ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/4129/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Суслової В.В.

при секретарі судового засідання Саєнко А.А.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1)
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1)
про стягнення коштів
за участю представників:

позивача - Жирний О.С., довіреність № 1-2523 від 10.12.2020;

відповідача - Юркова Т.С., довіреність № ДР-200-1220 від 28.12.2020;

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", в якому просить стягнути з відповідача 788983913,83 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 108011558,61 грн. пені, 9587603,17 грн. 3% річних, 25394125,38 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги обгрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань за Договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 щодо оплати послуг балансування.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін; призначено підготовче засідання на "14" січня 2020 р. о 11:20 год.

14.01.2020 відповідачем до канцелярії суду подано відзив на позов за вх. № 734, який долучено судом до матеріалів справи.

14.01.2020 відповідачем до канцелярії суду подано клопотання про зупинення провадження за вх. № 735, в якому відповідач просив зупинити провадження по справі № 922/4129/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" до АТ "Харківгаз" про стягнення 931977200, 99 грн. до вирішення справ № 910/18247/19 за позовом АТ "Харківгаз" до АТ "Укртрансгаз" про зобов`язання вчинити певні дії та справи № 922/599/19 за позовом Комунального підприємства "Обласний інформаційно-технічний центр" до Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про визнання права позивача на споживання природного газу.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.01.2020 в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (вх. № 735 від 14.01.2020) про зупинення провадження у справі № 922/4129/19 відмовлено.

Окрім того, в підготовчому засіданні 14.01.2020 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 06.02.2020 об 11:30 год.

21.01.2020 позивачем до канцелярії суду подано відповідь на відзив за вх. № 1541, яка долучена судом до матеріалів справи.

05.02.2020 відповідачем до канцелярії суду подано клопотання про призначення судового економічної експертизи за вх. № 2888.

В підготовчому засіданні 06.02.2020 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 07.02.2020 об 11:00 год.

06.02.2020, після судового засідання, позивачем до канцелярії суду подані заперечення на клопотання про призначення судово-економічної експертизи за вх. № 3091, які долучені судом до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 07.02.2020 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 11.02.2020 о 12:30 год.

10.02.2020 відповідачем до канцелярії суду подано клопотання про призначення комплексної судової експертизи за вх. № 3354.

11.02.2020 відповідачем до канцелярії суду подано клопотання за вх. № 3604, відповідно до якого останній просив залишити без розгляду клопотання про призначення судово-економічної експертизи за вх. № 2888 від 05.02.2020, натомість розглянути клопотання про призначення комплексної судової експертизи за вх. № 3354 від 10.02.2020.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.02.2020 клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про призначення судово-економічної експертизи (вх. № 2888 від 05.02.2020) залишено без розгляду; клопотання про призначення комплексної судової експертизи (вх. № 3354 від 10.02.2020) задоволено частково. Призначено у справі № 922/4129/19 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На розгляд експерта поставити наступні питання:

- Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального об`єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи?

- Чи підтверджується документально заявлений у позовній заяві АТ "УКРТРАНСГАЗ" розмір заборгованості АТ "Харківгаз" перед АТ "УКРТРАНСГАЗ" за договором № від 17.12.2015 за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 788983913,83 грн. за період липень 2018 року - лютий 2019 року?

- Чи обгрунтованими є наведені у справі розрахунки пені, 3% річних та інфляційних за договором № від 17.12.2015 (з зазначенням сум та періоду такого прострочення)?

Цією ж ухвалою попереджено експерта про передбачену кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України; для проведення експертизи направлено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) матеріали справи №922/4129/19; сплату витрат, пов`язаних зі здійсненням судової експертизи покладено на відповідача - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, ); зобов`язано експертну установу повідомити суд про закінчення експертизи, а експертний висновок направити на адресу господарського суду Харківської області разом із матеріалами справи; провадження у справі 922/4129/19 зупинено на час проведення експертизи.

20.07.2020 до господарського суду Харківської області надійшло клопотання судового експерта КНДІСЕ за вх. № 16552 (вих. № 7042/7043/20-71 від 13.07.2020) про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

22.07.2020 поновлено провадження у справі №922/4129/19 для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, призначеною ухвалою суду від 11.02.2020. Задоволено клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про узгодження проведення судової експертизи у термін більший ніж 90 календарних днів та про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. Постановлено узгодити строк проведення судової комплексної експертизи у справі № 922/4129/19, що знаходиться на виконанні у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у термін більший ніж 90 календарних днів. Витребувано документи АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (оригінали чи належним чином завірені якісні копії), а саме: Звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" між засновниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі контрагентів (споживачів) за грудень 2018р., січень 2019р., лютий 2019р. (Додаток до алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування (постачальниками)); копії зведених актів приймання-передачі природного газу за липень-листопад 2018р.; інші документи. Зупинено провадження у справі №922/4129/19.

12.04.2021 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до канцелярії суду разом із матеріалами справи № 922/4129/19 надійшло повідомлення про повернення матеріалів за вх. № 677, в якому зазначено, що у зв`язку з не оплатою попередньої вартості робіт, на підставі пункту 1.13 Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, із змінами та доповненнями, ухвала від 11.02.2020 залишається без виконання, а матеріали справи № 922/4129/19 повертаються до суду.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.04.2021 провадження у справі № 922/4129/19 поновлено. Продовжено строк підготовчого провадження у справі № 922/4129/19 на тридцять днів. Призначено у справі підготовче засідання на "13" травня 2021 р. о 17:00.

12.05.2021 представником позивача до канцелярії суду подані письмові пояснення за вх. № 10741 та заяву за вх. № 10742, в якій відповідач просить залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - АТ "НАК "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6).

Письмові пояснення та заяву долучено до матеріалів справи.

13.05.2021 представником відповідача до канцелярії суду подані письмові пояснення за вх. № 10946, які долучено судом до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 13.05.2021 постановлено протокольну ухвалу про відмову в задоволенні заяви про залучення третьої особи за вх. № 10742, на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.05.2021 о 17:00 год.

20.05.2021 відповідачем до канцелярії суду подано клопотання про відкладення розгляду справи за вх. № 11646, яке долучено судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 20.05.2021 на підставі ч. 2 ст. 216 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 01.06.2021 року о 16:40 год.

27.05.2021 представником відповідача до канцелярії суду подані пояснення за вх. № 12385, які долучено судом до матеріалів справи.

31.05.2021 представником позивача подано клопотання за вх. № 12678, в кому позивач просить пояснення відповідача відхилити повністю.

В судове засідання 01.06.2021 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши представників сторін, суд установив наступне.

17.12.2015 між позивачем (оператор) та відповідачем (замовник) підписано договір транспортування природного газу №, згідно п. 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

Згідно п. 2.3 договору, послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Пунктом 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

Відповідно до п. 2.5 договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Відповідно до п. 2.6. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Відповідно до п. 2.7 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Згідно п. 2.8 договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Згідно п. 3.1 договору обов`язок оператора, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 3.2 договору оператор має право, зокрема, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п. 4.1 договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; вчасно врегульовувати небаланси.

Пунктом 4.2 договору передбачено, що замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.

За змістом п. 5.4 окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Відповідно п. 6.1 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).

Відповідно до п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Згідно з п.п. 9.1, 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В (балансування) = БЦГ х К х QБГ, де:

БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2.

При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до п. 9.5. договору розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 11.1 договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Пунктом 11.5 договору передбачено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.

Розділом 12 договору встановлено, що протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу. Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора. Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом, на користь оператора згідно з чинним законодавством України. Оператор зупиняє надання послуг в разі порушення замовником умов надання фінансового забезпечення.

Відповідно до п. п. 13.1, 13.2, 13.5 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Згідно з п. 17.1 договору, цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Окремо сторонами підписано додаткову угоду №1 від 30.12.2016 до вищевказаного договору, згідно з якою внесено зміни та доповнення у п.п. 8.2, 8.4, 10.4, 17.1 (продовжено дію договору до 31.01.2017). Пункт 9.4 викладено у наступній редакції: "9.4 Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій а державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".

За даними позивача, останній здійснив алокацію обсягів природного газу, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у липні 2018 в обсязі 554,092 тис.куб.м., у серпні 2018 вобсязі 1398,260 тис.куб.м., у вересні 2018 в обсязі 1270,851 тис. куб.м, у жовтні 2018 в обсязі 1811,656 тис.куб.м.. у листопаді 2018 в обсязі 10001,311 тис.куб.м., у грудні 2018 в обсязі 13514,283 тис.куб.м., у січні 2019 в обсязі 18550,737 тис. куб.м. та у лютому 2019 в обсязі 15059,922 тис.куб.м., що відображено в актах надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунках вартості послуг балансування та звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).

У зв`язку із нездійсненням АТ «Харківгаз» заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, АТ «Укртрансгаз» надало АТ «Харківгаз» послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 788 983 913,83 грн., про що було оформлено односторонні акти про надання таких послуг №07-18--БАЛАНСвід 31.07.2018, №08-18--БАЛАНС від 31.08.2018, №09-18--БАЛАНС від 30.09.2018, №10-18--БАЛАНС від 31.10.2018, №11-18--БАЛАНС від 30.11.2018, №12-18--БАЛАНС від 31.12.2018, №01-19--БАЛАНС від 31.01.2019, №02-19--БАЛАНС від 28.02.2019, №12-18--БАЛАНС від 26.02.2019 (коригуючий акт), які надіслано відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу, які було отримано відповідачем.

На підтвердження негативних місячних небалансів позивач надав до матеріалів справи копії актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період з липня-грудня 2018 та січня лютого 2019, складені ним в односторонньому порядку, копії розрахунків вартості послуг балансування та рахунків на оплату таких послуг за спірний період та супровідні листи разом з якими вказані документи направлялись на адресу відповідача засобами поштового зв`язку.

Також, позивач надав в обґрунтування заявлених позовних вимог до справи копії звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператору газорозподільних мереж), копії звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Харківгаз» між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), копії алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Харківгаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками).

Як стверджує позивач, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точках входу/виходу у відповідача згідно з п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, у відповідача виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Однак, відповідач у встановлений договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 788 983 913,83 грн., чим порушує права і інтереси позивача.

Враховуючи наявність у відповідача несплаченого боргу за надані позивачем послуги балансування природного газу, позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 108 011 558,61 грн., 3% річних у розмірі 9 587 603,17 грн. та інфляційні втрати у розмірі 25 394 125,38 грн.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 2 ст. 175 ГК України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно зі ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно з ч. 1ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст. ст.6,627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За змістом ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.

Частинами 2, 3 ст. 180 ГК України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 між сторонами підписано договір транспортування природного газу №, відповідно до умов п. 2.1 якого ПАТ "Укртрансгаз" надає ПАТ "Харківгаз" послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача, як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п. 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС, надалі - в редакції, чинній на момент надання позивачем відповідачу послуг балансування), одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідач у спірних правовідносинах, окрім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (оператор ГРМ), яким відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" є суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Згідно з п. 1 глави 1 розділу VIII Кодекс газотранспортної системи, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

В свою чергу, фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Алокація, згідно з п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу, це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Пунктом 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п. п. 1, 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Отже, як випливає із зазначених приписів чинного законодавства та укладеного між сторонами договору, позивач має права та обов`язки щодо визначення за відповідачем наявності негативного місячного небалансу та надання йому, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі не врегулювання негативного місячного небалансу у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - постанова НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015, є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Умовами договору (п.п. 2.4., 5.4, 6.1) сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування). Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних дочках входу/виходу до відповідного замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем, як оператором газотранспортної системи, здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем, за результатами чого у останнього виявлені обсяги негативних місячних небалансів, що зафіксовано у односторонніх звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування за спірні періоди, зокрема у липні 2018 в обсязі 554,092 тис.куб.м., у серпні 2018 в обсязі 1398,260 тис.куб.м., у вересні 2018 в обсязі 1270,851 тис. куб.м, у жовтні 2018 в обсязі 1811,656 тис.куб.м.. у листопаді 2018 в обсязі 10001,311 тис.куб.м., у грудні 2018 в обсязі 13514,283 тис.куб.м., у січні 2019 в обсязі 18550,737 тис. куб.м. та у лютому 2019 в обсязі 15059,922 тис.куб.м.

Позивачем для оформлення наданих відповідачу послуг балансування, в межах повноважень, визначених в Кодексі ГТС, складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газ та надіслано відповідачу супровідними листами з додатками (розрахунками вартості послуг балансування, рахунками на оплату послуг та звітами по точках входу/виходу відповідача за спірний період).

За результатами дослідження доказів відправки поштою даних супровідних листів, судом встановлено факт порушення позивачем п. 9.4 договору в частині дотримання строків направлення відповідачу розрахунку вартості послуг балансування та рахунка-фактури.

За умовами п.2.4 договору обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які згідно п.2.8. Договору є його невід`ємними частинами. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

У п.5.4 договору сторони встановили, що окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи / прямим споживачем / газовидобувним підприємством / виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

В ході розгляду справи судом було встановлено, що сторони за договором не підписували додатків 1, 2, 3 до договору, яким визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку.

Відсутність додатку 3 вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору.

Оскільки надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг унеможливлює належне виконання умов договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

Окрім того, складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу. Правові висновки щодо обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, наведені у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18.

Окремо судом враховується і та обставина, що матеріали справи не містять доказів наявності небалансів в системі у заявлені позивачем періоди, а також вчинення останнім заходів спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи.

Таким чином, проаналізувавши наявні докази в матеріалах справи суд зазначає про неможливість перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, що, на думку останнього, відповідач використав за період з липня по грудень 2018 та січня лютого 2019 року без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами.

Окрім того, згідно з ч. 1 ст.32 ч. 2 ст.35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовникові послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних зі здійсненням балансування.

Оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, забезпечуючи замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування.

Позивач, в свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, не надав суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.

Оскільки чинним законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи, шляхом вчинення оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а позивачем доказів вчинення таких дій до матеріалів справи не надано, суд вважає, що позивач не довів надання послуг балансування за спірними відносинами.

Судом враховано, що до обсягу небалансу позивачем було безпідставно зараховано обсяг газу, котрий був поставлений підприємствам теплокомуненерго постачальником АТ "НАК "Нафтогаз України".

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання.

Згідно ч. 3 ст. 11 вищевказаного Закону, до загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу належать: національна безпека, а також безпека постачання природного газу; стабільність, належна якість та доступність енергоресурсів; захист навколишнього природного середовища, у тому числі енергоефективність, збільшення частки енергії з альтернативних джерел та зменшення викидів парникових газів; захист здоров`я, життя та власності населення.

Згідно з положеннями ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Згідно положень розпорядження Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2018р. № 717-р «Деякі питання опалювального сезону 2018/19 року» разом з операторами газотранспортних та газорозподільних систем забезпечити протягом опалювального сезону 2018/19 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, для надання послуг з постачання теплової енергії та гарячої води населенню в необхідних обсягах

Згідно положень розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.10.2018 року № 717-р «Деякі питання опалювального сезону 2018/19 року», Акціонерному товариству Національна акціонерна компанія Нафтогаз України необхідно забезпечити протягом опалювального сезону 2018/19 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню в необхідних обсягах.

Тому обсяги природного газу, спожиті підприємствами ТКЕ, не мають бути віднесені на небаланс АТ "Харківгаз". Таким чином, вищевказані обсяги враховані в балансі розподіленого природного газу АТ "Харківгаз" за лютий 2019 року, як обсяг постачальника АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Абзацом 5 пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС встановлено, що у разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб`єктів ринку природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору, або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються Оператором ГТС при розрахунку небалансів цих суб`єктів ринку природного газу.

Згідно положень Постанови КМУ № 867 від 19.10.2018 року АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зобов`язане постачати природний газ виробникам теплової енергії, а виробники теплової енергії мають право з 01.11.2018 року по 01.05.2020 року придбавати природний газ для всіх категорій використання природного газу у АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Крім того, рішенням по судовим справам № 922/309/17, № 922/4187/17 встановлена неправомірність дій АТ "УКРТРАНСГАЗ" щодо виставлення обсягів фактичного споживання підприємств комунальної теплоенергетики як обсягів небалансу Операторів ГРМ, в т.ч. АТ "Харківгаз".

Отже, Кабінет Міністрів України своїми рішеннями зобов`язав певних суб`єктів ринку природного газу здійснювати постачання для певних споживачів природного газу.

При цьому, відповідач, АТ "Харківгаз", не є таким суб`єктом ринку природного газу, на якого покладено зобов`язання здійснювати постачання природного газу для певних споживачів.

Таким чином відповідний обсяг газу, поставлений АТ "НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії безпідставно віднесений позивачем до обсягів небалансу відповідача.

Водночас, з наданих позивачем до матеріалів справи помісячних звітів за спірний період по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) та актів надання послуг балансування обсягів природного газу не вбачається підстав внесення даних у ці звіти, тобто на якій підставі АТ "Укртрансгаз" здійснював алокацію, що також свідчить про недоведеність надання послуги балансування.

За таких обставин, у суду відсутня можливість перевірки обсягу газу використаного позивачем для послуг балансування і, відповідно, визначення його вартості.

Крім того, так як з наданих до матеріалів справи документів (доказів) неможливо визначити факт і обсяги балансування, то і питання коефіцієнту, який слід застосувати при розрахунку вартості послуги балансування (1 чи 1,2), вирішити неможливо, тому суд не дає оцінку зазначеним обставинам справи, а факт вірного застосування позивачем до спірних відносин коефіцієнту 1,2 - є недоведеним.

Окрім вищевикладеного, судом враховані пояснення відповідача від 13.05.2021 щодо наявної судової практики, зокрема, постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 прийняту у справі № 922/3987/19 за позовом АТ «УКРТРАНСГАЗ» до АТ «Харківгаз» про стягнення 222 820 105,75 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу (добові небаланси за березень червень 2019), 15 291 992,21 грн. пені, 1 312 978,90 грн. 3% річних. Згідно вказаної постанови Верховним Судом не прийнято до уваги судову практику з розгляду справ, предметом якої є надання послуги місячного балансування (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16), тому що правовідносини в частині надання послуг добового балансування виникли з березня 2019 року (тобто, є відносно новими). Також враховано, що головною відмінністю предметів розгляду справ є спірні правовідносини, які виникли в результаті добових небалансів (неврегульованих договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № ) у справі № 922/3987/19 та правовідносини, які виникли в результаті місячних небалансів (у даній справі - № 922/4129/19). Крім того, Об`єднана палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16 за первісним позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Одеський припортовий завод", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ПАТ "Одесагаз", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ТОВ ГК "Укргаз", Фонд державного майна України, про стягнення 440 990 385, 32 грн.; за зустрічним позовом - ПАТ "Одеський припортовий завод» до АТ "Укртрансгаз", про зобов`язання виконати умови договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Так, Верховним Судом у справі № 916/2090/16 встановлено, що «апеляційний суд з урахуванням положень частини 8 статті 180 ГК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір № від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому, такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору.

…апеляційний суд дійшов, в межах наданої йому компетенції щодо оцінки доказів, висновку щодо неможливості визначення фактичного обсягу та вартості наданих

ПАТ "Укртрансгаз" послуг балансування, і такий висновок логічно пов`язаний з відмовою у задоволенні первісного позову ПАТ "Укртрансгаз" щодо стягнення заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за договором від 17.12.2015.

Подібна правова позиція застосована Верховним Судом у постанові 23.04.2019 у справі №910/20912/17 та у постанові 05.03.2019 у справі №923/351/18».

Тобто, до правовідносин, які виникли у справі № 922/4129/19 необхідно застосовувати правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Разом з тим, судом надано оцінку виcновкам вчених Харитонова Є.О., Коссака В.М. та Беляневича О.А., що долучені до матеріалів справи відповідачем. Відповідачем звернуто увагу на висновки вчених в частині правомірності дій АТ «Харківгаз» з якими погоджується суд, зокрема:

Так, О.А. Беляневич - доктор юридичних наук, професор, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді у «Науковому висновку щодо правового регулювання відносин у сфері транспортування природного газу та балансування газотранспортної системи» від 27.01.2021 року, виклала висновки:

«1. Господарська діяльність з транспортування природного газу транспортною системою главою 32 Господарського кодексу України. За договором на транспортування природного газу трубопроводами здійснюється переміщення продукції виробничо-технічного призначення. Така діяльність відповідає визначенню перевезення вантажів (статті 306 ГК), тому до правовідносин, що виникають з договору транспортування природного газу разом з нормами Цивільного кодексу України, Законів України «Про транспорт», «Про трубопровідний транспорт», «Про ринок природного газу» та інших законодавчих актів, поширюються й норми Господарського кодексу України, зокрема в частині правового регулювання перевезення вантажів та договорів перевезення вантажів.

2. Балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу не є об`єктом правовідношення з надання послуг в розумінні загальних норм глави 63 Цивільного кодексу про послуги».

При цьому, за змістом наукового висновку, д.ю.н. ОСОБА_1 вказала наступне:

«Отже, у системно-логічному зв`язку норм ГК, Закону «Про транспорт», «Про трубопровідний транспорт», «Про нафту і газ», «Про ринок природного газу» термін «транспортування» (газу) є синонімом термінам «переміщення» та «перевезення».

«Така діяльність відповідає визначенню перевезення вантажів (статті 306 ГК), тому до правовідносин, що виникають з договору транспортування газом разом з нормами Цивільного кодексу України, Законів України «Про транспорт», «Про трубопровідний транспорт» застосовуються норми Господарського кодексу України, зокрема в частині правового регулювання перевезення вантажів та договорів перевезення вантажів.

«Оскільки, головна особливість договорів з надання послуг полягає в тому, що надання послуг невіддільне від діяльності особи, яка надає послуги. Ефект від такої діяльності не виступає як певний матеріалізований результат, як це має місце, наприклад, в підрядних договорах, а полягає власне в наданні послуги. Отже, при наданні послуг виконанням вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела.

В літературі також зазначалося, що предметом договору про надання послуг виступає корисний ефект від вчинення дій або діяльності послугодавця і цей результат не набуває форми нової речі або зміни вже існуючої. В цьому полягає відмінність договору про надання послуг від інших типів договорів, в тому числі - від договорів про передачу майна у власність іншій особі купівлі-продажу, поставки».

«Таким чином, оплаченою має бути послуга, надана виконавцем і спожита замовником в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності» (див. абз.2 стор.8 Висновку).

«Отже, на цей час у нормативному визначенні договору транспортування природного газу визначення балансування як послуги і або як складової послуг транспортування відсутнє».

«В КГТС дії оператора газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу визначається як послуга, що вчиняється шляхом укладення договорів купівлі-продажу. Втім, визначення в КГТС балансування саме послуги, яка надається шляхом укладення договору купівлі-продажу суперечить імперативним нормам ЦК, якими закріплено конструкції договірних зобов`язань».

«Тому в контексті цього наукового висновку можна стверджувати, що підзаконні нормативно-правові акти НКРЕКП не можуть суперечити загальним положенням про договори Господарського та Цивільного кодексів.

Всі норми ЦК, які містять визначення окремих видів договорів, є імперативними, оскільки істотні умови договорів, закріплені в таких нормах, визначають сутність конкретного зобов`язання дозволяють відрізняти один вид і тип договору від іншого виду та типу, що є базовою передумовою правильного застосування норм матеріального права. При тлумаченні і застосуванні норм підзаконних нормативних актів, в яких визначення послуги відрізняється від легальної конструкції ст. 901 ЦК, в тому числі щодо об`єкту зобов`язання, пріоритет мають загальні норми ЦК, які відповідають сутності спірних відносин».

В.М. Коссак - доктор юридичних наук, професор, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді у «Науковому висновку» від 07.12.2020 року, виклав наступні висновки:

«Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 30 вересня 2015 року (далі - НКРЕКП) був затверджений Кодекс газотранспортної системи. Для визначення місця названого документа в єрархії нормативних актів необхідно з`ясувати правовий статус НКРЕКП».

«Таким чином, НКРЕКП як регулятор втратив статус незалежного державного колегіального органу, що був закріплений у попередній версії закону про НКРЕКП».

«Згідно з п.3 ст.85 Конституції України прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради.

Кодекс газотранспортної системи згідно з п.2 ст.1 названого акту є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Тому його положення не можуть суперечити нормам Цивільного та Господарського Кодексів України, інших законів, які визначають договірні засади взаємовідносин учасників господарського обороту» .

«Кодекс газотранспортної системи є підзаконним актом, затвердженим постановою НКРЕКП. Положення названого кодексу не повинні порушувати норми Господарського та Цивільного кодексів України, інших законів України в частині регулювання договірних відносин». (див. реч.3 абз.3, стор.5 Висновку).

« Порушення умов договору та імперативних положень закону є підставою виникнення охоронного правовідношення, в рамках якого здійснюється захист порушених прав сторін.

Таким чином, договір є регулятором взаємовідносин сторін на основі умов, які складають його зміст. Згідно з ч. 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умовами, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.».

«Балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації. Балансування не є самостійним об`єктом правовідношенням з надання послуг транспортування газу. Витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування газу, передбачених договором.

Приведене дає підстави для висновку, що права та обов`язки сторін за договором, в тому числі надання послуг за договором транспортування газу виникають на підставі умов цього договору. У разі відсутності погодження щодо окремих умов договору або, якщо вони не конкретизовані в контексті розуміння змісту цієї умови, відповідно не виникає, пов`язане з цією умовою право чи обов`язок. Тому договір є регулятором взаємовідносин між сторонами, виходячи зі з змісту його умов.

Порушення договірних обов`язків, виникаючих з умов договору, які складають його зміст є підставою застосування, передбачених договором і законом цивільно-правових та господарських способів захисту, лише у випадках їхнього погодження і конкретизації в змісті договору як регулятора взаємовідносин сторін.».

Також, у «Науковому висновку доктора юридичних наук, професор, член-кореспондент НАПрН України, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді Є.О. Харитонова» - викладено наступні висновки:

«Переміщення природного газу є правовідношенням з перевезення вантажів у сенсі ч.1 ст.306 ГК України. Так, перевезенням вантажів у цьому Кодексі визначається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водним та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Зазначені відносини регулюються нормами Глави 32 ГК України».

«Типовий договір транспортування газу магістральними трубопроводами, затверджений Постановою НКРЕКП 30.09.2015., не може суперечити вимогам до такого типу договору, встановленим законом».

«Враховуючи те, що зазначені нормативно-правові акти є нормами спеціального законодавства, до відповідних відносин застосовуються насамперед, норми цивільного та господарського законодавства, які встановлюють загальні засади регулювання у відповідних відносинах, а вже специфіка відносин, зокрема, у сфері транспортування природного газу, враховуються на рівні спеціальних законів, які мають бути узгоджені і не суперечити нормам ЦК і ГК».

«Права та обов`язки сторін за договором надання послуг (в т.ч. послуг транспортування природного газу) виникають на підставі умов зазначеного договору. У випадку відсутності погодження окремих умов договору або відсутності їх конкретизації у контексті розуміння змісту цієї умови, право чи обов`язок, пов`язані з зазначеною умовою, не виникають. Саме договір є регулятором взаємовідносин між сторонами, виходячи зі змісту його умов.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Порушення договірних обов`язків, що виникають з умов договору, є підставою застосування передбачених договором і законом цивільно-правових і господарських способів захисту, лише у випадках їхнього погодження і конкретизації в змісті договору як регулятора взаємовідносин сторін».

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За змістом ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд враховує, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками.

Так, у постанові Верховного Суду від 09.10.2019р. у справі № 922/1382/18 за позовом ПАТ «Укртрансгаз» до ПАТ «Харківміськгаз» колегія суддів зазначила: «Враховуючи недоведеність позивачем підстав для здійснення у травні-червні 2017 року коригування вартості вже наданих послуг балансування газотранспортної системи за минулий період, а також понесення ним у зв`язку з цим реальних витрат, як того вимагає ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", касаційна інстанція погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про недотримання АТ "Укртрансгаз" встановленого законодавством і умовами договору №4 порядку врегулювання негативного місячного небалансу за січень, лютий, квітень, червень-грудень 2016 року та січень-грудень 2017 року, з огляду на що вимоги позивача про стягнення з відповідача витрат на балансування у розмірах, заявлених позивачем, є необґрунтованими. Оскільки позивачем не надано належних і допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу Товариства за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок - підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування, тому не підлягають задоволенню як позовні вимоги про стягнення з відповідача заявленої до стягнення заборгованості за послуги балансування у розмірі 222788546,96 грн., так і похідні вимоги про стягнення 59202050,14 грн. пені, 28654927,94 грн. інфляційних втрат і 3% річних у сумі 6936536,11 грн.

Висновок про необхідність дотримання розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та Договором №4, викладено і у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №912/1558/18.

Крім того, Верховний Суд у даній справі, що переглядається, додатково звертає увагу, що у постанові від 10.04.2019 у справі №924/447/18 Касаційний господарський суд зазначив наступну правову позицію: Пунктом 1 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи встановлено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Відповідно до п. п. 2, 3 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Згідно з п. 4 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів. Аналогічні положення містить договір № від 17.12.2015, укладений між позивачем та відповідачем.

Враховуючи умови укладеного між сторонами договору та вимоги чинного законодавства, на позивача покладено обов`язок з визначення у відповідача (як замовника послуги) наявності негативного місячного небалансу та надання останньому у зв`язку з цим послуг балансування у разі неврегулювання відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу газотранспортної системи».

З урахуванням вищевикладеного, АТ "Харківгаз" не визнає наведений позивачем розрахунок заборгованості позивача на суму 931 977 200,99 грн.

Позивач у поясненнях акцентує увагу суду на актуальну практику по справі № 903/232/16, проте дане твердження є недоречним, оскільки Верховний Суд у своїй постанові від 17.07.2019р. у справі № 906/408/18 за позовом ПАТ «Укртрансгаз» до ПАТ «Житомиргаз» зазначив:

«На думку Верховного Суду, ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яку вже застосовував касаційний господарський суд (постанова від 17.11.2018 у справі № 911/205/18).

Верховний Суд відхиляє посилання позивача на те, що про помилковість застосування коефіцієнту 1 позивачеві стало відомо після прийняття Вищим господарським судом України постанови від 26.06.2017 у справі № 902/232/16 за позовом ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" про стягнення боргу та постанови від 31.07.2017 у справі № 916/1807/16 за позовом ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Одесагаз" про стягнення боргу. Верховний Суд мотивує свій висновок тим, що питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування, а не судових рішень у справах за позовами позивача до інших його контрагентів. Цей аргумент позивача суд також розцінює як підтвердження суперечливої поведінки позивача, спрямованої на штучне створення підстав для подання позову».

Таким чином, враховуючи недоведеність позивачем належними та допустимими доказами на підтвердження негативного місячного небалансу у АТ "Харківгаз" за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням вставленого законодавством порядку, суд вважає, що у задоволенні позовних вимог про стягнення 788 983 913,83 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу, слід відмовити.

Суд звертає увагу, що Позивачем заявлено до стягнення з відповідача на підставі п. 13.5 договору № від 17.12.2015 пеню у розмірі 108 011 558,61 грн., а також на підставі ст. 625 ЦК України 3% річних в розмірі 9 587 603,17 грн. та інфляційних втрат в розмірі 25 394 125,38 грн.

Враховуючи, що позивачем не доведено надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період у відповідності до договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, та відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення 788 983 913,83 грн. за послуги балансування обсягів природного газу, підстави для нарахування та стягнення з АТ "Харківгаз" пені, 3% річних та інфляційних втрат, як похідних вимог, суд не вбачає, а тому у задоволенні позовних вимог про їх стягнення належить відмовити.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, враховуючи відмову у задоволенні заявлених АТ "Укртрансгаз" позовних вимог, витрати зі сплати судового збору, покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 61, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 11, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду, у межах апеляційного округу, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Позивач: Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ).

Відповідач: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1).

Повне рішення складено "10" червня 2021 р.

Суддя В.В. Суслова

справа № 922/4129/19