ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року м.Дніпро Справа № 904/5832/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В.,

судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.

Секретар судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін:

від прокуратури: Лаліменко Н. В., прокурор відділу;

від відповідача: Іщенко В. Г., адвокат;

інші представники сторін не з`явились.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, повне рішення складено 18.02.2021, суддя Бондарєв Е.М., у справі № 904/5832/20

за позовом Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а) в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862)

про стягнення 2 308 543,06 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 37 948,65грн. 3% річних

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №15/4-2187-20 від 21.10.2020 в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" заборгованості на загальну суму 2 346 491,71 грн., з яких:

- 2 308 543,06 грн. неустойка за період з 26.10.2019 по 27.12.2019 за неповернення попередньої оплати (авансу);

- 37 948,65 грн. 3% річних за період з 26.10.2019 по 27.12.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору від 14.06.2018 №12/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 7 328 708,12 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 18.07.2019 №11 та №22 з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату 24.07.2019. Термін для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням сплинув 25.10.2019. Генпідрядником 28.12.2019 повернутий Департаменту невикористаний аванс в сумі 7 328 708,12 грн. У порушення умов п.4.6 договору від 14.06.2018 №12/06-Х, п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, ТОВ "Рубікон-Моноліт" порушено строки використання/повернення, отриманого від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації авансу у встановлені строки, а саме 25.10.2019.

Таким чином, за період з 26.10.2019 по 27.12.2019 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 7 328 708,12 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 63 дні. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу, Генпідрядник має сплатити Департаменту неустойку в розмірі 2 308 543,06 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 7 328 708,12 грн., за 63 дні прострочення). сума 3% річних від простроченої суми (7 328 708,12) за період прострочення з 26.10.2019 по 27.12.2019 складає 37 948,65 грн.

Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури зазначає, що внаслідок порушення товариством умов договору не досягнуто суспільної мети процедури закупівлі, умови договору порушено. Своєчасне неповернення невикористаних та невідпрацьованих ТОВ "Рубікон-Моноліт" бюджетних коштів, отриманих від Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в якості попередньої оплати (авансу) за Договором від 14.06.2018 №12/06-Х, затримало виконання запланових робіт на соціально-важливому об`єкті, що порушує економічні інтереси держави та потребує їх захисту шляхом звернення прокурора до суду з позовом. Також Запорізькою обласною державною адміністрацією листом від 30.09.2020 №09111/08-46 повідомлено прокуратуру області про обставини порушення відповідачем термінів використання/повернення авансу за договором від 14.06.2018 №12/06-Х. Крім того, зазначено, що Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації заходи до стягнення заборгованості в судовому порядку з ТОВ "Рубікон-Моноліт" не вжито у зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір. Більш того, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020 провадження у справі №904/4993/19 закрито у зв`язку з тим, що заборгованість сплачена в повному обсязі. Вказані обставини свідчать, що Департаментом капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації упродовж майже 1 року належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою повернення бюджетних коштів не вжито.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі позов Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" про стягнення 2 308 543,06 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 37 948,65грн. 3% річних задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079) 2 308 543,06 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати та 37 948,65грн. 3% річних.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) 35 197,38 грн. судового збору.

Рішення мотивовано тим, що матеріалами справи встановлено, що факт порушення відповідачем своїх зобов`язань з повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу, отриманого від позивача, є доведеним, відтак, наявні підстави для стягнення з відповідача неустойки та 3% річних за неповернення попередньої оплати (авансу).

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить суд скасувати рішення суду в частині стягнення неустойки та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в цій частині.

В апеляційній скарзі йдеться про те, що пеня в сумі 2 308 543,06 грн. розрахована Позивачем без врахування положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

На підставі ст. 233 Господарського кодексу України, ст. 551 Цивільного кодексу України, Відповідачем було заявлено клопотання про зменшення розміру неустойки. В обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру неустойки, Відповідач зазначав, що: сума заборгованості сплачена Відповідачем в повному обсязі в грудні 2019 року; прострочення Відповідача складало лише два місяці; нарахована Позивачем пеня в сумі 2 308 543.06 грн. складає третину суми боргу який був сплачений більш як рік тому; у Позивача відсутні збитки (у справі не заявлялась окрема вимога про стягнення збитків, їх склад та розмір не доведений); співвідношення суми основного боргу та розміру пені, річних є свідченням того, що окремі умови договору несправедливі та порушують принципи розумності та добросовісності.

Зазначеним обставинам судом, при винесенні рішення взагалі не була надана будь-яка оцінка.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Позивачем надано відив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено, що судом першої інстанції належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачені законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України відсутні. У зв`язку із чим, апеляційна скарга є безпідставною, необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Зокрема, у відзиві зазначено про те, що при укладені Договору від 14.06.2018 № 12/06-Х сторони дійшли згоди щодо розміру штрафних санкцій у разі невиконання Відповідачем умов Договору, тому її застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору.

Позивач вважає, що судом повною мірою враховано той факт, що сторони, укладаючи договір від 14.06.2018 № 12/06-Х, погодили усі його істотні умови, в тому числі ціну, порядок розрахунків тощо. Відповідач прийнявши на себе зобов`язання за договором погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань.

Таким чином, застосування судом неустойки в іншому розмірі, ніж це передбачено умовами п. 7.4 договору, фактично призвело б до змін умов договору від 14.06.2018 Хе 12/06-Х в інтересах відповідача, що суперечило б вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на 27.01.2018) та унеможливило б досягнення мети, визначеної зазначеним Законом.

Отже, заявлений розмір пені (0,5% від суми невикористаного авансу) відповідає вимогам ЦК України та ГК України.

Господарський суд Дніпропетровської області дійшов до правомірного висновку про відсутність підстав для застосування приписів статей 233 Господарського кодексу України і статті 551 Цивільного кодексу України щодо зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі № 904/5832/20 - залишено без руху, через не надання доказів сплати судового збору у встановленому законом розмірі та порядку.

У визначений строк, обставини, які обумовили залишення апеляційної скарги без руху усунено.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/5832/20 та призначено судове засідання на 20.05.2021р. о 12 год. 20 хв.

У судовому засіданні 20.05.2021р. ухвалено оголосити перерву до 08.06.2021 на 14:15 год.

У судовому засіданні 08.06.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (далі - відповідач, генпідрядником) 14.06.2018 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №12/06-Х (далі - договір) відповідно до пунктів 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений строк закінчені роботи, а замовник зобов`язався прийняти від генпідрядника і оплатити роботи, що передбачені п.1.2 договору.

Види робіт: будівництво ІІ черги об`єкту "Хірургічний корпус обласної клінічної дитячої лікарні м. Запоріжжя - будівництво" коригування. ДК 021:2015:45215000-7 - будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень (п.1.2 договору).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 69063, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний /вулиця Дніпровська/ вулиця Олександрівська, будинок 70/2147 (п. 1.3 договору).

Строком дії договору до грудня 2020 року (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 12.03.2019 № 8).

Згідно з п.3.1 договору, з урахуванням додаткової угоди №10 від 19.07.2019, ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 102 609,38992 тис. грн., у тому числі (будівельні роботи - 82 145,02814 тис. грн., вартість обладнання - 20 464,36178 тис.грн.), у тому числі ПДВ 20% - 17 101,56499 тис.грн., у тому числі на 2019 рік - 31 314,00 тис.грн. (будівельні роботи - 25 169,02706 тис.грн., вартість обладнання - 6 144,97294 тис.грн.).

Відповідно до пункту 4.6 розділу 4 Договору від 14.06.2018 № 12/06-Х (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 12.03.2019 №8) замовник може надати генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

На підставі пункту 2-1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на не бюджетні рахунки відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначеними договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.

Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

Відповідно до п. 4.8 договору від 14.06.2018 №12/06-Х фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок обласного та державного бюджетів.

На виконання умов договору від 14.06.2018 №12/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача № НОМЕР_1 , відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ, Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 7 328 708,12 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 18.07.2019 № 11 та № 22 з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату 24.07.2019.

Термін для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплинув 25.10.2019.

У зв`язку з непідтвердженням Генпідрядником використання авансу у встановлені строки шляхом надання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та не повернення такого авансу на рахунки Замовника, позивачем на адресу Генпідрядника скеровано претензію від 19.11.2019 № 06/1870 щодо повернення невідпрацьованих сум авансів та сплати штрафних санкцій. Відповідь на претензію до позивача не надходила.

У подальшому, позивач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ТОВ "Рубікон-Мололіт" про стягнення грошової заборгованості в розмірі 7 328 708,12 грн. Ухвалою господарського суду від 13.01.2020 провадження у справі №904/4993/19 закрито, враховуючи те, що заборгованість, наявність якої була підставою звернення позивача до суду, сплачена в повному обсязі 28.12.2019, що підтверджується виписками по рахунку від 28.12.2019 та 29.12.2019.

Таким чином, Генпідрядником 28.12.2019 повернутий Департаменту невикористаний аванс в сумі 7 328 708,12 грн.

Сума невикористаного авансу станом на 27.12.2019 складала 7 328 708,12 грн.

Відповідно додаткової угоди від 26.12.2019 № 11 до договору від 14.06.2018 № 12/06-Х сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою.

Пунктом 4 додаткової угоди від 26.12.2019 №11 передбачено, що розірвання договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

Також, п. 7.4 договору від 14.06.2018 № 12/06-Х передбачено, що крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Положенням п. 7.12 договору від 14.06.2018 № 12/06-Х передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання припиняється через 3 роки від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, у порушення умов п. 4.6 договору, п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, ТОВ "Рубікон-Моноліт" порушено строки використання/повернення, отриманого від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації авансу у встановлені строки, а саме 25.10.2019.

За період з 26.10.2019 по 27.12.2019 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 7 328 708,12 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 63 дні. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу позивачем нараховано неустойку в розмірі 2 308 543,06 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 7 328 708,12 грн. за 63 дні прострочення). Сума неустойки складає 2 308 543,06 грн.

Також, позивачем нарахована сума 3% річних від простроченої суми (7 328 708,12 грн.) за період прострочення з 26.10.2019 по 27.12.2019 складає 37 948,65 грн.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021р. по справі №904/5832/20 скаржником оскаржується в частині стягнення неустойки.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Предметом доказування у справі є обставини укладання договору від 14.06.2018 №12/06-Х, факт сплати авансу, строк використання кошті, строк дії договору, наявність прострочення повернення авансу.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, передбачав, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6. договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме: в строк до 25.10.2019 не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів констатує, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за укладеним з позивачем договором не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи у встановлені в договорі строки, визнавши наявність у нього перед позивачем заборгованості у розмірі отриманого від позивача авансу повернув суму авансу замовнику лише 28.12.2019.

Згідно зі ст. ст. 509, 526 ЦК України, які кореспондуються зі ст. ст. 173, 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст, ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Одним із видів забезпечення виконання зобов`язань відповідно ст. 546 ЦК України та ст. 199 ГК України, є неустойка (штраф, пеня), розмір якої визначається відповідно до умов договору, що не суперечать чинному законодавству України.

Пункт 3 ст. 549 ЦК України визначає, що пенею є неустойка, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом статей 524, 533-535, 625 ЦК України грошовим зобов`язанням є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов`язання сплатити гроші на користь Іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі № 758/1303/15-ц, від 16.05.2018 у справі № 686/21962/15-ц, від 22.09.2020 у справі № 918/631/19.

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Пунктом 4 статті 231 ГК України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.4 Договору від 14.06.2018 № 12/06-Х сторони погодили, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

Слід зазначити, що аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17).

Положеннями ст. ст. 627, 628, 629 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом 14.06.2018 №12/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача № НОМЕР_1 , відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ, Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 7 328 708,12 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 18.07.2019 № 11 та № 22 з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату 24.07.2019.

Генпідрядником 28.12.2019 повернутий Департаменту невикористаний аванс в сумі 7 328 708,12 грн.

Сума невикористаного авансу станом на 27.12.2019 складала 7 328 708,12 грн.

Так Пунктом 7.4 договору передбачено, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

Також, п. 7.4 договору від 14.06.2018 № 12/06-Х передбачено, що крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

В апеляційній скарзі йдеться про те, що пеня в сумі 2 308 543,06 грн. розрахована Позивачем без врахування положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

Згідно статті 3, 4 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань або за затримку грошових надходжень на рахунок клієнта банку - одержувача грошових коштів, яку нараховано та не сплачено на день набрання чинності цим Законом, за згодою сторін може бути перерахована за період дії терміну позовної давності, але розмір її не повинен перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалась пеня. Сума зменшення розміру пені відноситься на результати фінансово-господарської діяльності одержувача грошових коштів, а щодо державних установ та організацій, що фінансуються за рахунок бюджету, - на зменшення їх фінансування.

На підставі ст. 233 Господарського кодексу України, ст. 551 Цивільного кодексу України, Відповідачем було заявлено клопотання про зменшення розміру неустойки. В обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру неустойки, Відповідач зазначав, що: сума заборгованості сплачена Відповідачем в повному обсязі в грудні 2019 року; прострочення Відповідача складало лише два місяці; нарахована Позивачем пеня в сумі 2 308 543.06 грн. складає третину суми боргу який був сплачений більш як рік тому; у Позивача відсутні збитки (у справі не заявлялась окрема вимога про стягнення збитків, їх склад та розмір не доведений); співвідношення суми основного боргу та розміру пені, річних є свідченням того, що окремі умови договору несправедливі та порушують принципи розумності та добросовісності.

Дослідивши обидва розрахунки, судова колегія апеляційного господарського суду встановила, що різниця між розрахунками позивача та відповідача складає 1928454,20 грн.

Здійснивши перевірку розрахунків заявленої до стягнення суми неустойки за неповернення попетедньої оплати за допомогою офіційної системи «Ліга Закон» колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду, що сума неустойки за неповернення попередньої оплати з 26.10.2019 року по 27.12.2019 року становить 2 308 543,06 грн.

Розрахунок суми пені

Розмір договірної пені - подвійна облікова ставка НБУ

Сума боргу (грн)Період простроченняКількість днів простроченняРозмір облікової ставки НБУРозмір подвійної облікової ставки НБУ в деньСума пені за період прострочення
7328708.1226.10.2019 - 12.12.20194815.5000 %0.085 %*298770.35
7328708.1213.12.2019 - 27.12.20191513.5000 %0.074 %*81318.54
Таким чином, загальна сума пені за договором складає 380088.89 грн.

При перерахунку заявленої до стягнення пені в сумі 2 308 543,06грн., апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що її розмір перевищує розміру подвійної облікової ставки НБУ в силу статей 3, 4 Закону України «Про відповідальність за невиконання грошових зобов`язань».

Відповідно до положень ст. 3, ч. 3 ст. 509 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов`язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість.

За змістом ч.3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов`язання, може бути зменшено за рішенням суду, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір збитків. Відповідно, якщо порушення зобов`язання учасника господарських відносин не потягло за собою значні збитки для іншого господарюючого суб`єкта, то суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. Аналогічна за змістом і норма ст.233 ГК України, згідно якої у разі, якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може, з урахуванням інтересів боржника, зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

З метою забезпечення правильного і однакового застосування законодавства господарським судам Пленумом Вищого господарського суду України у постанові від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" надано роз`яснення, зокрема у п. 3.17.4 зазначено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання (пункт 3 статті 83 ГПК у попередній редакції), господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв`язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України і статтею 233 Господарського кодексу України.

За наведених обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Оскільки господарський суд Дніпропетровської області при розгляді даної справи не з`ясував всі обставини, що мають значення для вирішення справи, внаслідок чого дійшов необгрунтованого висновку про задоволення позову в повному обсязі, оскаржуване рішення слід скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації нестуйки за неповернення попереднбої оплати у розмірі 1928454,2 грн з прийняттям нового рішення про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації 380 088, 89 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати

Судові витрати.

За розгляд апеляційної скарги сплачені апелянтом судові витрати в розмірі 9405,84 грн підлягають стягненню з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на користь відповідача.

Керуючись ст. 123, 129, 269, 270, 275, 277, 282-284, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/5832/20 скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації неустойки за неповернення попереднбої оплати у розмірі 1928454,2 грн., виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079) 380 088, 89 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати та 37 948,65грн. 3% річних.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) 6270,56 грн. судового збору. "

Стягнути з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" витрати з судового збору за подання апеляційної скарги у розрмірі 9405,84 грн.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 18.06.2021.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв