ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2021 р. Справа№ 910/16048/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" на рішення Господарського суду міста Києва (суддя Картавцева Ю.В.) від 02.03.2021 (повний тест складено 12.03.2021) у справі №910/16048/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс"

до Антимонопольного комітету України

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси"

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участі представників згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» (далі також - Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 30.07.2020 № 6-р/тк (далі також - оскаржуване рішення АМК, рішення АМК від 30.07.2020 № 6-р/тк).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/16048/20. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Залучено до участі в справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетична нафтогазова компанія» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси»

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/16048/20 відмовлено у задоволенні позову в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 30.07.2020 № 6-р/тк.

Не погодившись з прийнятим у справі рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/16048/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Здійснити розподіл судових витрат.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою Товариство посилається на недотримання судом вимог статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки підтримані судом першої інстанції обставини щодо використання учасниками тендеру однакових IP-адрес, наявності спільних працівників, спільної господарської діяльності, надання та отримання фінансової допомоги, виготовлення тендерної документації послідовно та з використанням однієї і тієї ж техніки та програмного забезпечення не грунтуються на належних та допустимих доказах, відтак, не можуть підтверджувати наявність в діях учасників тендеру узгодженості дій, які б спотворили результат конкурсу.

Судом першої інстанції безпідставно та в порушення норм статей 76, 77, 99 Господарського процесуального кодексу України відмовлено у задоволенні клопотання товариства про призначення судової експертизи.

Судом також взято до уваги та покладено в основу оскаржуваного рішення додані відповідачем до відзиву електронні докази незасвідчені електронним цифровим підписом, що додатково вказує на недотримання судом першої інстанції вимог статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України щодо належності та допустимості доказів. Судом не враховано правову позицію, викладену у постанові ВС від 01.10.2020 у справі №910/11185/19.

Судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання Позивача про відкладення розгляду справи, чим допущено порушення статей 6, 13 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Сукупність встановлених в оскаржуваному рішені АМК обставин, за доводами позивача, не дає вагомих підстав стверджувати, що товариством вчинено праоворушення, передбачене статтею пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». У звязку з цим, оскаржуване рішення не відповідає приписам статті 62 Конституції України, оскільки фактично притягнено до відповідальності особу, вина якої недоведена.

В апеляційній скарзі апелянт просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення, оскільки в судовому засіданні 02.03.2021 оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення (повний текст складено 12.03.2021), повний текст якого апелянт отримав поштою 22.03.2021. В якості доказу до апеляційної скарги додано копію конверта, яким було надіслано судове рішення та витяг з сайту «Укрпошта».

Також, в апеляційній скарзі апелянтом заявлено клопотання про призначення у даній справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

Мотивуючи своє клопотання позивач вказує на відсутність належних та допустимих, у його розумінні, доказів на підтвердження використання учасниками тендеру однієї ІР-адреси. Листи, покладені в основу оскаржуваного рішення АМК від 30.07.2020 № 6-р/тк, не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки складені особами, які не володіють спеціальними знаннями та навичками в такій сфері. Відтак, єдиним доказом використання учасниками тендеру однієї ІР-адреси є висновок експерта (спеціаліста), який у матеріалах справи відсутній.

19.04.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження, однак, апеляційну скаргу залишено без руху, з підстав невиконання апелянтом вимог пункту 2 частини 3 статті 258 Господарського процесуального кодексу України та ненадання суду доказів сплати судового збору у розмірі 3 153,00 грн. Водночас, зазначено про необхідність уточнення особи підписанта апеляційної скарги. Апелянту надано десятиденний строк з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 3 153,00 грн та заяви з уточненням особи підписанта апеляційної скарги.

14.05.2021 заявником апеляційної скарги подано заяву про усунення недоліків, до якої додано докази сплати судового збору у розмірі 3 153,00 грн. Водночас, апелянтом уточнено особу підписанта апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/16048/20 та призначено її до розгляду на 17.06.2021.

В судовому засіданні 17.06.2021 представником апелянта заявлено клопотання про відкладення розгляду скарги, обґрунтоване тим, що ним замовлено проведення експертизи телекомунікаційних систем та засобів, проте наразі висновок експертом ще не наданий.

Колегія суддів відмовила в задоволенні вказаного клопотання, позаяк висновок експерта як доказ не може бути прийнятий судом на стадії апеляційного перегляду відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Апелянтом не зазначено обставин, що унеможливили звернення до експерта під час розгляду справи в суді першої інстанції, а апеляційний суд не може приймати докази, що не існували на момент розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того, представник апелянта підтримав своє клопотання про призначення у даній справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів, заявлене в апеляційній скарзі.

Колегія суддів виходить з того, що відповідно до статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Суд, за нормою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може визнати недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом Антимонопольного комітету України у його рішенні обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Проте суд, з урахуванням компетенції адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України передбаченої статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», не може оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.

За нормою частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у пункті 50 постанови від 19.08.2019 у справі №910/12487/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювані, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Надання правової оцінки в свою чергу передбачає індивідуалізацію юридичних норм стосовно конкретних суб`єктів і конкретних обставин справи, що виключає необхідність призначення експертизи, яка спрямована та встановлення додаткових обставин.

Враховуючи дискреційні повноваження відповідача, а також те, що суду належить правова оцінка правомірності прийнятого Тимчасовою комісією Антимонопольного комітету України рішення, доведеності зазначених органом у цьому рішенні обставин порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення поданого позивачем клопотання про призначення судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів враховує, що за приписами статті 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Енергетична нафтогазова компанія» та ТОВ «Газпостач-Черкаси» реалізували своє право на оскарження рішення АМК від 30.07.2020 № 6-р/тк в окремих судових провадженнях, а саме, у справі № 910/16047/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетична нафтогазова компанія» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 30.07.2020 № 6-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» та №910/15999/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 30.07.2020 № 6-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 заяву Антимонопольного комітету України від 30.11.2020 № 300-20.3/02-16412 про об`єднання справ задоволено, об`єднано в одне провадження справи ці справи та присвоєно № 910/15999/20.

Відтак, колегія суддів здійснює розгляд справи виключно у частині порушення цим рішенням саме прав позивача у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

30.07.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 6-р/тк у справі № 26/60/27-рп/к.19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» яким, зокрема, визнано, що:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетична нафтогазова компанія», Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки документів та участі в тендерній процедурі закупівлі за предметом «Природний газ», яку проводило державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-10-21-000146-с.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Альянс» штраф у розмірі 1 740 815 (один мільйон сімсот сорок тисяч вісімсот п`ятнадцять) гривень (п. 3 Рішення).

Встановлюючи правопорушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсу, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив про:

участь ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК» в аукціоні, подання податкової звітності та контролю відповідачів за банківськими рахунками з використанням однакової ІР-адреси, що належить третій особі;

подання ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Нафтогаз-Альянс» звітності до органів ДФС з ІР-адреси, яка належить та використовується ТОВ «Газпостач-Черкаси»;

використання спільних засобів зв`язку, що належать одному з відповідачів;

наявність спільних працівників;

здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою;

наявність фінансово-господарських відносин у вигляді поворотної фінансової допомоги;

існування сталих господарських відносин;

однакові помилки та спільні особливості в оформленні тендерних пропозицій, що були надані для участі у процедурі закупівлі;

одночасне та послідовне використання одного й того ж обладнання для виготовлення скан-копій документів.

Спір у справі виник у зв`язку з неповним, на думку позивача, з`ясуванням відповідачем при прийнятті Рішення обставин та оцінки Комітетом доказів. На противагу встановленим Комітетом обставинам та в спростування висновків останнього про узгодженість дій товариств, позивач посилається на те:

що законодавством України не встановлено заборону подавати документи чи використовувати однакові (подібні) ІР-адреси у своїй діяльності, тому співпадіння однакових чи подібних ІР-адрес для подання звітності, контролю банківських рахунків та навіть подання документів для участі в конкурсі не може свідчити про узгодженість дій позивача з іншими учасниками тендеру;

наймання на роботу працівників одночасно різними юридичними особами законодавством України не заборонено, при цьому відповідачем не наведено жодного аргументу, що спільні працівники виконували роботу, пов`язану із участю у тендерах та готували тендерні документи;

номера телефонів в учасників тендеру є подібними, використання подібних номерів телефонів не є порушенням законодавства та не може свідчити про узгодженість дій учасників тендеру;

за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань учасники тендеру мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами;

існування господарських відносин між учасниками тендеру не є порушенням «тендерного» законодавства України, а перебування позивача та інших осіб (учасників тендеру) у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

позивач орендує окремі приміщення, які використовує у своїй господарській діяльності, територіальне наближення орендованих приміщень позивача та приміщень інших суб`єктів господарювання не свідчить про узгодженість дій учасників тендеру;

співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання зроблених ними пропозицій.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15.

У свою чергу, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія судів враховує, що за нормою частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 30.07.2020 № 6-р/тк в межах зазначеного строку.

Надаючи оцінку доводам позовної заяви та апеляційної скарги ТОВ «Нафтогаз-Альянс» у розрізі наявності підстав, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», колегія суддів зауважує, що товариство ставить питання про непідтвердження Комітетом достатніми та належними доказами обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність, у звязку з цим, висновків, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи. Позивачем підкреслено відсутність у діях учасників тендеру ознак узгодженої поведінки, оскільки використання одного обладнання для доступу до мережі інтернет, схожих номерів телефонів, надання в суборенду приміщень, використання одних трудових ресурсів, наявність договорів про фінансову допомогу не заборонено чинним законодаством, тобто така діяльність не має ознак протиправної, а тому не може створювати умови вчинення правопорушення, склад якого передбачений пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Доводи ж апеляційної скарги також зводяться виключно до порушення судом вимог статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу щодо належності та допустимості доказів.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції не знайшов підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Нафтогаз-Альянс». Судом зауважено на вмотивованості висновків Комітету щодо наявності у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення позивачем, ТОВ «Енергетична нафтогазова компанія» та ТОВ «Газпостач-Черкаси» антиконкурентних узгоджених дій, що спотворили результат тендеру та доведеності цих обставин належними доказами.

Встановлюючи обставини щодо використання однакових IP-адрес, Комітет як на докази таких обставин посилається на листи ДП «Прозорро», відповідно до яких для участі у процедурі закупівлі ТОВ «Нафтогаз-Альянс» подало свої пропозиції з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, а ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» - з авторизованого електронного майданчика NEWTEND. ДП «Прозорро» також повідомило, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК» заходили до аукціону з ІР-адреси НОМЕР_1 , а ТОВ «Газпостач-Черкаси» - з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Також, за інформацією, наданою ГУ ДФС у м. Києві, протягом 2016 -2017 років ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Нафтогаз-Альянс» подавали звітність до органів ДФС з використанням ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_1 .

Крім того, акціонерне товариство «РВС БАНК» у своєму листі від 02.04.2019 № 385/19 БТ повідомило, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» входило до системи «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Акціонерне товариство «Міжнародний інвестиційний банк» листом від 24.09.2019 № 2539/ІІ, повідомило, що протягом 2016 - 2017 років ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» здійснювали контроль за рухом коштів по рахунках та входили до системи «Клієнт-Банк», зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

У Рішенні Комітетом встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надає Товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл-Ю Нет Україна», за інформацією розміщеною у мережі Інтернет.

У своєму листі від 20.06.2017 № 217-06/2017 ТОВ «Дабл-Ю Нет Україна» повідомило, що відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 17.09.2014 № ВК-8312-09/14 послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 протягом 2016 - 2017 років надавались приватному підприємству «КСВ ІНТЕРНЕШНЛ». Адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А, телефон НОМЕР_3 . Місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

Отже, подання тендерних пропозицій, податкової звітності та керування рахунками в банках здійснювали ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК», зокрема, і з ІР-адреси, що належить третій особі, а саме ПП «КСВ ІНТЕРНЕШНЛ».

ГУ ДПС у Черкаській області повідомило, що протягом 2016 - 2017 років ТОВ «Газпостач-Черкаси» подавало звітність до органів ДФС з використанням ІР-адреси НОМЕР_2.

Також ТОВ «Газпостач-Черкаси» здійснювало контроль за рухом коштів по рахунках та входило до системи «Клієнт-Банк» в АТ «МІБ» з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 надає Товариство з обмеженою відповідальністю «Скіф Нет ЮА», за інформацією розміщеною у мережі Інтернет.

За інформацією, наданою ТОВ «Скіф Нет ЮА», ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною та протягом 2016 - 2017 років використовувалась ТОВ «Газпостач-Черкаси». Адреса надання послуг: м. Київ, вул., Межигірська, 82а, 3-й поверх, оф. 311.

Отже, подання податкової звітності ТОВ «ЕНК», ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» здійснювалося зі спільної ІР-адреси, яка належить ТОВ «Газпостач-Черкаси» та з якої останнє здійснювало вхід до аукціону та керування банківськими рахунками.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету про те, що використання різними суб`єктами господарювання під час участі в аукціоні, входження до системи «Клієнт-Банк» та подання податкової звітності з однакових ІР-адрес, одна з яких належить ТОВ «Газпостач-Черкаси», а інша - третій особі та використовується за місцем знаходження ТОВ «ЕНК», свідчить про наявність комунікації та координації дій між представниками позивача та ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» під час здійснення господарської діяльності та підготовки документів для участі у процедурі закупівлі.

Встановлюючи обставини щодо використання спільних засобів зв`язку, Комітет в оскаржуваному рішенні АМК послався на дані ЄДР. Так, відповідно до даних ЄДР ТОВ «Нафтогаз-Альянс» у графі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» вказало контактний номер телефону НОМЕР_3 . Крім того, на фірмовому бланку ТОВ «Нафтогаз-Альянс» зазначено контактні номери телефонів , НОМЕР_4 .

Згідно з ЄДР, контактний номер телефону ТОВ «ЕНК» - НОМЕР_5 . Крім того, ТОВ «ЕНК» на своєму фірмовому бланку зазначає номер телефону (044) 467-50- 18.

На підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «Газпостач-Черкаси» надало скановану копію договору постачання природного газу від 23.12.2015 № ЧГ-16/0251.

У розділі 11 «місцезнаходження, реквізити та підписи сторін» вищевказаного договору ТОВ «Газпостач-Черкаси» зазначило номер телефону НОМЕР_4 .

Досліджуючи питання використання однакових засобів звязку, Комітет також встановив, що за наданою ФОП Чередою Григорійєм Васильовичем як оператором телефонного зв`язку інформацією номери телефонів НОМЕР_5 , НОМЕР_6 та НОМЕР_3 надано в користування ТОВ «Нафтогаз-Альянс», місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, б. 55-А. Також, ФОП Череда Григорій Васильович листом від 03.09.219 № 01-18/575 повідомив, що протягом 2016 - 2017 років абонентські номери НОМЕР_7 , НОМЕР_4 було надано в користування ТОВ «Нафтогаз- Альянс», місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, б. 55-А.

Отже, оскільки ТОВ «ЕНК» та ТОВ «Газпостач-Черкаси» у господарській діяльності використовують номери телефонів, наданих у користування ТОВ «Навтогаз-Альянс» та використовуються за адресою реєстрації та фактичного місцезнаходження ТОВ «ЕНК», то висновки суду першої інстанції щодо мотивованості та доведеності Комітетом в оскаржуваному рішенні АМК обставин наявності умов для обміну інформацією між позивачем та третіми особами, у тому числі під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі є обгрунтованими.

Встановлюючи обставини щодо наявності спільних працівників, Комітет у оскаржуваному рішенні АМК посилався на таке.

Відповідно до витягу з ЄДР від 27.06.2019 № одноосібним засновником та директором ТОВ «ЕНК» у період проведення процедури закупівлі була ОСОБА_1 .

За результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням ПФУ в м. Києві встановлено, що ОСОБА_1 протягом квітня - вересня 2016 року також перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Нафтогаз-Альянс».

Крім того, протягом липня - жовтня 2016 року ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Газпостач-Черкаси».

Отже, ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» пов`язані через ОСОБА_1 (директор та засновник ТОВ «ЕНК» та працівник ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси»).

За результатом аналізу інформації, наданої ГУ ДФС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області, встановлено, що протягом липня 2016 року - червня 2017 року позивач та треті особи мали спільних працівників, зокрема, це такі працівники, як ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Комітет в оскаржуваному рішенні АМК виходив з того, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Встановлене вказує на наявність умов для обміну інформацією між позивачем та третіми особами, у тому числі під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.

Висновки суду першої інстанції про вмотивованість оскаржуваного рішення Комітетеу і у цій частині є обгрунтованими.

Здійснюючи оцінку здійснення господарської діяльності учасниками тендеру, Комітетом встановлено місцерозташування усіх учасників за однією і тією ж адресою.

Так, за результатами аналізу банківських виписок учасників по рахунках, відкритих в АТ «МІБ», які були надані АТ «МІБ» Комітетом встановлено, що ТОВ «Нафтогаз-Альянс» протягом періоду з 01.07.2016 по 30.06.2017 сплачувало Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково-промислове підприємство «Авангор» кошти за оренду приміщення на підставі договору оренди від 01.01.2015 №420/15.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «НПП "Авангор», встановлено, що відповідно до договору оренди нерухомого майна від 01.01.2015 № 420/15, ТОВ «Нафтогаз-Альянс» орендувало з 01.01.2015 по 29.12.2017, зокрема в період проведення процедури закупівлі: "...нежитлові приміщення другого поверху (частково) (в літ А) загальною площею 420,00 (чотириста двадцять метрів квадратних, що знаходяться в за адресою: м. Київ, вул. Хорива, 55).

Відповідно до ЄДР, адреса місцезнаходження ТОВ «ЕНК»: 04071, м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А, ТОВ «Нафтогаз-Альянс»: 01021, м. Київ, вул. М. Грушевського, буд. 28/2, н/п № 43, а ТОВ «Газпостач-Черкаси»: 18002, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Добровольського, б. 20

Отже, протягом 2016-2017 років, у тому числі під час проведення процедури закупівлі, ТОВ «Нафтогаз-Альянс» використовувало приміщення за адресою: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

У листі № 60-01/4430 ТОВ «НПП «Авангор» надало перелік суб`єктів господарювання, з якими протягом періоду з 01.07.2016 по 30.06.2017 було укладено договори оренди приміщень, та повідомило, що не укладало договорів оренди (суборенди) приміщень із ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси», однак надавало ТОВ «Нафтогаз-Альянс» згоду на укладення договорів суборенди. Проте інформація про суборендарів ТОВ «Нафтогаз-Альянс» у ТОВ «НПП «Авангор» відсутня.

Враховуючи наведене, юридична та фактична адреса ТОВ «ЕНК» збігається з адресою приміщень, які ТОВ «Нафтогаз-Альянс» орендувало у власника будівлі: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

Крім того, як зазначав Комітет, адреса надання послуг за номером телефону , який використовувало ТОВ «Газпостач-Черкаси» у господарській діяльності: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

Встановлене, в ході розгляду справи, свідчить про здійснення ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» господарської діяльності за однією і тією ж адресою, що також свідчить про створення умов для обміну інформацією між позивачем та третіми особами, у тому числі під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.

Висновки суду першої інстанції про вмотивованість оскаржуваного рішення Комітету і у цій частині є обгрунтованими.

Встановлюючи обставини щодо наявності між позивачем та третіми особами господарських відносин, зокрема, щодо надання ними фінансової допомоги, Комітет виходив з того, що за результатом аналізу банківських виписок ТОВ «Газпостач-Черкаси», наданих АТ «МІБ» Листом № 60-01/734кі, Комітетом встановлено, що протягом липня 2016 - травня 2017 року між ТОВ «Газпостач-Черкаси» і ТОВ «ЕНК» відбувались розрахунки у вигляді поворотної фінансової допомоги.

Загальна сума наданої ТОВ «Газпостач-Черкаси» протягом липня 2016 - травня 2017 року поворотної фінансової допомоги становить 2367600,00 грн.

Загальна сума поверненої ТОВ «ЕНК» протягом липня 2016 - травня 2017 року поворотної фінансової допомоги становить 1 045 000,00 грн.

Крім того, відповідно до банківських виписок, наданих АТ «МІБ» , ТОВ «Газпостач-Черкаси» протягом вересня 2016 - червня 2017 року надало Янковському П.Ю. (засновник та директор ТОВ «Нафтогаз-Альянс») поворотну безвідсоткову позику на загальну суму 6 816 500 грн.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає мотивованими твердження відповідача, підтримане судом першої інстанції, про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.

Здійснюючи оцінку поданих сторонами тендерних документів, Комітет виходив з того, що частину документів, які завантажені позивачем та ТОВ «ЕНК» до системи «Prozorro», відповідно до їх властивостей створено в близькі проміжки часу за допомогою однакового додатка «Scannito Pro», мають однаковий параметр «Виробник PDF» - EZTwain Pro (x86) 3.49b1, параметр «Версія PDF» - значення « 1.4 (Acrobat 5.x)».

Разом із тим, Комітетом встановлено, що у пункті 7 Гарантійних листів ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» та в пункті 6 Гарантійного листа ТОВ «Нафтогаз-Альянс» зазначено: «Природний газ постачається для потреб навчальних корпусів та інших об`єктів вищого Технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі...».

У складі своїх пропозицій учасники завантажили файли з назвами «довідка інформація замовнику.pdf» (ТОВ «Нафтогаз-Альянс»), «довідка інформація та письмове підтвердження» (ТОВ «ЕНК») й «Інформація замовнику та підтвердження учасника» (ТОВ «Газпостач-Черкаси»), у яких в одних і тих же випадках організаційно-правова форма учасників зазначена або повністю, або абревіатурою «ТОВ».

При цьому, спосіб оформлення Гарантійних листів замовником визначено не було, а відтак, учасники повинні були самостійно, на власний розсуд оформити такі листи.

Наведене, за висновком Комітету, визнаним судом першої інстанції мотивованим, свідчить про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі між ТОВ «Нафтогаз-Альянс», ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників, а це, у свою чергу, свідчить про те, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено, що спростовує твердження позивача про відсутність між учасниками обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій, з чим погоджується і колегія суддів Північного апеляційного господарського суду.

Оскільки під час судового розгляду підтверджено встановлені в оскаржуваному рішенні Комітету обставини, а саме: участь ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «ЕНК» в аукціоні, подання податкової звітності та контролю відповідачів за банківськими рахунками з використанням однакової ІР-адреси, що належить третій особі; подання ТОВ «ЕНК» і ТОВ «Нафтогаз-Альянс» звітності до органів ДФС з ІР-адреси, яка належить та використовується ТОВ «Газпостач-Черкаси»;використання спільних засобів зв`язку, що належать одному з відповідачів; наявність спільних працівників; здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою; наявність фінансово-господарських відносин у вигляді поворотної фінансової допомоги; існування сталих господарських відносин; однакові помилки та спільні особливості в оформленні тендерних пропозицій, що були надані для участі у процедурі закупівлі; одночасне та послідовне використання одного й того ж обладнання для виготовлення скан-копій документів, і такі обставини не були спростовані позивачем, колегія суддів погоджується з викладеними в оскаржуваному рішенні Комітету висновками, як і з висновками суду про те, що встановлене не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) ТОВ «Енергетична нафтогазова компанія», ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» своєї поведінки при підготовці так і під час участі у тендері, про обмін між ними інформацією. Відтак, Комітет дійшов умотивованих висновків про те, що ці суб`єкти господарювання діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку ТОВ «Енергетична нафтогазова компанія», ТОВ «Нафтогаз-Альянс» і ТОВ «Газпостач-Черкаси» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення учасниками закупівель дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 30.07.2020 № 6-р/тк прийнято Комітетом за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, обставин які визнано встановленими, ґрунтується на належних доказах, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи.

Висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 30.07.2020 № 6-р/тк є обґрунтованими. Доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують.

Одночасно, Північний апеляційний господарський суд, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги зауважує, що під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, про що наголошено Верховним Судом у постанові від 31.08.2020 у справі №922/3582/19.

Суд також зауважує, що одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.

Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Верховний Суд у постанові від 20.08.2020 у справі №914/1680/18 підкреслив, що під час судового провадження суд оцінює подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, і, оскільки оптимальним стандартом доказування є аргументи, викладені сторонами, то через призму наданих доказів суд приймає рішення.

ТОВ «Нафтогаз Альянс», звертаючись із вимогами про визнання недійсним рішення АМК від 30.07.2020 № 6-р/тк з посиланням на прийняття його Комітетом за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження викладених у рішенні обставин, у спростування таких доказів, подав лише власне розуміння цих подій та обставин. Дійсно, використання однакових приладів для доступу в мережу Інтернет, одних і тих же найманих працівників, місцерозташування товариств з одними і тими ж адресами не заборонено чинним законодавством.

Поряд з цим, і про це мотивовано наголошено судом першої інстанції, при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму ВСУ від 26.12.2011 № 15, постановами Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 918/196/18.

Слід зазначити, що змагальність продавців учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника па отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Хоча використання однакових приладів для доступу в мережу Інтернет, одних і тих же найманих працівників, місцерозташування товариств за одними і тими ж адресами не заборонено чинним законодавством, втім, у наведене у сукупності створює передумумови для тісної співпраці з обміном інформацією, що виключає забезпечення змагальності учасників тендеру, а змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Колегія суддів також відхиляє доводи апелянта про безпідставність відмови судом першої інстанції у задоволенні його клопотання про призначення експертизи телекомунікаційних систем та засобів, на вирішення якої поставити наступне питання: чи підтверджується наявними доказами в матеріалах судової справи № 910/16048/20, використання позивачем ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_1 .

Відмовляючи суд першої інстанції послався на частину другу статті 80 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Судом з`ясовано, що клопотання про призначення судової експертизи подано позивачем на етапі розгляду справи по суті, тобто з пропуском строку, встановленого ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, однак, обставин, які об`єктивно унеможливлювати подання такого клопотання у визначені процесуальним законом строки, позивачем суду наведено не було.

Так само, позивачем не було обґрунтовано неможливості звернення до експерта з власної ініціативи з метою отримання висновку та подання його до суду у встановлені строки.

Відповідно до частини першої статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

За викладеного, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про призначення експертизи обгрунтованим.

Одночасно, колегія суддів зауважує, що за частинами 1-3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Тобто, оцінка доказів на предмет їх належності та допустимості входить до виключної компетенції суду та не можу бути предметом експертного дослідження.

Не вбачає колегія суддів у діях суду першої інстанції порушення 6, 13 Конвенції про захист прав та основоположних свобод у контексті обмеженя доступу до суду у звязку з відмовою у відкладенні розгляду справи.

У мотивувальній частині оскаржуваного рішення зауважено, що при складанні повного тексту рішення, судом було встановлено реєстрацію відділом діловодства суду клопотання позивача про відкладення судового засідання після початку судового засідання у даній справі, відтак, розгляд даного клопотання судом не здійснювався.

Так, дійсно, матеріалами справи підтверджується, що судове засідання було призначено на 02.03.2021 на 11.30.

Клопотання надіслане позивачем на електронну адресу суду, зареєстровано судом 02.03.2021 об 11.48, що унеможливило своєчасне його отримання суддею до початку судового засідання.

Явка сторні обовязковою не визнавалась.

Отже, суд першої інстанції, з посиланням на статтю 202 Господарського процесуального кодексу України дійшов правильного висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 02.03.2021, за відсутності представників позивача та третіх осіб, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

Колегія суддів також відхиляє доводи ТОВ «Нафтогаз Альянс» про неналежність та недопустимість доказів, на підставі яких Комітетом постановлено оскаржуване рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 30.07.2020 № 6-р/тк.

За нормою статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Як підтверджується матеріалами справи, до відзиву АМК України додано CD-диск, до якого вміщено електронні копії паперових листів, на підставі яких Комітетом зясовувались обставини вчинення товариствами порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За змістом статті 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, як зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. Аналогічними повноваженнями, за статтею 14 Закону України «Про антимонопольний комітет України» наділені і Тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України.

Законодавчо не встановлено якими саме доказами мають підтверджуватись обставини, зясовані Комітетом під час розгляду справи № 26/60/27-рп/к.19, відтак колегія суддів вважає докази, на підставі яких Комітетом прийнято рішення від 30.07.2020 № 6-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» належними, оскільки такі докази отримані Комітетом у порядку, взначеному спеціальним законом.

Відхиляючи доводи позивача про недопустимість доказів, поданих Комітетом на CD-диску з огляду на відстуність засвідчення кожного файлу цифровим електронним підписом, колегія суддів враховує таке.

Так, під час огляду вмісту цього диску, судом встановлено, що кожен файл має розширення «.p7s», що уже свідчить про накладення на цей файл ЕЦП.

Відповідно до Наказу Міністерство культури України від 29.08.2018 N 753 «Про затвердження Інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну в Міністерстві культури України», електронна копія оригіналу паперового документа (фотокопія) - це візуальне подання паперового документа в електронній формі, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа, відповідність оригіналу та правовий статус якого засвідчено електронною печаткою установи.

Відповідно до приписів статті 91 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

За допомогою сервісу перевірки ЕЦП в режимі достуу через мережу Інтернет ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) колегією суддів встановлено, що документи підписано:

Підписувач

АТАМАНЮК ГЕННАДІЙ ВОЛОДИМИРОВИЧ

П.І.Б.

АТАМАНЮК ГЕННАДІЙ ВОЛОДИМИРОВИЧ

РНОКПП

НОМЕР_8

Організація (установа)

ФІЗИЧНА ОСОБА

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача)

17:10:53 12.11.2020

Сертифікат виданий

АЦСК АТ КБ «ПРИВАТБАНК»

Серійний номер

2B6C7DF9A3891DA104000000A49B25006E6C8A01

Тип носія особистого ключа

Незахищений

Алгоритм підпису

ДСТУ-4145

Тип підпису

Удосконалений

Сертифікат

Кваліфікований

Відповідно до наявного у матеріалах справи витягу з ЄДРЮОФОПГФ від 19.11.2020 (арк. 94-97) Атаманюк Геннадій Володимирович є представником Антимонопольного комітету України з правом посвідчення копій документів.

Отже, подані АМК докази також є і допустимими, оскільки засвідчені відовідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів також відхиляє доводи заявника апеляційної скаги стосовно того, що в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання зроблених ними пропозицій.

Як мотивовано наголошено судом першої інстанції з цього приводу, при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. При цьому, обставини формування ціни, про які зазначає позивач, не входять до кваліфікації порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати судом апеляційної інстанції покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 267-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2021 у справі №910/16048/20 - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.06.2021.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко