ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року Справа № 906/1117/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Кучерук М.Г. - адвокат, Шахрай О.А. - представник за довіреністю

відповідача: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 11.03.2021 суддею Машевською О.П. у м.Житомирі, у справі № 906/1117/20

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради

про стягнення 127093,55 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.03.21р. у справі № 906/1117/20 позивачу - Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" у позові до Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про стягнення 127093,55 грн відмовлено.

2. Короткий зміст процесуального рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" не обґрунтовано позов в частині виявленого 24.04.2020 порушення, за яке проведено нарахування об`єму природного газу за період з 01.04.2020 по 24.04.2020 на суму 127093,55 грн із застосуванням невідповідних приписів Кодексу ГРМ.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції позивач (апелянт) - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" - звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.03.2021 у справі № 906/1117/20. Просив його скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задоволити у повному обсязі із покладенням на відповідача судових витрат.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення, неправильно застосував норми матеріального права; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та поклав в основу рішення висновки, які не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи та в свою чергу призвело до порушення прав позивача, відтак апелянт вважає, що рішення незаконне та необґрунтоване.

3.3. Зазначає, що судом першої інстанції дійшов неправильного застосування норм Кодексу газорозподільних систем.

3.4. Як було встановлено судом першої інстанції, споживачем було встановлено комплекс вимірювальний роторний КВР - 1.01.0-65 заводський № 00914.

3.5. Настановою щодо експлуатування лічильник газовий роторного типу з вбудованим пристроєм перетворювання об`єму Комплекс КВР, призначені для вимірювання об`єму за робочих умов природного газу та інших неагресивних сухих газів (густиною не менше 0,67 кг/м3) за допомогою лічильника газу роторного типу, а також вимірювання температури та тиску з метою подальшого перерахунку виміряного об`єму до стандартних умов за допомогою пристрою перетворення об`єму (надалі - Комплекс КВР). Отже, предметом спору є вузол обліку газу (ВОГ), а саме - Комплекс КВР.

3.6. Суд першої інстанції залишив поза увагою обставину, а саме: Комісією АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, було прийнято рішення у зв`язку з позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ, а не з пошкодженням цілісності пломби держповірника.

3.7. Комплекс КВР було визнано непридатним до експлуатації, що підтверджується Довідкою № 088 11-05/20 від 02 червня 2020 року про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки: комплекс вимірювальний КВР-1.01 заводський номер 00914 виданою Державним підприємством "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".

3.8. До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

3.9. Оператором ГРМ було виявлено порушення зазначене вище, що передбачено положеннями п.п. 1 п. 3 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРС.

3.10. З урахуванням положень гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС на місці виявлення порушення було складено Акт про порушення № ЖЖ-1.2-67 від 02.06.2020 із визначенням виду порушення передбаченого положеннями п.п.1 п. 3 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРС.

3.11. З урахуванням положень Кодексу ГРС, при встановленні непридатності лічильника покладається обов`язок оплати вартості донарахованого об`єму природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, що було і здійснено Оператором ГРМ.

3.12. Суд безпідставно прийшов до висновку, що на засіданні Комісії АТ "Житомиргаз" мало розглядатися порушення, яке було виявлено 24.04.2020. При цьому, суд не врахував, що у вказану дату жодного Акта про порушення не було складено, при цьому норма пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС унормовує перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування природного газу споживачу застосовується за наявності акта про порушення.

3.13. Отже, Комісія АТ "Житомиргаз" розглянула оформлений акт про порушення № 1.2-67 від 02.06.2020, в якому було зафіксовано позаштатний режим роботу ВОГ (лічильника газу та коректора), що підтверджувалося Довідкою про непридатність ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", з урахуванням порядку ініціювання позачергової повірки вузлів обліку.

3.14. На засіданні Комісії АТ "Житомиргаз" було надано оцінку всім складеним документам відносно споживача. Комісією АТ "Житомиргаз" перевірено матеріали та отримано додаткові пояснення, в тому числі, щодо виявленого пошкодження тавра держповірника. Оскільки, представниками Оператором ГРМ було встановлено підозра на часткове пошкодження повірочного тавра та відповідно вчинено ініціювання проведення відповідних заходів на забезпечення проведення експертизи ВОГ для підтвердження або спростування підозри щодо вчиненого правопорушення на ринку природного газу, подальше проведення повірки ВОГ, з метою дотримання вимог чинного законодавства та настанови з експлуатації Комплексу КВР, з урахуванням не проведення дій щодо складання акта про порушення, Комісією АТ "Житомиргаз" було задоволено Акт про порушення № 1.2-67 від 02.06.2020, за яким встановлено вид порушення: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

3.15. Оскільки було виявлено та встановлено порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, а саме позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, відсутність складеного акта про порушення за іншим видом - пошкодження пломби, що мало суто формальний характер та відповідно до розділу XI глави 2 Кодексу ГРС не тягло наслідків здійснення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу.

3.16. Зазначене унормовується із положеннями пункту 11 розділу XI Кодексу ГРС, який визначає, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

3.17. Так, підставою для проведення нарахувань, відповідно, застосовано положення п.п. 1 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРС.

3.18. У разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: 1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

3.19. Законодавець визначив підстави проведення перерахунку, у разі виявленого порушення, яке зафіксовано у відповідному Акті про порушення та відносно якого прийнято рішення уповноваженим органом.

3.20. Суд безпідставно пов`язав необхідність прийняття рішення Комісією АТ "Житомиргаз" із подіями, які розпочиналися 24.04.2020, а не із складеним Актом про порушення №ЖЖ-1.2-67 від 02.06.2020.

3.21. Вважає, що суд безпідставно прийшов до помилкового висновку щодо відсутності обґрунтованості прийняття рішення Комісією АТ «Житомиргаз» для проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу за виявленого та зафіксованого виду порушення - позаштатний режим роботи ВОГ.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Від відповідача - Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради 05.05.2021 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 11.03.2021 у справі № 906/1117/20 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.2. Від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшли заперечення на відзив.

4.3. Заявлене клопотання у позовній заяві представником позивача (апелянта) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, підтримане у судовому засіданні 24.05.2021, задоволене ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2021.

4.4. В судове засідання представник відповідача не з`явився.

4.5. Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній, просив апеляційну скаргу задоволити.

4.6. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.03.2021 у справі № 906/1117/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про ринок природного газу";

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, зареєстрований в Міністерстві юстиції України за № 1379/27824 06.11.2015 (далі по тексту постанови також - Кодекс ГРС);

Правила безпеки систем газопостачання України, затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 15.05.2015 року № 285;

Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014;

Про затвердження Типового договору розподілу природного газу - постанова НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829) із подальшими змінами;

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої згідно з Постановою НКРЕКП від 29.06.2017 № 847, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надає послуги з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищенського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває в експлуатації АТ "Житомиргаз" (надалі у тексті - АТ "Житомиргаз").

7.3. Заявою-приєднання № 09420Z9JLFAT016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" приєдналось до його умов з такими нижченаведеними персоніфікованими даними: назва, опис, адреса об`єкта та параметри вузла обліку визначені у додатку 4 до договору розподілу природного газу "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" (надалі у тексті - договір розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016, додаток № 4 до договору розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016, Комунальне підприємство) ( а. с.12).

7.3.1. Згідно додатку № 4 до договору розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016р. по вул. Степана Бандери, 18 Комунальне підприємство має встановлений для комерційного обліку природного газу лічильник газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 та газоспоживаюче обладнання "Модуль нагріву Укрінтерм МН 120 "Бернард" в кількості 6 одиниць з номінальними витратами природного газу на одиниц. ГСО, м.куб/год - 12,55 з 24 годинним режимом роботи на добу (а.с. 13).

7.4. 24 квітня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" складено акт обстеження № 22102б про те, що на даховій котельні по вулиці Степана Бандери, 18 проведено контрольний огляд автоматизованої системи обліку газу та виявлено факт пошкодження пломби на комплексі вимірювальному роторному КВР/1.01.G-65 заводський № 00914, а саме: пошкодження відбитка повірочного тавра (фото додається);

7.4.1. В результаті ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ (п.1гл. 10 розділ 10 постанова від 30.09.2015 № 2494);

7.4.2. Споживання газу не проводиться;

7.4.3. Складений протокол щодо направлення ЗВТ/пломби на експертизу № 22102/П від 24.04.2020; після зняття ЗВТ/пломби - КВР/1.01, на якому встановлений відбиток повірочного тавра в присутності споживача ЗВТ запаковано в пакет з поліетилену, який опломбовано пломбою АТ "Житомиргаз" - R28783965 (а. с. 14).

7.4.4. 24 квітня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол № 22102/П щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на експертизу , у якому зафіксовано, що на експертизу направляється КВР-1.01-80-0.65-0.2-В3-О у зв`язку із встановленням факту пошкодження пломби держповірника, за відсутності факту пошкодження пломб Оператора ГРМ та механічних пошкоджень лічильника та без проведення перевірки роботи лічильника на мінімальну витрату та на підвищений шум. Додатково зафіксовано факт наявності у споживача паспортів на ЗВТ та що КВР-1.01 № 00914 демонтовано для проведення експертизи пломб (а.с. 16).

7.4.5. 24 квітня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу газорозподільного пункту, згідно з яким представниками АТ "Житомиргаз" о 10:50 год. на даховій котельні по вул. Степана Бандери, 18 у зв`язку із закінченням опалювального сезону припинено газопостачання та опломбовано кран середнього тиску перед ШРП шляхом пломбування пломбою R 26869199 (а.с. 17).

7.4.6. 28 квітня 2020 року комісією АТ "Житомиргаз" проведено експертизу лічильника газу типу КВР-1.01 G-65 зав. № 00914, який знятий відповідно до акта від 24.04.2020 № 22102б, результати якої оформлені актом № 3496, згідно з яким за результатами зовнішнього огляду лічильника газу експертизою встановлено відсутність механічних пошкоджень лічильника та його відлікового механізму, однак встановлено часткове пошкодження повірочного тавра. Складено протокол № 1 від 28.04.2020 щодо направлення лічильника на позачергову повірку (а.с.18).

7.4.7. Згідно з протоколом № 1 від 28.04.2020 щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на позачергову повірку направляється лічильник КВР-1.01 № 00914, повірений 28.05.2019 з частково пошкодженою пломбою держповірника (а с. 72).

7.4.8. 02 червня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" у присутності представника Комунального підприємства складено акт обстеження № 160048б, згідно з яким у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) проведена позачергова повірка вимірювального комплексу КВР-1.01 № 914 у два етапи: перший етап включав перевірку каналів вимірювання t,P та коефіцієнта корекції, про що складено відповідний протокол; другий етап включав визначення метрологічної похибки лічильника на різних режимах витрати, про що складено відповідних протокол та оформлено довідку про непридатність № 088 від 02.06.2020 (а с.21).

7.4.9. У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 088 11-05/20 від 02.06.2020 року зафіксовано, що комплекс вимірювання КВР-1.01 заводський № 00914 не відповідає вимогам ГРИС.407368.001НЕ з підстави: похибка лічильника перевищує допустиме значення за витрати Qmin = 5,628%.

7.4.10. 02 червня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" у присутності представника Комунального підприємства складено акт про порушення № ЖЖ-1.2.- 67, згідно з яким у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) встановлено порушення п.п. 1, п.3 гл.2, розділу ХІ Кодексу ГРМ- пошкодження ЗВТ (лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується не коректно (визнано лічильник КВР-1.01 №914 непридатним за результатами позачергової повірки); на дату складання акта порушення не усунуто, лічильник потребує ремонту; за виявленими порушеннями споживачу необхідно провести ремонт ЗВТ та з`явитися на комісію АТ "Житомиргаз" для розгляду акту про порушення 25.06.2020 Представник споживача від підпису акта про порушення № ЖЖ-1.2.-67 від 02.06.2020 відмовився (а. с. 23).

7.4.11. 25 червня 2020 року комісією АТ "Житомиргаз" (протокол № 25/06-20) по об`єкту: котельня ЖТКЕ (дахова) по вул. С.Бандери, 18 прийнято рішення про задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2.- 67 від 02.06.2020, яким встановлене порушення, передбачене п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, визначено кількість природного газу у м.куб - 25207,01 за період з 01.04-20 з 07-00 год. по 24.04.20 до 10:50 год., підставою проведення перерахунку вказано пп.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та визначено загальну вартість донарахованого природного газу в сумі 127093,55грн (а.с. 26).

7.4.12. Листом № 10002.21-сл-7909-0720 АТ "Житомиргаз" надіслало Комунальному підприємству акт - розрахунок від 25.06.20р. на суму 127093,55 грн, рахунок на оплату № 60014429, який отримано останнім 13.07.2020, що підтверджується інформацією за результатами пошуку по штрихкодовому ідентифікатору Укрпошти 864 (а. с. 27-32).

7.5. У подальшому Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося з позовом до Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про стягнення вартості не облікованого об`єму природного газу на суму 127093,55 гривень.

7.5.1. На підтвердження доводів позову про застосовану ціну закупівлю природного газу та його транспортування, АТ "Житомиргаз" подано договір № 12А167-113-20 купівлі-продажу природного газу від 30.03.2020 та договір транспортування природного газу № від 04.02.2020 (а.с. 33-44).

7.5.2. В обґрунтування фактичних підстав позову АТ "Житомиргаз" доводить, що відповідно до додатку № 4 укладеного договору розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016 Комунальне підприємство має встановлене в точці комерційного обліку по вул. Степана Бандери, 18 газоспоживаюче обладнання - "Модуль нагріву Укрінтерм МН 120 "Бернард" в кількості 6 одиниць та номінальними витратами природного газу на одиниц. ГСО, м.куб/год - 12,55.

7.5.3. За наслідками проведеного контрольного огляду автоматизованої системи обліку газу за місцем встановлення комерційного ВОГ 24.04.2020 року складено акт обстеження № 22102 б від 24.04.2020 та у зв`язку з встановленням факту пошкодження пломб/ЗВТ складено протокол № 22102/П від 24.04.2020 щодо направлення ЗВТ/пломби на експертизу, яка підлягала проведенню 28.04.20 у м. Житомирі по вул. Селецькій, 33а, у зв`язку з чим одночасно демонтовано лічильник газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914.

7.5.4. За результатами проведеної експертизи складено акт № 3496 проведення експертизи лічильника газу від 28.04.20 та оскільки було встановлено наявне порушення ЗВТ, складено протокол №1 щодо направлення на позачергову повірку від 28.04.20р. лічильника газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 до ДП "Вінницястандартметрологія" або ДП "Івано-Франківськ стандартметрологія".

7.5.5. 02.06.20 у присутності представників сторін складено акт № 160048б обстеження, яким зафіксовано проведення позачергової повірки вимірювального комплексу - лічильника газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914.

7.5.6. Окрім того, ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 088 11-05/20 від 02.06.20 щодо зазначеного лічильнику природного газу.

7.5.7. Того ж дня на підставі п.п. 1-2 та п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, представником АТ "Житомиргаз" складено акт про порушення № ЖЖ-1.2-67 про визнання лічильника газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 непридатним та передано останній на розгляд комісії з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу.

7.6. Для розгляду акту про порушення відбулося засідання комісії АТ "Житомиргаз"

7.6.1. Рішенням комісії АТ "Житомиргаз" від 25.06.20р. задоволено акт про порушення № ЖЖ-1.2-67 від 02.06.20, визначено об`єм не облікованого природного газу відповідно до п.п. 1 п.4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та на його підставі складено акт - розрахунок, що містить відомості, окрім донарахованого об`єму природного газу, його вартість за цінами закупівлі природного газу АТ "Житомиргаз", період нарахування з 07:00 год. 01.04.20 по 10:50 24.04.20, показник номінальної потужності модуля нагріву Укрінтерм МН 120 "Бернард" (108 кВт) -12,66 м куб. на год. у кількості шести штук.

7.6.2. При розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу АТ "Житомиргаз" враховано суми: 4,893 тис. грн (з ПДВ) за 1 м.куб + 0,148992 грн (з ПДВ) послуги транспортування, що загалом становить 5,042 грн разом з ПДВ за 1 м.куб природного газу.

7.6.3. З урахуванням фактичного споживання 1750,39 м.куб, загальна кількість спожитого газу Комунальним підприємством у період до стягнення становить 26957,4 - 1750,39 = 25207,01 м.куб. Сума до стягнення складає 127093,55 грн (25207,01 м.куб х 5,042 грн).

7.6.4. З дотриманням вимог п.12 ст. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ на адресу Комунального підприємства направлено лист № 10002.21-сл-7909-0720 з актом - розрахунком від 25.06.2020 на суму 127093,55 грн, рахунком на оплату № 60014429, який отримано останнім, що підтверджується інформацією за результатами пошуку по штрихкодовому ідентифікатору Укрпошти 864.

7.6.5. Станом на 10.09.20 вимога АТ "Житомиргаз" про сплату заборгованості залишена Комунальним підприємством без задоволення.

7.7. Вважаючи, що його право порушено, АТ "Житомиргаз" звернувся до Господарського суду Житомирської області про стягнення із відповідача донарахованої вартості донарахованого об`єму природного газу.

7.8. За результатами розгляду позовної заяви, у позові Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відмовлено.

7.9. Підстави відмови у задоволенні позову апеляційним господарським судом наведені у пункті 2.1. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, врахування доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника сторони, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення з прийняттям нового рішення, виходячи з наступного.

8.2. Згідно з ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

8.3. З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

8.4. Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

8.5. Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. За приписами ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.6. У ст. 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

8.7. Як передбачено ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

8.8. Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

8.9. Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 179 Господарського кодексу України Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі зокрема типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

8.10. Відповідно до п. п. 1, 4, 6 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг. НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розробляє і затверджує типові форми господарських договорів, у тому числі на розподіл природного газу. НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право, з-поміж іншого приймати з питань, що належать до компетенції НКРЕКП, нормативно-правові акти, контролювати їх виконання.

8.11. Постановою НКРЕКП затверджено Типовий договір розподілу природного газу (далі - Типовий договір), до якого у подальшому вносилися зміни.

8.12. У силу приписів Кодексу ГРС договір розподілу природного газу це правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким оператор газорозподільної системи забезпечує цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи для можливості розподілу природного газу.

8.13. Як зазначалося вище у даній постанові (пункт 7.2.) на підставі Типового договору та заяви-приєднання від 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Комунальним підприємством "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради було укладено договір на розподіл природного газу (для споживача, що не є побутовим) № 09420Z9JLFAT016.

8.14. Договором визначено, що останній є публічним договором та договором приєднання.

8.15. Закон України "Про ринок природного газу" визначає наступних суб`єктів ринку природного газу: оператор газотранспортної системи; оператор газорозподільної системи: оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

8.16. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - позивач, Оператор ГРМ) є Оператором ГРМ.

8.17. Відповідно до Кодексу ГРС Оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

8.17.1. У даних спірних правовідносинах відповідач має статус споживача.

8.17.2. Згідно з п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

8.17.3. Згідно з п.1 розділу 3 глави VI Кодексу ГРС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

8.18. Відповідно до п.3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

8.18.1. За змістом п.4 глави 3 розділу VI кодекс ГРМ, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

8.19. Пунктами 1, 5 глави 1 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

8.20. Згідно з п.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору: 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон зачислення лічильником газу).

8.21. Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

8.22. Перевірка комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ), а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

8.23. Відповідно до пунктів 2, 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення, Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

8.24. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

8.25. Згідно з п. 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

8.26. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

8.27. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

8.28. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу (п. 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС).

8.29. Північно-західним апеляційним господарським судом у цій постанові вище зазначалось (пункти 7.4.-7.4.5. цієї постанови), що представниками АТ "Житомиргаз" складено акт обстеження № 22102б про те, що на даховій котельні по вулиці Степана Бандери, 18 проведено контрольний огляд автоматизованої системи обліку газу та виявлено факт пошкодження пломби на комплексі вимірювальному роторному КВР/1.01.G-65 заводський № 00914, а саме: пошкодження відбитка повірочного тавра (фото додається); в результаті ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ (п.1гл. 10 розділ 10 постанова від 30.09.2015 № 2494); споживання газу не проводиться; складений протокол щодо направлення ЗВТ/пломби на експертизу № 22102/П від 24.04.2020; після зняття ЗВТ/пломби - КВР/1.01, на якому встановлений відбиток повірочного тавра в присутності споживача ЗВТ запаковано в пакет з поліетилену , який опломбовано пломбою АТ "Житомиргаз" - R28783965.

8.30. 28 квітня 2020 року комісією АТ "Житомиргаз" проведено експертизу лічильника газу типу КВР-1.01 G-65 зав. № 00914, який знятий відповідно до акта від 24.04.2020 № 22102б, результати якої оформлені актом № 3496, згідно з яким за результатами зовнішнього огляду лічильника газу експертизою встановлено відсутність механічних пошкоджень лічильника та його відлікового механізму, однак встановлено часткове пошкодження повірочного тавра. Складено протокол № 1 від 28.04.2020 щодо направлення лічильника на позачергову повірку.

8.31. Згідно з протоколом № 1 від 28.04.2020 щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на позачергову повірку направляється лічильник КВР-1.01 № 00914, повірений 28.05.2019 з частково пошкодженою пломбою держповірника.

8.32. 02 червня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" у присутності представника Комунального підприємства складено акт обстеження № 160048б, згідно з яким у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) проведена позачергова повірка вимірювального комплексу КВР-1.01 № 914 у два етапи: перший етап включав перевірку каналів вимірювання t,P та коефіцієнта корекції, про що складено відповідний протокол; другий етап включав визначення метрологічної похибки лічильника на різних режимах витрати, про що складено відповідних протокол та оформлено довідку про непридатність № 088 від 02.06.2020.

8.33. У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 088 11-05/20 від 02.06.2020 року зафіксовано, що комплекс вимірювання КВР-1.01 заводський № 00914 не відповідає вимогам ГРИС.407368.001НЕ з підстави: похибка лічильника перевищує допустиме значення за витрати Qmin = 5,628%.

8.34. 02 червня 2020 року представниками АТ "Житомиргаз" у присутності представника Комунального підприємства складено акт про порушення № ЖЖ-1.2.- 67, згідно з яким у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) встановлено порушення п.п. 1, п.3 гл.2, розділу ХІ Кодексу ГРМ- пошкодження ЗВТ (лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується не коректно (визнано лічильник КВР-1.01 №914 непридатним за результатами позачергової повірки); на дату складання акта порушення не усунуто, лічильник потребує ремонту; за виявленими порушеннями споживачу необхідно провести ремонт ЗВТ та з`явитися на комісію АТ "Житомиргаз" для розгляду акту про порушення 25.06.2020 Представник споживача від підпису акта про порушення № ЖЖ-1.2.-67 від 02.06.2020 відмовився (а. с. 23).

8.35. 25 червня 2020 року комісією АТ "Житомиргаз" (протокол № 25/06-20) по об`єкту: котельня ЖТКЕ (дахова) по вул. С.Бандери, 18 прийнято рішення про задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2.- 67 від 02.06.2020, яким встановлене порушення, передбачене п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, визначено кількість природного газу у м.куб - 25207,01 за період з 01.04-20 з 07-00 год. по 24.04.20 до 10:50 год., підставою проведення перерахунку вказано пп.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та визначено загальну вартість донарахованого природного газу в сумі 127093,55грн (а.с. 26).

8.36. Листом № 10002.21-сл-7909-0720 АТ "Житомиргаз" надіслало Комунальному підприємству акт - розрахунок від 25.06.20 на суму 127093,55 грн, рахунок на оплату № 60014429, який отримано останнім 13.07.2020, що підтверджується інформацією за результатами пошуку по штрихкодовому ідентифікатору Укрпошти 864 (а. с. 27-32).

8.37. Згідно з пп.1 п.3 гл.2 розд. XI Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

8.38. Відповідно до вимог п.п.1 п.4 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

8.39. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

8.40. З огляду на наявність встановленого факту про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (тобто визнання лічильника газу непридатним), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ на об`єкті відповідача обліковувались некоректно, що засвідчено складеними та підписаними стороною позивача актами про виявлені порушення, а також актами проведення експертизи лічильників газу, довідками спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильників газу споживача, у позивача були всі правові підстави для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті відповідача в порядку, передбаченому пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу.

8.41. В зв`язку із виявленим позаштатним режимом роботи лічильників відповідачу були проведені донарахування об`ємів, які в силу того, що лічильники не працювали у штатному режимі, об`єм газу не обліковувався належним чином.

8.42. Виходячи з аналізу норм Кодексу газорозподільних систем, донарахування здійснюються за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

8.43. Відповідно до додатків № 4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання, на об`єкті споживача в точках комерційного обліку суб`єкта встановлено таке обладнання: модуль нагріву Укрінтерм МН120 "Бернард" номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО, м3/год. - 12,55, кількість од. ГСО -6 з режимом роботи год./добу -24.

8.44. Необхідно зазначити, що предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача коштів на підставі рішення Комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом № 22102/П від 24.04.2020.

8.45. Дане рішення Комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом № 22102/П від 24.04.2020 відповідачем в судовому порядку не оскаржувалося (ні шляхом пред`явлення зустрічного позову, ні шляхом пред`явлення позову в окремому позовному провадженні) і станом на момент прийняття оспорюваного рішення є чинним і таким, що підлягає обов`язковому виконанню.

8.46. Заявлена у даній справі до стягнення сума виникла внаслідок проведення перерахунку (донарахування) не облікованих об`ємів природного газу в зв`язку з виявленим позаштатним режимом роботи газових лічильників, встановлених на об`єкті відповідача і така сума не є збитками, як помилково зазначає відповідач.

8.47. Донарахування об`єму природного газу за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку.

8.48. Отже, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для споживача несприятливих економічних чи правових наслідків, не є санкцією, а пов`язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто способом обліковування газу в період коли він обліковується некоректно.

8.49. З огляду на вищезазначене, перевіривши проведені позивачем нарахування, враховуючи вищенаведені дані об`єми природного газу, судом встановлено, що сума не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу становить 127093,55 гривень.

8.50. Враховуючи викладене колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції, при наявності чинного рішення Комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом № 22102/П від 24.04.2020, дійшов помилкового висновку про відмову позивачу у задоволенні позову.

8.51. Доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, судом апеляційної скарги враховуються, як обґрунтовані та підставні, що є наслідком задоволення апеляційної скарги.

8.52. За таких обставин апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної систему "Житомиргаз" слід задоволити, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11 березня 2021 року у справі № 906/1117/20 - скасувати, та прийняти нове рішення, яким позов задоволити із покладенням судових витрат на відповідача.

8.52.1. До стягнення із відповідача - Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підлягає сума 127093,55 грн - вартість не облікованого об`єму природного газу, а також 2102,00 - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

8.52.2. Видачу наказу слід доручити Господарському суду Житомирської області.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених пунктами 3, 4 ч.1 ст.277 ГПК України.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної систему "Житомиргаз" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.03.2021 у справі № 906/1117/20 сплатило платіжним дорученням № 30 від 12 березня 2021 року судовий збір у сумі 3153,00 гривень - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

10.4. Видачу наказу про розподіл судових витрат за розгляд апеляційної скарги слід доручити Господарському суду Житомирської області.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" від 31.03.21р. задоволити.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 11 березня 2021 року у справі № 906/1117/20 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задоволити.

Стягнути з Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (вул.Київська,48, м. Житомир, 10014, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (вул.Фещенка-Чопівського, 35, м. Житомир, 10002, ) 127093,55 грн - вартості не облікованого об`єму природного газу, 2102,00 - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (вул.Київська,48, м. Житомир, 10014, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (вул.Фещенка-Чопівського, 35, м. Житомир, 10002, ) 3153,00 грн - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу № 906/1117/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "17" червня 2021 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.