Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2021Справа № 910/3341/16

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Головіної К. І., при секретарі судового засідання Волковій Д. Р., розглянувши у порядку загального позовного провадження господарську справу

за позовною заявою Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

про розірвання договору, стягнення 561 498, 72 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

про стягнення 792 404, 76 грн.

за участю представників:

від позивача: від відповідача:не з`явився; не з`явився
В С Т А Н О В И В:

До Господарського суду міста Києва з позовом звернулось Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (далі - КО "Київзеленбуд") до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (далі - ТОВ "БТК "Київбудсервіс") про розірвання договору підряду № 67/8 від 06.08.2015 р. та стягнення 561 498, 72 грн.

У обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення відповідачем зобов`язань за договором підряду № 67/8 від 06.08.2015 р. в частині належного та своєчасного виконання робіт по завершенню реконструкції на об`єкті "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)", внаслідок чого відповідачем було завищено суму виконаних підрядних робіт у жовтні 2015 р. на суму 435 986,40 грн., а також не використано частину перерахованого позивачем авансу у сумі 125 512,32 грн., що підтверджується актом ревізії Державної фінансової інспекції від 02.02.2016 р.

У позові КО "Київзеленбуд" просить розірвати договір підряду № 67/8 від 06.08.2015 р., а також стягнути з ТОВ "БТК "Київбудсервіс" суму завищеної вартості робіт у розмірі 435 986,40 грн. та суму невикористаного авансу у розмірі 125 512,32 грн., що разом становить 561 498,72 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.02.2016 р. за вказаним позовом було порушене провадження.

У строк, визначений законом, відповідач подав суду зустрічний позов до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" про стягнення заборгованості у сумі 792 404, 76 грн. Зустрічний позов обґрунтований тим, що КО "Київзеленбуд" порушило зобов`язання за вказаним договором підряду зі свого боку, у зв`язку з чим у нього виникла заборгованість перед ТОВ "БТК "Київбудсервіс" зі сплати вартості виконаних робіт у грудні 2015 р.

У зустрічному позові ТОВ "БТК "Київбудсервіс" просить стягнути з КО "Київзеленбуд" заборгованість у сумі 680 792,88 грн., пеню у сумі 96 840, 46 грн., інфляційні втрати у сумі 8 168,66 грн., 3 % річних - 6 602,76 грн., що разом становить 792 404, 76 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 р. у даній справі, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2016 р., первісний позов КО "Київзеленбуд" задоволено частково, у зустрічному позові ТОВ "БТК "Київбудсервіс" - відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2017 р. вищевказані рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2016 р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 р. вказану справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2017 р. у справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза, а провадження зупинене до отримання висновку експерта.

У зв`язку з поверненням справи з експертної установи з повідомленням експерта про неможливість надати висновок, ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 р. провадження було поновлене, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження, призначене підготовче засідання на 05.11.2020 р., сторонам надана можливість реалізувати свої процесуальні права та обов`язки.

Відповідач за первісним позовом (ТОВ "БТК "Київбудсервіс") надав свій відзив, у якому проти позову заперечив, зазначив, що позивачем акти виконаних робіт (КБ-2в), у тому числі за жовтень 2015 р. на суму 1 459 654,80 грн., були підписані без зауважень, у зв`язку із чим у ТОВ "БТК "Київбудсервіс" були відсутні підстави коригувати вже підписаний КО "Київзеленбуд" акт приймання робіт КБ-2В та довідку КБ-3 за жовтень 2015 р. на меншу суму - 806 215,20 грн. Також вказав, що позивачем не доведено факту завищення обсягу робіт, оскільки у матеріалах справи відсутній акт обстеження обсягів робіт та акт контрольного обміру, що є обов`язковими у цьому випадку згідно з Методичними рекомендаціями з проведення державною контрольно-ревізійною службою ревізій використання коштів на будівництво № 39 від 27.02.2009 р. При цьому роботи за договором відповідачем були виконані на більшу суму, ніж сплачений позивачем аванс. Отже, на думку відповідача, позивачем не доведено обставин істотного порушення умов договору та не дотримано порядку розірвання договору, що виявилось у ненаправленні йому пропозиції про припинення договору підряду. Просив відмовити у первісному позові.

Відповідач за зустрічним позовом (КО "Київзеленбуд") надав суду відзив, у якому вимоги ТОВ "БТК "Київбудсервіс" не визнав, зазначив, що підрядник не надав належних доказів виконання робіт, що були зазначені ним у акті за грудень 2015 р. на суму 806 215,20 грн., при цьому надання лише акту виконаних робіт є недостатнім, що вбачається з умов п. 5.3.5 договору. Також наголосив, що залишок авансу ТОВ "Київбудсервіс" досі не повернуто, просив відмовити у зустрічному позові.

Представники сторін у судове засідання, призначене для розгляду справи по суті, повторно не з`явились, належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи чи розгляд справи за їх відсутності суду не надали, тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі.

Отже, розглянувши заяви учасників справи по суті спору, дослідивши наявні в матеріалах справи докази та врахувавши вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 28.02.2017 р. по даній справі, суд дійшов висновку, що вимоги за первісним позовом підлягають частковому задоволенню, а у зустрічному позові - слід відмовити, враховуючи наступне.

Установлено, що 06.08.2015 між КО "Київзеленбуд" (замовник) та ТОВ "БТК" Київбудсервіс" (підрядник) був укладений договір підряду № 67/8 по об`єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" (далі - договір). Відповідно до умов цього договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити роботи по завершенню реконструкції зі складу об`єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1 договору).

Загальна вартість робіт згідно з договірною ціною (додаток № 1), яка є невід`ємною частиною договору складає 4 402 992 грн, крім того ПДВ 20% - 880 598,40 грн 40 коп., що разом становить 5 283 590,40 грн. (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 4.2 договору фінансування робіт за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою № КБ-3 з усіма підтверджуючими документами (копіями накладних, сертифікатів на матеріали і обладнання тощо), розрахунками загальновиробничих і адміністративних витрат, актами на приховані роботи тощо, наданими підрядником з урахуванням перерахованого авансу.

Замовник протягом 5 днів після реєстрації даного договору в держказначействі та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перераховувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30 % (на придбання матеріальних ресурсів) від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 4.1 договору). Розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником протягом 14 робочих днів після підписання актів виконаних робіт та надходження бюджетних коштів від головного розпорядника бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 3-х банківських днів з дати отримання замовником коштів бюджетного призначення на фінансування робіт (п. 4.3 договору).

Термін виконання робіт встановлений до 15.12.2015 р. (п. 3.1 договору). Підрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідкою КБ-3 для підписання замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє документи і підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови.

Договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2015 р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1).

Суд, дослідивши умови укладеного між сторонами договору, прийшов до висновку, що між ними виникли відносини підряду, що регулюються главою 61 ЦК України.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Судом встановлено, що на виконання умов вказаного договору КО "Київзеленбуд" перерахувало ТОВ "БТК" Київбудсервіс" передбачений договором авансовий платіж у сумі 1 585 077,12 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 195 від 20.08.2015 р.

16.10.2015 р. між КО "Київзеленбуд" та ТОВ "БТК" Київбудсервіс" був підписаний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2015 р. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 р. на суму 1 459 654,80 грн.

Однак, 01.12.2015 р. на адресу КО "Київзеленбуд" надійшло звернення Прокуратури міста Києва щодо розгляду запиту народного депутата, у якому останній повідомляв, що роботи з реконструкції парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга) не проводяться, у зв`язку із чим просив надати кошторисну документацію проведення робіт цього об`єкта та вжити заходи щодо проведення робіт. Також КО "Київзеленбуд" був отриманий запит громадянина Русанова С. М. щодо недобросовісності виконання будівельних робіт з реконструкції зазначеного об`єкта.

Враховуючи вказані звернення, 01.12.2015 р. КО "Київзеленбуд" було проведено засідання комісії на якому був присутній директор ТОВ "Київбудсервіс" Зозуля В. За результатами цього засідання було прийняте рішення: призупинити виконання будівельних робіт по об`єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" (п. 5); здійснити перевірку виконаних робіт по об`єктах будівництва з обов`язковим уточненням виконання робіт з вивезення грунту у відвал та зворотньої засипки трубопровідним піском (п. 3); зобов`язано надати акти виконаних робіт по об`єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, не врахованих проектною документацією (п. 4). Цим же рішенням визначено термін виконання усіх зазначених робіт - до 03.12.2015 р.

01.12.2015 р. КО "Київзеленбуд" листом № 148-02/01-3826 повідомило відповідача про прийняте рішення наради та необхідність до 03.12.2015 р. надати документи для проведення перевірки виконання будівельних робіт, а саме - акти виконаних робіт по об`єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт не врахованих проектною документацією. Вказаний лист був залишений відповідачем без відповіді та задоволення.

Також 04.12.2015 р. за результатами комісійного обстеження КО "Київзеленбуд" виконаних будівельних робіт на об`єкті "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" були встановлені недоліки дорожнього покриття доріжок, зокрема, невідповідність їх розміру та грунту робочому проекту, про що провідним фахівцем КО "Київзеленбуд" Козловим І. Ю. була складена доповідна записка.

07.12.2015 р. комісією в складі заступника генерального директора Говтвяниці С.О., начальника управління капітальних вкладень Рейзіна В.І., інженера технічного нагляду КП "Інженерний центр" Медоєва Е.Л., провідного фахівця відділу капітального будівництва Козлова І.Ю., провідного інженера МСЗЗН Кравченка МВ., в присутності підрядника - директора ТОВ "БКТ "Київбудсервіс" Зозулі В.В., головного інженера Яцкого В.А., балансоутримувача парку "Кіото" - директора КП УЗН Деснянського району Карпа Є.А. було проведене додаткове обстеження виконаних будівельних робіт по об`єкту "Реконструкція парку "Кіото" в Деснянському районі", під час якого вибірково, у восьми місцях було розібране покриття доріжок з ФЕМів для визначення пошарового закладання матеріалів в конструкцію доріжок. За результатами вказаного обстеження комісією встановлено відхилення від проектних рішень при влаштуванні доріжок з покриттям з елементів фігурного мощення (ФЕМ).

Матеріали справи свідчать, що незважаючи на виявлені недоліки у попередньо виконаних роботах, 08.12.2015 р. ТОВ "БКТ "Київбудсервіс" супровідним листом № 4306 від 08.12.2015 р. надало КО "Київзеленбуд" новий акт виконаних робіт за грудень 2015 р. на суму 806 215,20 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією реєстраційно-контрольної картки та не заперечується позивачем.

Того ж дня (08.12.2015 р.) КО "Київзеленбуд" листом № 148-02/01-3959 направило ТОВ "БКТ "Київбудсервіс" зауваження до акту виконаних робіт за грудень 2015 р. Цим же листом повідомило про виявлені під час перевірок недоліки робіт, за якими сторонами був підписаний акт виконаних робіт за жовтень 2015 р., та просило здійснити коригування вартості робіт, вказаних у цьому акті, з урахуванням зазначених невідповідностей. Вказані зауваження відповідачем не усунуто, а скоригований акт не був складений.

12.01.2016 р. КО "Київзеленбуд" на адресу відповідача направило вимогу, в якій позивач повідомив ТОВ "БКТ "Київбудсервіс", що у зв`язку із нездійсненням останнім коригування акту виконаних робіт за жовтень 2015 р., КО "Київзеленбуд" здійснило самостійне коригування вартості робіт за жовтень 2015 р. про що склало відповідний акт на суму 8062015,20 грн. Цією ж вимогою скоригований акт на вказану суму направило відповідачу для підписання, просило повернути суму авансу та попередило, що у випадку відсутності реагування на цей лист з боку підрядника, договір підряду № 67/8 від 06.08.2015 р. буде розірвано у односторонньому порядку відповідно до п. 5.2.3 договору. Вказана вимога була залишена відповідачем без відповіді та задоволення.

Звертаючись до суду з первісним позовом, КО "Київзеленбуд" також вказало на неналежне виконання підрядником умов договору підряду, а саме - наявність недоліків у виконаних роботах, у зв`язку із чим вважав це суттєвим порушенням зобов`язання та просив розірвати договір підряду на підставі п. 5.2.6 договору, а також стягнути з відповідача завищену вартість робіт і повернути суму невикористаного авансу в розмірі 125 512,32 грн.

Розглянувши вимоги первісного позову та дослідивши наді сторонами докази у цій частині, суд встановив таке.

За загальним правилом (стаття 188 ГК України, стаття 651 ЦК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозицію про це другій стороні за договором.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як вбачається з пункту 10.2 договору, сторони домовились, що договір може бути розірваний або перенесений за терміном виконання на наступний рік з укладанням додаткової угоди за обставин, передбачених цим договором. Сторона, що прийняла рішення про розірвання договору повідомляє іншу сторону в письмовій формі, не менше ніж за 10 днів до вступу в дію такого рішення і якщо протягом строку обставини, що зумовили таке рішення суттєво не змінились, сторона, яка проявила ініціативу, має право розірвати договір (п. 10.3 договору).

Зокрема, пунктом 5.2.6 договору передбачено, що замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником його умов.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У постановах Верховного Суду від 24.10.2019 у справі № 905/799/18, від 18.09.2019 у справі № 916/1921/18, від 28.05.2019 у справі № 910/9234/18, від 13.02.2018 у справі № 925/1074/17, від 16.10.2018 у справі № 910/3568/18, від 17.04.2019 у справі № 910/6381/18, від 14.08.2019 у справі № 910/8819/18, від 18.08.2020 року у справі № 927/784/19 надано правовий висновок, про те, що оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це друге оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору. Суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

При цьому обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. У даному випадку це стосується, зокрема замовника (КО "Київзеленбуд"), який має довести наявність тих обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх доводів про істотність порушень.

Положеннями статей 610, 612 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858 ЦК України).

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як вже встановлено судом, акт виконаних робіт за жовтень 2015 року на суму 1 459 654,80 грн. був підписаний обома сторонами. Однак, після підписання зазначеного акту - у грудні 2015 р., комісією (у складі якої був присутній директор ТОВ "БКТ "Київбудсервіс") були встановлені недоліки виконаних робіт, про які зазначено у акті за жовтень 2015 р. Про ці недоліки КО "Київзеленбуд" в окремому порядку повідомило підрядника листами від 08.12.2015 та 12.01.2016 р. У цих же листах, з огляду на виявлені недоліки, позивач вимагав зменшення вартості виконаних робіт шляхом коригування акту за жовтень 2015 р. та попереджав (зокрема, у листі від 12.01.2016 р.), що у випадку нереагування відповідачем на зазначені зауваження договір підряду буде розірвано, а суму авансу стягнуто у судовому порядку. Однак, зазначені вимоги відповідач залишив без відповіді та задоволення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, Державною фінансовою інспекцією в м. Києві була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності КО "Київзеленбуд", у тому числі і відносно договору № 67/8 від 06.08.2015 р. по завершенню реконструкції зі складу об`єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)".

Відповідно до акту Державної фінансової інспекції в м. Києві № 10-30/79 від 02.02.2016 р., складеного за результатами вказаної перевірки, зокрема, правильності застосування норм, коефіцієнтів та розцінок відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 р., до робіт, зазначених у акті виконаних робіт за жовтень 2015 року та довідці про вартість виконаних робіт за жовтень 2015 р., на суму 1 459 654,80 грн. встановлено, що цей акт не відповідає договірній ціні по нормі Е 27-82-2 "Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100 м при глибині корита до 500 мм", що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 6 387,60 грн (з ПДВ); зайво застосовано норму Е1-130-1 "Ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за перший прохід по одному сліду при товщині шару 25 см" (робота вже виконана в нормі Е27-82-2), "Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100 м при глибині корита до 500 мм", що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 4 549,20 грн (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджені Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 р.

Крім того, під час ревізії комісією за участю: представника замовника, провідного інженера управління капітального будівництва та технічного нагляду КО "Київзеленбуд" Кравченка М.В., представника підрядника - директора ТОВ БТК "Київбудсервіс" Зозулі В.В. та у присутності головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції в м. Києві Дерев`яги В.О., були проведені вибіркові контрольні обміри по об`єкту: Реконструкція парку "Кіото" в Деснянському районі м. Києва, за результатами яких встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 411 856,80 грн (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджені Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 р.

Також у акті Держінспекції зазначено, що представники ТОВ "БТК "Київбудсервіс" відмовились від підписання акту контрольного обміру.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що за договором № 67/8 від 06.08.2015 р. відбулось завищення вартості та обсягів виконаних робіт підрядною організацією - ТОВ "БТК "Київбудсервіс" на загальну суму 422 793,60 грн. внаслідок неналежного виконання відповідачем замовлених позивачем робіт, що є істотним порушенням умов договору підряду.

Крім того, суд враховує, що пунктом 3.1 договору був встановлений термін виконання робіт - до 15.12.2015 р., а отже, укладаючи договір підряду, позивач мав на меті та розраховував отримати роботи із завершення реконструкції парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" у визначений договором строк.

Однак, у матеріалах справи відсутній акт, який би свідчив про остаточне виконання підрядником усього обсягу робіт за договором та прийняття їх замовником, а як вже було встановлено судом, у акті за жовтень 2015 р. вартість робіт була завищена, а акт виконання робіт за грудень 2015 р. на суму 806 215,20 грн. замовником не погоджений. Тобто, станом на 15.12.2015 р. роботи у повному обсязі відповідачем не виконано.

За змістом ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що внаслідок того, що ТОВ "БКТ "Київбудсервіс" допустило істотні недоліки у роботах, не усунуло такі недоліки та не закінчило роботи, у зв`язку з чим КО "Київзеленбуд" було позбавлене того, на що воно розраховувало при укладенні договору підряду - завершити реконструкцію парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга), тобто мали місце істотні порушення відповідачем умов договору, суд дійшов висновку, що є підстави для розірвання укладеного сторонами договору підряду на підставі ст. 852 ЦК України та п. 5.2.6 цього договору.

При цьому, виконуючи вказівки суду касаційної інстанції по даній справі, суд зазначає, що положення ч. 4 ст. 849 ЦК України, відповідно до якої замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору, не можуть бути застосовані до спірних відносин, оскільки ці положення передбачають право замовника безпричинно відмовитись від договору в будь-який момент до закінчення робіт, в той час, як в даному випадку розірвання договору було пов`язане із істотним його порушенням з боку підрядника.

Так само не застосовується у даному випадку пункт 5.2.7 договору, зміст якого кореспондується з ч. 2, 3 ст. 849 ЦК України, про дострокове розірвання угоди в разі невиконання зобов`язань підрядником у визначений договором строк, про що замовник повідомляє його не менш ніж за 10 днів до вступу в дію такого рішення, оскільки вказаними положеннями передбачені інші підстави для розірвання договору, ніж встановлені у даній справі.

Щодо доводів відповідача про недотримання позивачем вимог положень ст. 188 ГК України, яка передбачає обов`язок попереднього направлення іншій стороні договору пропозиції про його розірвання, суд зазначає, що така пропозиція була направлена ТОВ "БКТ "Київбудсервіс" у претензії КО "Київзеленбуд" від 12.01.2016 р. Проте, відповідач вказану пропозицію не розглянув, а тому позивач звернувся до суду з позовом про розірвання договору.

Разом з тим, судом встановлено, що на час звернення КО "Київзеленбуд" до суду строк дії договору підряду № 67/8 від 06.08.2015 р. закінчився (31.12.2015 р. згідно з п. 10.1 договору).

Відповідно до ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть реалізувати свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. З урахуванням цього розірванню підлягає чинний договір, тобто такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення, а не договір, строк дії якого закінчився. Вказаний висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.08.2018 р. у справі № 910/7981/17, від 18.11.2019 р. у справі № 910/16750/18, від 12.05.2020 у справі № 911/991/19.

Отже, вказана обставина є підставою для відмови у позові КО "Київзеленбуд" в частині розірвання договору підряду № 67/8 від 06.08.2015 р.

Щодо стягнення з ТОВ "Київбудсервіс" суми завищеної вартості робіт у розмірі 435 986,40 грн., суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право, зокрема, вимагати відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Також відповідно до п. 8.11 договору якщо за наслідками проведення контрольних обмірів Держфінінспекцією України, КП "Київекспертиза", ДП "Укрдержбудекспертиза", іншими організаціями з відповідними функціями буде виявлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, підрядник (відповідач) повертає замовнику (позивачу) кошти у розмірі суми завищення протягом 30 календарних днів з дня отримання письмової вимоги замовника.

Враховуючи вказані положення закону та договору, вимога КО "Київзеленбуд" про стягнення з ТОВ "БКТ "Київбудсервіс" завищеної вартості робіт підлягає задоволенню в сумі, що була встановлена Державною фінансовою інспекцією в м. Києві - 422 793,60 грн., а не 435986,40 грн., як просив позивач. Тобто в цій частині позову вимоги КО "Київзеленбуд" задовольняються частково.

Стосовно позовних вимог про стягнення невикористаного авансу у розмірі 125 512,32 грн., то суд приймає до уваги наявні у матеріалах справи відомості бухгалтерського обліку (субрахунок 6315 "Розрахунки з постачальниками та підрядниками") та платіжне доручення № 195 від 20.08.2015 р., згідно з якими КО "Київзеленбуд" 21.08.2015 р. перерахувало ТОВ "БТК "Київбудсервіс" аванс (30 % від вартості договірної ціни) у сумі 1 585 077,12 грн. При цьому в акті приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2015 року зазначено про використання ТОВ "БТК "Київбудсервіс" авансу на суму 1 459 564,80 грн.

Таким чином, невикористаним аванс залишився на суму 125 512,32 грн. (1 585 077,12 грн. - 1 459 564,80 грн.). А згідно з п. 4.1 договору після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

Оскільки доказів використання авансу у повному обсязі підрядник суду не надав, суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з ТОВ "БТК "Київбудсервіс" невикористаного авансу у сумі 125 512,32 грн. підлягають задоволенню.

Щодо доводів ТОВ "БТК "Київбудсервіс", викладених у зустрічному позові, за якими після підписання акту виконаних робіт за жовтень 2015 р. підрядник приступив до виконання наступного етапу робіт, а у подальшому - склав акт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 на суму 806215,20 грн., які супровідним листом 09.11.2015 р. та 08.12.2015 р. були передані КО "Київзеленбуд", суд зазначає наступне.

Дійсно, в матеріалах справи містяться копії листів ТОВ "БТК "Київбудсервіс" від 09.11.2015 р. та 08.12.2015 р., проте, КО "Київзеленбуд" заперечило надання йому вказаних акту та довідки на суму 806 215,20 грн. листом від 09.11.2015 р., натомість замовник зазначив, що він направив підряднику лист від 09.11.2015, у якому було викладено прохання щодо надання пояснень та доказів підтвердження обсягу додаткових робіт на суму 806 215,20 грн. Також КО "Київзеленбуд" підтвердило факт отримання ним 08.12.2015 р. акту виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, довідки КБ-3 та підсумкової відомості ресурсів на суму 806 215,20 грн. від ТОВ "БТК "Київбудсервіс".

Відповідно до п. 5.1.2 договору замовник впродовж 5 (п`ятиденного) терміну повинен повернути підписані акти або надати мотивовану відмову від їх підписання. Замовник має право не підписувати акт виконаних робіт у разі виявлення недоліків і відступів від договору (п. 7.1 договору).

Судом встановлено, що 08.12.2015 р. КО "Київзеленбуд" повідомило ТОВ "БТК "Київбудсервіс" (лист № 148-02/01-3959 від 08.12.2015 р.) про наявність зауважень до акту виконаних робіт за грудень 2015 року на суму 806 215,20 грн, які виникли після перевірки цього акту. Отже, з боку замовника була наявна своєчасна мотивована відмова від підписання акту за грудень 2015 р. на суму 806 215,20 грн. із зазначенням недоліків виконаних робіт, проте, в матеріалах справи відсутні докази усунення ТОВ "БТК "Київбудсервіс" вказаних недоліків.

За таких обставин, враховуючи наведені умови договору та положення ст. 882 ЦК України, суд дійшов висновку, що підстав для прийняття та оплати КО "Київзеленбуд" робіт за актом виконаних робіт за грудень 2015 р. на суму 806 215,20 грн. немає.

Відповідно, виходячи з наведених мотивів, суд вважає, що зустрічні позовні вимоги підрядника про стягнення заборгованості за актом виконаних робіт за грудень 2015 р. у сумі 680 792,88 грн. задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим немає підстав для стягнення з КО "Київзеленбуд" пені у сумі 96 840, 46 грн., інфляційних втрат у сумі 8 168,66 грн., 3 % річних у сумі 6 602,76 грн., які є похідними вимогами від основного боргу.

Отже, суд дійшов висновку, що первісний позов підлягає частковому задоволенню, а зустрічний позов - відмові.

Згідно зі ст. 129 ГПК України у разі часткового задоволення позову судові витрати (у тому числі за подання ТОВ "БТК "Київбудсервіс" апеляційної скарги від 25.08.2016 р. та касаційної скарги від 08.11.2016 р.) покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а в разі відмови у позові - на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 73-79, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" про розірвання договору та стягнення 561 498, 72 грн. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (04074, м. Київ, вул. Новомостицька, буд. 25; ідентифікаційний код 38684376) на користь Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 23; ідентифікаційний код 03362123) завищену вартість робіт у сумі 422793 (чотириста двадцять дві тисячі сімсот дев`яносто три) грн. 60 коп., невикористаний аванс у сумі 125512 (сто двадцять п`ять тисяч п`ятсот дванадцять) грн. 32 коп., витрати по сплаті судового збору за подачу позову в сумі 8224 (вісім тисяч двісті двадцять чотири) грн. 59 коп.

У решті вимог первісного позову - відмовити.

Стягнути з Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 23; ідентифікаційний код 03352123) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (04074, м. Київ, вул. Новомостицька, буд. 25; ідентифікаційний код 38684376) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної та касаційної скарг у сумі 1 172 (одна тисяча сто сімдесят дві) грн. 03 коп.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" до Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" про стягнення заборгованості у сумі 792 404, 76 грн. - відмовити.

Вступна та резолютивна частини рішення ухвалені в нарадчій кімнаті в судовому засіданні 24 травня 2021 року.

Повний текст рішення складений 9 червня 2021 року.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги в 20-денний строк з дня підписання повного тексту рішення.

Суддя Головіна К. І.