ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2021 р. Справа№ 925/857/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження

без повідомлення учасників справи

апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича

на рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 (повний текст постанови складено 22.02.2021)

у справі № 925/857/20 (суддя Дорошенко М.В.)

За позовом заступника керівника Уманської місцевої прокуратури в інтересах держави

в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації

до Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича

про стягнення 111473,53 грн.,-

В С Т А Н О В И В :

У 2020 році заступник керівника Уманської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича про стягнення 111473,53 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурором у справі вказазано на встановлену статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній в 2019 році, недійсність (нікчемність) укладених між позивачем і відповідачем додаткових угод від 11.02.2019 №1, від 04.03.2019 №2, від 18.03.2019 №3 і від 01.04.2019 №4 до договору про закупівлю товару від 06.02.2019 №13т як таких, що були укладені з порушенням вимог пункту другого частини четвертої статті 36 цього Закону і одержання відповідачем за цими додатковими угодами бюджетних коштів в сумі 111473,53 грн.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича на користь відділу освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації - 111473,53 грн. одержаних на виконання недійсних (нікчемних) правочинів коштів та 2102,00 грн. судового збору.

Рішення мотивовано тим, що товар, за встановленою у договорі ціною відповідачем не поставлявся, поставки товару почали здійснюватися лише після укладення додаткових угод зі змінами цін на поставку такого товару пославшись при цьому на коливання цін на ринку товарів згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати. Також місцевим господарським судом зазначено, що експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати містять лише інформацію про середній рівень роздрібної ринкової вартості товару в торговій мережі станом на день видачі цих висновків, такж суд першої інстанції зазначає, що дата видачі експертного висновку на підставі якої була укладена додаткова угода, співпадає з датою укладення договору, а отже, уже на день укладення договору встановлена ним ціна не відповідала його ринковій ціні, тобто, що коливання ціни уже мало місце, що суперечить вимогам пункту другому частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно наявності коливання цін на товар після укладення договору про закупівлю як обов`язкову підставу зміни ціни на товар. Відтак спірні додаткові угоди від 11.02.2019 №1, від 04.03.2019 №2, від 18.03.2019 №3 і від 01.04.2019 №4 були укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись із прийнятим рішенням, Фізична особа - підприємець Коваленко Сергій Володимирович звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 та залишити позов без розгляду.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що прокурором при подачі даної позовної заяви не виконано вимоги матеріального і процесуального права та, як зазначає позивач, підстав для звернення до суду у останнього не існувало, оскільки прокуратура в інтересах замовника не є уповноваженим органом відповідно до ст. 7 Закону України про «Публічні закупівлі». Також, апелянт не погоджується з висновками місцевого господарського суду, що експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати є неналежними доказами для підтвердження наявності коливання ціни, оскільки, згідно договору, підписаного між позивачем та відповідачем, саме торгово-промислова палата має підтверджувати зміну ціни на ринку. Поряд з цим, апелянт зазначає, що твердження місцевого господарського суду з приводу поняття «сукупного збільшення ціни» нічим не підтверджуються, а відповідач та замовник, підписуючи додаткові угоди, кожного окремого випадку збільшували ціну не більше ніж на 10% та не змінюючи, при цьому, суми договору від 06.02.2019 №13т.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича на рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021, витребувано матеріали справи №925/857/20 з Господарського суду Черкаської області.

16.04.2021 до Північного апеляційного господарського суду з Господарського суду Черкаської області надійшли матеріали справи №925/857/20 за позовом заступника керівника Уманської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації до Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича про стягнення 111473,53 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 року розгляд апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича на рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 р. у справі №925/857/20 вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).

22.04.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича, відповідача у справі, надійшли письмові пояснення.

23.04.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Уманської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

28.04.2021 року, засобами електронного зв`язку, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича, відповідача у справі, надійшло клопотання, в якому останній просив залишати будь-які документи, подані після закінчення процесуальних строків, без розгляду.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27 листопада 2018 року позивач оприлюднив на веб-сайті "Prozorro" - публічні закупівлі" оголошення №UА-2018-11-27-002712-с про проведення відкритих торгів із закупівлі вершкового масла жирністю не нижче 72,5% в брикетах масою 200 г кожен в дрібно-роздрібній тарі виробника продукції (код предмету закупівлі - ДК 021:2015:15530000-2 - Вершкове масло) зі строком поставки до 31.12.2019 кількістю 3100 кг з очікуваною вартістю предмета закупівлі - 558000,00 грн. (т. 1 а.с. 54-58).

Відповідно до затвердженої рішенням тендерного комітету позивача від 27.11.2018 тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів з вказаним вище предметом закупівлі оцінка конкурсних пропозицій здійснюється за одним критерієм "Ціна". (т. 1 а.с. 59-72).

На участь у цих торгах зареєструвалися і подали позивачу пропозиції: фізична особа - підприємець Столяр Сергій Миколайович з остаточною пропозицією щодо вартості предмета закупівлі - 371969,00 грн., фізична особа - підприємець Коваленко Сергій Володимирович з остаточною пропозицією щодо вартості предмета закупівлі - 372000,00 грн. і фізична особа - підприємець Хітров Сергій Олексійович з остаточною пропозицією щодо вартості предмета закупівлі - 557000,00 грн.

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі №UА-2018-11-27-002712-с від 06.02.2019 пропозицію фізичної особи - підприємця Столяра Сергія Миколайовича відхилено в зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям, а пропозиція фізичної особи - підприємця Хітрова Сергія Олексійовича не розглядалася. Переможцем процедури відкритих торгів визначено фізичну особу - підприємця Коваленка Сергія Володимировича з остаточною ціновою пропозицією щодо предмета закупівлі - 372000,00 грн. (т.1 а.с. 80-81).

06 лютого 2019 року позивач як замовник і відповідач як постачальник уклали між собою договір про закупівлю товару (продукти харчування) №13Т (далі - договір №13Т) (т. 1, а.с. 84-88), який містить, зокрема, такі умови (пункти):

1.1. Учасник зобов`язується протягом 2019 року поставити замовникові (навчальні заклади відділу освіти Христинівської РДА, Черкаської області) товар, зазначений в ціновій пропозиції, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.

1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару - ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло (масло вершкове жирністю не нижче 72,5 % в брикетах масою 200 г кожен, в дрібно-роздрібній тарі виробника продукції).

1.4. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

1.4.1. Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

1.4.2. Зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

1.4.3. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

1.4.4. Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

1.4.5. Узгодженої зміни ціни у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг);

1.4.6. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

3.1. Ціна цього договору становить 372000,00 (триста сімдесят дві тисячі гривень 00 копійок) без ПДВ.

4.1. Розрахунки проводяться: оплати замовником після пред`явлення учасником накладної на оплату товару (далі - накладна).

5.1. Строк (термін) поставки (передачі) товару: до 31.12.2019.

10.1 Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2019

Також сторони узгодили і підписали додаток №1 до договору №13Т (т.1 а.с. 89), яким визначили: найменування продукції - масло вершкове (жирністю не нижче 72,5%, в брикетах масою 200 г кожен, в дрібно-роздрібній тарі виробника продукції); одиницю виміру - кг; загальну кількість - 3100 кг; ціну за одиницю виміру продукції (за 1 кг) - 120,00 грн.; загальну вартість продукції - 372000,00 грн. без ПДВ.

11 лютого 2019 року позивач і відповідач уклали між собою додаткову угоду №1 до договору №13Т (т.1 а.с. 90), якою з 11.02.2019 збільшили ціну на масло вершкове до 132,00 грн. за 1 кг, пославшись при цьому на коливання цін на ринку товарів згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 06.02.2019 №О-106 та листом відповідача від 11.02.2019 №198. (т.1 а.с. 91).

На виконання договору №13Т та додаткової угоди до нього від 11.02.2019 №1 відповідач за накладними від 18.02.2019 №ВСФ-000009 т. 1 а.с. 92), від 22.02.2019 №ВСФ-000014 (т. 1 а.с. 94) і від 27.02.2019 №ВСФ-000019 (т. 1 а.с. 96) передав позивачу 647 брикетів масла селянського за ціною 132,00 грн. за 1 кг на загальну суму 17080,80 грн., яку відповідач оплатив за платіжними дорученнями від 18.02.2019 №130 (т. 1 а.с. 93), від 22.02.2019 №160 (т. 1 а.с. 95) і від 27.02.2019 №209 (т. 1 а.с. 97).

04 березня 2019 року позивач і відповідач уклали між собою додаткову угоду №2 до договору №13Т (т.1 а.с. 98), якою з 01.03.2019 збільшили ціну на масло вершкове до 145,00 грн. за 1 кг, пославшись при цьому на коливання цін на ринку товарів згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 01.03.2019 №О-178 та листом відповідача від 01.03.2019 №272. (т.1 а.с. 99).

На виконання договору №13Т та додаткової угоди до нього від 04.03.2019 №2 відповідач за накладними від 11.03.2019 №ВСФ-000022 (т.1 а.с. 100) та від 18.03.2019 №ВСФ-000027 (т.1 а.с. 102) передав позивачу 463 брикети масла селянського за ціною 145,00 грн. за 1 кг на загальну суму 13369,00 грн., яку відповідач оплатив за платіжними дорученнями від 11.03.2019 №264 і від 18.03.2010 №300. (т.1 а.с. 101, 103).

18 березня 2019 року позивач і відповідач уклали між собою додаткову угоду №3 до договору №13Т (т.1 а.с. 104), якою з 18.03.2019 збільшили ціну на масло вершкове до 159,50 грн. за 1 кг, пославшись при цьому на коливання цін на ринку товарів згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 13.03.2019 №О-205 та листом відповідача від 15.03.2019 №330. (т.1 а.с. 105).

На виконання договору №13Т та додаткової угоди до нього від 18.03.2019 №3 відповідач за накладними від 21.03.2019 №ВСФ-000032 і від 26.03.2019 №ВСФ-000037 (т.1 а.с. 106, 108) передав позивачу 150 брикетів масла селянського за ціною 159,50 грн. за 1 кг на загальну суму 4785,00 грн., яку відповідач оплатив за платіжними дорученнями від 21.03.2019 №320 і від 26.03.2019 №332. (т.1 а.с. 107, 109).

01 квітня 2019 року позивач і відповідач уклали між собою додаткову угоду №4 до договору №13Т (т.1 а.с. 110), якою з 01.04.2019 збільшили ціну на масло вершкове до 175,45 грн. за 1 кг, пославшись при цьому на коливання цін на ринку товарів згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 29.03.2019 №О-246 та листом відповідача від 29.03.2019 №401. (т.1 а.с. 111).

На виконання договору №13Т та додаткової угоди до нього від 01.04.2019 №4 відповідач за накладними від 05.04.2019 №ВСФ-000042, від 15.04.2019 №ВСФ-000049, від 22.04.2019 №ВСФ-000055 і №ВСФ-000052, від 24.04.2019 №ВСФ-000058 і №ВСФ-000061, від 15.05.2019 №ВСФ-000064 і №ВСФ-000067, від 20.05.2019 №ВСФ-000070 і №ВСФ-000073, від 22.05.2019 №ВСФ-000076 і №ВСФ-00079, від 29.05.2019 №ВСФ-000082 і №ВСФ-000085, від 10.06.2019 №ВСФ-000088, №ВСФ-000091 і №ВСФ-000093, від 13.06.2019 №ВСФ-000096 і №ВСФ-000099, від 20.06.2019 №ВСФ-000102 і №ВСФ-000105, від 25.06.2019 №ВСФ-000114, від 05.07.2019 №ВСФ-000117, від 10.07.2019 №ВСФ-000120, від 19.07.2019 №ВСФ-000123, від 29.07.2019 №ВСФ-000129 і №ВСФ-000126, від 07.08.2019 №ВСФ-000131, від 20.08.2019 №ВСФ-000134, від 23.08.2019 №ВСФ-000137, від 29.08.2019 №ВСФ-000140, від 02.09.2019 №ВСФ-000143, від 06.09.2019 №ВСФ-000146 і №ВСФ-000149, від 12.09.2019 №ВСФ-000152 і №ВСФ-000155, від 19.09.2019 №ВСФ-000161 і №ВСФ-000158, від 26.09.2019 №ВСФ-000167 і №ВСФ-000164, від 09.10.2019 №ВСФ-000170 і №ВСФ-000173, від 16.10.2019 №ВСФ-000176 і №ВСФ-000179, від 17.10.2019 №ВСФ-000182 і №ВСФ-000185, від 23.10.2019 №ВСФ-000188 і №ВСФ-000191, від 29.10.2019 №ВСФ-000194, 07.11.2019 №ВСФ-000197 і №ВСФ-000200 передав позивачу 9597 брикетів масла селянського за ціною 175,45 грн. за 1 кг на загальну суму 336806,73 грн., яку відповідач оплатив за платіжними дорученнями від 05.04.2019 №412, від 15.04.2019 №456, від 22.04.2019 №476, від 22.04.2019 №349, від 24.04.2019 №397, від 24.04.2019 №542, від 15.05.2019 №436, від 15.05.2019 №622, від 20.05.2019 №451, від 20.05.2019 №639, від 22.05.2019 №457, від 22.05.2019 №659, від 30.05.2019 №498, від 30.05.2019 №715, від 10.06.2019 №759, від 10.06.2019 №518, від 13.06.2019 №549, від 13.06.2019 №797, від 20.06.2019 №560, від 20.06.2019 №836,від 25.06.2019 №596, від 05.07.2019 №622, від 10.07.2019 №649, від 19.07.2019 №664, від 29.07.2019 №706, від 29.07.2019 №707, від 07.08.2019 №734, від 20.08.2019 №774, від 23.08.2019 №785, від 29.08.2019 №817, від 02.09.2019 №1064, від 06.09.2019 №839, від 06.09.2019 №1088, від 12.09.2019 №873, від 12.09.2019 №1136, від 19.09.2019 №1167, від 19.09.2019 №890, від 26.09.2019 №1214, від 26.09.2019 №922, від 09.10.2019 №950, від 09.10.2019 №1246, від 16.10.2019 №984, від 16.10.2019 №1302, від 17.10.2019 №991, від 17.10.2019 №1317, від 23.10.2019 №1000, від 23.10.2019 №1337, від 29.10.2019 №1029, від 07.11.2019 №1060 і від 07.11.2019 №1417. (т.1 а.с. 113-213).

Колегія суддів відхилює доводи апелянта, що прокурор не мав підстав для звернення до суду та зазначає наступне.

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурор постановами від 17.01.2020 у кримінальному провадженні №0000058 (т. 1 а.с. 30-31) призначив товарознавчі експертизи, які були проведені експертом Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полтавцем В. О., який надав відповідні висновки від 06.04.2020 №310/1472-1475/20-27 (т. 1 а.с. 41-49) та від 09.06.2020 №2278/20-27. (т. 1 а.с. 50-53).

Згідно з висновком експерта від 06.04.2020 №310/1472-1475/20-27 ринкова вартість 1 кг масла вершкового, 73% жирності, в брикетах масою 200 г кожен, за відпускними (оптовими) цінами, що діяли на споживчому ринку України станом на 06.02.2019, 01.03.2019, 13.03.2019, 29.03.2019 складала 143,10 грн.

Згідно з висновком експерта від 09.06.2020 №2278/20-27 вартість 1 кг масла вершкового, 73% жирністю, в брикетах масою 200 г. кожен, в дрібно-роздрібній тарі виробника за відпускними (оптовими) цінами, які діяли на споживчому ринку України станом на 11.02.2019 складала 143,10грн.

В наслідок чого, прокуратурою Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури направлено звернення до відділу освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації з листом від 17.06.2020 №34/4-444вих-20 (т. 1 а.с. 218), в якому вказано, що додаткові угоди від 11.02.2019 №1, від 04.03.2019 №2, від 18.03.2019 №3 і від 01.04.2019 №4 до договору №13т порушують вимоги чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними та, враховуючи вищевикладене останній просить відділ освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації повідомити про вжиття заходів щодо застосування наслідків недійсності (нікчемності) додаткових угод до договору №13т та повернення надмірно сплачених за ними коштів до бюджету у судовому порядку.

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації, на виконання листа №34/4-444 від 17.06.2020 року повідомлено листом від 22.06.2020 №617 (т. 1 а.с. 219), що додаткові угоди від 11.02.2019 №1, від 04.03.2019 №2, від 18.03.2019 №3 і від 01.04.2019 №4 до договору №13т були укладені у відповідності із вимогами чинного законодавства (розділ 8 ст. 41 п. 5 пп.2 Закону України "Про державні закупівлі за державні гроші"), згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати, тому заходи щодо застосування наслідків недійсності цих незаконних додаткових угод про закупівлю масла вершкового та повернення надмірно сплачених за ним коштів до бюджету у судовому порядку не вживалися.

З огляду на зазначене прокуратура звернулася з позовом до Господарського суду Черкаської області. При цьому листом від 22.06.2020 №34/4-457вих-20 (т. 1 а.с. 220) Уманська місцева прокуратура повідомила відділ освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації про подання вказаного вище позову.

В обґрунтування позову прокурор зазначив, що прокуратурою Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури встановлено факт порушення інтересів держави, пов`язаний із встановленим статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" недійсність (нікчемність) укладених між позивачем і відповідачем додаткових угод від 11.02.2019 №1, від 04.03.2019 №2, від 18.03.2019 №3 і від 01.04.2019 №4 до договору про закупівлю товару від 06.02.2019 №13т як таких, що були укладені з порушенням вимог пункту другого частини четвертої статті 36 цього Закону і одержання відповідачем за цими додатковими угодами бюджетних коштів в сумі 111473,53 грн., на які орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, - Відділ освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації належним чином не відреагував, у зв`язку з чим Прокуратурою вжито заходи прокурорського реагування в порядку ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру".

До позовної заяви долучено лист від 16.04.2020 № 34/4-291вих20 (т. 1 а.с. 82), яким Христинівський відділ Уманської місцевої прокуратури також повідомив Відділ освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації про те, що прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000058 від 01.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Також прокурор у даному листі просив надати вичерпну інформацію про перерахування коштів за договором №13т про закупівлю товару (продуктів харчування) від 06.02.2019, надавши належним чином завірені копії усіх платіжних доручень та накладних.

Також до позовної заяви долучено лист від 17.06.2020 р. №34/4-444вих-20, яким Христинівський відділ Уманської місцевої прокуратури просив Відділ освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації повідомити місцеву прокуратуру про те, чи вживались Відділом освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації заходи цивільно-правового характеру щодо захисту інтересів держави стосовно застосування наслідків недійсності щодо нікчемних додаткових угод до договору №13т від 06.02.2019 про закупівлю масла вершкового та повернення надмірно сплачених за ними коштів до бюджет у судовому порядку. (т.1 а.с. 218).

Поряд з цим, в матеріалах справи наявний лист Відділу освіти, культури, молоді та спорту Христинівської районної державної адміністрації в якому останній повідомив Христинівський відділ Уманської місцевої прокуратури, що додаткові угоди №1, №2, №3, №4 до договору №13т від 06.02.2019 про закупівлю товарів були укладені у відповідності із вимогами чинного законодавста та відповідні заходи не вживалися.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що позивач, будучи обізнаним про наявність кримінального провадження, а також порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, з позовом до суду не звертався, а відтак прокуратурою дотримано порядок передбачений статтею 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами у даній справі, суд вважає, що спірні правовідносини виникли в сфері державних закупівель, які регулюються, зокрема, положеннями Господарського кодексу України (далі - ГК України) та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 183 ГК України укладання сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому ст. 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством.

Стаття 181 ГК України визначає загальний порядок укладання господарського договору шляхом надання однією із сторін проекту договору іншій стороні.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, з метою забезпечення ефективного, прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з п. 5 ст. 1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Пунктами 9, 18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Основні вимоги до договору про закупівлю, а також виключні підстави для внесення змін до істотних умов такого договору встановлені статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 4 вказаної норми умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, для зміни ціни за одиницю товару законодавець встановив наступні обов`язкові умови:

- ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від встановленої ціни за одиницю товару в договорі;

- відбулося коливання ціни такого товару на ринку;

- зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Інших умов для збільшення ціни за одиницю товару Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі №904/6861/17, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Тобто, задля дотримання вимоги щодо недопущення збільшення загальної суми договору, замовнику необхідно здійснити пропорційне зменшення обсягу закупівлі товару.

При цьому, для прийняття такого рішення у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

В обґрунтування підвищення ціни товару на ринку відповідачем надано експерті висновки Черкаської торгово-промислової палати, які за його твердженням є належними доказами для підтвердження коливання цін на ринку за відповідний товар.

Однак, колегія суддів зазначає, що перша поставка товару за договором №13т від 06.02.2019 року відбулася лише 18.02.2019 року за ціною, що визначена Додатковій угоді №1.

Поряд з цим, слід підкреслити, що товар за ціною, яка вказана у додатку 1 до договору №13т від 06.02.2019, а саме за первинним договором, у розмірі 120 грн. за 1 кг. відповідачем не поставлявся взагалі.

Колегія суддів зазначає, що станом на день укладання договору ФОП Коваленко С.В. звернувся до Черкаської торгово-промислової палати за висновком №0-106 від 06.02.2019, який в наступному слугуватиме підставою для укладання додаткової угоди №1 від 11.02.2019 року, згідно з якою вартість 1 кг. масла, жирністю не менше 73%, в брикетах масою 200 г., збільшено до 132 грн. за 1 кг.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що укладаючи договір №13т від 06.02.2019 відповідач був обізнаний про зміну ціни з 120 грн. (як зазначено у договорі) на 132 грн. (як зазначено у висновку Черкаської торгово-промислової палати віж 06.02.2019 р.). Однак відповідачем зазначено вказаний вище висновок торгово-промислової палати в обґрунтування коливання ціни, як підставу для укладання додаткової угоди №1 від 18.02.2019 р.

В наслідок прийняття додаткової угоди №1 щодо зміни ціни на товар було усунуто економію, яка мала б бути отриманою в наслідок підписання договору (вибір пропозиції саме відповідача, яка була значно меншою ніж у інших претендентів).

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №913/308/18, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робит результат закупівлі нвизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушення принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з листами зверненнями про погодження збільшення ціни на одиницю товару на 10% відповідачем надано експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, однак останні не містять порівняння цін на відповідний товар з попередніми періодами і не дає підстав вважати, що відбувалось коливання цін.

Також, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вищевказані висновоки не можуть слугувати підставою для підвищення ціни, оскільки діапазон цін на товари експерти формують на підставі заявки замовника, про що зазначено безпосередньо у експертному висновку. При цьому, саме замовником експертизи зазначено конкретну дату, відповідно станом на яку і дійсний визначений висновк.

Крім того, слід зазначити, що внаслідок укладення зазначених вище додаткових угод до договору № 13т від 06.02.2019 р. також було суттєво зменшено обсяги продукції, що планувалося закупити так як збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не суперечеть вимогам тендерної документації.

Статтею 15 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У відповідності до норми 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 20 ГК України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; іншими способами, передбаченими законом.

У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З огляду на викладені обставини справи, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що додаткова угода №1 від 11.02.2019 р., додаткова угода № 2 від 04.03.2019 р., додаткова угода № 3 від 18.03.2019 р. та додаткова угода № 4 від 01.04.2019 р., якими внесено зміни до договору про закупівлю товарів за державні кошти №13т від 06.02.2019 р., були укладені з порушенням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а саме приписів ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, підлягають визнанню недійсними.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 у справі № 925/857/20 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Коваленка Сергія Володимировича на рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 року у справі №925/857/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 16.02.2021 року у справі №925/857/20 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/857/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко