ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" травня 2021 р. Справа№ 910/8049/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Тищенко А.І.

Іоннікової І.А.

Секретар судового засідання: Припутніцька Ю.В.

За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 26.05.2021

Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі №910/8049/17 (суддя Ковтун С.А.,

м. Київ, повний текст рішення складено та підписано 04.05.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім-сервіс 19", м. Київ

про стягнення 3 897 372,50 грн,

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" (далі -позивач/ТОВ "Євро-реконструкція") звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім-сервіс 19" (далі - відповідач/ТОВ "Дім-сервіс 19") про стягнення за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 3 897 372,50 грн., з яких: 3 293 035,22 грн боргу, 191 755,16 грн інфляційних, 39 927,30 грн 3% річних, 372 654,82 грн пені.

За твердженням позивача, відповідач у період з 01.11.2016 по 01.04.2017 спожив теплової енергії на суму 6 007 135,22 грн, а сплатив 2 714 100,00 грн, у зв`язку з чим виник борг перед позивачем на суму 3 293 035,22 грн.

Крім того, у зв`язку із належним виконанням відповідачем обов`язку щодо своєчасної оплати спожитої теплової енергії позивачем було нараховано у порядку ст. 625 Цивільного кодексу України інфляційні втрати у розмірі - 191 755,16 та 3% річних у розмірі 39 927,30 грн, а також відповідно до п. 8.3.1. Договору пеню у розмірі 372 654,82 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи вказане рішення місцевий господарський суд виходив з того, що поставлена позивачем відповідачу теплова енергія у 2016-2017 роках за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 не відповідала критерію якості,ю тому відсутні підстави для стягнення з відповідача боргу у розмірі 3 293 035,22 грн та штрафних санкцій визначених ст. 625 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Євро-реконструкція" (далі - скаржник) звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою та просило скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначив, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, в порушення ст. 41 ГПК України (в редакцій чинній на момент прийняття ухвали місцевим господарським судом) суд першої інстанції (ухвала від 18.09.2017) призначив судову експертизи без визначення кола питань, надаючи висновок експерт незаконно сам собі визначив коло питань, на які надав відповіді, чому суд не надав жодної оцінки, проте такий висновок як неналежний доказ взяв до уваги.

На переконання заявника апеляційної скарги порядок проведення згаданої судової експертизи суперечить чинному законодавству, що також свідчить про неналежність цього доказу.

Крім цього, місцевим судом помилково визначено вид експертизи як будівельно-технічна, хоча питання, які досліджувалось експертом не входять до кола питань, що встановлюються такою експертизою. Згідно висновку експерта № 38/17 експертом проводилась судово-економічна експертиза, а не будівельно-технічна, яку було призначено ухвалою суду від 18.09.2017. Разом з тим, судом не взято до уваги, що цей висновок є необґрунтованим та не відповідає іншим матеріалам справи, адже при проведенні експертизи початково взято недостовірні дані, які й було покладено в основу такого висновку.

За твердженням скаржника, в порушення вимог ст. 86 ГПК України суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотань позивача про призначення повторної експертизи, додаткової експертизи та про виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Місцевим судом помилково було взято до уваги Технічні умов № 04/819 від 29.03.2010, які анульовано 29.03.2012 без можливості подовження їх дії. Одночасно апелянт вказує на застосування судом Закону України "Про житлово-комунальні послуги", Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, Правил користування теплової енергією, які не підлягали застосуванню.

Разом з цим, судом першої інстанції не застосовано положень Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016, відтак висновки експерта та суду щодо можливості відповідача не оплачувати поставлену йому позивачем теплову енергію не ґрунтуються на вимогах нормативно-правових актів та прямо суперечать положенням Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Відзиву на апеляційну скаргу від відповідача до суду апеляційної інстанції у встановлений строк не надходило.

Частиною 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями справу № 910/8049/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 залишено без руху.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17. Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповіді на відзив, заяви, клопотання, заперечення тощо та строки на їх подання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 призначено на 21.08.2018.

Враховуючи приписи п.п. 17.4 п. 17 Розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, п.п. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та в зв`язку з перебуванням суддів Жук Г.А. та Мальченко А.О. у відпустках, розпорядженням № 09.1-08/2386/18 від 20.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8049/17 та проведено заміну згаданих суддів - згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів в складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Смірнова Л.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі №910/8049/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

В судовому засіданні 21.08.2018 оголошено перерву на 03.09.2018.

В зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, розпорядженням №09.1-08/2645/18 від 03.09.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8049/17 та проведено заміну згаданого судді - згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів в складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Жук Г.А., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

В судовому засіданні 03.09.2018 оголошено перерву на 11.09.2018.

В зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, розпорядженням № 09.1-08/2819/18 від 10.09.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8049/17 та проведено заміну згаданого судді - згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів в складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Євро-реконструкція" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

З огляду призначення ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2017 судової будівельно-технічної експертизи та надання експертами на поставлене судом в цій ухвалі питання висновку судово-економічної експертизи, в судовому засіданні 11.09.2018 апеляційним судом поставлено на обговорення питання про призначення у справі судової економічної експертизи, в зв`язку з чим оголошено перерву на 18.09.2018.

17.09.2018 до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Євро-реконструкція" про призначення судової комплексної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі № 910/8049/17, зокрема, клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" про призначення у справі № 910/8049/17 комплексної судової технічно-економічної експертизи задоволено; призначено у справі № 910/8049/17 комплексну судову технічно-економічну експертизу, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; зупинено апеляційне провадження у справі № 910/8049/17.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

25.06.2018 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України № 295/2018 від 28.09.2018 "Про переведення суддів", відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 11 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Вищу раду правосуддя" сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

Рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду № 1 від 02.10.2018 визначено днем початку роботи Північного апеляційного господарського суду 3 жовтня 2018 року, про що в газеті "Голос України" № 185 (6940) 03.10.2018 опубліковано відповідне повідомлення. Відтак, в силу приписів ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Згідно ч. 7 ст. 31 ГПК України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу № 910/8049/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2018, справу № 910/8049/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Актом прийняття-передачі документів передано до Північного апеляційного господарського суду клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20813/18-71 від 05.03.2019 щодо залучення спеціаліста у справі № 910/8049/17.

Листом Північного апеляційного господарського суду № 09.1-18/554/19 від 18.13.2019 витребувано справу №910/8049/17 з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

26.03.2019 на вимогу Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшла справа №910/8049/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 у справі № 910/8049/17 поновлено провадження у даній справі для розгляду клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєннікова М.О. про залучення спеціаліста; розгляд клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєннікова М.О. про залучення спеціаліста призначено на 17.04.2019; визнано явку учасників справи та судового експерта Полєннікова М.О. обов`язковою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 у справі № 910/8049/17 задоволено клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєннікова М.О. про залучення спеціаліста; дозволено залучити для вирішення питань необхідного спеціаліста (експерта) приватного підприємства "Консалтингова група "Арго-Експерт", що знаходиться за адресою: 04070, м. Київ, вул. Спаська, буд. 6-А (ідентифікаційний код 33942997); зупинено провадження у справі №910/8049/17 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

02.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/8049/17 разом із листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №190815-001 від 15.08.2019 та клопотанням судового експерта Лісниченка С.В. про уточнення редакції поставлених на вирішення експерта питань, а саме:

- за другим питанням ухвали суду період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача;

- за третім питанням ухвали суду період, коли були відсутні комерційні прилади обліку теплової енергії.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2019 у справі № 910/8049/17 поновлено провадження у даній справі для розгляду клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Лісниченка С.В. про уточнення редакції поставлених на вирішення експерта питань; розгляд клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Лісниченка С.В. про уточнення редакції поставлених на вирішення експерта питань призначено на 30.09.2019.

30.09.2019 в судовому засіданні представником позивача надано клопотання № 19/09/30-1 від 30.09.2019 про уточнення редакції поставлених на вирішення експерта питань на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2019 у справі № 910/8049/17, згідно з яким уточнено редакцію поставлених на вирішення експерта питань наступним чином:

1) щодо другого питання з приводу періоду виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача:

- період з 18.11.2016 по 21.11.2016 по вузлу обліку секції 5-6 (особистий рахунок 450477) (у зв`язку із не роботою приладу обліку);

- період з 21.12.2016 по 03.01.2017 по вузлу обліку секції 1-2 (особистий рахунок 450476) (у зв`язку із не роботою приладу обліку);

- 23.01.2017 по вузлу обліку секції 1-2 (особистий рахунок 450476) (у зв`язку із не роботою приладу обліку);

2) щодо третього питання з приводу періоду, коли були відсутні комерційні прилади обліку теплової енергії:

- період з 11.11.2016 по 16.11.2016 по вузлу обліку теплової енергії по секції 1-2 (особистий рахунок 450476).

Сторони складено акт поставки на комерційний облік приладів теплової енергії споживача від 24.11.2016 з показаннями лічильника встановленими на 17.11.2016 (включення згідно наряду на включення від 11.11.2016).

- період з 11.11.2016 по 16.11.2016 по вузлу обліку теплової енергії по секції 5-6 (особистий рахунок 450477).

Сторонами складено акт поставки на комерційний облік приладів теплової енергії споживача від 24.11.2016 з показаннями лічильника встановленими на 17.11.2016 (включення згідно наряду на включення від 11.11.2016).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 задоволено клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Лісниченко Сергія Васильовича про уточнення редакції поставлених на вирішення експерта питань.

Внесено уточнення до другого та третього поставлених на вирішення комплексної судової технічно-економічної експертизи питань, виклавши їх у наступній редакції:

2) Чи визначено позивачем обсяг поставленої теплової енергії в період з 18.11.2016 по 21.11.2016 по вузлу обліку секції 5-6 (особистий рахунок 450477), з 21.12.2016 по 03.01.2017 по вузлу обліку секції 1-2 (особистий рахунок 450476) та 23.01.2017 по вузлу обліку секції 1-2 (особистий рахунок 450476) вихід з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача, у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії №450475 від 11.11.2016 .

3) Чи визначено позивачем обсяг поставленої теплової енергії в період з 11.11.2016 по 16.11.2016 по вузлу обліку теплової енергії по секції 5-6 (особистий рахунок 450477), коли були відсутні комерційні прилади обліку у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

Зупинено провадження у справі № 910/8049/17 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

Матеріали справи №910/8049/17 передано Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) для проведення комплексної судової технічно-економічної експертизи, призначеної згідно ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №910/8049/17.

18.03.2021 справа № 910/8049/17 та висновок експертів від 26.02.2021 № 20813/18-72/6500/21-72/6501/6502/21-71 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1116/21 від 22.03.2021 у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розпад/іл судової справи №910/8049/17.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.03.2021 для розгляду справи №910/8049/17 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 поновлено провадження у справі № 910/8049/17; розгляд справи призначено на 12.04.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 розгляд справи №910/8049/17 відкладено на 26.05.2021.

Явка учасників справи

У судове засідання 20.01.2021 з`явилися уповноваженні представники сторін.

Позиція представників сторін у справі

У судовому засіданні представник скаржника вимоги апеляційної скарги підтримав з викладених у ній, підстав та просив апеляційну скаргу задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі №910/8049/17 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Представники відповідача проти поданої апеляційної скарги заперечували, у зв`язку з її необґрунтованістю. Просили апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2020 у справі №910/8049/17- без змін, як таке що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як убачається із матеріалів справи, житлово-офісно-торговий комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями офісів, торгівлі, вбудованими приміщеннями спортивно-оздоровчого призначення та прибудованими паркінгами (далі - Будівля) на земельній ділянці, обмеженій Харківським шосе, вул. Лохвицькою та гаражно-будівельним кооперативом "Скіф", закінчений будівництвом у грудні 2012 року, про що свідчить сертифікат серії КВ № 5. Замовником об`єкта будівництва було товариство з обмеженою відповідальністю "Укоінвестбуд".

Теплопостачання Будівлі здійснюється тепломережею від ТК-520 до вводу в житловий будинок по Харківському шосе, 19-А, що збудована у вересні-жовтні 2007 року, введена у експлуатації у 2008 році (Акт робочої комісії про прийом-передачу в експлуатацію закінчених будівництвом будівлі, споруди, приміщення).

Оскільки Будівля знаходиться у зоні теплопостачання, яка на той час належала закритому акціонерному товариству "Енергогенеруюча компанія "ДАРтеплоцентраль", останньою 29.03.2010 були видані технічні умови № 04/819 (далі - Технічні умови) на приєднання до теплових мереж (продовження терміну дії технічних умов № 04/705 від 17.12.2007). Ці Технічні умови були віддані ТОВ "Укоінвестбуд" як замовнику об`єкта будівництва, відповідно до яких дозволено виконати приєднання об`єкта від трубопроводу магістралі № 5 теплових мереж АК "Київенерго". Згідно з Технічними умовами, теплове навантаження становить 17,97 Гкал/год, розрахунковий температурний графік на опалення і вентиляцію складав 150 (на вході) -70 (на виході) град.С при зовнішній температурі -22 град.С.

У березні 2016 року (лист від 14.03.2016 № 04/435) на запит ТОВ "Укоінвестбуд" ТОВ "Євро-реконструкція" продовжило термін дії Технічних умов на приєднання до теплових мереж житлово-офісного комплексу з вбудовано-прибудованими і торговими приміщеннями та паркінгом за адресою Харківське шосе, 19, з тепловим навантаженням 16,97 Гкал/год. У листі зазначено, що ТОВ "Євро-реконструкція" є єдиним джерелом тепла у зазначеній зоні теплопостачання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дім-сервіс 19" зареєстровано у квітні 2015 року, основним видом діяльності якого є обслуговування об`єктів - житлового комплексу за адресою: Харківське шосе, 19, 19А, 19Б у м. Києві, що складається з шести секції Будівлі.

Оскільки ТОВ "Євро-реконструкція" є єдиним джерелом тепла у зазначеній зоні теплопостачання, саме з товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція", як постачальником, 11.11.2016 ТОВ "Дім-сервіс 19", як споживач, було укладено Договір № 450475 на постачання теплової енергії (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору постачальник зобов`язується постачати покупцю теплову енергію у вигляді гарячої води (далі - товар, теплова енергія або теплоносій) на межу продажу теплової енергії, а споживач зобов`язаний прийняти товар та своєчасно здійснити оплату за нього на умовах даного Договору.

У п. 2.1. Договору визначено, що постачання та споживання теплової енергії здійснюється сторонами на умовах цього Договору, виконання вимог Закону України "Про електроенергетику", Правил користування тепловою енергією, Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної та теплової енергії, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, нормативних документів у сфері теплопостачання, житлового і містобудівного законодавства та інших нормативних актів.

Споживач має право отримувати своєчасно та належної якості теплову енергію згідно з чинним законодавством України та Договором (п. 4.1.2. Договору);

Відповідно до п. 4.2.1. Договору споживач зобов`язується своєчасно та у повному обсязі оплачувати отриману на межі продажу теплову енергію за тарифами, в обсягах та у строки, встановлені Договором.

Згідно із п. 4.2.4. Договору споживач зобов`язується призначити особу, відповідальну за справний стан та безпеку власного тепловикористального обладнання і теплових мереж. Обслуговувати своє теплове обладнання власними підготовленим та атестованим персоналом, або персоналом спеціалізованої організації за договором на обслуговування із споживачем;

За умовами п. 4.2.5. Договору споживач зобов`язується забезпечувати безпечну експлуатацію систем теплопостачання.

Постачальник має право вимагати своєчасної та у повному обсязі оплати вартості відпущеної на межі продажу теплової енергії згідно з умовами Договору ( п. 5.1.2. Договору).

У п. 5.2.2. Договору сторони визначили, що постачальник зобов`язується безперервно, якщо Договором не передбачено інше, за винятком часу на технологічні перерви, заплановані відключення, ліквідацію аварій або дії непереборної сили, постачати на межу продажу теплову енергію за тарифами, в обсягах та строки, встановлені цим Договором.

Для обліку споживання теплової енергії приладним способом застосовуються виключно прилади комерційного обліку теплової енергії, прийняті позивачем. Встановлення приладів комерційного обліку теплової енергії підтверджується актом поставки на комерційний облік приладів обліку. Усі прилади обліку пломбуються позивачем у встановленому порядку. Показання неопломбованого приладу обліку тепловодої енергії до розрахунків не приймається. Дати здачі звітних відомостей за спожиту теплову енергію в кожному місяці відображається у графіку здачі цих відомостей, який позивач перед початком нового календарного року доводить відповідачу шляхом оприлюднення його в департаменті енергозбуту позивача (п. 6.4 Договору, п. 1.8. Додатку 6 до Договору).

Комерційний прилад обліку спожитої теплової енергії має здійснюватися у вузлі обліку теплової енергії, встановленому на межі продажу теплової енергії між постачальником та споживачем, яка встановлюється на межі балансової належності тепломереж відповідача та теплотранспортуючої організації у відповідності до "Тимчасових правил обліку відпускання і споживання теплової енергії" (п. 6.5. Договору).

Положеннями п. 6.6. Договору, у разі організації вузла обліку теплової енергії не на межі продажу теплової енергії, розрахунок за теплову енергію здійснюється з урахуванням втрат в Гкал на ділянці теплової мережі від межі продажу теплової енергії до місця установки приладів комерційного обліку теплової енергії, тобто, до теплової енергії, що врахована приладами, додаються теплові втрати на вказаній ділянці.

Згідно з Додатком № 4 до Договору, розрахунки із споживачем за відпущену теплову енергію постачальником проводяться згідно з тарифами, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, від 29.09.2016 № 1757 за кожну відпущену Гігакалорію без урахування ПДВ.

За умовами п. 1.5. Додатку № 6 до Договору, розрахунок реалізованої теплової енергії споживачу за звітний період здійснюється постачальником за фактом відпуску теплової енергії на межу продажу теплової енергії сторін, відповідно до тарифів тієї групи, до якої належать об`єкт(и) та/чи приміщення споживача (населення, бюджет, інші) по таких складових:

за кожну відпущену гігакалорію (Гкал) теплової енергії;

за теплові втрати в трубопроводах системи теплоспоживання (пов`язані з витоком та поверхні трубопроводів, у разі наявності таких втрат згідно з умовами цього Договору та які розраховуються з урахуванням наявної проектної документації;

за наповнення мережною водою зовнішніх теплових мереж та внутрішньо будинкових систем тепло споживання споживання та її втарти, при цьому згідно з вартістю приготування хімочищеної води (грн.т0 та

за забруднення зворотної мережі води згідно з вартістю приготування хімочищеної води (грн./т) - за наявністю

за забруднення зворотної мережної води згідно з вартістю приготування хімочищеної води (грн./т) при виявленні такого забруднення.

Відповідно до п. 1.7. Додатку № 6 до Договору відповідач щомісячно з 07 по 14 число отримує самостійно у позивача оформлені бланки актів приймання-передавання теплової енергії, акт звіряння розрахунків за спожиту теплову енергію на початок розрахункового періоду, табуляграми та рахунок-фактуру на сплату теплової енергії. Неотримання відвідачем рахунку-фактури не звільняє його від оплати за теплову енергію.

Згідно з додатком № 4 до Договору, розрахунки із споживачем за відпущену теплову енергію постачальником проводяться згідно з тарифами, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, від 29.09.2016 № 1757 за кожну відпущену Гігакалорію без урахування ПДВ.

У спірний період: листопад 2016 року - березень 2017 року, позивач поставив відповідачу теплової енергії за Договором № 450475 на постачання теплової енергії у кількості 4 153,919 Гкал, що підтверджуються відомостями обліку споживання теплової енергії, які підписані представниками сторін.

Виходячи з тарифу, який встановлював вартість Гкал у цей період, загальна вартість поставленої теплової енергії позивачем за Договором у листопаді 2016 року - березні 2017 року, складає 6 007 135,22 грн, з якої сплачено відповідачем 2 714 100,00 грн.

У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов Договору позивачем окрім основного боргу у розмірі 3 293 035,22 грн також було нараховано у порядку ст. 625 Цивільного кодексу України інфляційні втрати у розмірі - 191 755,16 та 3% річних у розмірі 39 927,30 грн, а також відповідно до п. 8.3.1. Договору пеню у розмірі 372 654,82 грн.

Відповідач позовні вимоги відхилив повністю, зазначивши, що позивач не дотримувався температурного графіку на опалення, у зв`язку з чим відповідач має право на перерахунок розміру плати за надані послуги. Так, відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 151 від 17.02.2010 "Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості", виконавець зобов`язаний провести протягом місяця, що настає за розрахунковим, перерахунок розміру плати за надані споживачеві послуги у разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості незалежно від наявності заборгованості за надані послуги. Температурний графік на опалення було визначено технічними умовами № 04/819 на приєднання до теплових мереж та проектів до них, який становив 150-70 град. С. Неодноразові звернення до позивача щодо забезпечення необхідної кількості теплоносія в будинок та квартири останнім залишились без задоволення.

Місцевим господарським судом встановлено, що про порушення умов Договору щодо належної температури теплоносій відповідач неодноразово інформував позивача, а саме:

- у своєму листі від 16.11.2016 №211/11 відповідач просив позивача витримати температурний графік;

- у своєму листі від 21.112016 №231/11 відповідач просив позивача прийняти рішення для подачі теплоносія необхідного температурного графіку на житловий будинок згідно з Договором, оскільки розрахунковий температурний графік на опалення в опалювальний період згідно з ДБН В.2.5-39:2008 Теплові мережі та технічними умовами № 04/819 на житловий будинок № 1-2 (34 поверхи), 3-4(30 поверхів), 5-6 (36 поверхів) за адресою м. Київ, вул. Харківське шосе 19, 19А, 19Б, повинен бути 150/70 град.С;

- у листі від 01.12.2016 №242/12 відповідач просив позивача направити представника для перерахунку дросельного пристрою на 1-й зоні опалення житлової частини ІТП №5,6 за адресою: м. Київ. Харківське шосе, 19-Б, відповідно до фактичних показників тиску до клапану підпору згідно з п. 3 робочого проекту ІТП з встановленими приладами обліку секції №5,6;

- листом від 05 грудня 2016 року № 243/12 відповідач просив позивача забезпечити необхідну кількість теплоносія в будівлю та квартири мешканців;

- листом від 07 грудня 2016 року №246/12 відповідач просив позивача провести розрахунок теплового навантаження Гкал/год на опалення житлового будинку з внесенням змін до Договору в додатки №3 та 3а, та на підставі нових розрахунків виконати збільшення діаметру звужуючого пристрою в теплопунктах по існуючому температурному графіку подачі теплоносія;

- листом від 07 грудня 2016 року №247/12 відповідач просив позивача провести розрахунок та надати знижку за ненадання якісної теплової енергії згідно з п. 4.1 Договору та чинного законодавства України;

- листом від 29.12.2016 №273/12 відповідач просив позивача провести розрахунки теплового навантаження Гкал/год на опалення житлового будинку за адресою: м. Київ. вул. Харківське Шосе, 19А, 19Б з внесенням змін в Договір в додатки №3 та 3а, та на підставі нових розрахунків виконати збільшення діаметру звужуючого пристрою в теплопунктах по існуючому температурному графіку подачі теплоносія від відповідача та надати відповідь у строк згідно з чинним законодавством;

- у скарзі від 03.01.2017 відповідач просив позивача забезпечити належне виконання Договору та здійснити перерахунок розміру плати за надання послуг, у зв`язку із ненаданням, наданням не в повному обсязі, зниження якості, відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання, у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України та визначеного Договором;

- у відповідь на вимогу позивача про сплату заборгованості від 18 січня 2017 року 03/01 відповідач просив забезпечити належне виконання договірних зобов`язань, передбачених Договором, та здійснити перерахунок розміру плати за надання послуг у зв`язку із ненаданням, наданням не в повному обсязі, зниження якості, відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України та визначеному Договором.

Якість поставленої за Договором теплової енергії у спірний період, яка визначається температурними показниками, була предметом дослідження економічної експертизи, призначеної місцевим господарським судом.

Згідно з висновком експерта № 38/17 від 31.10.2017, температура теплоносія в подавальному трубопроводі тепломережі відповідача даним температурного графіка протягом наступних періодів та дат:

в листопаді 2016 року: 18,21, 25-28;

в грудні 2016 року: 6, 9-12,15,17-21;

в січні 2017 року: 3-5, 11-15, 21, 28;

в лютому 2017 року: 4, 15-20, 22-25, 27, 28;

в березні 2017 року: не відповідала.

Виходячи з кількості поставленої теплової енергії у ці дні та періоди відповідно до відомостей обліку (1 263,31 Гкал) та тарифів, що діяли, експертом була визначена її вартість, яка склала 1 816 711,78 грн.

Вартість поставленої теплової енергії (тієї, що відповідає) складає 1 816 711,78 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши думку сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Основні правові, економічні та організаційні засади діяльності на об`єктах сфери теплопостачання та регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії з метою забезпечення енергетичної безпеки України, підвищення енергоефективності функціонування систем теплопостачання, створення і удосконалення ринку теплової енергії та захисту прав споживачів та працівників сфери теплопостачання, визначені Законом України "Про теплопостачання".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про теплопостачання" теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу;

- постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;

- споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору;

- теплопостачальна організація - суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії;

- місцева (розподільча) теплова мережа - сукупність енергетичних установок, обладнання і трубопроводів, яка забезпечує транспортування теплоносія від джерела теплової енергії, центрального теплового пункту або магістральної теплової мережі до теплового вводу споживача.

Згідно зі ст. 4 Закону України "Про теплопостачання" проектування, будівництво, реконструкція, ремонт, експлуатація об`єктів теплопостачання, виробництво, постачання теплової енергії регламентуються нормативно-правовими актами, які є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами відносин у сфері теплопостачання.

Пунктами 4, 6 ст. 19 Закону України "Про теплопостачання" передбачено, що теплогенеруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу теплової енергії. Споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.

Взаємовідносини між теплопостачальними організаціями та споживачами теплової енергії визначаються "Правилами користування тепловою енергією", затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2017 № 1198" (далі - Правила № 1198).

Статтею 275 Господарського процесуального кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Як вже зазначалось вище, 11.11.2016 між позивачем та відповідачем було укладено Договір № 450475 на постачання теплової енергії.

Згідно із ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Положеннями ч. 1 ст. 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування

Згідно із статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як вже зазначалось вище, на виконання Договору № 450475 на постачання теплової енергії позивач у спірний період: листопад 2016 року - березень 2017 року, поставив відповідачу теплової енергії за Договором № 450475 на постачання теплової енергії у кількості 4 153,919 Гкал, що підтверджуються відомостями обліку споживання теплової енергії, які підписані представниками сторін.

Виходячи з тарифу, який встановлював вартість Гкал у цей період, загальна вартість поставленої теплової енергії позивачем за Договором у листопаді 2016 року - березні 2017 року, складає 6 007 135,22 грн, з якої сплачено відповідачем 2 714 100,00 грн.

Місцевий господарський прийшов до висновку про те, що при вирішенні даного спору потребує з`ясуванню не тільки кількість поставленої теплової енергії, а також її якість, оскільки взаємна відповідальності суб`єктів відносин у сфері теплопостачання за якісне постачання теплової енергії та своєчасну її оплату є одним із принципів державної політики у сфері теплопостачання (ст. 6 Закону України від 02.06.2005, № 2633-IV "Про теплопостачання").

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2017 призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої вирішено доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» (04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).

На вирішення експертів поставити питання:

- чи була поставлена товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція» теплова енергія у вигляді гарячої води товариству з обмеженою відповідальністю «Дім сервіс 19» в тому об`ємі, в тій кількості та якості в період з 01.11.2016 до 01.04.2017, що передбачена договором № 450475 від 11.11.2016, законодавством України та іншими вимогами і правилами? Якщо ні, яка вартість поставленої теплової енергії підлягає до оплати? .

За результатами проведення судово будівельно-технічної експертизи було отримано висновок експерта №38/17 від 31.10.2017 ( т. 2, а.с. 35-46).

Згідно з висновком експерта № 38/17 від 31.10.2017, температура теплоносія в подавальному трубопроводі тепломережі відповідача даним температурного графіка протягом наступних періодів та дат:

в листопаді 2016 року: 18,21, 25-28;

в грудні 2016 року: 6, 9-12,15,17-21;

в січні 2017 року: 3-5, 11-15, 21, 28;

в лютому 2017 року: 4, 15-20, 22-25, 27, 28;

в березні 2017 року: не відповідала.

Виходячи з кількості поставленої теплової енергії у ці дні та періоди відповідно до відомостей обліку (1 263,31 Гкал) та тарифів, що діяли, експертом була визначена її вартість, яка склала 1816711,78 грн..

Теплова енергія у вигляді гарячої води, що була поставлена товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" товариству з обмеженою відповідальністю "Дім-сервіс 19" в період з 01.11.2016 до 01.04.2017 по показникам об`єму, кількості та якості не відповідає умовам договору № 450475, законодавству України та іншим вимогам та правилам.

Вартість поставленої теплової енергії (тієї, що відповідає) складає 1 816 711,78 грн.

Враховуючи вищезазначене місцевий господарський суд прийшов до висновку про те, що документально доведено виконання позивачем свого обов`язку щодо обсягу поставленої теплової енергії як якісної товарної продукції, що відповідає температурному графіку, тільки на суму 1 816 711,78 грн. Теплова енергія на суму 4 190 423,44 грн, яка поставлена за Договором, не відповідає критерію якості.

Як вже зазначалось вище, звертаючись із апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції скаржник зазначав, що в порушення ст. 41 ГПК України (в редакцій чинній на момент прийняття ухвали місцевим господарським судом) суд першої інстанції (ухвала від 18.09.2017) призначив судову експертизи без визначення кола питань, надаючи висновок експерт незаконно сам собі визначив коло питань, на які надав відповіді, чому суд не надав жодної оцінки, проте такий висновок як неналежний доказ взяв до уваги. Крім цього, місцевим судом помилково визначено вид експертизи як будівельно-технічна, хоча питання, які досліджувалось експертом не входять до кола питань, що встановлюються такою експертизою. Згідно висновку експерта № 38/17 експертом проводилась судово-економічна експертиза, а не будівельно-технічна, яку було призначено ухвалою суду від 18.09.2017. Разом з тим, судом не взято до уваги, що цей висновок є необґрунтованим та не відповідає іншим матеріалам справи, адже при проведенні експертизи початково взято недостовірні дані, які й було покладено в основу такого висновку.

В процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем було заявлено клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи.

Заявлене позивачем суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судової експертизи обґрунтовано необхідністю спеціальних знань, зокрема, для встановлення обсягу поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача та в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку, а також документального підтвердження обсягу та вартості поставленої позивачем теплової енергії за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017, та з огляду на це визначення розміру заборгованості відповідача перед позивачем за цей період.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 призначено у справі № 910/8049/17 комплексну судову технічно-економічну експертизу, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, будинок 6, ідентифікаційний код 02883096).

На вирішення експертів поставити наступне питання:

1) Чи відповідала поставлена позивачем відповідачу теплова енергія у вигляді гарячої води в період листопад 2016 - березень 2017 тій якості, яка передбачена Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016, та температурним графіком роботи теплових мереж ПАТ «Київенерго» на 2016/2017, затвердженим генеральним директором ПАТ «Київенерго» та погодженим заступником голови Київської міської державної адміністрації.

2) Чи визначено позивачем обсяг поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 .

3) Чи визначено позивачем обсяг поставленої теплової енергії в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

4) В якому обсязі та вартості підтверджуються документально обсяги поставленої позивачем теплової енергії відповідачу за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017.

5) Який розмір заборгованості відповідача перед позивачем за поставлену теплову енергію в період листопад 2016 - березень 2017 за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

За результатами проведення комплексної будівельно -технічної та судово -економічної експертизи було отримано висновок експертів №20813/18-72/6500/21-72/6501/6502/21-71 (т. 4, а.с. 36-).

В результаті проведеної експертизи, експерти дійшли до наступних висновків:

1. Поставлена позивачем відповідачу теплова енергія у вигляді гарячої води в період листопад 2016-березень 2017 тій якості, яка передбачена, Договором на постачання теплової енергії №450475 від 11.11.2016, та температурним графіком роботи теплових мереж ПАТ «Київенерго» на 2016/2017, затвердженим генеральним директором ПАТ «Київенерго» та погодженим заступником голови Київської міської державної адміністрації:

- не відповідала в частині температурних параметрів теплоносія щодо дотримання режиму ±3°С від температурних графіків теплової мережі оскільки в основній масі виконано постачання теплоносія у подавальному трубопроводі більшої температури (понад З °С) ніж передбачено температурнийм графіком, окрім періоду 1.11.2016-21.11.2016 по секціях 3-4, коли постачання теплоносія у подавальному трубопроводі було меншої температури (понад З °С і ніж передбачено температурним графіком.

- відповідала кількісним параметрам теплоносія щодо неперевищення максимальних годинних теплових навантажень.

2. Відповідність визначення позивачем обсягу поставленої теплової енергії при виході з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача в період з 18.11.2016 по 21.11.2016 по вузлу обліку секції 5-6 (особистий рахунок 450477) та 23.01.2017 по вузлу обліку секції 1-2 (особистий рахунок 450476) умовам Договору на постачання теплової енергії №450475 від 11.11.2016 перевірити не видається за можливе в зв`язку з відсутністю такого розрахунку в матеріалах справи та безпосередньо в зведеній відомості параметрів, що вимірюються. За період з 21.12.2016 по 03.01.2017 по вузлу обліку секції 1-2 (особистий рахунок 450476) позивачем визначено обсяг поставленої теплової енергії за опосередкованими даними за звітній період при працездатному приладі обліку, що не відповідає умовам Договору на постачання теплової енергії №450475 від 11.11.2016 (розрахунок за умовами договору наведений в дослідницькій частині висновку).

3. За період 11.11.2016 по 16.11.2016 по секції 5-6 (особистий рахунок 450477), коли були відсутні комерційні прилади обліку, позивачем визначено обсяг поставленої теплової енергії у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії №450475 від 11.11.2016, проте, замість договірного навантаження 1,214 Гкал/год прийнято до розрахунків величину меншу за значенням 1,21 Гкал/год (розрахунок за умовами договору наведений в дослідницькій частині висновку) із застосуванням зменшуючого коефіцієнту величиною 0,45.

4. за період листопад 2016 р- березень 2017 р. кількість спожитої теплової енергії та її вартість становить

- за даними актів приймання-передавання - кількість 4 153,9190 Гкал - 6 007 135,22 грн,

- за даними будівельно-технічного дослідження за умовами договору кількість 4 571,58029 Гкал, вартість - 3 058 801,37 грн (без урахування вартості за січень та березень 2017р.)

- за даними будівельно-технічного дослідження за умовами договору та понижуючим коефіцієнтом - кількість 4073,17671 Гкал, вартість 2 798 100,30грн (без урахування вартості за січень та березень 2017р.).

5. Встановити розмір заборгованості ТОВ «Дім Сервіс 19» перед ТОВ «Євро-Реконструкція» за поставлену теплову енергію в період листопад 2016р. - березень 2017р. за Договором на постачання теплової енергії від 11.11.2016 № 450475, не видається за можливе, оскільки з матеріалів, наданих на дослідження, не вбачається, як саме зараховувалися кошти, сплачені ТОВ «Дім Сервіс 19» на рахунок ТОВ «Євро-реконструкція.

Судом апеляційної інстанції, враховуючи вищенаведене, встановлено наступне:

- що відповідно до показників температурних параметрів теплоносія за фактом спостерігалося не дотриманням позивачем температурного режиму від температурних графіків теплової мережі;

- з матеріалів справи не вбачається, як саме зараховувалися кошти, сплачені ТОВ «Дім Сервіс 19» на рахунок ТОВ «Єврореконструкція»;

- із розрахунку суми боргу ТОВ «Єврореконструкція» за періоди з 01.01.2016 по 01.2017 сплачено коштів ТОВ «Дім Сервіс 19» на суму 2 714 100,00 грн , в т.ч. ПДВ 452 350,00 грн. ( листопад 2016- 492 767, 21 грн, грудень 2016 - 1 204 553,11 грн, січень 2017 - 1 016 779,68 грн, лютий 2017- 0,00 грн, березень 2017 - 0,00 грн). При цьому, з розрахунку слідує, ТОВ «Єврореконструкція» враховано в грудні оплати за теплову енергію, які були сплачені споживачем у листопаді 2016 та січні 2017 враховані оплати, що були сплачені у лютому - квітні 2017. Проте, ні у виписках, ні у платіжних дорученнях в призначені платежу не зазначено період, за яких було здійснено оплату за теплову енергію відповідачем.

Положеннями пункту 5.2.4 Договору № 450475 визначено, що постачальник зобов`язується підтримувати середньодобову температуру мережної води в подавальному колекторі теплоджерела за головною засувкою джерела теплової енергії з відхиленням не більше ±3°С від температурних графіків теплової мережі, які складені з урахуванням наявності палива та погоджені з органами місцевої влади.

Згідно з п. 39 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1198 (далі - Правила), споживач має право:

- отримувати інформацію від теплопостачальної організації щодо обсягу та якості постачання теплової енергії, тарифів (цін), порядку оплати, режимів споживання на умовах, визначених договором;

- перевіряти достовірність розрахунку та нарахування плати за теплову енергію, згідно з умовами договору;

- у разі порушення теплопостачальною організацією умов договору, викликати її представника для складення та підписання акта, у якому зазначаються строки, види порушень тощо.

Відповідно до п. 36 Правил, теплопостачальна організація зобов`язується:

- забезпечувати протягом обумовленого в договорі часу безперервне постачання теплової енергії (за винятком нормативно-встановлених перерв), підтримувати параметри теплоносія, що подається з колекторів джерела теплової енергії, на вході в теплову мережу споживача теплової енергії відповідно до температурного графіка теплової мережі, не допускаючи відхилення параметрів, визначених договором;

- надавати споживачеві інформацію про обсяги та якість постачання теплової енергії, тарифи (ціни), порядок оплати, методики і нормативи розрахунку, режими споживання на умовах визначених договором.

Відповідно до п. 5.4.1 наказу Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14.02.2007, постачальники теплової енергії незалежно від їхньої відомчої належності та форм власності відповідають за забезпечення споживачів тепловою енергією нормативної якості, відповідно до договірних обов`язків з дотримання установлених режимів постачання за умови додержання споживачами належного технічного стану тепловикористовувальних установок та внутрішніх) теплових мереж.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що як висновком експертів від 26.02.2021 та висновком експертизи від 31.10.2017 було встановлено, що поставлена позивачем відповідачу теплова енергія у вигляді гарячої води в період листопад 2016 - березень 2017 не відповідала тій якості, яка передбачена Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 та температурним графіком роботи теплових мереж ПАТ «Київенерго» на 2016/2017 роки, а саме - не відповідала якості в частині температурних параметрів теплоносія щодо дотримання режиму ±3°С від температурних графіків теплової мережі, оскільки в основній масі виконано постачання теплоносія у подавальному трубопроводі більшої температури (понад З °С) ніж це передбачено температурним графіком, окрім періоду 01.11.2016-21.11.2016 по секціям 3-4, коли постачання теплоносія у подавальному трубопроводі було меншої температури (понад З °С) ніж передбачено температурним графіком.

Відтак, висновками двох проведених експертиз встановлено, що позивач поставляв відповідачу товарну продукцію неналежної якості, що підтверджує неможливість використання відповідачем ТОВ «ДІМ-СЕРВІС 19» даної продукції - теплової енергії у гарячій воді для подальшого цільового її використання - забезпечення централізованого опалення житлових будинків та забезпечення нормативного температурного режиму в житлових приміщеннях.

При цьому, місцевим господарським судом правомірно було зазначено про те, що теплова енергія є товарною продукцією, договір енергопостачання є різновидом договору купівлі-продажу, про що свідчать положення Закону України "Про теплопостачання" (ч. 4 ст. 19), відповідно до яких теплова енергія постачається згідно з договором купівлі-продажу. Отже, правовідносини за договором теплопостачання також регулюються нормами такого інституту зобов`язального права, як купівлі-продаж.

Правові наслідки передання товару неналежної якості визначені ст. 678 ЦК України, яка їх розмежовує в залежності від стану порушення вимог щодо якості. Недоліки, які не можна усунути, ця норма кваліфікує як істотне порушення щодо якості товару. В спірній ситуації суд вважає, що має місце саме неможливість усунення недоліків щодо якості, оскільки придбання теплової енергії як товару мало на меті задоволення потреб з центрального опалення у період, який вже минув. Одним із правових наслідків такого істотного порушення є право покупця відмовитись від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми (п. 1 ч. 2 ст. 678 ЦК України).

Таким чином, враховуючи те, що ні закон, ні Договір не покладають на відповідача обов`язок оплати неякісного товару, а, в разі його оплати, закон надає можливість покупцю вимагати повернення сплаченої суми, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції шодо відсутність у відповідача обов`язку здійснювати оплату теплової енергії, поставленої за Договором у 2016-2017 роках, яка не відповідала критерію якості.

Отже, виходячи з того, що заявлений позивачем борг у розмірі 3293035,22 грн є складовою поставленої за Договором у 2016-2017 роках теплової енергії, що не відповідала критерію якості, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Матеріли справи свідчать та встановлено у висновку від 26.02.2021 року підтверджено, що ТОВ «ДІМ-СЕРВІС 19» в період з 01.11.2016 по 01.05.2017 року сплатило на рахунок ТОВ «Євро-Реконструкція» в якості розрахунків по Договору №450475 грошові кошти в сумі 2 714 100,00 грн, в т.ч. ПДВ 452 350,00 грн.

Водночас, висновком експерта № 38/17 від 31.10.2017 визначено, що в період з 01.11.2016 по 01.04.2017 ропозивачем ТОВ «Євро-Реконструкція» було поставлено товарну продукцію (теплову енергію в гарячій воді для потреб опалення) в якості, що відповідає вимогам Договору № 450475, Правилам технічної експлуатації теплових установок та мереж, та вимогам чинного законодавства, лише в обсязі 1263,31 Гкал на суму 1 816 711,78 грн.

Враховуючи вищезазначене висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог є обґрунтованими.

З огляду, на відсутність обов`язку щодо сплати боргу також свідчить про необґрунтованість вимог про стягнення 191755,16 грн інфляційних, 39927,30 грн 3% річних та 372654,82 грн пені, які є похідними від вимоги про стягнення боргу.

Доводи ТОВ "Євро-реконструкція",викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції було належним чином оцінено всі аргументи учасників справи.

Інші твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 904/8049/17, а відтак у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі «Трофимчук проти України» №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

За таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволення позовних вимог, у зв`язку з їх недоведеністю та необґрунтованістю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 та, відповідно, апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 4 статті 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Положеннями статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового зору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно частини 3 статті 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Як встановлено та зазначено вище, експертиза у справі призначалась за клопотанням позивача та стосувалась встановлення обсягу поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача та в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку, а також документального підтвердження обсягу та вартості поставленої позивачем теплової енергії за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017.

Відтак, оскільки у задоволенні позовних вимог відмовлено, то відсутні підстави покладення на відповідача витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

Розподіл судових витрат

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі №910/8049/17 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Справу №910/8049/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано судом - 15.06.2021.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді А.І. Тищенко

І.А. Іоннікова