ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року Справа № 923/190/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А., при секретарі судового засідання Короткій Ю.А.

за участю представників судового процесу:

від позивача: Бєла Є.Ю., адвокат,

від відповідача-1: Тонкошкуров В.Г., довіреність № 01-38-74/25 від 25.01.2021,

від відповідача-2: не прибув,

від відповідача-3: Дудченко В.М., адвокат,

розглянувши у судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ-КАЛІБАС", м.Херсон, вул.Димитрова, 17, кв.121, код ЄДР 42127702

до відповідача-1: Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, м.Херсон, вул.Я.Мудрого, 45, код ЄДР 37465590

до відповідача-2: Виконавчого комітету Херсонської міської ради, м.Херсон, пр.Ушакова, 37, код ЄДР 04059958,

до відповідача-3: Херсонської міської ради, м.Херсон, пр.Ушакова, 37, код ЄДР 26347681

про стягнення 578 378 грн. 05 коп.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, заяви, клопотання, процесуальні дії суду.

12.02.2021 до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ-КАЛІБАС" (надалі по тексту рішення позивач, ТОВ "СТРОЙ-КАЛІБАС") з вимогою про солідарне стягнення з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (надалі по тексту рішення - відповідач-1, Департамент ЖКГ), Виконавчого комітету Херсонської міської ради (надалі по тексту рішення відповідач-2, Виконавчий комітет) та Херсонської міської ради (надалі по тексту рішення відповідач-3, Херсонська міська рада) 460859,00грн. вартості виконаних підрядних робіт, 85258,92грн. пені, 32260,13грн. штрафу у правовідносинах за договором підряду з капітального ремонту №457, укладеного Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та ТОВ "СТРОЙ-КАЛІБАС" 06.04.2020.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що ТОВ "СТРОЙ-КАЛІБАС" виконало умови договору підряду, Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради було прийнято дані роботи, але у частині фінансових зобов`язань виконано не було.

Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради позовні вимоги не визнав та вказав, що розрахунки за укладеним договором унеможливлені відсутністю фінансування з місцевого бюджету.

Відповідач також вказує, що в порушення п.12.6 договору не отримавши експертний висновок та повідомлення про фактичні надходження коштів спеціального фонду бюджету на розрахунковий рахунок замовника, підрядник приступив до виконання робіт.

Ухвалою суду від 06.04.2021 з підстав викладених в ухвалі суду було продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, до 07.06.2021.

12.05.2021 до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог з доказами направлення відповідачам (вх.№3835/21 від12.05.2021).

Ухвалою суду від 13.05.2021 підготовче провадження у справі було закрито та призначено розгляд справи в судовому засіданні на 15.06.2021.

15.06.2021 за вх.№1766/21 від позивача надійшла заява про відмову від позовних вимог.

Позивач вказав, що відмовляється від своїх позовних вимог в частині стягнення солідарно з Виконавчого комітету Херсонської міської та Херсонської міської ради 460859,00грн. вартості виконаних підрядних робіт, 85258,92грн. пені, 32260,13грн. штрафу.

Відповідно до ч.1 ст.191 ГПК України позивач може відмовитись від позову, а відповідач визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Подана позивачем заява про відмову від частини позовних вимог прийнята судом та залучена до матеріалів справи.

В судовому засіданні 15.06.2021 позивач підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з урахуванням заяви про відмову від частини позовних вимог та заяви про уточнення позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні 15.06.2021 заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, а також зазначив нові підстави незгоди з обставинами, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Так, представник відповідача вказав, що не визнає факт виконання підрядних робіт позивачем і зазначив, що відсутні підстави для стягнення з Департаменту ЖКГ пені та штрафу, враховуючи, що самим позивачем роботи були виконанні не у строк передбачений графіком виконання робіт з капітального ремонту опалення.

Суд зауважує, що означені дії Департаменту ЖКГ суперечать положенням ч.4 ст.165 ГПК України, за якою якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті.

Відповідач у відзиві на позовну заяву не заперечував проти факту виконання відповідачем підрядних робіт, не вказував на недійсність акту виконаних робі та не заперечував проти розрахунку пені та штрафу.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини, які встановленні судом та мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі, мотивована оцінка аргументів наведених учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову.

06.04.2020 між Департаментом ЖКГ (замовник) та ТОВ "СТРОЙ-КАЛІБАС" (підрядник) укладено договір №457 підряду з капітального ремонту (а.с.15-16).

Відповідно до п.1.1. договору підрядник зобов`язується на власний ризик виконати у відповідності до умов даного договору роботу, а замовник зобов`язується прийняти цю роботу та оплатити її у відповідні строки з урахуванням виконання умов договору підрядником.

Підрядник приймає на себе виконання робіт з капітального ремонту опалення житлового будинку №21/15 по вул. Євгена Патона у м.Херсоні. Склад та обсяги робіт, що доручаються підряднику, визначаються у додатках до договору, які погоджено замовником (п.1.2. договору).

Сторони у п.3.1. договору узгодили, що ціна роботи за договором становить 460859грн. без ПДВ.

Відповідно до вимог, встановлених у п.1.2. договору, робота оплачується за ціною погодженою підрядником та замовником у встановленому порядку та визначеною договором (п.3.2. договору).

Згідно п.3.3. п.3.5. договору розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника протягом п`яти календарних днів з дня підписання сторонами актів виконаних робіт. Акти виконаних робіт готує підрядник і разом з представником замовника перевіряє надані акти виконаних робіт з фактично виконаними обсягами робіт протягом п`яти днів. Перегляд договірної ціни (у разі зміни складу та обсягів робіт або з інших причин) обґрунтовується роз ранками і оформлюється сторонами шляхом укладання додаткової угоди.

У п.4.3. договору сторонами встановлено, що замовник впродовж п`яти робочих днів, з дати отримання від підрядника повідомлення про закінчення виконання робіт, згідно п.1.2. договору та акту виконаних робіт, зобов`язаний розглянути результати виконаної роботи та прийняти її або в той же строк надати письмову вмотивовану відмову від її прийняття або повідомити підрядника про усунення виявлених недоліків. У випадку відсутності зауважень до результатів виконаних робіт замовник зобов`язаний підписати акт виконаних робіт та повернути підряднику один примірник підписаного акту.

Пунктами 5.2.1-5.2.3 договору передбачено обов`язки замовника, за якими останній зобов`язаний прийняти роботу виконану підрядником відповідно до договору та акту виконаних робіт, а у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків заявити про них підряднику для їх усунення ним. Сприяти підряднику у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором. Оплатити підряднику роботу в розмірах і в строки, встановлені договором за умови виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за даним договором.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків та фінансових зобов`язань до повного його виконання.

Відповідно до графіку виконання робіт з капітального ремонту опалення житлового будинку №21/15 по вул.Євгена Патона у м.Херсоні, погодженого сторонами (а.с 18), початок робіт - 06.04.2020, закінчення робіт -01.06.2020.

Відповідно до договірної ціни (а.с.19) яка згідно з ДСТУ БД.1.1.-1:2013 є кошторисом, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами та обумовлена у договорі підряду. Сторони узгодили, що договірна ціна складає 460859грн.

Інженером-проектувальником та позивачем було складено та підписано рахунок №1-1 прямих витрат і загальновиробничих витрат до договірної ціни станом на 03.02.2020 (а.с. 20-21) та розрахунок №1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни станом на 03.02.2020 (а.с.22), а також відомості ресурсів до договірної ціни (а.с. 23-24).

Листом від 10.07.2020 (а.юс.25) позивач направив на адресу відповідача акти виконаних робіт з додатками. Зазначив, що акти виконаних робіт погоджені комунальною установою "Інспекція житлово-комунального господарства Херсонської міської ради", а роботи закінчено 10.07.2020.

Позивач 04.09.2020 звернувся до Херсонської міського голови з листом, в якому вказав на не підписання Департаментом ЖКГ актів виконаних робіт та просив міського голову сприяти вирішенню питання в позасудовому порядку.

04.01.2021 позивач звернувся до Департаменту ЖКГ з листом від 04.01.2021 (а.с.28) в якому просив повернути екземпляри підписаних актів виконаних робіт з додатками.

Департамент ЖКГ листом від 15.01.2021 (а.с. 29) повернув позивачу акт виконаних робіт без погодження та зазначив, про неможливість підписання акту та сплату вартості робіт через відсутність надходжень спеціального фонду бюджету.

В матеріалах справи наявний акт приймання виконаних будівельних робіт (а.с.30-31). За змістом складеного позивачем акту приймання виконаних будівельних робіт ним виконані роботи за договором № 457 від 06.04.2020 на суму 460806грн.

Суд зауважує, що в наданому до матеріалів справи акті приймання виконаних будівельних робіт наявний підпис позивача та представника Інспекції житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, поряд з цим, підпис представника Департаменту ЖКГ відсутній.

Відповідно до акту розбіжностей обсягів робіт (а.с. 36-37), складеного за участі обох сторін та представника технічного нагляду, ними були узгоджені додаткові роботи без збільшення загальної ціни договору.

Позивачем в якості доказів надано також до матеріалів справи рахунок №1-2 загальновиробничих витрат до акту за липень 2020 (а.с. 32), відомості ресурсів до акта прийняття без дати (а.с. 33-34), означені документи містять підпис та печатку позивача, а у графі "Перевірив" підпис невідомої особи, прізвище чи посада якої не вказані.

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат без дати, підписана лише позивачем (а.с.35).

В матеріалах справи наявний акт перевірки виконаних робіт з капітального ремонту житлового фонду від 28.01.2021 (а.с.38-39). В акті вказано, що комісією, до складу якої увійшли, зокрема, начальник Управління житлового господарства Департаменту житлово-комунально господарства міської ради та начальник комунальної установи "Інспекція житлово-комунального господарства "Херсонської міської ради" разом з представником підрядної організації ТОВ "СТРОЙ-КАЛІБАС" проведена перевірка обсягів та якості виконаних робіт з капітального ремонту житлового фонду в житловому будинку за адресою вул.Євгена Патона 21/15, капітальний ремонт опалення.

В акті вказано, що в ході перевірки встановлено, що обсяги робіт вказані в акті виконаних робіт відповідають фактичному виконанню, зауваження відсутні.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За приписами ч. ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч. ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

Сторони у договорі №457 підряду з капітального ремонту від 06.04.2020 узгодили тверді договірні ціни на виконання підрядних робіт та підписали відповідну кошторисну документацію.

Статтею 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що підставою визнання акта виконаних робіт недійсним є доведення обґрунтованості відмови замовника підписати акт, тобто наявність суттєвих недоліків виконаних робіт, на які посилався замовник, відмовляючи в підписанні акта.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частина 1 статті 854 Цивільного кодексу України).

Отже, договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Статтею 525 Цивільного кодексу України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт - негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18, від 05.05.2020 у справі № 904/2082/19.

При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 02.02.2012 у справі №3-42гс12, Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 04.06.2018 у справі №908/3519/16, від 05.06.2018 у справі №910/16804/17, від 26.06.2018 у справі №902/1370/15, від 19.09.2018 у справі №905/1090/17, від 06.08.2018 у справі №911/662/17, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18, від 03.04.2020 у справі №910/17626/18.

Із з`ясованих судом обставин вбачається, що відповідач не обґрунтував своєї відмови від підписання відповідного акту приймання виконаних будівельних робіт і не зазначив у ньому (і взагалі ніде не зазначив) про невиконання або неналежне виконання робіт позивачем, а причиною відмови в прийнятті послуг (робіт) і в їх оплаті, відповідачем у листі від 15.01.2021 (а.с.29) була вказана відсутність відповідного фінансування.

Також єдиною підставою не підписання акту виконаних робіт за договором №457 підряду з капітального ремонту від 06.04.2020, яка викладена у відзиві на позовну заяву є відсутність фінансування.

З урахуванням положень наведених у пункті 4.3. договору, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Проте відповідач свій обов`язок з прийняття виконаних робіт (наданих) не виконав, акт залишив не підписаним без належних пояснень.

З огляду на приписи статті 849 ЦК України та умови договору, замовник мав широке коло прав (повноважень) щодо здійснення контролю ходу та якості надання підрядником послуг за цими договором і впливу на поведінку підрядника в разі невиконання/неналежного виконання ним умов договору.

З матеріалів справи вбачається, що, отримавши від позивача Акт ф. КБ-2в відповідач не надав позивачеві обґрунтованої відмови від прийняття робіт і підписання таких документів.

Встановивши це, а також відсутність будь-яких претензій відповідача щодо обсягу та/або якості виконаних робіт (наданих послуг) на момент отримання замовником зазначеного акту і факт неоплати робіт (послуг) за договорами, внаслідок чого у відповідача утворилися заборгованість, суд доходить висновку про виникнення у відповідача обов`язку зі сплати вартості підрядних робіт у розмірі 460806грн.

Такий висновок узгоджується і з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18.

В одній з цих постанов (зі справи № 921/254/18) викладено й правовий висновок про те, що відсутність бюджетного фінансування не є підставою для звільнення відповідача від виконання зобов`язання зі сплати заборгованості за договором.

Слід у зв`язку з викладеним звернути увагу й на таке. Згідно з частиною четвертою статті 165 Господарського процесуального кодексу України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього. У відзиві на позовну заяву, поданому до суду, не містилося вказівки на незгоду з обставинами, на яких ґрунтувалися позовні вимоги ТОВ "СТРОЙ-КАЛІБАС", а саме, щодо факту виконання підрядних робіт загальною вартістю 460806грн.

В судовому засіданні 15.06.2021 представник Департамент ЖКГ почав заперечувати проти факту виконання позивачем робіт за укладеним договором підряду. Проте відзив відповідача таких заперечень не містив. В судовому засіданні представником відповідача не надано пояснень та не доведено, що заперечення проти факту виконання відповідачем робіт, не були наданні Департаментом ЖКГ у відзиві на позовну заяву з незалежних від відповідача підстав.

Відповідно до статті 161 ГПК України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, до яких віднесено, зокрема, відзив на позовну заяву (відзив), що є правом учасників справи. Згідно зі статтею 165 цього Кодексу у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову, до якого додає докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення, якщо такі докази не надані позивачем.

Згідно ч.4 ст.13 ГПК України кожна сторона несе ризики настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Договір є обов`язковим для виконання сторонами згідно ст. 629 ЦК України. Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 202 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

Оскільки відповідач не надав суду доказів належного виконання зобов`язання з оплати вартості робіт за договором №457 підряду з капітального ремонту від 06.04.2020, а його доводи не спростовують обов`язку виконати таке зобов`язання, суд вважає, що позовні вимоги про стягнення 460859грн. боргу за договором №457 підряду з капітального ремонту від 06.04.2020 підлягають задоволенню.

Твердження відповідача стосовно того, що підрядник приступив до виконання робіт без дотримання умов договору, оскільки п.12.6 договору, передбачено, що підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт, після отримання експертного висновку та повідомлення про фактичні надходження коштів спеціального фонду бюджету на розрахунковий рахунок замовника, спростовуються наступним.

Відповідно до графіку виконання робіт з капітального ремонту опалення житлового будинку №21/15 по вул.Євгена Патона у м.Херсоні, погодженого сторонами (а.с 18), початок робіт - 06.04.2020, закінчення робіт -01.06.2020.

З наведеного вбачається, що відповідачем було погоджено початок робіт з 06.04.2020, що тим самим свідчить про виникнення у позивача обов`язку приступити до виконання робіт.

Окрім того умовами укладеного між сторонами договору не встановлено форми у якій має бути отримано позивачем повідомлення про фактичні надходження коштів спеціального фонду бюджету на розрахунковий рахунок замовника, в усній чи письмовій формі.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивач не отримував експертного висновку та повідомлення про фактичні надходження коштів спеціального фонду бюджету на розрахунковий рахунок замовника, враховуючи, що самим же замовником погоджено початок виконання робіт з 06.04.2020.

Твердження Департаменту ЖКГ про те, що останній не був обізнаний з тим, що позивач почав виконувати підрядні роботи за договором №457 підряду з капітального ремонту, спростовуються наступним.

Відповідно до акту розбіжностей обсягів робіт (а.с. 36-37), складеного за участі обох сторін та представника технічного нагляду, ними були узгоджені додаткові роботи без збільшення загальної ціни договору.

В преамбулі акту розбіжностей вказано, мовою оригіналу: "Склали дійсний акт про те, що у ході виконання робіт з капітального ремонту опалення на об`єкті: "Капітальний ремонт опалення житлового будинку №21/15 по вул.Євгена Патона" виникла необхідність у виконанні додаткових робіт, не врахованих кошторисною документацією та договірною ціною".

Словосполучення "у ході виконання робіт" свідчить про те, що підрядні роботи вже велися, в свою чергу підпис замовника на акті, яким за договором підряду є Департамент ЖКГ, свідчить про те, що відповідач був обізнаний про ведення позивачем підрядних робіт.

Частини 1 та 3 статті 74 ГПК України визначають, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, шляхом подачі відповідних доказів.

У постанові по справі № 923/875/19 від 31.03.2021 Верховний Суд вказав, що обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Пунктами 1 - 3 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

У свою чергу, відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Верховний Суд у названій постанові по справі № 923/875/19 від 31.03.2021 зробив висновок щодо застосування вказаної статті, а саме вказав, що:

- стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач, а тому необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу,

- тлумачення змісту статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідачем не надано жодного доказу на спростування підстав позову та доказів поданих до суду позивачем.

Крім того, позивач просив стягнути з відповідача пеню у розмірі 85258,92грн. та штраф у розмірі 32260,13грн., нараховані за прострочення грошового зобов`язання.

Згідно з частинами 1, 4 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною 1 статті 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання

Частинами 2 і 4 статті 231 ГК передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості. Розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено частиною 3 статті 549 ЦК України, частиною 6 статті 231 ГК України та статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За таких обставин, суд вважає, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17).

Сторони у п.6.4. договору передбачили, що за порушення строків виконання зобов`язань стягується пеня у розмірі 0,1% від вартості виконаних робіт з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення та за інші порушення, які не передбачені договором, санкції, застосовуються в розмірах, передбаченою ст.231 ГК України.

Поряд з цим з наданого позивачем розрахунку вбачається, що початковою датою з якою здійснено нарахування пені вказано 11.07.2020.

Відповідно до п.3.3. договору розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника протягом п`яти календарних днів з дня підписання сторонами актів виконаних робіт.

Отже обов`язок з оплати у відповідача за виконані роботи виникає після спливу п`яти днів з дня підписання сторонами актів виконаних робіт.

Враховуючи, що відповідачем не було підписано отриманий від позивача акт виконаних робіт, як і не було надано вмотивовану відмову від його підписання, перебіг п`яти денного строку починається з дати отримання відповідачем акту виконаних робіт, а саме з 10.07.2020, а отже з 16.07.2020 (наступний день, за днем у який закінчується п`яти денний строк для розгляду акту виконаних робіт) має нараховуватись пеня за порушення зобов`язань щодо оплати виконаних робіт.

Судом здійснено власний розрахунок пені за період з 16.07.2020 по 11.01.2021, та встановлено, що з відповідача підлягає стягненню пеня у розмірі 82954,62грн. Розрахунок долучено до матеріалів справи.

Враховуючи положення сти.231 ГК України наведені вище, позовні вимоги про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 7% від вартості виконаних робіт у розмірі 32260,13грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Окрім того, 12.05.2021 позивач подав до суду заяву з посиланням на положення ст.46 ГПК України "про уточнення позовних вимог", якою фактично змінив одночасно як предмет, так і відмовився від позову в деякій частині, у зв`язку з чим вона підлягає прийняттю до розгляду виходячи з наступного.

Так, пункти 1 та 2 частини 1, а також частина 3 статті 46 Господарського процесуального кодексу України надають право позивачу:

- відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог),

- збільшити або зменшити розмір позовних вимог,

- змінити предмет або підстави позову.

Таким чином, наведені норми не передбачають подачу заяв "про уточнення позовних вимог", оскільки вони повинні стосуватися відмови від позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, зміни предмету або підстави позову. Проте, суд вважає, що головним у визначенні предмету поданої заяви є не її назва, а предмет прохальної частин, у зв`язку з чим розцінює її як заяву, яка направлена на визначення позивачем іншого предмета спору.

Так, у первісній заяві позивач просить суд стягнути з усіх відповідачів заборгованість у солідарному порядку. Натомість, у поданій заяві "про уточнення позовних вимог" просить стягнути заборгованість лише з одного відповідача та без застосування солідарної відповідальності.

15.06.2021 за вх.№1766/21 від позивача надійшла заява про відмову від позовних вимог в частині стягнення солідарно з Виконавчого комітету Херсонської міської та Херсонської міської ради 460859,00грн. вартості виконаних підрядних робіт, 85258,92грн. пені, 32260,13грн. штрафу.

Відтак, позивач позовні вимоги спрямував лише до одного відповідача, відмовившись при цьому від вимог до інших відповідачів, а також змінив сам предмет спору із "солідарного стягнення заборгованості" на "стягнення заборгованості".

Стаття 541 Цивільного кодексу України визначає, що солідарний обов`язок виникає у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов`язання.

Частина 1 статті 543 того ж Кодексу встановлює, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-якого з них окремо.

Здійснивши вказану зміну предмету позову, позивач також скористався правом на відмову від позову в частині вимог до Виконавчого комітету Херсонської міської ради та Херсонської міської ради Херсонської області, а також змінив сам предмет позову. Зміна предмету позову стосується вимог, які спрямовані до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, що вбачається з наведеної зміни самих вимог, тобто із "солідарного стягнення заборгованості" на "стягнення заборгованості".

У постанові від 25.06.2019 по справі № 924/1473/15 Велика Палата Верховного Суду надала правовий висновок застосування положень наведеної статті 46 ГПК України.

Зокрема, Суд зазначив, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається (пункт 7.42).

Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв`язку з цим господарський суд, з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (пункт 7.43).

У постанові від 04.12.2019 по справі № 917/1739/17 Велика Палата Верховного Суду розширила вказані висновки щодо застосування положень статті 46 ГПК України. Зокрема, у пункті 83 Суд зазначив, що правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

У даному випадку позивач у позовній заяві взагалі не обґрунтував заявлені вимоги стосовно правомірності солідарного стягнення, а тому при зміні предмету спору ним не здійснена одночасна зміна підстав позову.

З наведеного суд констатує, що позивач правомірно здійснив як відмову від позову в частині вимог до Виконавчого комітету Херсонської міської ради та Херсонської міської ради Херсонської області, так і зміну предмету спору щодо вимог до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

За наслідками відмови від позову в частині вимог до вказаних осіб провадження у справі в цій частині підлягає закриттю у відповідності до положень пункту 4 частини 1 статті 231 ГПК України.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Щодо стягнення витрат, понесених позивачем на правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 та ч.3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Позивачем до суду не було надано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, а отже відсутні правові підстави для стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу, враховуючи недоведеність понесення позивачем таких витрат.

Керуючись ст. ст. 123, 129, ст.ст. 231, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Закрити провадження у справі № 923/190/21 в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ-КАЛІБАС" до Виконавчого комітету Херсонської міської ради та Херсонської міської ради про стягнення 460 859,00 грн. вартості виконаних підрядних робіт, 85 258, 92 грн. пені, 32 260,13 грн. штрафу.

2. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ-КАЛІБАС" до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради задовольнити частково.

3. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ-КАЛІБАС" 460 859,00 грн. вартості виконаних підрядних робіт, 82 954,62 грн. пені, 32 260,13 грн. штрафу та 8641,11 грн. компенсації по сплаті судового збору.

4. Відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙ-КАЛІБАС" до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради про стягнення 2304,30 грн. пені.

Згідно з ч.1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст. 257 ГПК.

Повне рішення складено та підписано 16.06.2021.

Суддя Н.А. Павленко