ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року Справа № 906/501/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Дужич С.П.

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 03.11.20р. суддею Давидюком В.К. о 12:05 у м.Житомирі, повний текст складено 10.11.20 у справі № 906/501/20

за позовом Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (правонаступник Міністерство оборони України)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа - підприємець Генсецький Михайло Петрович

про стягнення 42051,25 грн

Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулося з позовом про стягнення з ТОВ "Візин Річ" заборгованості за договором №68 від 10.06.2019 у розмірі 42051,25 грн, з яких: 30965,58 грн вартість невиконаних будівельних робіт, 8918,08 грн пеня та 2167,59 грн штраф.

Підставою позовних вимог є порушення строків виконання будівельних робіт за зобов`язанням з посиланням на ст. ст. 525, 526, 530, 549, 875, 877, 882 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.11.2020 у справі №906/501/20 в задоволенні позову відмовлено.

В обґрунтування рішення суд з посиланням на ст. ст. 173, 174, 175 ГК України, ст. ст. 11, 626, 854, 875, 877, 882 ЦК України, акти виконаних робіт №1,2,3, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень, листопад, грудень 2019 року, умови договору підряду на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №68 від 10.06.2019, вказав, що в підписаних актах форми КБ-2в за жовтень - грудень 2019 року немає застережень про наявність недоліків у роботах, виконаних ТОВ "Візин Річ".

Разом з тим, суд зазначив, що замовник не скористався правом перевірити виконання робіт генпідрядником відповідно до п. 5.2. договору підряду, та не здійснив контроль за виконанням робіт інженера з технічного нагляду, як визначено договором №101 від 08.07.2019. Також, в матеріалах справи немає актів на приховані роботи, які оформлюються відповідно до п. 5.2.4. договору, стосовно робіт, визначених у відомості контрольного обміру від 05.03.2020 як приховані роботи, за відсутності яких неможливо достеменно встановити факт порушення ТОВ "Візин Річ" строків виконання робіт.

За наведеного суд зазначив, що замовник прийняв роботу без перевірки, а тому прийшов до висновку про відмову в задоволенні позову на підставі ч. 2 ст. 853 ЦК України.

Крім того, суд першої інстанції зауважив, що за умовами договору підряду №68 від 10.06.2019 фінансування передбачених робіт здійснюється за рахунок державних коштів, а тому з посиланням на ст. 231 ГК України вказав, що нарахування пені, у випадку прострочення виконання робіт, має здійснюватися за процентним відношенням вартості невиконаних робіт у розмірі 0,1 %, а штраф за прострочення понад тридцять днів.

Не погодившись із винесеним рішенням, 02.04.2021 Міністерство оборони України звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 03.11.2020 у справі №906/501/20 скасувати та ухвалити нове, про задоволення позову в повному обсязі.

Так, з посиланням на ст.ст. 525, 526, 599, 610, 612, 629, 853, 854, 875, 877, 882 ЦК України, ст.ст. 193 ГК України, умови договору підряду вказав, що замовник має право, за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором, вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Зауважує, що завізовані технічним наглядом звітні форми в частині обсягів робіт були для замовника належною підставою для прийняття відповідних робіт і їх оплати.

Водночас замовник має право на будь-якому етапі і у будь-який час здійснювати контроль якості, вартості та обсягу робіт. Такий контрольний обмір було проведено у березні 2020 року за участі ФОП Генсецького М.П. з яким Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було укладено договір на виконання робіт технічного нагляду від 08.07.2019 №101, виявлено фактично не виконані роботи за які замовником здійснено проплату.

Скаржник звертає увагу, що на підставі цього виставлено претензію відповідачеві і ФОП Генсецькому М.П. ФОП Генсецький М.П. претензію визнав в повному обсязі. Вартість договірних зобов`язань становить 15 780 062,00 грн. Вартість не виконаних але поданих підрядником до оплати робіт становить 30 965, 58 грн.

Разом з тим, скаржник, з посиланням на п.п. 4.1.2, 4.1.5, 6.3.5 договору, ст. 1212 ЦК України вказує, що у порушення вищевказаного відповідач станом на день подання позовної заяви не повернув сплачені позивачем гроші за роботу, яка не була виконана відповідачем.

За наведеного, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню натомість суд першої інстанції, неправильно застосовуючи норми матеріального права ухвалив рішення яким у задоволенні позову відмовлено.

Відзивів на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізичної особи - підприємця Генсецького М.П. не надійшло, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз. 2 ч. 10 ст. 270 ГПК України).

Від учасників справи клопотань про розгляд апеляційної скарги у даній справі в судовому засіданні з повідомленням учасників справи не надходило.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги Міністерство оборони України на рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.2020 у справі №906/501/20 за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

10.06.2019 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управління (позивач / замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (відповідач / генпідрядник), укладено договір підряду №68 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (а.с.12-26 т. 1), за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 43, м. Ужгород, Закарпатської області", за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 91 (далі - об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України (п.1.1. договору).

Відповідно п. 1.2. договору, генпідрядник зобов`язується протягом 5-ти (п`яти) календарних днів після підписання сторонами договору прийняти майданчик під будівництво та у строк, що не перевищує 200 календарних днів з дати прийому-передачі майданчика (з урахуванням фактичного обсягу видатків передбаченого річним фінансуванням), виконати роботи з будівництва об`єкту і передати їх замовнику, а замовник прийняти та оплатити виконані роботи (об`єкт).

За п. 2.1. договору, генпідрядник зобов`язаний виконати передбачені цим договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору.

Сторони у п. 2.2. договору погодили, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установлених вимогам замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.

Згідно з п. 3.1. договору, договірна ціна становить 15780062,00 грн, у тому числі ПДВ 2630010,33 грн.

Відповідно до п. 4.1.1. договору, розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою №КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою №КБ-3.

Як передбачено п. 4.1.2. договору, після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених в підпункті 4.1.1. розділу IV договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування.

У разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що генпідрядник повідомляється письмово (п. 4.1.4. договору).

За п. 4.1.5. договору, у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма №КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма №КБ "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат"), які були оплачені за попередні періоди, беззаперечних помилок та порушення норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що генпідрядник повідомляється письмово.

Як визначено п. 5.2.4. договору, передача виконаних робіт по об`єкту генпідрядником та їх приймання замовником оформлюється актом приймання будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-2в, №КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем тощо.

ТОВ "Візин Річ" наказом №12-19-ВР/1 від 12.06.2019 призначило відповідальну особу виконавцем робіт на об`єкті: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 43, м. Ужгород, Закарпатської області" за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 91 (а.с. 196 т. 1).

На підставі акта прийому-передачі від 17.06.2019 підрядній організації передано будівельний майданчик (а.с. 143-144 т. 1).

Додатковою угодою №1 від 23.09.2019 до договору визначено, зокрема договірну ціну у розмірі 15709481,34 грн, з них ПДВ 2618246,89 грн. Договірна ціна на 2019 рік становить 4903148,54 грн, у тому числі ПДВ 817191,42 грн (а.с. 71-84 т. 1).

Додатковою угодою №2 від 04.11.2019 сторони погодили, серед іншого, що договірна ціна на 2019 рік становить 898673,03 грн, у тому числі ПДВ 149778,84 грн (а.с. 85-97 т. 1). Вказаною угодою сторони здійснили коригування строків виконання робіт, зокрема п. 5.1. договору викладено в новій редакції, яким визначено, що термін завершення робіт за об`єктом - не пізніше, ніж 160 календарних днів з моменту доведення кошторису (кошторисних призначень) та дати укладання додаткової угоди на 2020 рік відповідно до вказаних етапів. Водночас замовник і генпідрядник підписали графік фінансування виконання робіт (а.с. 98 т. 1).

Функцію замовника в частині виконання робіт із технічного нагляду при будівництві об`єкта покладено на ФОП Генсецького Михайла Петровича, з яким Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління уклало договір №101 від 08.07.2019 (а.с.133-142 т. 1).

На підтвердження виконаних робіт за договором, в матеріалах справи наявні акти форми КБ-2в, КБ-3 за жовтень, листопад, грудень 2019 року, які засвідчені підписом інженера з технічного нагляду Генсецьким М.П. (а.с.104-107, 109-114, 116-119 т. 1).

Відповідно до п. 6.1.10. договору, замовник зобов`язаний приймати у встановленому порядку виконані роботи шляхом перевірки, підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (форми № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форми №КБ-З) після оформлення виконавчої технічної документації.

На підставі актів форми №КБ-2в, №КБ-3 замовник здійснив оплату будівельних робіт генпідряднику на суму 851189,68 грн відповідно до платіжних доручень: №1186 від 18.10.2019, №1343 від 12.11.2019, №1615 від 13.12.2019, №1616 від 13.12.2019 (а.с. 99 - 102 т. 1).

ТОВ "Візин Річ" звернулося до Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління з проханням повідомити про наявність та обсягів фінансування на 2020 рік за договором №68 від 10.06.2019 (а.с. 193 т. 1).

Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління надіслало лист №515/3/489 від 27.02.2020, в якому зазначило про відсутність видатків у 2020 році на об`єкт, визначений договором підряду №68 від 10.06.2019 (а.с. 194 т.1).

У відповідь на вказаний лист, генпідрядник просив у листі №27-02/20/01 від 27.02.2020 укласти додаткову угоду про розірвання договору підряду №68 від 10.06.2019, що обумовлено відсутністю фінансування на 2020 рік (а.с. 195 т.1).

Листом від 03.03.2020 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, адресованому ТОВ "Візин Річ", повідомило про проведення контрольних обмірів відповідно до договору підряду на будівництво казарми поліпшеного планування в/м №43, які заплановані на 04.03.2020 об 11:00 (а.с. 224 т. 1). Як стверджує представник позивача у відповіді на відзив на позовну заяву, вказаний лист направлявся генпідряднику засобами електронного зв`язку (а.с. 216 т.1).

За п. 6.2.2. договору замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості та обсягу робіт тощо).

Як зазначено у позовній заяві, на підставі вказаного пункту договору, представники замовника здійснили контрольні обміри у період з 04.03.2020 по 06.03.2020, за результатами яких комісією замовника виявлено роботи, які Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління оплатило на підставі актів форми КБ-2в, КБ-3, однак генпідрядник фактично їх не виконав.

За наслідками контрольних обмірів позивач сформував відомість контрольного обміру та обрахунок вартості невиконаних, але оплачених робіт у розмірі 30965,58 грн (а.с. 124-126 т. 1).

07.04.2020 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління направило ТОВ "Візин Річ" претензію №134 від 18.03.2020 з відомістю контрольного обміру та обрахунок вартості невиконаних, але оплачених робіт (а.с. 129-132 т. 1), з вимогою сплатити вартість невиконаних робіт та штраф за порушення зобов`язання за договором.

За інформацією з офіційного сайту "Укрпошта" - https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html - щодо відстеження пересилання поштових відправлень, відправлення за номером 809 (штрихкодовий ідентифікатор), яке замовник направив на адресу товариства, вручено 27.04.2020 (а.с. 197 т.1).

Водночас замовник адресував ФОП Генсецькому М. П. претензію №128 від 18.03.2020 про повернення коштів в розмірі 257,90 грн (а.с.127-128 т. 1).

В матеріалах справи наявна копія банківської виписки від 27.04.2020, відповідно до якої ФОП Генсецький М. П. здійснив переказ коштів на рахунок Західного територіального КЕУ у сумі 257,90 грн з призначенням платежу: "відшкодування за результатами контрольного обміру за об`єктом "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області. Технічний нагляд", та 1502,56 грн - "відшкодування за результатами контрольного обміру за об`єктом "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 43, м. Ужгород, Закарпатської області. Технічний нагляд" (а.с. 145 т. 1).

05.05.2020 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління надіслало на адресу ТОВ "Візин Річ" лист №515/3/1003 від 04.05.2020, в якому зазначено, що замовник за участю технічного нагляду за будівництвом здійснив контрольні обміри на об`єкті, за результатами яких встановлено порушення строку завершення виконання робіт на об`єкті, тому замовник достроково розриває договір підряду №68 від 10.06.2019 через невиконання ТОВ "Візин Річ" своїх зобов`язань. В листі також зазначено про обов`язок генпідрядника передати виконані будівельні роботи та будівельний майданчик (а.с. 222-223 т. 1).

Відповідно до даних з офіційного сайту "Укрпошта" - https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html - щодо відстеження пересилання поштових відправлень, відправлення за номером 777 вручено 22.05.2020.

Як стверджує позивач, генпідрядник не повернув замовнику вартість невиконаних будівельних робіт, що стало підставою для нарахування штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за договором підряду №68 від 10.06.2019 та стягнення коштів в судовому порядку.

В подальшому ухвалою суду від 08.04.2021 клопотання Міністерства оборони України про заміну сторони правонаступником у справі №906/501/20 задоволено. Замінено позивача - Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління на Міністерство оборони України у справі Господарського суду Житомирської області №906/501/20.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Зокрема підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Згідно ч.1 ст.174 Господарського кодексу України (далі - ГК України), господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Відповідно до ст.ст. 627, 628, 629 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, зміст договору складається з умов, які визначаються на розсуд та за погодженням сторін, та умов, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства, договір укладений (підписаний сторонами) є обов`язковим для виконання кожної із сторін.

Як убачається із матеріалів справи правовідносини між сторонами виникли на підставі договору підряду на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №68 від 10.06.2019.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як передбачено ч. 1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як убачається із матеріалів справи, на виконання умов договору, сторони 17.10.2019 підписали акт виконаних робіт №1 за жовтень 2019 року і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2019 року на суму 489809,14 грн (а.с. 103-107 т. 1), яку замовник оплатив 18.10.2019 (а.с. 99 т. 1).

12.11.2019 Західне територіальне КЕУ сплатило 319794,85 грн (а.с. 100 т. 1) на підставі акта виконаних робіт №2 за листопад 2019 року, який підписав представник замовника разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вказаний місяць (а.с. 108-114 т. 1).

11.12.2019 підписано акт виконаних робіт №3 і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року на суму 18861,30 грн (а.с.115-119 т. 1), яку оплатив позивач, що підтверджується платіжним дорученням від 13.12.2019 (а.с. 101 т. 1).

Таким чином колегія суддів вказує, що кошти за виконані роботи сплачені після підписання актів виконаних робіт.

Разом з тим, у п. 6.1.10. договору визначено право замовника приймати у встановленому порядку виконані роботи шляхом перевірки, підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (№КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форми №КБ-3) після оформлення виконавчої технічної документації.

Проте, в підписаних актах форми КБ-2в за жовтень - грудень 2019 року немає застережень про наявність недоліків у роботах, виконаних ТОВ "Візин Річ".

Про наведене зазначає і представник Західного територіального КЕУ у відповіді на відзив (а.с. 211-220 т. 1), оскільки підрядник надав завізовані технічним наглядом (в частині виконаних обсягів робіт) звітні форми №КБ-2в, №КБ-3, тому у замовника були відсутні підстави відмовитися від приймання робіт та їх оплати, або вважати роботи, які зазначені в первинній документації такими, що не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт чинному законодавству.

Однак, замовник посилається на ч.1 ст. 849 ЦК України, якою передбачено право замовника у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Здійснивши перевірку фактично виконаних робіт за договором, представники позивача за участю інженера з технічного нагляду оформили відомість контрольного обміру від 05.03.2020, в якій описано найменування робіт, одиниці їх виміру, кількість фактично виконаних робіт по актах та різницю між фактично виконаними роботами та оплаченими (а.с. 120-123 т. 1).

Водночас складено відомість обсягів робіт, які оплачені, але фактично не виконані станом на 05.03.2020 за об`єктом будівництва згідно з договором №68 від 10.06.2019, за якою вартість невиконаних, але оплачених робіт становить 30965,58 грн (а.с. 124 -126 т.1).

Колегія суддів зауважує, що вказані відомості є односторонніми документами та не можуть вважатися актами виконаних робіт чи довідками про їх вартість (форми КБ-2в та КБ 3), проте замовник оформив їх по формі, яка відповідає вимогам складання документів, на підставі яких визначається вартість виконаних робіт, які (вимоги) передбачені ДСТУ ДБ.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Згідно з ст. 75 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Отже, для доведення тих чи інших обставин суд має враховувати не лише певні конкретно визначені докази, а всі наявні дані, які відображають наявність чи відсутність обставин, які мають значення для вирішення справи.

На актах виконаних робіт (форми КБ-2в) за жовтень - грудень 2019 року міститься напис "Фактичні обсяги та якість робіт підтверджую" (підпис) М.П. Генсецький", підпис інженера з технічного нагляду наявний у відомостях контрольного обміру від 05.03.2020.

Так, слід відмітити, що 08.07.2019 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ФОП Генсецьким М.П. укладено договір №101 на виконання робіт із технічного нагляду та окремих функцій замовника при будівництві об`єкта "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 43, м. Ужгород, Закарпатської області", за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 91, яким передбачено, зокрема, порядок здачі-приймання робіт, права та обов`язки сторін, відповідальність тощо.

При цьому, виконавець зобов`язаний, серед іншого, проводити перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт; вести облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; оформлювати акти робіт виконаних з недоліками; щосереди надавати замовнику фотозвіт про хід виконання будівельно-монтажних робіт.

Проте в матеріалах справи відсутні докази того, що замовник скористався правом перевірити виконання робіт генпідрядником відповідно до п. 5.2. договору підряду, та здійснив контроль за виконанням робіт інженера з технічного нагляду, як визначено договором №101 від 08.07.2019, а тому посилання апелянта на те, що завізовані технічним наглядом звітні форми в частині обсягів робіт були для замовника належною підставою для прийняття відповідних робіт і їх оплати не беруться судовою колегією до уваги.

Крім того, судова колегія зауважує, що відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Отже, частина 2 та 3 вказаної статті проводить поділ недоліків виконаної роботи на явні, які можуть бути встановлені при звичайному способі прийняття, та приховані. Про явні недоліки замовник зобов`язаний заявити негайно, про інші - у розумний строк після їх виявлення.

При цьому, у апеляційній скарзі скаржник зазначає, що наявність напису щодо обсягів та якості виконаних робіт інженера з технічного нагляду є належним доказом висловлення його зауважень щодо обсягу та якості робіт, а тому вони підписали акти виконаних робіт без перевірки.

Однак необхідно зазначити, що правила, передбачені у ч. 1 ст. 853 ЦК України, зобов`язують замовника прийняти роботи з його засвідченням актом, що фіксує факт прийняття робіт. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконану роботу, щоб виявити можливі недоліки.

Крім того, у договорі підряду передбачено, що попереднє оформлення актів на приховані роботи є обов`язковим у випадку передачі виконаних робіт та їх прийняття замовником.

Приховані роботи - будівельні роботи, за результати яких закриваються наступними роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації. Акт прихованих робіт свідчить про те, що ці роботи (які будуть приховані) виконані відповідно до якісних вимог, що ставляться до робіт такої категорії.

Серед робіт на будівництві, які потребують оформлення актів на приховані роботи є, зокрема влаштування основ під фундамент, гідроізоляція фундаментів, армування окремих монолітних ділянок.

Проте, в матеріалах справи немає актів на приховані роботи, які оформлюються відповідно до п. 5.2.4. договору, стосовно робіт, визначених у відомості контрольного обміру від 05.03.2020 як приховані роботи, за відсутності яких неможливо достеменно встановити факт порушення ТОВ "Візин Річ" строків виконання робіт.

За наведеного доводи апеляційної скарги про те, що відповідач відповідно до ст. 1212 ЦК України не повернув сплачені позивачем гроші за роботу, яка не була виконана відповідачем, не заслуговує на увагу та спростовується вказаним вище.

Крім того, в силу вимог ст. 231 ГК України, оскільки за умовами договору підряду №68 від 10.06.2019 фінансування передбачених робіт здійснюється за рахунок державних коштів, суд апеляційної інстанції зауважує, що нарахування пені, у випадку прострочення виконання робіт, має здійснюватись за процентним відношенням вартості невиконаних робіт у розмірі 0,1 %, а штраф - за прострочення понад тридцять днів.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст. 73 ГПК України).

Враховуючи те, що замовник прийняв роботу без перевірки, апеляційний господарський суд на підставі ч. 2 ст. 853 ЦК України погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.2020 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.20 у справі № 906/501/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.20 у справі № 906/501/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.

4. Справу №906/501/20 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "18" червня 2021 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Дужич С.П.