ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"14" червня 2021 р. Справа № 924/1237/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Гудак А.В.,

Суддя Петухов М.Г.,

Суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників сторін:

позивача: Якимчук О.М. адвокат

відповідача: Янкевич Л.Д. адвокат

розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі №924/1237/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" (вул. Проскурівська, буд.32, 2-й поверх, м. Хмельницький, 29000)

до: Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (пр. Миру, 41, м. Хмельницький, 29019)

про визнання неправомірними дій АТ "ОГС "Хмельницькгаз" щодо надання ТОВ "Хмельницькгаз Збут" недостовірних обсягів природного газу, спожитого побутовими споживачами за період з 01.09.2018 року;

зобов`язання здійснити перерахунок обсягів фактично спожитого природного газу побутовими споживачами з 01.09.2018 року

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХмельницькгазЗбут" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Акціонерного товариство «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» у якому просить визнати неправомірними дій АТ "ОГС "Хмельницькгаз" щодо надання ТОВ "Хмельницькгаз Збут" недостовірних обсягів природного газу, спожитого побутовими споживачами за період з 01.09.2018 року, а також зобов`язати відповідача здійснити перерахунок обсягів фактично спожитого природного газу побутовими споживачами з 01.09.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що АТ "ОГС Хмельницькгаз" як оператор ГРМ надавав ТОВ "Хмельницькгаз Збут" інформацію щодо фактичного споживання (розподілу/постачання) природного газу побутовим споживачам, зокрема, за період з вересня-грудня 2018 року в розмірі 123268,24 тис. куб. м. та у січні-лютому 2019 року - 108866298,86 тис. куб. м., на підставі чого позивачем нараховувалась плата споживачам. Проте, ТОВ "Хмельницькгаз збут" зауважує на безпідставному завищенні показників відповідачем, що призводить до збільшення зобов`язань у позивача зі сплати вартості природного газу постачальнику. Наголошує на тому, що з 09.08.2018 року, у зв`язку зі скасуванням в судовому порядку постанови КМУ №203 від 23.02.2016 року, АТ "ОГС Хмельницькгаз" повинне передавати ТОВ "Хмельницькгаз Збут" обсяги споживання природного газу побутовим споживачам, у яких відсутні лічильники газу, за нормами, передбаченими КМУ від 08.06.1996 року №619, у редакції, яка діяла до набрання чинності постановою КМУ від 06.08.2014 року №409.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.03.2021 року у справі №924/1237/20 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" про визнання неправомірними дій АТ "ОГС "Хмельницькгаз" щодо надання ТОВ "Хмельницькгаз Збут" недостовірних обсягів природного газу, спожитого побутовими споживачами за період з 01.09.2018 року; зобов`язання здійснити перерахунок обсягів фактично спожитого природного газу побутовими споживачами з 01.09.2018 року, відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Хмельницькгаз Збут» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 18.03.2021 року у справі №924/1237/20 скасувати. Ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькгаз Збут» задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, проігноровано обставини викладені у позовній заяві, необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про призначення по справі судово-економічної експертизи, що призвело до незаконного винесення рішення Господарським судом Хмельницької області від 06.12.2019 18.03.2021 року справі №924/1237/20.

З огляду на те, що самостійно позивач позбавлений можливості перевірити в повному обсязі правильність переданої інформації щодо обсягів природного газу спожитих побутовими споживачами, тому представником позивача було заявлено клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи з метою визначення чи підтверджується документально об`єм розподіленого відповідачем природного газу побутовим споживачам позивача, в яких встановлено індивідуальні лічильники, за період з 01 вересня 2018 р. по 31 жовтня 2020 р. та в яких обсягах помісячно, а також чи підтверджується документально застосування відповідачем норм споживання природного газу для побутових споживачів, у яких відсутній облік природного газу із застосуванням засобів вимірювальної техніки, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 №619 «Про затвердження норм споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників» в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №409 «Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування»; постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2019 №63; постановою Кабінету Міністрів України № 143 від 27.02.2019. Якщо так, то в яких обсягах за період з 01 вересня 2018 р. по 31 жовтня 2020 р.помісячно.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року було на думку скаржника неправомірно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення по справі судово-економічної експертизи. Суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлення правомірності/неправомірності дій АТ «Хмельницькгаз» щодо надання позивачу обсягів спожитого газу не потребує спеціальних знань, а фактичний обсяг спожитого природного газу споживачами за спірний період може бути визначений за результатами перерахунку відповідачем таких обсягів (що є позовною вимогою), а не шляхом призначення експертизи під час судового провадження, чим порушив ст. ст. 2, 5, 11, 13, 86, 236 ГПК України, а також принцип рівності та змагальності сторін.

Апелянт вважає, що для точного встановлення розбіжностей між нарахованим та фактично спожитим об`ємом природного газу, необхідним є призначення по справі судово-економічної експертизи з метою з`ясування обсягу цих розбіжностей. Така позиція позивача об`єктивно підтверджується відомостями про обсяги розподіленого природного газу населенню по кожному побутовому споживачу окремо, в якого відсутній газовий лічильник за період з 01.09.2018 року по 31 жовтня 2020 року, наданими відповідачем на адвокатський запит представника позивача, яким суд першої інстанції також не надав належної правової оцінки. Зокрема на останньому аркуші таблиці відображено, що за період з 01.09.2018 року по 31 жовтня 2020 року всього відповідачем було розподілено 2 689 505 м.куб. природного газу побутовим споживачам, в яких відсутній газовий лічильник, натомість у разі застосування норм споживання передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 року №619, у редакції, яка діяла до набрання чинності постановою КМ України від 06.08.2014 року №409 обсяги розподіленого природного газу побутовим споживачам в яких відсутній газовий лічильник мали б складати 7 832 683 м.куб. Таким чином різниця складає 5 143 178 м.куб.

Це також на думку скаржника підтверджує той факт, що відповідачем надано недостовірну інформацію про обсяги і позивачу і суду, що і мало би досліджено та підтверджено експертним шляхом.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькгаз Збут» на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.03.2021 року у справі №924/1237/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 09 червня 2021 року.

В судовому засіданні 09.06.2021 року представник позивача заявила про те, що на адресу суду Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькгаз Збут» надіслано клопотання про призначення судової економічної експертизи у справі №924/1237/20.

Проте, в результаті перевірки судом апеляційної інстанції з`ясовано, що вказане позивачем клопотання на адресу суду не надійшло.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.06.2021 року щодо призначення у даній справі судової економічної експертизи не заперечила.

Заслухавши представників сторін, судом апеляційної інстанції протокольною ухвалою оголошено перерву в судовому засіданні до 10:30 год. 14.06.2021 року. Запропоновано сторонам подати до суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребують висновку судової економічної експертизи з визначення розміру збитків; визначитися з експертною установою проведення судової економічної експертизи.

На адресу суду 11.06.2021 року засобами електронного зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі №924/1237/20.

В обґрунтування заявленого клопотання позивач зазначає, що предметом позову у даній справі є визнання неправомірними дій АТ "ОГС "Хмельницькгаз" щодо надання ТОВ "Хмельницькгаз Збут" недостовірних обсягів природного газу, спожитого побутовими споживачами за період з 01.09.2018 року; зобов`язання здійснити перерахунок обсягів фактично спожитого природного газу побутовими споживачами з 01.09.2018 року згідно норм споживання, які були встановленими КМУ та діючими в період з 01.09.2018 року по 31.07.2020 року для населення у разі відсутності газових лічильників, а тому для точного встановлення розбіжностей між нарахованим та фактично спожитим об`ємом природного газу необхідним є призначення по справі судової економічної експертизи з метою з`ясування цих розбіжностей.

Проведення судової економічної експертизи позивач просить доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

У зв`язку з вищезазначеним позивач пропонує суду такі питання:

- Чи підтверджується документально об`єм розподіленого відповідачем природного газу побутовим споживачем позивача, в яких встановлено індивідуальні лічильники за період з 01.09.2018 року по 31.10.2020 року та в яких обсягах помісячно?

- Чи підтверджується документально застосування відповідачем норм споживання природного газу для побутових споживачів, у яких відсутній облік природного газу із застосуванням засобів вимірювальної техніки, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 №619 "Про затвердження норм споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників" в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №409 "Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування"; постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2019 № 63; постановою Кабінету Міністрів України № 143 від 27.02.2019. Якщо так, то в яких обсягах за період з 01 вересня 2018 р. по 31 жовтня 2020 р. помісячно?

14 червня 2021 року від Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" надійшло пояснення на клопотання про призначення судової економічної експертизи. В даному поясненні відповідач не заперечує щодо призначення по справі судової економічної експертизи для точного встановлення нарахованих об`ємів природного газу, побутовим споживачам в яких не встановлено вузли обліку газу за період з 01 вересня 2018 року по 31 жовтня 2020 року. також запропонував наступні питання:

- Чи відповідають зафіксовані документально обсяги розподіленого природного газу АТ «Хмельницькгаз» побутовим споживачам, в яких не встановлено вузли обліку газу за період з 01 вересня 2018 року по 31 жовтня 2020 року передбаченим нормам постанови Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 №619 «Про затвердження норм споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників» в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №409 «Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування»; постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2019 №63; постановою Кабінету Міністрів України №143 від 27.02.2019;

- Чи є різниця в обсягах за період з 01 вересня 2018 року по 31 жовтня 2020 року в документально зафіксованих обсягів розподіленого природного газу АТ «Хмельницькгаз» побутовим споживачам, в яких не встановлено вузли обліку газу від обсягів які передбачені нормам постанови Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 №619 «Про затвердження норм споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників» в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року №409 «Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування»; постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2019 №63; постановою Кабінету Міністрів України №143 від 27.02.2019. Якщо є то в таких обсягах?

Присутня у судовому засіданні 14.06.2021 року представник позивача підтримала в повному обсязі подане позивачем клопотання про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі №924/1237/20.

Представник відповідача у судовому засіданні 14.06.2021 року щодо задоволення клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі №924/1237/20, не заперечила.

Розглянувши клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі №924/1237/20 та пояснення відповідача, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення вказаного клопотання позивача з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Європейський суд з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 р. (п. 33) та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 р. (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

При цьому, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, "без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов`язки, зазначені у статті 69 Господарського процесуального кодексу України.

За приписами ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначається судом.

Таким чином, враховуючи наявність розбіжностей у позиціях сторін щодо фактичного об`єму споживання побутовими споживачами природного газу та для точного встановлення розбіжностей між нарахованим та фактично спожитим об`ємом природного газу, для чого необхідні спеціальні знання у сфері газопостачання і обліку природного газу, з метою забезпечення повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи суд вирішив поставити на вирішення судової експертизи запитання, які виникли при вирішенні даного спору та відповідно мають суттєве значення при подальшому розгляді справи.

Частиною 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до ст.7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Колегією суддів з`ясовано зміст питань, які позивач просить поставити на вирішення експерта та з`ясовано думку представника відповідача щодо них і експертної установи, якій належить доручити проведення експертного дослідження, за результатами чого суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на вирішення судової економічної експертизи належить поставити питання у редакції, запропонованій позивачем, а проведення експертизи доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України "Про судову експертизу", статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ч.7 ст. 99 ГПК України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч.7 ст.100 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 102 ГПК України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Оскільки експертиза призначається за клопотання позивача, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, до вирішення спору по суті, покласти на позивача. Суд зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде проведений відповідно до ст. 129 ГПК України під час ухвалення рішення суду після закінчення судового розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України провадження у справі №924/1237/20 слід зупинити на час проведення судової економічної експертизи (до отримання результатів судової економічної експертизи та повернення матеріалів справи №924/1237/20 до Північно-західного апеляційного господарського суду).

Керуючись статтями 99, 100, п. 2 ч. 1 ст. 228, статтями 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі у справі №924/1237/20.

2. Призначити у справі №924/1237/20 судову економічну експертизу, проведення якої доручити експертам проведення якої доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

3. На вирішення судової економічної експертизи поставити наступні питання:

- Чи підтверджується документально об`єм розподіленого відповідачем природного газу побутовим споживачем позивача, в яких не встановлено індивідуальні лічильники за період з 01.09.2018 року по 31.10.2020 року та в яких обсягах помісячно?

- Чи підтверджується документально застосування відповідачем норм споживання природного газу для побутових споживачів, у яких відсутній облік природного газу із застосуванням засобів вимірювальної техніки, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 №619 "Про затвердження норм споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників" в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №409 "Про встановлення державних соціальних стандартів у сфері житлово-комунального обслуговування"; постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2019 № 63; постановою Кабінету Міністрів України № 143 від 27.02.2019. Якщо так, то в яких обсягах за період з 01 вересня 2018 р. по 31 жовтня 2020 р. помісячно?

4. Матеріали господарської справи №924/1237/20 направити експертам Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

5. Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача ТОВ "Хмельницькгаз Збут" з подальшим розподілом цих витрат за результатами розгляду господарської справи.

6. Зобов`язати ТОВ "Хмельницькгаз Збут" (29000 м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 32, 2-ий поверх) сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5 банківських днів після його отримання, докази оплати надати до суду.

7. Попередити експертів які будуть здійснювати судову експертизу про відповідальність, передбачену Законом України "Про судову експертизу", статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

8. Провадження у справі №924/1237/20 зупинити на час проведення судової економічної експертизи (до отримання результатів судової економічної експертизи та повернення матеріалів справи №924/1237/20 до Північно-західного апеляційного господарського суду).

9. Копії ухвали направити сторонам та Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділуГосподарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Мельник О.В.