Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.06.2021 м. Івано-ФранківськСправа № 909/269/21

Господарський суд Івано-Франківської області у складі: судді Фанди О.М., секретаря судового засідання Поліводи С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Івано-Франківської КЕЧ району,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут",

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення зайво сплачених коштів в сумі 1 340 181 грн 59 к.

за участю:

від позивача: Єрмакова Інна Іллівна - юрисконсульт Івано-Франківської КЕЧ району (довіреність № 11/146 від 22.02.2021, паспорт серія НОМЕР_1 від 17.12.2004 року)

від відповідача: Демидюк Тетяна Анатоліївна - адвокат (довіреність № Др-2-0121 від 04.01.2021)

установив: Івано-Франківська КЕЧ району (далі позивач) звернулась до Господарського суду Івано-Франківської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут" (далі відповідач) про визнання недійсними додаткових угод та стягнення зайво сплачених коштів в сумі 1 340 181 грн 59 к.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що спірні Додаткові угоди №3 від 16.04.2018, №4 від 17.04.2018, №5 від 18.04.2018, №6 від 19.04.2018 до Договору №41SB612-18 на постачання природного газу для від 05.03.2018 р. укладені під впливом збігу тяжких обставин внаслідок недобросовісних дій з боку відповідача, на вкрай не вигідних для Івано-Франківськ КЕЧ району в умовах та всупереч вимогам п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними. При цьому зазначає, що в результаті неправомірного збільшення вартості закупівлі газу ним здійснено незаконні витрати бюджетних коштів на загальну суму 1 340 181 грн 59 к.

Господарським судом Івано-Франківської області віповідно до ухвали від 02.04.2021 вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 26.04.2021.

22 квітня 2021 року відповідач по справі надіслав на адресу суду відзив по вказаній справі (вх.№5971/21 з ЕЦП), відповідно до якого проти позову заперечує та просить суд в позові відмовити. Заперечення на позов мотивує тим, що позивач спірні додаткові угоди уклав добровільно та у своєму позові не довів обставин укладення додаткових угод до Договору під впливом тяжкої для позивача обставин та на врай невигідних для нього умовах. Посилання позивача на можливість зриву опалювального сезону якщо б додаткові угоди до Договору не були підписані - не є такою обставиною, враховуючи визначену Договором відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання умов Договору. У відзиві відповідач також зазначає про застосування ст. 267 ЦКУ (застосування строку позовної давності для захисту порушеного права), мотивуючи тим, що спірні додаткові угоди укладені в березні 2018 року, а позов подано в квітні 2021 року.

В підготовчому судовому засіданні 26.04.2021 судом оголошувалась перерва до 11.05.2021.

Ухвалою - повідомленням Господарського суду Івано-Франківської області від 11.05.2021 розгляд справи в підготовчому судовому засіданні відкладено на 24.05.2021.

13 травня 2021 року позивач надіслав на адресу суду відповідь на відзив (вх.№6938/21 від 13.05.2021).

18 травня 2021 року відповідач подав до суду заперечення (вх.№7213/21 від 18.05.2021 з ЕЦП).

Ухвалою від 24.05.2021 Господарський суд Івано-Франківської області закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 07.06.2021.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та просить суд позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, запереченні та просить суд в позові відмовити.

Розглянувши та дослідивши подані сторонами документи і матеріали, вислухавши представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

05 березня 2018 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут" (по договору - постачальник/по справі - відповідач) та Івано-Франківською КЕЧ району (по договору - споживач/по справі - позивач) укладено договір №41SB612-18 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (далі - Договір) згідно умов якого постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2018 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах строки та порядку, що визначено Договором (п.1.1 договору). Вказаний договір підписаний сторонами та скріплений печаткати.

Ціна газу становить 5941 грн 23к. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 1188,24 грн., всього 7 129,47 грн. (п.3.2 Договору).

Пунктом 3.3. Договору сторонами погоджено, що ціна, зазначена в п.3.2 Договору, може змінюватися протягом дії договору. Ціна газу розрахована відповідно до пунктів 3.2 та 3.3. Договору застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором (п.3.4). Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу та загального обсягу фактично поставленого (спожитого) газу, визначеного згідно з розділом ІІ цього договору (п.3.5)

Згідно п.п.4.1, 4.2 договору розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно. Оплата газу здійснюється Споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника.

Відповідно до п.11.5 Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються печатками (за наявності).

З урахуванням умов договору сторонами по справі були укладені додаткові угоди №2 від 11.04.2018, №3 від 16.04.2018, №4 від 17.04.2018, №5 від 18.04.2018, №6 від 19.04.2018. Вказаними додатковими угодами погоджена ціна на березень 2018 року, яка складала 8936 грн 60 к., крім того ПДВ 20% 1787,32 грн, всього з ПДВ - 10 723 грн 92 к.

З умов додаткових угод, зазначених вище, ціна на природний газ змінювалась не більше як на 10% послідовно з кожною наступною угодою .

У період з 11.01.2021 по 18.03.2021 в Івано-Франківській КЕЧ району проведено внутрішній аудит окремих питань на підставі п.1.15.10 Зведеного операційного плану діяльності з внутрішнього аудиту Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, територіальних управлінь внутрішнього аудиту та сектору внутрішнього аудиту Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту на 2021 рік. Аудитом проведено дослідження правомірності застосування процедур збільшення вартості закупівлі (згідно укладених додаткових угод до основних вимог договору) та встановлено поетапне збільшення вартості одиниці товару і як наслідок безпідставна оплата природного газу за завищеними цінами протягом 2018 року.

Зазначена обставина стала підставою для звернення з позовом до суду.

З урахуванням наведених вище обставин, суд виходить з наступного.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Укладений між Івано-Франківська КЕЧ району та Товариством з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут" договір від 05.03.2018 на постачання природного газу за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до положень статті 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Законом України "Про публічні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У спірних правовідносинах за результатом проведення торгів замовником Івано-Франківською КЕЧ району 05.03.2018 був укладений договір на постачання природного газу із переможцем вказаного аукціону - Товариством з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут" , який запропонував найнижчу ціну.

Однак, у квітні 2018 року, а саме 16,17,18 та 19 числа сторонами були укладені додаткові угоди які послідовно в геометричній прогресії збільшували ціну газу щоразу до 10% (з 7129,47грн до 10723,92грн) і, як наслідок, зменшили планові обсяги поставки газу (з 1900.000тис.куб.м. до 1220.578тис.куб.м).

З урахуванням додаткових угод збільшилась загальна ціна за 1000 м3 природного газу на 66, 48% (пропорційно до первісної ціни за газ, передбаченої договором від 05.03.2018).

В обгрунтування збільшення ціни на газ відповідач по всіх оскаржуваних додаткових угодах посилався на фотографічну довідку № В-148 Івано-Франківської торгово-промислової палати, датовану 30.03.2018, в якій значено, що середньозважена відпускна ціна на природний газ станом на 30.03.2018 газопостачаючих компаній по Івано-Франківській області складає 10 723, 92грн за 1000 м3 для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території ліцензійної діяльності ПАТ "Івано-Франківськгаз".

На думку суду вказана довідка взагалі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. У ній не наведено розрахунку вартості природного газу на різні дати, зокрема, на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. Більше того, довідка носить інформаційний характер станом на 30.03.2018.

Слід зазначити, що Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може змінюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку саме відповідно до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обгрунтованим і документально підтвердженим.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Таким чином, доводи відповідача щодо необмеженої можливості кожного разу підвищувати ціну на газ на 10% шляхом укладення додаткових угод протирічать засадам і меті Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у такому б випадку сторони мали змогу фактично в обхід частини 4 статті 36 вказаного Закону встановлювати будь-яку ціну товару, та не враховувати вимоги про підтвердження коливання ціни на товар.

За наведеного, оскільки фотографічна довідка № В-148 Івано-Франківської торгово-промислової палати, датована 30.03.2018 не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, носять виключно інформаційний характер, вона не може бути підставами (документальним підтвердженням) для підвищення вартості ціни договору на постачання природного газу.

Таким чином, укладення оскаржуваних додаткових угод до договору постачання природного газу за вказаних обставин суперечить приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд зазначає, що відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним, зокрема у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Загальні засади недійсності договорів та правові підстави визначені статтею 215 Цивільного кодексу України, якою закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

При цьому статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як зазначено вище, згідно зі статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

Слід зазначити , що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Зазначена правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, від 21.11.2019 у справі №914/2376/18, від 19.02.2020 у справі №911/269/19, від 18.03.2020 у справі №910/11655/18, від 02.04.2020 у справі № 922/59/18.

У даній справі визначивши предмет позову як визнання додаткових угод недійсними, підставою позову позивач серед іншого зазначив норму частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", і ці доводи є доведеними і обгрунтованими.

Положення статті 37 цього Закону визначають нікчемність відповідного правочину, у разі його укладення з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що само по собі є достатньою та самостійною підставою для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №920/551/19.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на предмет та підстави позову, а також встановлені судом обставини справи, суд дійшов висновку в позові Івано-Франківськ КЕЧ району про визнання недійсними додаткових угод №3 від 16.04.2018, №4 від 17.04.2018, №5 від 18.04.2018, №6 від 19.04.2018 укладених між Івано-Франківською КЕЧ району та ТзОВ "Івано-Франківськгаз ЗБУТ" до Договору на постачання природного газу від 05.03.2018 р. №41SB612-18 -відмовити.

Щодо позовних вимог в частині стягнення зайво сплачених коштів в порядку реституції в сумі 1 340 181 грн 59 к., то суд вважає за правомірне в цій частині теж відмовити, оскільки вони є похідними від позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод №3 від 16.04.2018, №4 від 17.04.2018, №5 від 18.04.2018, №6 від 19.04.2018 укладених між Івано-Франківською КЕЧ району та ТзОВ "Івано-Франківськгаз ЗБУТ" до Договору на постачання природного газу від 05.03.2018 р. №41SB612-18, в задоволенні яких судом відмовлено.

Щодо клопотання відповідача про застосування судом строку позовної давності до позовних вимог, то суд зазначає наступне.

Приписами статей 256, 257, 267 ЦК України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки та застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до практики Вищого господарського суду України передбачено, що за змістом статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваним законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необгрунтованості.

З огляду на вказане, а також враховуючи необґрунтованість та безпідставність заявлених позовних вимог у даній справі суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування наслідків спливу позовної давності, передбачених ст. 267 ЦК України.

Судовий збір, у відповідності до ст.129 ГПК України, слід покласти на позивача.

Керуючись 74, 76-80, 129, 232, 236, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

в позові Івано-Франківського КЕЧ району до Товариства з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут" про визнання недійсними додаткових угод №3 від 16.04.2018, №4 від 17.04.2018, №5 від 18.04.2018, №6 від 19.04.2018 укладених між Івано- Франківською КЕЧ району та ТзОВ "Івано-Франківськгаз ЗБУТ" до Договору на постачання природного газу від 05.03.2018 р. №41SB612-18 ; та стягнення зайво сплачених коштів в сумі 1 340 181 грн 59 к. - відмовити.

Судовий збір по справі залишити за позивачем по справі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. Апеляційну скаргу може бути подано до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено 15.06.2021

Суддя О. М. Фанда