Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/1214/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

секретар судового засідання: Сенькіна Л.А.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Пономаренко В.В. - адвокат, ордер серії КС № 739664 від 29.09.2020;

від відповідача за первісним позовом: Приведьон В.М. - адвокат, довіреність № 08/15078 від 23.12.2020.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго",

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича

про стягнення 159716,56 грн.

Позивач звернувся до суду з первісним позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту №024341 про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування позивачу оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що акт №024341 про порушення ПРРЕЕ, який оформлений протоколом №16 від 15.09.2020, містить припущення, що споживачем було встановлено пристрій (частковий перетворювач) на прилад обліку електроенергії. Разом з тим в акті, зазначено, що під час контрольного огляду виявити дане порушення не можливо, оскільки пристрій (частковий перетворювач) має переносний і зйомний характер. Такий акт, на думку позивача, не відповідає нормам ПРРЕЕ. Крім цього, свої доводи позивач підтверджує висновком експерта №9534 від 14.07.2020.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

09.11.2020 до суду надійшов відзив АТ "Житомиробленерго" (відповідач за первісним позовом) на позовну заяву, відповідно до якого просив відмовити в задоволенні позову. Так, в даному відзиві зазначено, що попередньо, 15.09.2020 позивач відмовився надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ, а тому відповідачем складено акт про не допуск. В подальшому, для участі у даній перевірці було залучено фахівців Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот (фахівці). 5.03.2020 фахівцями здійснено фіксацію роботи незаконно діючого радіоелектронного засобу (далі - РЕЗ) незаконно діючого пристрою (далі - НДП) з відповідними характеристиками, поза огорожею території, яка належать ФОП Корчинському О.А., та складено протокол від 05.03.2020 №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, випромінювального пристрою (НДП) (Протокол №18-192). Лише після цього, відповідачем за участю позивача, складено акт про порушення ПРРЕЕ №024341, в якому зафіксовано порушення позивачем п.п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, та встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АRPЗ.1000.М.11 заводський №9053657 (Лічильник) радіочастотним випромінюванням радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії, тобто пристрій блокує нормальну роботу лічильника з накопичування показів при споживанні електричної енергії та зупиняє його. Таким чином електрична енергія недообліковується. 15.09.2020 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ГІРРЕЕ та складено протокол №16, в якому зазначено, відповідно до якого здійснено нарахування за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення в сумі 159716,56 грн.

09.11.2020 від АТ "Житомиробленерго" до суду надійшла зустрічна позовна заява, відповідно до якої відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) просить стягнути з ФОП Корчинського О.А. 159716,56 грн. збитків за необліковану електричну енергію.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.11.2020 зустрічний позов Акціонерного товариства "Житомиробленерго" за вх. № 1441/20 про стягнення з Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича нараховані по акту про порушення ПРРЕЕ збитки у сумі 159716,56 грн., прийнято для спільного розгляду з первісним позовом.

30.11.2020 до суду надійшов відзив ФОП Корчинського О.А. на зустрічну позовну заяву, згідно якого останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В даному відзиві ФОП Корчинський О.А. відзначив, що відповідач за первісним позовом не отримував відмови в наданні доступу до об`єкту. Фіксація порушення розпочата о 6:30 год., тоді як робочий час розпочинається лише з 08:00 год. Саме в цей час працівникам АТ "Житомиробленерго" було надано доступ до об`єкту. Водночас позивач за первісним позовом наполягав на тому, що дія будь-якого приладу радіочастотного випромінювання є недоведеною та носять характер припущень.

18.12.2020 до суду від АТ "Житомиробленерго" подано заперечення на відзив по зустрічному позову, відповідно до змісту якого відповідач по первісному позову наполягав на тому, що у комісії були підстав вважати, що підприємство ФОП Корчинський О.А. працює, оскільки було чути специфічний шум, що виникає в результаті роботи електротехнічного устаткування, тому було запропоновано надати доступ до об`єкту, в результаті чого отримано відмову. Правила внутрішнього розпорядку, де встановлено тривалість робочого часу, є формальними. Після 8:00 год., коли з`явився ФОП Корчинський О.А. прибори фахівців УДЦР припинили фіксування радіочастотного випромінювання. Використання приладів радіочастотного випромінювання, на думку відповідача у первісному позові, є доведеним протоколом УДЦР від 05.03.2020 №18-192 та висновком експертизи від 17.07.2020 №9534.

Також 18.12.2020 до суду відповідачем у первісному позові подано суду заперечення на відповідь на відзив по первісному позову.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.01.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу №906/1214/20 до судового розгляду по суті.

В послідуючому 26.01.2021 АТ "Житомиробленерго" подано пояснення, відповідно до яких зазначено, що нарахування суми недоврахованої електричної енергії по акту від 05.03.2020 №024341 проведено відповідно до формули 4 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Представник позивача по первісному позову просив задовольнити його позовні вимоги, а в задоволенні зустрічного - відмовити.

Представник відповідача по первісному позову просив задовольнити вимоги зустрічного позову, а в задоволенні первісного - відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, -

ВСТАНОВИВ:

29.08.2013 між ВАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (перейменоване - АТ "Житомиробленерго") (постачальник, відповідач за первісним позовом) та ФОП Корчинським Олексієм Анатолійовичем (споживач, позивач за первісним позовом) укладено договір № 1069 про постачання електричної енергії (а.с.9-18), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами (п. 1 договору).

Згідно п.2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 2.2.6. договору передбачено, що споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний допуск працівника постачальника за пред`явленням службового посвідчення до систем та приладів обліку і приладів контролю потужності та якості електроенергії (в тому числі до засобів обліку субспоживачів), а також для контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживанняелектроенергіїї умовам розрахунків за цим договором.

Крім того, право доступу постачальника до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії споживача для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії гарантує п.3.1.5 договору.

Відповідно до п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов визначених Методикою.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 10.1. договору)

Сторонами у справі погоджено однолінійну схему електропостачання об`єкту - цех по обробці каменю (с. Старосільці, вул. Житомирська, 14/11) (а.с. 19).

Згідно додатку 1 АТ "Житомиробленерго" та ФОП Корчинський О.А. погоджено обсяги постачання електричної енергії (а.с. 23).

У додатку 3.1 договору позивачем та відповідачем визначено перелік об`єктів, що живляться електроенергією від мереж енергосистеми.

У додатку 8.2 до договору сторонами складено та підписано акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідності сторін.

Відповідно до додатку 11.2 до договору узгоджено сторонами розрахунок технологічних втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання споживача.

17.06.2020 між АТ "Житомиробленерго" (оператор системи/відповідач за первісним позовом) та ФОП Корчинський Олексій Анатолійович (споживач/позивач за первісним позовом) укладено договір №1069 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (а.с. 25-29).

Цей договір укладено сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання. Умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Згідно п. 2 договору оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Як наполягає відповідач за первісним позовом, 5.03.2020 представниками AT "Житомиробленерго", здійснено технічну перевірку вузла обліку ФОП Корчинський О.А. за адресою: АДРЕСА_1 . У зв`язку з відмовою позивача за первісним позовом надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ, представниками АТ "Житомиробленерго" 05.03.2020 о 07:30 год. складено акт про не допуск за підписами дох інспекторів та заступника начальника РЕМ (а.с. 105).

05.03.2020 фахівцями Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) та складено відповідний протокол №18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) (протокол №18-191) (а.с. 71), в якому зазначено, що за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с. Старосільці зафіксовано роботу радіовипромінювального пристрою (НДП) з частотою випромінювання 545,587 МГц. Дані про власника НДП або реєстрацію РЕЗ у минулому - відсутні.

В цей же день, 05.03.2020 представниками енергопостачальника у складі: Ковальчука С.В. старшого інспектора ВРРЕЕМ, Невмержицького М.М. начальника ВРРЕЕМ, Щербаня Г.А. старшого інспектора ІАВ, Мондичем Ю.В. інспектором РЕМ проведена перевірка дотримання споживачем - ФОП Корчинським А.І. Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: с. Старосільці, Коростишівського району Житомирської області.

За результатами перевірки складено акт про порушення №024341 від 05.03.2020 (а.с. 42-43), в якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с.Старосільці Коростишівського району порушив п.5.5.13 пп.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При ввімкненому стані даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

Акт про порушення №024341 від 05.03.2020 складений за участю представника споживача (позивача за первісним позовом) та підписаний як представниками перевіряючої організації, так і споживача з отриманням останнім копії акту; в графі зауваження до складено акта споживач зазначив, що з актом не згодний, працівниками РЕС не виявлено жодних пристроїв, які перешкоджають обліку електроенергії. Також в п. 10 акта про порушення №024341 міститься інформація про розгляд акту про порушення буде проводитись засідання 16.04.2020 об 11:00 за вказаною адресою.

До акту про порушення додаються: фотофіксація, відеофіксація, сейф-пакет з лічильником в середині, протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП).

В графі акту №024341 від 05.03.2020 "додаткові відомості" вказано, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і з`ємний характер, також на лицьовій стороні даного вилученого електролічильника явні ознаки, царапини.

14.07.2020 Незалежний інститут судових експертиз складено експертний висновок №9534 від 14.07.2020 (а.с. 51-68), відповідно до якого надані наступні висновки:

1. Робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на робочу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання.

2. Будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВИ (НДП) від 05,03.2020р. та спектрограмі па прилад обліку електричної енергії тину NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, відсутні, оскільки конструктивне виконання даного лічильника не передбачає встановлення вбудованого датчика електромагнітного випромінювання.

3. Пристрій, який має характеристики, вказані у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі, може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 та при роботі такого пристрою може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем.

4. Вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020р. та спектрограмі на приладу обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, може відбуватися у вигляді блокування його нормальної роботи.

5. Основні параметри випромінювання пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної, оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі: частота сигналу: 545,176МГц; виміряний рівень сигналу: - 55,72дБм.

6. Прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 не обладнаний вбудованим датчиком, який фіксує зовнішній радіочастотний вплив пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020р. та спектрограмі: (у позначенні типу лічильника відсутнє позначення виконання (С) - наявність вбудованого датчика електромагнітного випромінювання).

15.09.2020 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Коростишівського РЕМ, на якій розглядався акт про порушення №024341 від 05.03.2020 та прийнято рішення, оформлене протоколом №16 про нарахування ФОП Корчинському А.І. вартості необлікованої електричної енергії за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0,6 визначено обсяг необлікованої електричної енергії на суму 159716,56 грн. та витрат пов`язаних з проведенням експертизи на суму 12376,00гр (а.с. 74).

15.09.2020 Коростишівський РЕМ за вих. №10 направив на адресу ФОП Корчинського А.І. претензію з проханням відшкодувати завдані збитки (за необліковану електроенергію) по акту порушення ПРРЕЕ №024341 від 05.03.2020 на суму 159716,56 грн. до претензії АТ "Житомиробленерго" додано рахунок на відшкодування завданих збитків №7740 від 15.09.2020 (а.с. 76) та рахунок на відшкодування витрат пов`язаних з проведенням експертизи №3 від 15.09.2020 (а.с. 77).

Позивач за первісним позовом, вважаючи акт про порушення №024341 від 05.03.2020 та рішення, оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування вартості необлікованої електричної енергії таким, що ґрунтується на припущеннях, звернувся до суду з первісним позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформлене протоколом №16 від 15.09.2020.

Відповідач за первісним позовом, вважаючи свої дії такими, що відповідають законодавству, в свою чергу звернувся до суду з зустрічним позовом про стягнення вартості не облікованої електричної енергії в сумі 159716,56 грн.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників процесу, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання згідно із ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України, ст. 174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору та інших правочинів.

Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За приписом ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Крім того, правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Кодекс системи розподілу, затверджений Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018 (надалі - КСР) та Кодекс комерційного обліку, затверджений Постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018 (надалі - ККО) зі змінами.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018 передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови..

Згідно п.5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право:

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (п.п. 3);

- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (п.п.12);

- на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача, основного споживача, електропостачальника, власника мереж, оператора малої системи розподілу, суміжного оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку (п.п.14).

Відповідно до п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:

- сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів (п.п.2);

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (п.п.4);

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (п.п.5);

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (п.п.6);

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів (п.п.22).

Згідно п. 1.1.2 ПРРЕЕ контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів впливу електричного/електромагнітного полей, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення поза облікових підключень.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

За п.8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Згідно з наданим до матеріалів справи позивачем за первісним позовом листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.04.2020 №38/113, сектор НКРЕКП розглянувши звернення ФОП Корчинський О.А., дійшла висновку про те, що проведення експертного дослідження самого лічильника електричної енергії є недоцільним та підтвердити факт втручання споживачем у роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням неможливо. Враховуючи зазначене, АТ "Житомиробленерго" не має підстав для застосування положень глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту №024341.

Також, слід звернути увагу на те, що при проведенні інструментального та органолептичного дослідження судовий експерт використовував РЕЗ з найближчим значенням частоти вихідного сигналу (546,033 МГц) встановив експериментальним шляхом, що при розміщенні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстані приблизно 3-6 см від лицьової частини прозорої кришки лічильника, відбувався високочастотний вплив на процес обліку спожитої електроенергії зазначеним пристроєм (облік споживання повністю припинявся на протязі всього періоду високочастотного впливу). Облік спожитої електроенергії відновлювався лише при віддаленні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстань більше 9см через певний час при роботі пристрою.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що вплив РЕЗ за лічильник електричної енергії за наведених обставин є досить умовним, проте жодним достатнім та належним доказом не доведено.

Разом з тим, суд проаналізувавши відомості, зафіксовані в протоколі №18-191 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020 та подану суду спектрограму параметрів випромінювання, дійшов висновку, що останні не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме ФОП Корчинським О.А.

Також, судом критично оцінюється акт про недопуск від 05.03.2020, відповідно до якого позивач за первісним позовом відмовився надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ. Даний акт складено о 07:30 год. разом з тим, суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 19 Правил внутрішнього трудового розпорядку "ФОП Корчинський О.А.." час початку роботи підприємства розпочинається о 08:00 год. Посилання відповідача за первісним позовом, що звуки, зафіксовані на відеозаписі підтверджують те, що підприємство працювало ґрунтується лише на припущеннях, тому не приймається судом до уваги.

Посилання позивача за зустрічним позовом на висновки Верховного Суду, які викладено у постанові від 14.03.2019 у справі №904/1855/18 з аналогічними правовідносинами, суд вважає необґрунтованими зважаючи на наступне.

Зі змісту вищенаведеної постанови Верховного Суду вбачається, що зазначений судовий акт містить посилання на Закон України "Про електроенергетику" №575/97-ВР від 16.10.1997р. (втратив чинність 01.07.2019р.), Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (втратили чинність 11.06.2018р.) та Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджену постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. (втратила чинність 27.07.2019).

Отже, правовідносини, які виникли між сторонами у справі №904/1855/18, регулювалися нормативно-правовими актами, які на час виникнення правовідносин у даній справі втратили свою чинність.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновків, що відповідачем за первісним позовом не доведено факту встановлення незаконно діючого пристрою (РЕЗ) та втручання ФОП Корчинського А.І. в роботу засобів вимірювальної техніки, відтак недоведеною є й наявність порушення з боку позивача в електроенергетиці, передбаченого п.п. 5.5.13. ПРРЕЕ. Тому суд вважає, що вимоги первісного позову про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському О.А. вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн. є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню. В задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення з ФОП Корчинського А.І. 159716,56 грн. збитків та 12376,00 грн. витрат пов`язаних з проведенням експертизи суд відмовляє.

Судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача за первісним позовом.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування позивачу оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, ід. код 22048622)

- на користь Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича ( АДРЕСА_2 , ід. номер НОМЕР_1 ) 2197,00 грн. сплаченого судового збору.

4. В задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича про стягнення 159716,56 грн. відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.06.21

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2, 3 - сторонам (рек.)

та на ел. пошту: