ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" червня 2021 р. Справа № 910/20130/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Попікової О.В.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Ващенка В.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Павленко А.А., Тележинський М.М.

від відповідача: Кривошея Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 (повний текст складено 09.04.2021) (суддя Зеленіна Н.І.)

та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 (повний текст складено 14.05.2021) (суддя Зеленіна Н.І.)

у справі № 910/20130/20 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Люкс Країна"

до Міністерства оборони України

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

1. У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Люкс Країна" (далі - ТОВ "Люкс Країна", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - Міноборони, відповідач) про внесення змін до укладеного між сторонами договору про закупівлю, а саме договору № 286/1/20/96 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України), від 18.11.2020.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що від моменту подання позивачем своєї тендерної пропозиції, яка перемогла за результатами кваліфікації, відбулася зміна показників Platts у бік їх збільшення, що відповідно до положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.3 вказаного договору є підставою для зміни ціни продукції.

3. Позивач звернувся до відповідача з листом від 18.11.2020 № 01/309, в якому запропонував розглянути питання щодо внесення змін до договору в частині збільшення ціни палива шляхом підписання додаткової угоди, однак відповіді на вказаний лист не отримав, що і стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

4. Крім того, у березні 2021 року позивач подав до суду заяву від 29.03.2021 про покладення на відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 70 000,00 грн.

Короткий зміст рішень місцевого господарського суду та мотиви їх прийняття.

5. Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/20130/20 позовні вимоги ТОВ "Люкс Країна" задоволено повністю. Внесено зміни до договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України), від 18.11.2020 № 286/1/20/96, укладеного між Міноборони та ТОВ "Люкс Країна", а саме: з 03.12.2020 змінено специфікацію (п. 1.1. договору) шляхом викладення її в новій редакції:

СПЕЦИФІКАЦІЯ

Найменування продукціїГОСТ ДСТУСтрок постачанняОдиниця виміруЗагальна кількістьЦіна за одиницю виміру продукції в грн (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами)Загальна сума вартості продукції в грн (без ПДВ) з витратам на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами)
паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне Shebel-ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (паливо дизельне ДТ-З-К5 клас 2) (61-013-3049)ДСТУ 7688:2015До 10.12.2020 (включно)тонн3 000,0019 571,7558 715 250,0
Вартість продукції без ПДВ58 715 250,00
Крім того ПДВ11 743 050,00
Загальна вартість продукції з ПДВ70 458 300,00
Загальна вартість продукції з ПДВ складає 70 458 300 (сімдесят мільйонів чотириста п`ятдесят вісім тисяч триста) грн 00 коп.70 458 300,00
Стягнуто з Міноборони на користь ТОВ "Люкс Країна" 2 102,00 грн витрат зі сплати судового збору.

6. Суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору, укладеного між сторонами, зміна біржових котирувань або показників Platts визнається підставою для внесення змін до договору про закупівлю. Оскільки з моменту надання позивачем пропозиції відбулася зміна показників Platts в бік їх збільшення, з огляду на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 3.3 договору наявні підстави для внесення змін до договору про постачання № 286/1/20/96 від 18.11.2020 в частині збільшення ціни палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0.

7. Також суд врахував, що матеріали справи не містять доказів повного виконання сторонами умов договору, у зв`язку із чим зміна істотної умови, у даному випадку ціни договору, не суперечить приписам п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 632 ЦК України.

8. Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у цій справі стягнуто з Міноборони на користь ТОВ "Люкс Країна" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 70 000,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів.

9. У квітні 2021 року Міноборони звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/20130/20, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "Люкс Країна" відмовити повністю.

10. Відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права та неповним з`ясуванням усіх обставин справи.

11. Так, на думку скаржника, суд першої інстанції неправильно трактував положення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Натомість оскаржуваним рішенням, навпаки, збільшено вартість договору про закупівлю з 64 053 000,00 грн до 70 458 300,00 грн, що суперечить наведеним вимогам закону.

12. Крім того, у довідках Торгово-промислово палати (далі - ТПП) та Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (далі - ДП "Держзовнішнінформ"), наданих позивачем в обґрунтування заявлених вимог, не відображено коливання цін на нафтопродукти на ринку, тому вони не можуть вважатися належними доказами у справі. Факт зміни ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку має підтверджуватись виключно документами, складеними за результатами проведення цінової експертизи та товарної експертизи чи документами, виданими лише Державною службою статистики України.

13. Крім того, договором про закупівлю у п. 3.3 передбачено, що ціна за договором може виключно зменшуватися у порядку, визначеному ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" без зміни кількості та якості продукції. Ціна за одиницю продукції, згідно з цим договором, може змінюватися через 30 днів, починаючи з моменту подання виконавцем цінової пропозиції, у випадку зміни офіційного курсу долара США (курс НБУ) більше ніж на 3%, пропорційно зміні такого курсу, а також пропорційно зміні індексу споживчих цін, біржових котирувань або показників Platts. Натомість позивачем не додержано ані вказаного 30-денного строку, після спливу якого можлива зміна ціни, ані умови щодо можливості лише зменшення вартості договору.

14. Також суд першої інстанції фактично залишив поза увагою те, що на момент звернення позивача до суду спірний договір був повністю виконаний.

15. На переконання відповідача, заявлений позивачем випадок не є винятковим у розумінні ст. 652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відсутні одночасно чотири умови, які передбачені зазначеною статтею, та, як наслідок, внесення змін до договору в частині збільшення вартості продукції призводить до покладення на Міноборони додаткових витрат, які не передбачались під час укладання і в ході виконання такого договору та фактично є спробою суб`єкта господарювання отримати додаткову вигоду за рахунок бюджетних коштів.

16. Збільшення вартості (ціни договору) суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ціна є істотною умовою укладеного договору і буде відрізнятись від цінової пропозиції, оприлюдненої на офіційному веб-порталі.

17. Зміна цін на світовому та Європейському ринку нафтопродуктів та також коливання курсу валют - це, власне, є комерційні ризики, на основі яких і здійснюється підприємництво, крім того, доказів того, що дана продукція завозилась позивачем за імпортом, не надано під час розгляду спору.

18. 01.06.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Міноборони на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі № 910/20130/20, в якій відповідач просить вказане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог ТОВ "Люкс Країна" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу відмовити повністю.

19. Вказує, що подання позивачем заяви про визначення розміру судових витрат після розгляду справи по суті суперечить засадам змагальності сторін, оскільки позбавляє відповідача права надати власні заперечення на визначений позивачем розмір судових витрат, або ж скористатися правом, передбаченим ч. 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та заявити клопотання про зменшення розміру судових витрат.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті.

20. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2021 справу № 910/20130/20 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий, Попікова О.В., Владимиренко С.В.

21. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міноборони на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/20130/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2021 о 10:10; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 11.06.2021.

22. Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 02.06.2021 апеляційну скаргу Міноборони на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі № 910/20130/20 передано раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: Демидова А.М. - головуючий суддя, судді Попікова О.В., Владимиренко С.В.

23. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міноборони на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі № 910/20130/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2021 о 10:10; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 14.06.2021.

Позиції учасників справи.

24. У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до Північного апеляційного господарського суду 10.06.2021, позивач проти вимог апеляційної скарги Міноборони на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/20130/21 заперечує і просить суд апеляційної інстанції залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Крім того, у зазначеному відзиві позивач просить суд стягнути з Міноборони на користь ТОВ "Люкс Країна" витрати на правничу допомогу у розмірі 35 000,00 грн згідно з договором № 02 про надання правової допомоги від 09.12.2021.

25. 14.06.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив ТОВ "Люкс Країна" на апеляційну скаргу Міноборони на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі № 910/20130/20, в якому позивач проти зазначеної апеляційної скарги заперечує і просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване додаткове рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

26. 18.11.2020 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-10-16-005339-с, переможцем якої визнано ТОВ "Люкс Країна", між Міноборони та ТОВ "Люкс Країна" укладено договір № 286/1/20/96 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі - Договір).

27. Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 Договору постачальник зобов`язується постачити у 2020 році нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) (за лотом 1: (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), а саме паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне Shebel-ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (паливо дизельне ДТ-З-К5, клас 2) (далі - продукція) для потреб Міноборони згідно специфікації, а замовник - забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно з нижчевикладеною специфікацією.

СПЕЦИФІКАЦІЯ

Найменування продукціїГОСТ ДСТУСтрок постачанняОдиниця виміруЗагальна кількістьЦіна за одиницю виміру продукції в грн (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами)Загальна сума вартості продукції в грн (без ПДВ) з витратам на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами)
паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне Shebel-ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (паливо дизельне ДТ-З-К5 клас 2) (61-013-3049)ДСТУ 7688:2015До 10.12.2020 (включно)тонн3 000,0017 792,5053 377 500,00
Вартість продукції без ПДВ53 377 500,00
Крім того ПДВ10 675 500,00
Загальна вартість продукції з ПДВ64 053 000,00
Загальна вартість продукції з ПДВ складає 64 053 000 (шістдесят чотири мільйона п`ятдесят три тисячі) грн 00 коп.
Замовник має право зменшувати обсяги замовлення за договором, залежно від реального фінансування видатків.

28. Відповідно до п. 3.1 Договору його ціна становить без ПДВ 53 377 500,00 грн, крім того ПДВ 10 675 500,00 грн. Ціна Договору, що підлягає оплаті, становить 64 053 000,00 грн, у тому числі податок на додану вартість та вартість вантажних робіт в місцях завантаження і транспортні витрати.

29. Ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2 Договору).

30. Згідно з п. 3.3 Договору ціна за Договором може зменшуватись у порядку, визначеному ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", без зміни кількості та якості продукції.

Ціна за одиницю продукції, згідно з цим Договором, може змінюватися через 30 днів, починаючи з моменту подання виконавцем цінової пропозиції, у випадку зміни офіційного курсу долара США (курс НБУ) більше ніж на 3 %, пропорційно зміні такого курсу, а також пропорційно зміні індексу споживчих цін, біржових котирувань або показників Platts.

Зміна ціни оформлюється шляхом укладання відповідної додаткової угоди до даного Договору.

31. Відповідно до п. 4.1 Договору розрахунок за фактично постачену продукцію здійснюється протягом 30 календарних днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міноборони за даним кодом видатків) з дати надання постачальником до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міноборони належним чином оформлених документів, передбачених цим Договором, але не пізніше ніж за 5 робочих днів до закінчення поточного бюджетного року.

32. У п.п. 8.5 - 8.6 Договору вказано, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за Договором, у разі, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б Договір, або уклали його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні Договору, він може бути змінений або розірваний за згодою сторін. Доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за Договором, є відповідний документ, виданий ТПП України або регіональними ТПП.

33. Відповідно до п. 10.1 Договору він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до повного їх завершення. Після закінчення терміну дії Договору коригування зобов`язань здійснюються на підставі підписаних обома сторонами актів звіряння.

34. Після закінчення терміну дії Договору продукція, визначена в п. 1.1, не підлягає постачанню замовнику та не буде прийнята одержувачем замовника за цим Договором. Комплект документів, визначений п. 4.2, замовником не приймається та повертається постачальнику без реалізації (п. 10.2 Договору).

35. Згідно з п. 11.4 Договору зміни і доповнення до нього здійснюються тільки у письмовій формі шляхом укладання відповідних додаткових угод, які додаються до Договору та будуть його невід`ємними частинами.

36. 18.11.2020 позивач звернувся до відповідача з листом № 01/309, в якому зазначив, що на підставі цінової пропозиції за результатами переговорів, розміщеної 03.11.2020 на веб-сторінці закупівлі UA-2020-10-16-005339-с, 18.11.2020 між Міноборони та ТОВ "Люкс Країна" укладено Договір, за умовами п. 3.3 якого ціна за одиницю продукції може змінюватись через 30 днів, починаючи з моменту подання виконавцем цінової пропозиції, у випадку зміни офіційного курсу долара США (курс НБУ) більше ніж на 3 %, пропорційно зміні такого курсу, а також пропорційно зміні індексу споживчих цін, біржових котирувань або показників Platts. Так, котирування Platts на дизельне паливо, що є предметом Договору, станом на 03.11.2020 становили 321,25 USD за тонну, а станом на 18.11.2020 - 363,25 USD за тонну. Отже, відбулось різке збільшення показників Platts на 13,07 % відсотків. Зважаючи на це, позивач пропонував внести зміни до Договору в частині збільшення з 03.12.2020 ціни палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0 на 10 %.

37. Листом за вих. № 01/333 від 26.11.2020 позивач на підтвердження зміни показників Platts направив відповідачу довідки ТПП, зокрема, цінову довідку № 3312/08.1-7.3 від 26.11.2020, в якій зазначено, що виходячи з наявної інформації щодо показників Platts продукції "Diesel 10ppm NWE**" в розділі "European products ($/mt)" категорія "CІF NWE/Basis ARA", рівень цін, його середнє значення та його розрахункова зміна на дизельне паливо Diesel 10ppm NWE** CІF NWE/Basis ARA станом на 18.11.2020 відносно 03.11.2020 складали 42,00 USD на 1 т або 13,07 %.

38. У матеріалах справи також наявні листи ДП "Держзовнішнінформ":

- № 12/57 від 25.11.2020 аналогічного змісту із довідкою ТПП № 3312/08.1-7.3 від 26.11.2020;

- № 12/83 від 17.12.2020, в якому зазначено, що виходячи з наявної інформації щодо показників Platts продукції "Diesel 10ppm NWE**" в розділі "European products ($/mt)" категорія "CІF NWE/Basis ARA", середнє значення та його розрахункова зміна на дизельне паливо Diesel 10ppm NWE** CІF NWE/Basis ARA станом на 03.12.2020 відносно 03.11.2020 складали 79,25 USD на 1 т або 24,67 %.

39. Листом за вих. № 286/9/9059 від 09.12.2020 у відповідь на листи позивача № 01/309 від 18.11.2020 та № 01/333 від 26.11.2020 Міноборони повідомило про відсутність підстав для реалізації пропозиції ТОВ "Люкс Країна" щодо внесення змін до Договору та збільшення ціни за одиницю продукції на 10 %.

40. На замовлення позивача ТПП надала науково-практичний висновок № 3526/21-9.2 від 16.12.2020, в якому вказала, що суттєве ускладнення виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору, зумовлене істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити при його укладанні, зокрема, значним коливанням показників Platts. Така істотна зміна обставин за законодавством України (ч. 1 ст. 652 ЦК України) надає право позивачу ініціювати (вимагати) внесення змін до Договору в частині правомірного та вмотивованого збільшення ціни продукції (палива дизельного ДП-Арк- Євро5-В0) на 10 %, а саме: до 19 571,75 грн/тонна без ПДВ.

41. Відповідно до інформації з офіційного веб-сайту електронної системи закупівель Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-16-005339-c:

- закупівля UA-2020-10-16-005339-c оприлюднена в електронній системі закупівель 16.10.2020; закупівля включала 2 лоти;

- предмет закупівлі за лотом 1: (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0); очікувана вартість: 65 790 000,00 UAH з ПДВ;

- кінцевий строк для подання тендерних пропозицій - 27.10.2020 18:00;

- початок аукціону: 28.10.2020 11:25; закінчення: 28.10.2020 12:04;

- критерії вибору переможця: ціна - 100%;

- переможець за результатами аукціону - ТОВ "Люкс Країна" із ціновою пропозицією 64 054 200,00 грн з ПДВ;

- вказану цінову пропозицію ТОВ "Люкс Країна" оприлюднило 03.11.2020, підтвердивши, що вона є чинною протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції (початкова цінова пропозиція позивача становила 65 370 000,00 грн);

- протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем аукціону оприлюднено 04.11.2020;

- Договір укладено 18.11.2020 11:00;

- 19.01.2021 замовником сформовано звіт про виконання Договору, відповідно до якого: строк дії за Договором з 18.11.2020 по 31.12.2020; сума оплати за договором 64 052 999,99 грн (в тому числі ПДВ 10 675 500,00 грн).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

42. Як зазначено в преамбулі та ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції від 15.08.2020, яка була чинною на час розміщення замовником оголошення про проведення закупівлі UA-2020-10-16-005339-c), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом, є публічною закупівлею. Господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару, є договором про закупівлю.

43. Частинами 1 та 2 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

44. У п. 16 тендерної документації замовника на закупівлю UA-2020-10-16-005339-с вказано, що переговорна процедура закупівлі застосовується відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану.

45. Відповідно до ч.ч. 1, 16-19 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (в редакції, чинній на час проведення вказаної закупівлі) у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Електронна система закупівель автоматично призначає час та дату проведення аукціону.

Ранжування всіх поданих учасниками цін/приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону. Під час проведення аукціону розкривається лише інформація про ціни/приведені ціни, запропоновані учасниками, та їхні позиції в рейтинговій таблиці. Інформація про учасників відбору автоматично оприлюднюється електронною системою закупівель одразу після завершення аукціону.

Ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів.

Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

46. Згідно з ч.ч. 1, 3, 7 ст. 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Після проведення переговорів складається протокол.

47. За ч. 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

48. Згідно з ч.ч. 1, 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

49. Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

50. За змістом ч.ч. 1, 4, 5, 7, 9 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч. 6 цієї статті.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч. 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

51. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону.

52. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відбулася зміна показників "Platts" у бік їх збільшення, причому така зміна відбулася пізніше дати укладення Договору, а тому сторони об`єктивно не могли передбачити зміни показників "Platts" в цей період і в зазначеному розмірі до укладання спірного Договору. Окрім того, виконання умов Договору без внесення відповідних змін порушує співвідношення майнових інтересів сторін та позбавляє ТОВ "Люкс Країна" того, на що останнє розраховувало під час укладення Договору.

53. Зміна показників Platts визнається підставою для внесення змін до Договору відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.3 Договору.

54. Також позивач вважає зміну показників Platts істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити при укладанні Договору (тобто, якби позивач міг це передбачити, він не укладав би Договір або уклав би його на інших умовах), що є підставою для зміни умов Договору відповідно до ст. 652 ЦК України.

55. На підтвердження того, що зміна показників Platts є істотною зміною обставин, яка суттєво ускладнила виконання зобов`язань, передбачених Договором, позивач надав суду науково-практичний висновок ТПП № 3526/21-9.2 від 16.12.2020.

56. Оцінивши доводи позивача та докази, надані на їх підтвердження, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що запропоновані позивачем зміни до Договору в частині збільшення його ціни є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства. З-поміж іншого, суд зазначив, що зміни показників Platts відбулися пізніше дати укладення Договору та подання позивачем цінової пропозиції, у зв`язку із чим сторони об`єктивно не могли передбачити зміни показників в цей період і в зазначеному розмірі до укладання Договору; крім того, матеріали справи не містять доказів повного виконання сторонами умов Договору.

57. Перевіривши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із наведеним висновком суду першої інстанції та його обґрунтуванням з таких підстав.

58. За змістом ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені у визначених цим Законом випадках лише у період після його підписання і до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

59. Відповідно до ч.ч. 2-3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

60. Згідно з інформацією, яка знаходиться у відкритому доступі на офіційному веб-сайті електронної системи закупівель Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-16-005339-c Договір виконано у повному обсязі; за Договором сплачено 64 052 999,99 грн; звіт про виконання договору сформовано 19.01.2021.

61. Таким чином, станом на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення про внесення змін до Договору (щодо збільшення ціни за одиницю та загальної вартості продукції) цей Договір уже був виконаний, що виключало можливість зміни його ціни.

62. Отже, рішення суду першої інстанції у цій справі прийнято з порушенням норм матеріального права (зокрема, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 3 ст. 632 ЦК України), що є достатньою підставою для його скасування.

63. Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зауважує про таке.

64. Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

65. Згідно із правовою позицією позивача, він дізнався про зміну показників Platts у бік їх збільшення після укладення Договору, тобто він не міг передбачити цієї обставини під час укладання Договору, а якби знав про неї раніше, то діяв би інакше.

66. Водночас матеріалами справи підтверджується, що позивач уклав з відповідачем Договір і направив йому листа з конкретною інформацією стосовно відсотків, на які змінилися показники Platts у період з 03.11.2020 по 18.11.2020, та пропозицією внести зміни до Договору в один і той самий день - 18.11.2020.

67. Тобто, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що позивач уже станом на час укладання Договору був належним чином обізнаний стосовно настання обставин (зміни показників Platts), які, за його твердженням, позбавляли ТОВ "Люкс Країна" очікуваного прибутку.

68. Знаючи про це, позивач уклав Договір та одразу звернувся до відповідача з пропозицією змінити ціну Договору до початку його виконання.

69. Зазначені дії ТОВ "Люкс Країна" суд апеляційної інстанції розглядає як намагання укласти договір про закупівлю на умовах, які відрізняються від змісту цінової пропозиції позивача за результатами електронного аукціону, зокрема, за ціною, яка перевищує не лише ціну тендерної пропозиції ТОВ "Люкс Країна", але й оголошену замовником очікувану вартість предмета закупівлі.

Це суперечить правилам укладання договорів про закупівлі, визначеним в імперативному порядку наведеними вище положеннями ст.ст. 26, 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

70. Вимогами ст. 652 ЦК України унормовано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 910/23585/17

71. Підставою для зміни істотних умов договору можуть бути лише обставини, що виникли після його підписання та впливають на виконання зобов`язання сторін за договором.

Подібні за змістом правові позиції висловлені Верховним судом у постановах від 14.08.2018 у справі № 910/496/18, від 17.10.2018 у справі № 910/23585/17, від 22.05.2019 у справі № 904/1782/18.

72. Натомість у цій справі обставини, на підставі яких позивач просить внести зміни до Договору, а саме змінити його ціну, існували на момент підписання Договору. Таким чином, підписавши Договір, позивач погодив усі істотні його умови, враховуючи і ціну.

73. Підписуючи Договір з визначеною ціною, позивач повинен був урахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе.

74. Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

75. У ст. 44 ГК України вказано, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

76. Беручи участь у процедурах публічних закупівель, позивач відповідно оцінює та приймає пов`язані з цим ризики, планує свої дії та здійснює комерційний розрахунок з урахуванням особливостей публічних закупівель, які відрізняють їх від звичайних процедур укладання господарських договорів.

77. Зокрема, 03.11.2020 позивач оприлюднив на веб-сайті електронної системи закупівель свою цінову пропозицію, зазначивши, що вона є чинною протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції; ТОВ "Люкс Країна" зобов`язується підписати Договір із замовником не раніше, ніж через 4 робочі дні, та не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір.

78. Розуміючи та оцінюючи вигоди/втрати від укладення Договору в умовах змінених світових цін на нафтопродукти, позивач мав можливість відмовитися від укладання Договору з урахуванням настання негативних наслідків, передбачених ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі". Натомість позивач прийняв рішення укласти Договір на невигідних для себе умовах (за його твердженням) та до початку його виконання заявити до відповідача вимогу про збільшення ціни Договору на 10 %.

79. Суд апеляційної інстанції не знаходить правових підстав для задоволення зазначених позовних вимог.

80. Відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 3 ст. 244 ЦК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

81. Зі змісту наведеної норми вбачається, що додаткове рішення є невід`ємною частиною прийнятого по суті рішення суду, а отже, скасування рішення по суті позовних вимог з ухваленням нового рішення про відмову у позові спричиняє скасування додаткового рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг.

82. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

83. Згідно з ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

84. Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та, як наслідок, - допустив неправильне застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та від 27.04.2021 (додаткове) у справі № 910/20130/20 - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про зміну умов Договору.

Судові витрати.

85. Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

86. Судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України).

87. На підставі викладеного, з огляду на ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову в позові, судові витрати, заявлені позивачем як такі, що були понесені ним у зв`язку із розглядом справи в суді першої інстанції (зокрема, судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу), покладаються на позивача.

88. У зв`язку з цим, у задоволенні заяви позивача - ТОВ "Люкс Країна" від 29.03.2021 про покладання на відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 70 000,00 грн слід відмовити.

89. Також, враховуючи задоволення апеляційних скарг Міноборони, судові витрати, понесені ТОВ "Люкс Країна" у зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції (зокрема, судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу) відповідно до приписів ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

90. За таких обставин, клопотання позивача про стягнення з Міноборони на користь ТОВ "Люкс Країна" витрат на правничу допомогу у розмірі 35 000,00 грн, викладене у відзиві на апеляційну скаргу, не підлягає задоволенню.

91. Водночас, з огляду на задоволення апеляційних скарг Міноборони, судові витрати, понесені ним у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

92. Таким чином, за розгляд справи судом апеляційної інстанції з позивача на користь відповідача належить стягнути 3 153,00 грн судового збору.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Міністерства оборони України задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/20130/20 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

4. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Люкс Країна" про стягнення з Міністерства оборони України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Люкс Країна" витрат на правничу допомогу у розмірі 35 000,00 грн відмовити.

5. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі № 910/20130/20 скасувати.

6. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Люкс Країна" від 29.03.2021 про покладання на відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Люкс Країна" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 20-В, офіс 1037, ) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, ) 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

8. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

9. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

10. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.06.2021.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді О.В. Попікова

С.В. Владимиренко