РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.06.2021справа №910/1537/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/1537/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» (03115, м. Київ, вул. Пушиної Феодори, буд. 23/25, офіс 4; ідентифікаційний код 31619520)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17 рішення від 13.10.2020 №25-р/тк,

за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - Бабченко Ю.Ю. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16 і 17 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 13.10.2020 №25-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №36 (далі - рішення №25-р/тк) в частині, що стосується Товариства.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №25-р/тк в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення, АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнав встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; у матеріалах відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства та товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-бурове підприємство «Спецшахтобуд» (далі - Підприємство); висновки АМК у рішенні №25-р/тк не відповідають обставинам справи №36; АМК порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

АМК 12.04.2021 подав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав таке: в антимонопольній справі №36 встановлені взаємозв`язки Товариства та Підприємства, обмін інформацією, використання офісного приміщення за однією і тією ж адресою, надання Товариством в оренду приміщення Підприємству, використання однієї і тієї ж техніки, одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах, працівники Товариства є уповноваженою особою Підприємства, сталі господарські відносини, фінансова допомога, використання Товариства та Підприємства однієї і тієї ж ІР-адреси, спільне програмне забезпечення, поведінка під час аукціону; доведено, що Товариством та Підприємством вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підстави для визнання недійсним рішення №25-р/тк, а тому підстави для визнання частково недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17 рішення №25-р/тк, відсутні.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.02.2021 позовну заяву Товариства залишено без руху та встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

22.02.2021 позивачем подано суду документи на виконання вказаної ухвали.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 29.03.2021.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 11.05.2021.

12.04.2021 АМК подав суду копії матеріалів справи №36 на електронному носії (1 диск).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.06.2021.

Представник позивача у судове засідання 07.06.2021 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.06.2021 оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представника відповідача, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представник відповідача виступив з промовою (заключним словом), в якій посилався на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 07.06.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №25-р/тк, зокрема:

- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-бурове підприємство «Спецшахтобуд» (ідентифікаційний код 40152941; далі - Підприємство) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція тренажерного залу)», проведених Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі - Управління) (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-11-14-000337-c) (пункт 1 рішення №25-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (пункт 2 рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція легкоатлетичного ядра стадіону)», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-11-14-000330-c) (пункт 4 рішення №25-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (пункт 5 рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Капітальний ремонт будівель Комунального закладу «Сєвєродонецька обласна загальноосвітня школа-інтернат I-III ступенів», розташованого за адресою: вул. Донецька, 1, м. Сєвєродонецьк, Луганської області», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-04-16-000433-b) (пункт 7 рішення №25-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (пункт 8 рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція стадіону КЗ «Луганський обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус імені героїв Молодої гвардії», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-04-16-002167-a) (пункт 10 рішення №25-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 10 резолютивної частини рішення №25-р/тк, накласти на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (пункт 11 рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво радіотелевізійної станції на території Новоайдарського району Луганської області», проведених Управлінням (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2017-03-07-000545-a) (пункт 13 рішення №25-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (пункт 14 рішення №25-р/тк);

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи по бурінню свердловин з закачуванням тампонажного розчину в порожнечі західного похилого стовбура пл. k8В ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «ЛИСИЧАНСЬКВУГІЛЛЯ», проведених приватним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» (далі - ПАТ «Лисичанськвугілля») (ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» UA-2018-09-18-000791-b) (пункт 16 рішення №25-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 16 резолютивної частини рішення №25-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 834 525 грн. (пункт 17 рішення №25-р/тк).

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №25-р/тк в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (26.01.2021 згідно із штеплем поштового відділення; 02.02.2021 відповідно до відмітки канцелярії суду).

АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №25-р/тк було встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

а) Товариство; основний вид економічної діяльності: 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у);

б) Підприємство; основний вид економічної діяльності: 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у).

Отже, Товариство і Підприємство є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону.

Торги №1.

Оголошення про проведення Торгів №1 було розміщено в електронній системі закупівель 14.11.2018 за №UA-2018-11-14-000337-c.

Замовник - Управління (далі - замовник №1).

Предмет закупівлі: «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція тренажерного залу)».

Очікувана вартість закупівлі - 17 412 745 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 92902, Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30.11.2018 о 12 год. 22 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 03.12.2018 о 12 год. 18 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №1 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 17 407 890,85 грн.;

- Підприємство з ціною пропозиції - 17 410 111,33 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №1 відбувся 03.12.2018 об 11 год. 57 хв. Під час аукціону Товариство і Підприємство знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, переможцем Торгів №1 визначено Товариство, яке запропонувало меншу ціну (протокол засідання тендерного комітету від 06.12.2018 №243).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 06.12.2018 о 15 год. 34 хв.

За результатами Торгів №1 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 17.12.2018 №56 з договірною ціною 17 377 890,85 грн., у тому числі ПДВ 20% - 2 896 315,14 грн.

Торги №2.

Оголошення про проведення Торгів №2 було розміщено в електронній системі закупівель 14.11.2018 за №UA-2018-11-14-000330-c.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Реконструкція КУ Луганського обласного фізкультурного центру «Олімп», розташованого за адресою: Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А (реконструкція легкоатлетичного ядра стадіону)».

Очікувана вартість закупівлі - 13 730 496 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 92902, Луганська обл., м. Кремінна, вул. Дражевського, 17А.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30.11.2018 о 12 год. 17 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 03.12.2018 о 15 год. 42 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 13 725 400,96 грн.;

- Підприємство з ціною пропозиції - 13 729 647,68 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Дитячі та спортивні майданчики» (ідентифікаційний код 37095763; далі - ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики») з ціною пропозиції - 13 254 833,10 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» (ідентифікаційний код 32727466; далі - ТОВ «Данко») з ціною пропозиції - 13 700 241,67 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №2 відбувся 03.12.2018 о 15 год. 09 хв. Під час аукціону ціни своїх пропозицій знижували всі учасники.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель:

- тендерну пропозицію ТОВ «Данко» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 06.12.2018 №243);

- тендерну пропозицію ТОВ «Дитячі та спортивні майданчики» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 10.12.2018 №244);

- Замовник №1 визначив переможцем Торгів №2 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 12.12.2018 №245).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.12.2018 о 14 год. 54 хв.

За результатами Торгів №2 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 26.12.2018 №60 з договірною ціною 13 695 400,96 грн., у тому числі ПДВ 20% - 2 282 566,83 грн.

Торги №3.

Оголошення про проведення Торгів №3 було розміщено в електронній системі закупівель 16.04.2018 за №UA-2018-04-16-000433-b.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт будівель Комунального закладу «Сєвєродонецька обласна загальноосвітня школа-інтернат I-III ступенів», розташованого за адресою: вул. Донецька, 1, м. Сєвєродонецьк, Луганської області».

Очікувана вартість закупівлі - 42 548 757 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Донецька, 1.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 21.05.2018 - 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03.05.2018 о 16 год. 00 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 04.05.2018 о 15 год. 48 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 42 439 656,67 грн;

- Підприємство з ціною пропозиції - 42 472 730,05 грн.;

- приватне підприємство «Ромалекс» (ідентифікаційний код 35283016; далі - ПП «Ромалекс») з ціною пропозиції - 39 877 502,87 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №3 відбувся 04.05.2018 о 15 год. 21 хв. Під час проведення аукціону ціну своїх пропозицій знижувало тільки ПП «Ромалекс».

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель:

- тендерну пропозицію ПП «Ромалекс» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 23.05.2018 №171);

- замовник №1 визначив переможцем Торгів №3 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 25.05.2018 №173).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 25.05.2018 о 15 год. 38 хв.

За результатами Торгів №3 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 07.06.2018 №20 з договірною ціною 42 439 656,67 грн., у тому числі ПДВ 20% - 7 073 276,11 грн.

Торги №4.

Оголошення про проведення Торгів №4 було розміщено в електронній системі закупівель 16.04.2018 за №UA-2018-04-16-002167-a.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Реконструкція стадіону КЗ «Луганський обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус імені героїв Молодої гвардії».

Очікувана вартість закупівлі - 25 642 830 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 92902, Луганська обл., м. Кремінна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 21.05.2018 - 31.12.2019.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02.05.2018 о 16 год. 06 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 03.05.2018 об 11 год. 44 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 25 539 107,93 грн.;

- Підприємство з ціною пропозиції - 25 608 379,55 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №4 відбувся 03.05.2018 об 11 год. 23 хв. Під час проведення аукціону Товариство і Підприємство знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, замовник №1 визначив переможцем Торгів №4 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 15.05.2018 №167).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 15.05.2018 о 17 год. 31 хв.

За результатами Торгів №4 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 04.06.2018 №17 з договірною ціною 25 509 107,93 грн., у тому числі ПДВ 20% - 4 251 517,99 грн.

Торги №5.

Оголошення про проведення Торгів №5 було розміщено в електронній системі закупівель 07.03.2017 за №UA-2017-03-07-000545-a.

Замовник - Управління.

Предмет закупівлі: «Будівництво радіотелевізійної станції на території Новоайдарського району Луганської області».

Очікувана вартість закупівлі - 12 383 546 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 93500, Луганська обл., Новоайдарський р-н.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 03.04.2017 - 31.08.2017.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 11.04.2017 о 13 год. 13 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 12.04.2017 о 12 год. 40 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Океан - Сталеві конструкції» (ідентифікаційний код 34470193; далі - ТОВ «Океан - Сталеві конструкції») з ціною пропозиції - 12 181 166 грн.;

- Товариство з ціною пропозиції - 12 285 752,37 грн.;

- Підприємство з ціною пропозиції - 12 352 024,80 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №5 відбувся 12.04.2017 о 12 год. 13 хв. Під час проведення аукціону ціни своїх пропозицій знижували тільки ТОВ «Океан - Сталеві конструкції» і Товариство.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель:

- тендерну пропозицію ТОВ «Океан - Сталеві конструкції» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 28.04.2017 №70);

- замовник №1 визначив переможцем Торгів №5 Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 12.05.2017 №72).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.05.2017 о 15 год. 56 хв.

За результатами Торгів №5 замовником №1 і Товариством укладено договір будівельного генпідряду від 31.05.2017 №32 з договірною ціною 12 180 752,37 грн., у тому числі ПДВ 20% - 2 030 125,40 грн.

Торги №6.

Оголошення про проведення Торгів №6 було розміщено в електронній системі закупівель 18.09.2018 за №UA-2018-09-18-000791-b.

Замовник - ПАТ «Лисичанськвугілля» (далі - замовник №2).

Предмет закупівлі: «Роботи по бурінню свердловин з закачуванням тампонажного розчину в порожнечі західного похилого стовбура пл. k8В ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля».

Очікувана вартість закупівлі - 6 500 000 грн. з ПДВ.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 93100, Луганська обл., м. Лисичанськ, вул. Малиновського, 1.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2018.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10.10.2018 о 22 год. 22 хв.

Дата й час розкриття тендерних пропозицій: 11.10.2018 о 13 год. 34 хв.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах №6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з ціною пропозиції - 6 298 860 грн.;

- Підприємство з ціною пропозиції - 6 314 300 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів №6 відбувся 11.10.2018 о 13 год. 13 хв. Під час проведення аукціону Товариство і Підприємство не знижували ціну своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, замовник №2 визначив переможцем Торгів №6 Товариство (протокол розгляду тендерних пропозицій від 12.10.2018 №б/н).

Повідомлення про намір укласти з Товариством договір було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.10.2018 о 15 год. 26 хв.

За результатами Торгів №6 замовником №2 і Товариством укладено договір від 23.10.2018 №06-468 з договірною ціною 6 298 860 грн., у тому числі ПДВ 20% - 1 049 810 грн.

Згідно з інформацією, наявною на веб-сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) (https://smida.gov.ua/), акціями емітента публічного акціонерного товариства «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин» (ідентифікаційний код особи 00181987; далі - ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин») володіють у тому числі:

- ОСОБА_1 - генеральний директор;

- Товариство;

- ОСОБА_6 - ревізор.

При цьому відповідно до інформації, яка наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (витяги від 19.11.2019 № та від 19.11.2019 №), ОСОБА_1 є засновником, керівником і кінцевим бенефіціарним власником Підприємства, а ОСОБА_6 - засновником і кінцевим бенефіціарним власником Товариства.

Листом від 13.11.2019 №217 Товариство надало інформацію про володіння простими бездокументарними іменними акціями ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин», що становило 99,4976% від загальної кількості відсотків.

Листом від 29.10.2019 №61 Підприємство надало інформацію, що директор ОСОБА_1 володіє часткою 0,% у статутному капіталі емітента ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин».

Засновник і кінцевий бенефіціарний власник Товариства - ОСОБА_6, засновник, керівник і кінцевий бенефіціарний власник Підприємства - ОСОБА_1 , а також суб`єкт господарювання Товариство спільно володіють акціями емітента ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин», що свідчить про те, що Підприємство і Товариство є пов`язаними особами.

Крім того, згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ в Луганській області листом від 23.10.2019 №15822/05-01, протягом 2013 - 2014 років у ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин» працювали особи, які пов`язані трудовими відносинами з Товариством і Підприємством ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .

Пов`язаність Товариства і Підприємства, а також той факт, що особи, які пов`язані трудовими відносинами з вказаними юридичними особами, працювали в ПАТ «Первомайське шахтопрохідницьке управління по бурінню стволів і свердловин», створюють умови для обміну інформацією Товариством і Підприємством.

У додатках до листа від 31.01.2019 №31 Товариство надало АМК копії договорів суборенди від 01.04.2016 №20, від 15.09.2016 №28, від 01.02.2018 №20, від 01.04.2018 №20 та від 01.12.2018 №20, укладених фізичною особою - підприємцем Тишлек П.П. (далі - ФОП Тишлек П.П.) і Товариством, щодо офісного приміщення загальною площею 36 кв.м. за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39 .

У додатках до листа від 21.08.2019 №36 Підприємство надало АМК копії договорів суборенди від 01.02.2018 №28, від 01.04.2018 №28 та від 01.12.2018 №28, укладених ФОП Тишлек П.П. і Підприємством щодо офісного приміщення загальною площею 36 кв.м. за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39 .

Таким чином, Товариство і Підприємство у господарській діяльності використовують офісне приміщення за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39 , загальною площею 36 кв.м., яке вони орендують у ФОП Тишлек П.П.

Зазначене дає підстави стверджувати про обізнаність Товариства і Підприємства щодо діяльності один одного в розташованому за однією і тією ж адресою офісному приміщенні, та про можливість доступу до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в Торгах №№ 1 - 6.

Відповідно до листа Товариства від 31.01.2019 №31, останнє у 2017 та 2018 роках використовувало, зокрема, приміщення за адресами:

- Донецька обл., м. Бахмут, вул. Павла Новгородцева, 1А (місцезнаходження Товариства згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань);

- Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 1П (місцезнаходження Підприємства відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

На підтвердження Товариство надало:

- копію договору оренди нежитлового приміщення від 01.03.2016 №б/н, укладеного фізичною особою ОСОБА_4 і Товариством щодо оренди нежитлового приміщення за адресою: 84500, Донецька обл., м. Бахмут, вул. Павла Новгородцева, 1А ; строк дії договору до 01.03.2021;

- копію договору оренди від 01.12.2017 №9, укладеного Підприємством і Товариством щодо оренди частини нежитлової будівлі за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 1П ; строк дії договору до 31.12.2021.

Той факт, що Товариство орендує у Підприємства частину нежитлового приміщення, може сприяти обміну інформацією між ними.

Під час аналізу документів, поданих Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 6, АМК встановлено, що і Товариство, і Підприємство у складі довідок про наявність обладнання і матеріально-технічної бази зазначено велику кількість однакової орендованої техніки.

Листами від 21.08.2019 №36 і від 29.10.2019 №61 Підприємство повідомило, що договори оренди на транспортні засоби, обладнання, машини та механізми, зазначені в документах із метою участі в Торгах №№ 1 - 6 як орендовані, не укладалися. З метою залучення не власних ресурсів було проведено усні телефонні розмови з потенційними орендодавцями з мережі Інтернет, назв та ідентифікаційних кодів потенційних орендодавців не надано.

Згідно з інформацією, наданою Підприємством листом від 29.10.2019 №61, у господарській діяльності з 01.01.2017 по 31.12.2018 воно використовувало легковий автомобіль «KIA ED CEED», орендований у Товариства, на підтвердження чого надало копію договору від 01.11.2018 №КІА-10.

Листом від 13.11.2019 №217 Товариство повідомило про те, що у господарській діяльності за період з 01.01.2017 по 31.12.2018 використовувало, зокрема, 16 одиниць автотранспорту, а також великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, які орендовано у Підприємства.

Також листом від 13.11.2019 №217 Товариство повідомило, що при виконанні робіт за договорами, які стосуються Торгів №№ 3 - 5, воно орендувало техніку в тому числі й у Підприємства.

Отже, той факт, що Підприємство, не маючи договорів оренди в довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які подавалися для участі в Торгах №№ 1 - 6, зазначило однакову з Товариством орендовану техніку, а також те, що Підприємство і Товариство надають один одному в оренду автотранспорт та іншу техніку, дає підстави стверджувати про єдність економічних інтересів зазначених юридичних осіб.

Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області листом від 04.01.2019 №153/05-01 та Головного управління Пенсійного фонду України в Луганській області листом від 26.12.2018 №18013/05-01, Товариство і Підприємство пов`язані трудовими відносинами з одними і тими ж особами, такими як ОСОБА_4 , ОСОБА_3 і ОСОБА_2 .

Згідно з інформацією з додатків до листа Товариства від 31.01.2019 №31:

- ОСОБА_4 працювала у Товаристві головним бухгалтером з 14.06.2004 по 31.07.2018;

- ОСОБА_3 працює у Товаристві заступником директора з транспорту з 13.06.2007;

- ОСОБА_2 працював у Товаристві водієм автотранспортних засобів 1 класу з 31.08.2016 по 13.07.2018.

Відповідно до інформації з додатків до листа Підприємства від 21.08.2019 №36:

- ОСОБА_4 працює на Підприємстві головним бухгалтером з 05.05.2016;

- ОСОБА_3 працює на Підприємстві заступником директора з транспорту з 28.03.2018;

- ОСОБА_2 працює на Підприємстві водієм автотранспортних засобів з 18.07.2018, а з 01.08.2017 по 31.08.2017 працював за договором ЦПХ.

Одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Товариством і Підприємством, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчать про спільне здійснення такими юридичними особами господарської діяльності, що може сприяти обміну інформацією між ними.

Згідно з листом Головного управління ДФС у Луганській області від 28.12.2018 №9431/9/12-32-52-03 Підприємством уповноважено ОСОБА_5 отримувати в Сєвєродонецькій ДПІ ДФС Луганської області довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (довіреність від 12.06.2018 №б/н).

Відповідно до інформації з додатків до листа Товариства від 31.01.2019 №31 ОСОБА_5 працює у Товаристві на посаді інженера з охорони праці ВОП та ТБ з 02.12.2016.

Той факт, що працівник Товариства є уповноваженою особою Підприємства, дає підстави стверджувати про обізнаність дій під час підготовки до участі в Торгах №№ 1 - 6.

Згідно з інформацією, наданою акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 18.10.2019 №81-15-9/12407-БТ, у час, близький до часу проведення Торгів №5 та після них, між Товариством і Підприємством відбувався рух грошових коштів, інформацію відображено у додатку 2 до рішення №25-р/тк.

Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 08.02.2019 №81-15-9/1625-БТ, протягом 01.01.2018 - 19.10.2018 між Товариством і Підприємством відбувався рух грошових коштів, інформацію відображено в додатку 3 до рішення №25-р/тк.

Згідно з інформацією, наданою публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» листом від 18.02.2019 №46-07/1043/4462БТ, протягом 05.07.2018 - 28.12.2018 між Товариством і Підприємством відбувався рух грошових коштів, інформацію відображено в додатку 4 до рішення №25-р/тк.

Листом від 31.01.2019 №31 Товариство повідомило, що у 2017 - 2018 роках між ним і Підприємством існували господарські відносини.

Листом від 21.08.2019 №36 Підприємство повідомило про те, що у 2017 - 2018 роках між ним і Товариством існували господарські відносини.

Крім того, про наявність господарських відносин між Підприємством і Товариством свідчать відомості, внесені до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість.

Листом від 04.01.2019 №626/10/05-99-08-04-11 ГУ ДФС у Донецькій області надало копії додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за січень 2016 року - листопад 2018 року.

Зазначені додатки 5 містять розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, а саме відомості про наявність господарських операцій між Підприємством і Товариством, які мали місце протягом 2016 - 2018 років. Виходячи з викладеного можна зробити висновок, що між Підприємством і Товариством існують сталі економічні та ділові відносини. Тобто, протягом 2016 - 2019 років Товариство і Підприємство ефективно співпрацювали, що призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.

Внаслідок існування сталих господарських відносин між Товариством і Підприємством усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність зазначених юридичних осіб щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що Товариство і Підприємство були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Відповідно до інформації, наданої публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» листом від 18.02.2019 №46-07/1043/4462БТ, 29.11.2018 Підприємство перерахувало Товариству на НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Райффайзен Банк Аваль», поворотну фінансову допомогу на суму 500 000 грн. за договором від 29.11.2018 №29/11.

Згідно з інформацією, наданою акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 08.02.2019 №81-15-9/1625-БТ, на 29.11.2018 вхідний залишок на 9 Товариства дорівнював 0,00 грн.

Протягом 29.11.2018 Товариству надійшли кошти від:

- Товариства - 250 000 грн. (перераховано з власних рахунків);

- Підприємства - 500 000 грн. (поворотна фінансова допомога).

Протягом 29.11.2018 Товариство заплатило:

- АТ «Райффайзен Банк Аваль» комісію 331 грн.;

- ФОП Тишлек П.П. за оренду приміщення 300 грн.;

- ТОВ «Телемережі України» поворотну фінансову допомогу (повернення) 11 900 грн.;

- ТОВ «Юляна» за будматеріали 31 461,30 грн.;

- ПДВ за листопад 2018 року у сумі 94 000 грн.;

- ТОВ «Донбасполімер» за товар двома платежами на загальну суму 585 435,32 грн.

Таким чином, Товариство використало кошти, отримані від Підприємства, для ведення господарської діяльності.

Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» листом від 08.02.2019 №81-15-9/1625-БТ, 06.03.2018 Підприємство повертало Товариству безвідсоткову поворотну фінансову допомогу у сумі 570 000 грн. за договором від 13.10.2017 №1.

Згідно з абзацом восьмим підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Статтею 1 Закону передбачено, що визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку Товариства і Підприємства та суть терміну «конкуренція», слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

За інформацією товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листами від 30.01.2019 №300119-6 і від 06.06.2019 №06.0619-1, встановлено, що під час участі в Торгах №№ 1 - 6 Товариство і Підприємство подавали тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_2 .

За інформацією ДП «ПРОЗОРРО», наданою листами від 04.01.2019 №206/68/03 і від 06.06.2019 №206/1805/03, під час участі в Торгах №№ 1 - 6 Товариство і Підприємство заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Відповідно до листа ГУ ДФС у Донецькій області від 04.01.2019 №626/10/05-99-08-04-11 протягом 2016 - 2018 років Товариство подавало звітність у тому числі з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Згідно з листом ГУ ДПС у Луганській області від 15.10.2019 №801/9/12-32-52-02-13 протягом 01.01.2017 - 31.12.2018 Підприємство подавало звітність у тому числі з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації, наданої АТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 18.10.2019 №81-15-9/12407-БТ, Товариство і Підприємство входили до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_2 , як наведено у додатку 1 до рішення №25-р/тк.

Згідно з листом АТ «Сбербанк» від 15.10.2019 №16295/4/07-2-5-БТ протягом 21.06.2018 - 31.12.2018 Підприємство входило до електронного кабінету в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації ТОВ «Артнет» (провайдер ІР-адреси НОМЕР_2 ), наданої листом від 23.01.2019 №7, ІР-адреса НОМЕР_2 з 30.03.2016 присвоєна абоненту ОСОБА_4. Товариства, за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39. Ця ІР-адреса є статичною і працює постійно. Також ТОВ «Артнет» надало копію договору від 30.03.2016 №1912, укладеного з ОСОБА_4 .

Згідно з листом Товариства від 31.01.2019 №31 для доступу до мережі Інтернет воно користується послугами ТОВ «Артнет», що підтверджується наданою копію договору від 30.03.2016 №1912, укладеного з ОСОБА_4.

Відповідно до листа Підприємства від 21.08.2019 №36 для доступу до мережі Інтернет воно користувалося послугами ТОВ «Байт-СД», що підтверджується наданою копію договору від 15.12.2017 №122-17-8487інт, згідно з яким послуги надаються за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Б. Ліщини, 1 П.

Листами від 31.01.2019 №31 і від 24.06.2019 №121 Товариство повідомило, що пропозиції для участі в Торгах №№ 1 - 6 завантажувала провідний інженер Самарцева Н.Ю. за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39.

Листом від 21.08.2019 №36 Підприємство повідомило про те, що пропозиції для участі в Торгах №№ 1 - 6 завантажував директор ОСОБА_1. за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39.

Той факт, що Товариство і Підприємство завантажували документи для участі в Торгах №№ 1 - 6 та брали участь в аукціонах з однієї і тієї ж ІР-адреси, подавали податкову звітність з однієї і тієї ж ІР-адреси, входили до електронного кабінету для здійснення операцій за рахунками з однієї і тієї ж ІР-адреси, підтверджує єдність інтересів та наявність обміну інформацією між ними.

Під час аналізу файлів формату PDF, які Товариство і Підприємство завантажили для участі в Торгах №№ 1 - 6, виявлено, що досить велика кількість таких файлів мають однакові метадані, інформацію відображено в додатку 5 до рішення №25-р/тк.

Зазначене дає підстави вважати, що виготовлення документів Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 6 відбувалося на одному і тому ж обладнанні і з використанням одного й того самого програмного забезпечення, що свідчить про обізнаність дій та єдність економічних інтересів вказаних юридичних осіб та виключає наявність конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті: prozorro.gov.ua в електронній формі.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій Товариства і Підприємства, що були надані для участі в Торгах №3 і №4, АМК виявлено однакові дефекти зображення, а саме: плями, розташовані на відстані 5,5 см від правого верхнього краю аркуша.

Зокрема, дефекти зображення мають такі документи Товариства і Підприємства:

- щодо Торгів №3:

Товариства: 1.Кваліфікація.pdf; 2.Відповідніть.pdf; 5.Розрахунки част.3.PDF; 6.Розрахунки част.4.PDF; 13.Розрахунки част.11.PDF; 14.Розрахунки част.12.PDF;

Підприємства: Кошторисна документація 7.PDF; Кошторисна документація 8.PDF; Кошторисна документація 10.PDF; Ліцензія рішення наказ.pdf;

- щодо Торгів №4:

Товариства: 1.Кваліфікація.pdf; 2.Відповідніть.pdf; 4.Розрахунки част.2.PDF; Договірна ціна част.1.PDF; Договірна ціна част.3.PDF;

Підприємства: Наказ рішення ліцензія.pdf.

Наведені обставини свідчать, зокрема, про використання Товариством і Підприємством одного й того ж технічного обладнання (пристрою) для виготовлення копій документів.

Крім того, якщо учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, то за таких умов наявність ідентичних дефектів у документах тендерних пропозицій виключається.

Кошторисні документи, подані Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 4, виконані в програмному комплексі АВК-5 (версії 3.2.0; 3.3.0; 3.3.2; 3.3.3; 3.3.3.1). При цьому слід зазначити, що замовник №1 не визначав, у якому програмному комплексі повинна бути зроблена кошторисна документація.

Листами від 31.01.2019 №30 і від 24.06.2019 №121 Товариство повідомило, що під час готування кошторисної документації користувалося програмним комплексом АВК-5, яке належить йому на підставі договорів про надання послуг від 21.02.2017 №02/1155, від 03.02.2018 №02/1155-2 і від 04.02.2019 № 02/1155-3.

Листом від 29.10.2019 №61 Підприємство повідомило про те, що під час готування кошторисної документації використовувало неліцензійні програмні комплекси АВК-5, у зв`язку із чим підтвердні документи на право використання відсутні.

Листом від 22.10.2019 №10/22/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомило, що 21.02.2017 Товариство офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 (редакція 3.2.0 три інсталяції з підсистемою Підрядник) в офіційного дилера ПП «Строй-Смета». Користувач Товариство одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 28.02.2020 (остання редакція, яку вони отримали офіційно, 3.4.2).

Також листом від 22.10.2019 №10/22/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» повідомило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5. Підприємство ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги із встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Листом від 10.03.2020 №03/10/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» також повідомило про файли формату IMD (редакція, дата створення, вартість по будові), які Товариство і Підприємство завантажили для участі в Торгах №№ 1 - 4:

- Торги №1:

Товариство:

назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 23.11.2018; вартість по будові - 17407,89002 грн.;

назва файлу формату IMD - « 70.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3.; дата створення - 04.12.2018; вартість по будові - 17377,89076 грн.;

Підприємство: назва файлу формату IMD - « 4.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 29.11.2018; вартість по будові - 17410,11624 грн.;

- Торги №2:

Ч Товариство:

назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 28.11.2018; вартість по будові - 13725,39718 тис. грн.;

назва файлу формату IMD - « 71.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3.1; дата створення - 09.12.2018; вартість по будові - 13695,39718 тис. грн.;

Ч Підприємство: назва файлу формату IMD - « 3.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.3; дата створення - 29.11.2018; вартість по будові - 13729,65007 тис. грн.;

- Торги №3:

Ч Товариство: назва файлу формату IMD - « 32 ЛАВД. imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 01.05.2018; вартість по будові - 42439,65721 грн.;

Ч Підприємство: назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 02.05.2018; вартість по будові - 42472,73006 грн.;

- Торги №4:

Ч Товариство:

назва файлу формату IMD - «Договірна ціна.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 03.05.2018; вартість по будові - 25509,10834 грн.;

назва файлу формату IMD - « 31.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 01.05.2018; вартість по будові - 25539,10834 грн.;

Ч Підприємство: назва файлу формату IMD - « 29.imd»; редакція АВК-5 - 3.3.0; дата створення - 01.05.2018; вартість по будові - 25608,37965 грн.

Виходячи з наведеного, в часових межах 07.03.2017 - 26.12.2018 Підприємство не могло використовувати будь-який програмний комплекс АВК-5, а Товариство, на відміну від Підприємства, мало доступ до програмного комплексу АВК-5 під час підготовки та участі в Торгах №№ 1 - 4. Це дає підстави вважати, що підготовка кошторисної документації Товариства і Підприємства здійснювалася на програмному комплексі АВК-5, який належить Товариству, а також про обізнаність дій та спільну підготовку зазначених юридичних осіб до участі в Торгах №№ 1 - 4.

Аналізом тендерних пропозицій Підприємства, поданих під час участі в Торгах №№ 1 - 4 та 6, встановлено, що Підприємство не надало низку документів, передбачених тендерною документацією замовників.

Так, Підприємство на Торги №№ 1 - 4 у складі своїх тендерних пропозицій не завантажило інформацію щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; декларацію про готовність об`єкта до експлуатації (I-III категорія складності); сертифікат (IV-V категорія складності).

Для участі в Торгах №6 Підприємство не завантажило довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; позитивний лист-відгук від замовника (замовників) про виконання робіт учасником щодо якості виконаних аналогічних робіт та своєчасності їх виконання; дозволи від Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України на виконання відповідних робіт; гарантію на належну підготовку обладнання виконання робіт та його повну відповідність (за підписом уповноваженої особи).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Наведене може свідчити про те, що участь Підприємства у Торгах №№ 1 - 4 та 6 є формальною, тобто не з метою перемоги в зазначених торгах, а з метою забезпечення перемоги Товариства.

АМК було встановлено, що початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства у Торгах №1 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 17 407 890,85 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 17 377 890,85 грн.;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 17 410 111,33 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 17 380 111,32 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою 2 220,48 грн. або 0,01%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 2 220,47 грн. або 0,01%.

При цьому під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, знизили ціни своїх початкових цінових пропозицій однаковим чином - на 30 000 грн. (що є мінімальним кроком пониження ціни, встановленим Замовником №1).

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №2 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 13 725 400,96 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 13 695 400,96 грн.;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 13 729 647,68 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 13 699 647,68 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 4 246,72 грн. або 0,03%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 4 246,72 грн. або 0,03%.

При цьому під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, знизили ціни своїх початкових цінових пропозицій однаковим чином - на 30 000 грн. (що є мінімальним кроком пониження ціни, встановленим замовником №1).

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №3 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 42 439 656,67 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 42 439 656,67 грн.;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 42 472 730,05 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 42 472 730,05 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 33 073,38 грн. або 0,08%.

При цьому під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, не понижували ціни своїх пропозицій.

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №4 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 25 539 107,93 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 25 509 107,93 грн.;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 25 608 379,55 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 25 538 379,55 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 69 271,62 грн. або 0,3%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 29 271,62 грн. або 0,1%.

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №5 становлять:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 12 285 752,37 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 12 180 752,37 грн.;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 12 352 024,80 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 12 352 024,80 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 66 272,43 грн. або 0,5%.

Цінові пропозиції Товариства і Підприємства після аукціону відрізняються між собою на 171 272,43 грн. або 1,4%.

Під час аукціону Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями Товариства і Підприємства, не понижувало ціну своєї пропозиції.

Початкові та остаточні пропозиції Товариства і Підприємства на Торгах №6 складають:

- Товариство: початкова пропозиція до аукціону - 6 298 860 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 6 298 860 грн.;

- Підприємство: початкова пропозиція до аукціону - 6 314 300 грн.; остаточна пропозиція після аукціону - 6 314 300 грн.

Початкові цінові пропозиції Товариства і Підприємства відрізняються між собою на 15 440 грн. або 0,2%.

При цьому під час аукціону Товариство і Підприємство, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, не понижували ціни своїх пропозицій.

Попри незначну різницю в цінових пропозиціях, поведінка Товариства і Підприємства під час аукціонів, в результаті якої перемогу в Торгах №№ 1 - 6 здобуло Товариство, а також те, що Товариство і Підприємство заходили в аукціони з однієї і тієї ж ІР-адреси, дає підстави вважати, що існує обізнаність Товариства і Підприємства щодо цінових пропозицій один одного, а також, що Підприємство брало участь у Торгах №№ 1 - 6 як «технічний» учасник за попередньою домовленістю з Товариством з метою забезпечення перемоги останнього у Торгах №№ 1 - 6 та про попереднє погодження Підприємством і Товариством власних цінових пропозицій під час участі в Торгах №№ 1 - 6 та умов участі в зазначених торгах.

Тобто, доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Товариства і Підприємства, не спростовується те, що зазначені дії юридичних осіб є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, проведених: Управлінням (UA-2018-11-14-000337-c, UA-2018-11-14-000330-c, UA-2018-04-16-000433-b, UA-2018-04-16-002167-a, UA-2017-03-07-000545-a) та ПАТ «Лисичанськвугілля» (UA-2018-09-18-000791-b).

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону).

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

За твердженням позивача, ним використовується інше офісне приміщення за адресою: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39, ніж те, що орендується Підприємством за тією ж адресою, виходячи із різної загальної площі приміщення.

Проте, вказане не спростовує факт знаходження Товариства і Підприємства під час участі у Торгах №№ 1 - 6 за однією адресою, а саме: м. Бахмут, вул. Чайковського, 39, і дає підстави стверджувати про обізнаність Товариства і Підприємства щодо діяльності один одного та про можливість доступу до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі у Торгах №№ 1 - 6.

Також позивач зазначив про те, що існування спільних господарських відносин між Товариством і Підприємством не може свідчити про узгодженість поведінки під час участі у Торгах №№ 1 - 6.

Разом з тим, існування спільних господарських відносин між Товариством і Підприємством стосувалося забезпечення господарської діяльності - конкурентів на торгах та використання однієї і тієї ж техніки для участі у Торгах №№ 1-6.

Таким чином, такий вид господарських відносин свідчить про спільність і єдність економічних інтересів конкурентів на торгах.

Позивач стверджує, що схожість документів могла бути зумовлена іншими факторами, ніж узгоджена поведінка, а саме розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням досвіду участі в торгах, використання поширених типових форм відповідної документації тощо, оцінки якої АМК не надано.

АМК під час аналізу файлів формату PDF, які Товариство і Підприємство завантажили для участі у Торгах №№ 1-6 виявлено, що досить велика кількість таких файлів мають однакові метадані.

Якщо учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, то за таких умов наявність схожості у документах тендерних пропозицій виключається.

Наведене дає підстави вважати, що виготовлення документів Товариством і Підприємством для участі в Торгах №№ 1 - 6 відбувалося на одному обладнанні і з використанням одного й того самого програмного забезпечення, що свідчить про обізнаність дій та єдність економічних інтересів та виключає наявність конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Крім того, про спільність підготовки та подання тендерної свідчить наявність ідентичного дефекту. Будь-яких пояснень щодо якого позивачем не надано.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій Товариства і Підприємства, що були надані для участі у Торгах №3 і №4, виявлено однакові дефекти зображення, а саме: плями, розташовані на відстані 5,5 см від правого верхнього краю аркуша.

Вказані обставини свідчать, зокрема, про використання Товариством і Підприємством одного й того ж технічного обладнання (пристрою) для виготовлення копій документів.

Що ж до доводів позивача стосовно відсутності порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів №1, через розірвання договору із замовником, то законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень щодо підсумків процедури закупівлі, результат якої було спотворено антиконкурентними узгодженими діями, оскільки сама антиконкурентна узгоджена поведінка є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладання суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Такі узгоджені дії визнаються антиконкурентними, якщо вони, відповідно до статті 6 Закону, призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому, за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Вказана правова позиція наведена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16.

Отже, установлені тимчасовою адміністративною колегією АМК факти у своїй сукупності, а саме: пов?язаність Товариства і Підприємства; використання Товариством і ПІдприємством офісного приміщення за однією і тією ж адресою; надання одним відповідачем в оренду приміщення іншому відповідачу; використання Товариством і Підприємством однієї і тієї ж техніки; одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах із Товариством і Підприємством; працівник Товариства є уповноваженою особою Підприємства; сталі господарські відносини між відповідачами; фінансова допомога між відповідачами; використання Товариством та Підприємством однієї і тієї ж IP-адреси; однакові метадані файлів, які Товариство і Підприємство завантажили для участі у Торгах №№ 1 - 6; наявність ідентичного дефекту на документах, поданих Товариством і Підприємством на Торги №3 і №4; спільне програмне забезпечення; відсутність у Підприємства повного переліку документів, що вимагалися тендерною документацією; поведінка під час аукціонів, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Товариством і Підприємством своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

З огляду на зазначене Товариство і Підприємство під час підготовки документації для участі в Торгах №№ 1 - 6 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

Таким чином, позовні вимоги Товариства є необґрунтованими та безпідставними, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» (03115, м. Київ, вул. Пушиної Феодори, буд. 23/25, офіс 4; ідентифікаційний код 31619520) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання частково недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17 рішення від 13.10.2020 №25-р/тк.

2. Судові витрати покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» (03115, м. Київ, вул. Пушиної Феодори, буд. 23/25, офіс 4; ідентифікаційний код 31619520).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16.06.2021.

Суддя О.В. Марченко