкуренції (інших учасників у Торгах №3) ТОВ «НТЦ «Привід» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» під час участі в аукціонах Торгів №3 знижували свої цінові пропозиції. У той же час, за відсутності інших учасників (Торгах №№1 - 2, 4 - 7), ТОВ «НТЦ «Привід» і ПАТ «НВП «СЕМЗ» в аукціонах жодного разу не знижували свої цінові пропозиції та цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була завжди нижчою за цінову пропозицію «НТЦ «Привід» (крім лотів №1, №3 Торгів №3), що й призводило до перемоги ПАТ «НВП «СЕМЗ». У той же час, за лотами №1 і №3 Торгів №3 у ТОВ «НТЦ «Привід» були найнижчі цінові пропозиції, однак воно відмовилось від підписання договору про закупівлю послуг, внаслідок чого переможцем за лотами №1 і №3 Торгів №3 було визначено ПАТ «НВП «СЕМЗ» з вищою ціновою пропозицією.

Зазначені обставини, у сукупності з іншими наявними у справі доказами, на переконання суду не можуть розглядатись як випадковий збіг обставин.

Щодо тверджень скаржника, які стосуються неврахування судом першої інстанції висновків експерта за результатами проведення судової економічної експертизи №121/07/04-19 від 14.08.2019, колегія суддів зазначає наступне.

По-перше, долучений позивачем до позовної заяви висновок експерта не містить у відповідності до частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України інформації про те, що він підготовлений для подання до суду.

По-друге, статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Комітету обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Комітету.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет здійснює свою діяльність відповідно до вимог Конституції України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Одним з основних завдань Комітету як державного органу зі спеціальним статусом є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відтак, лише Комітет та його територіальні органи в межах наданих їм повноважень може досліджувати дії позивача на наявність у них порушення законодавства про захист економічної конкуренції та визначати кваліфікацію порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, в основу судового рішення не можуть бути покладені висновки судового експерта про відсутність наведеного у Рішенні АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

По-третє, як вбачається зі змісту наданого позивачем висновку експерта, він не дає можливість встановити наявність/відсутність порушення, оскільки по факту є лише трактуванням експерта механізму проведення самої процедури аукціону і дотримання Закону України «Про публічні закупівлі», без урахування приписів законодавства про захист економічної конкуренції щодо встановлення такого порушення, як антиконкуретні узгоджені дії на аукціоні, повноважень АМКУ, практики Верховного Суду стосовно подібних даному судовому спору правовідносин.

Враховуючи зазначене, суд правомірно не взяв до уваги як доказ у справі наданий позивачем експертний висновок.

Усі інші доводи та аргументи скаржника взяті судом до уваги, однак є такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Положеннями статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вищевстановлені обставини справи, позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування чи визнання недійсним Рішення АМКУ в оскаржуваній частині, не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків АМКУ стосовно того, що Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №№1-7, у зв`язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, дійшла висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання спірних пунктів Рішення недійсними.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/11185/19 залишити без змін.

Матеріали справи №910/11185/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.06.2021.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка