ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2021 р. Справа №914/2243/20

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Бонк Т.Б.,

суддів Бойко С.М., Матущак О.І.,

секретар судового засідання Борщ І.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача, Гнатенко С.І. (адвокат)

від відповідача, Оленюк С.Л.(представник)

від третьої особи з боку позивача, Винник Р.О.(адвокат)

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Машбудінвест від 08.02.2021 вих. №08/02-01 (вх. суду від 12.02.2021 №01-05/575/21)

та апеляційну скаргу Акціонерного товариства Кременчуцький сталеливарний завод (далі АТ «КСЗ») №40-21/27 від 11.02.2021

на рішення Господарського суду Львівської області від 12.01.2021 (головуючий суддя Запотічняк О.Д., повний текст рішення складено та підписано 19.01.2021, м. Львів)

у справі № 914/2243/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Машбудінвест, м. Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача: Акціонерного товариства Кременчуцький сталеливарний завод, м. Кременчук

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 в частині, що стосується позивача,

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

У серпні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Машбудінвест(далі ТОВ «Машбудінвест») звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 в частині, що стосується ТОВ «Машбудінвест».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 28.05.2020 адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 63/45-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 63/3-01-14-2020, яким визнано дії ТОВ Машбудінвест АТ «КСЗ» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. та п. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягали в узгодженні поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю.

Як на підстави для скасування вказаного рішення позивач посилається на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

Позивач вказує, що відповідачем не наведено в оскаржуваному рішенні жодних фактів, які б свідчили про вплив проведених господарських операцій між позивачем та АТ «КСЗ» у 2016-2018 роках на результати хоча б однієї із процедур закупівлі. А наявність між позивачем та АТ «КСЗ» укладеного договору про надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою та не суперечить приписам чинного законодавства України.

Позивач зазначає, що станом на час проведення торгів, останній не був та не є пов`язаний з АТ «КСЗ», юридичні особи мають різних кінцевих бенефіаціарних власників. Також позивач не погоджується з висновком відповідача про пов`язаність позивача та АТ «КСЗ» через працівників, так як вважає, що такий висновок відповідача є надуманий і не відповідає фактичним обставинам справи.

Позивач також не погоджується з висновком відповідача у рішенні щодо цінової поведінки та створення документів поданих учасниками торгів за допомогою однакових програм, оскільки, позивач як дилер володів інформацією про ціни АТ «КСЗ», а документи були створені з використанням загальнодоступного програмного забезпечення.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції, ухвалою суду від 03.11.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство Кременчуцький сталеливарний завод.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.01.2021 у справі № 914/2243/20 відмовлено у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем в межах справи № 63/3-01-14-2020 обставини, а саме: документи учасників виготовлені на фірмовому бланку позивача та ідентичні за своїм змістом; між учасниками проводився перерахунок коштів відповідно до договорів зберігання, постачання та оренди приміщення (тісні відносини між учасниками); між учасниками здійснювалось повернення грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі; учасники торгів на момент проведення торгів були пов`язані між собою відносинами контролю через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_1 ; учасники подали більшість документів в однаковому форматі та файли учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день підтверджує висновок про узгодженість поведінки між позивачем та АТ «КСЗ» під час проведення торгів, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях, що лягли в основу рішення № 63/3-01-14-2020 відповідача.

Позивач вважає, що суд помилково вважав встановленими і доведеними обставини погодження дій між позивачем та третьою особою під час участі останніх в торгах, а саме:

- спільність інтересів позивача та третьої особи, які полягали в наданні однакових документів на думку позивача є недоведені, оскільки, вказані обставини за своєю правовою природою є юридичними фактами, які свідчать про виконання позивачем так і третьою особою вимог кваліфікаційних тендерних документацій, наслідком чого було фактичне допущення до участі в процедурі закупівлі.

- наявність тісних господарських відносин позивач вважає також не доведеним, так, як перебування позивача, та третьої особи у господарських відносинах, та укладення між останніми договору про надання поворотної фінансової допомоги не суперечить чинному законодавству України та є звичайною господарською практикою.

- пов`язаність позивача з іншими суб`єктами господарювання також є недоведеними, оскільки на час проведення торгів, останній не був та не є пов`язаний з АТ «КСЗ», юридичні особи мають різних кінцевих бенефіаціарних власників.

- пов`язаність позивача та АТ «КСЗ» через працівників є недоведеним та не ґрунтується на обставинах справи, оскільки судом не досліджено функції ОСОБА_2 , як працівника у юридичних особах пов`язаних з третьою особою, та її здатність впливати на узгодженість дій при здійсненні публічних закупівель.

- цінова поведінка теж не є доведеною, оскільки, позивач як дилер володів інформацією про ціни АТ «КСЗ».

- створення документів поданих учасниками торгів за допомогою однакових програм, позивачем пояснюється тим, що останній не є виробником продукції, відтак, частина документів необхідних для подання тендерної пропозиції була отримана безпосередньо у третьої особи.

АТ «КСЗ» теж не погодилось з рішенням суду першої інстанції та подало апеляційну скаргу, в якій зазначає, що суд першої інстанції помилково вважав встановленими і доведеними обставини погодження дій між апелянтом та третьою особою під час участі останніх в торгах. Зокрема апелянт/третя особа вважає, що наявність поданих учасниками торгів у складі тендерних пропозицій документів не є свідченням наявності будь-яких порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а навпаки, свідчать про виконання учасниками торгів вимог тендерної документації, наслідком чого було їх фактичне допущення до участі в торгах. Також третя особа зазначає, що ідентичність поданих учасниками торгів тендерних пропозицій і послідовність їх реєстрації свідчить виключно про те, що виробником продукції є третя особа і вказані документи створені та обліковуються саме ним, як безпосереднім виробником продукції, а позивач є одним із дистриб`юторів продукції, виробленої третьою особою, відтак, для участі в торгах необхідно було надати вказані документи для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам встановленим тендерного документацією. АТ «КСЗ» стверджує, що закон України «Про публічні закупівлі» не передбачав особливих вимог для оформлення документів та покликається на свободу договору та вільне ціноутворення продукції.

Окрім того, АТ «КСЗ» покликається на те, що в оскаржуваному рішенні не наведено жодного факту укладання між учасниками торгів угод в будь-якій формі, які прямо чи опосередковано вплинули або могли вплинути на результат закупівлі, а по тексту даного рішення не наведено жодних доказів на підтвердження фактів погодженої поведінки учасників торгів, зокрема, сам юридичний факт обміну інформацією (іншого погодження), факти інших будь-яких дій чи бездіяльність у розрізі їх впливу (можливості вплинути) на конкретну процедуру закупівлі.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні помилково вважав встановленою обставину подання позивачем у складі тендерної пропозиції оригіналу угоди про проведення інспекційного контролю, яка мала знаходитися у третьої особи, як сторони цієї угоди, оскільки, на думку АТ «КСЗ», у системі «Prozorro» подаються скановані документи, відтак відповідач не міг знати про місце знаходження оригіналу документа.

Щодо наявності господарських відносин між позивачем та третьою особою, останній зазначає, що сам по собі факт наявності господарських відносин не свідчить про мету чи спрямованість таких відносин на порушення законодавства про захист економічної конкуренції в процесі публічних закупівель, а є проявом організації процесу господарювання у відповідності до вимог закону та правил ділового обороту та покликається на аналогічну правову позицію у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справа № 917/1424/17.

Крім того, АТ «КСЗ» не погоджується з висновком суду що підтвердженням антиконкурентних узгоджених дій є укладений між учасниками торгів договір про надання поворотної фінансової допомоги, так як на думку третьої особи, сам по собі факт укладання угоди про надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є фактом узгодженості дій між особами. Така позиція також підтверджується існуючою судовою практикою (для прикладу, постанова Харківського апеляційного господарського суду від 05.02,2018 у справі № 917/1424/17 (залишена без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2018).

Третя особа також не погоджується з тим, що учасники торгів були пов`язані між собою, через працівників, оскільки, судом не встановлювалися обставини щодо можливості вчинення вказаними працівниками будь-яких дій одночасно в інтересах обох учасників закупівлі, які могли мати наслідком спотворення результатів торгів.

АТ «КСЗ» також подано відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Машбудінвест», в якій третя особа підтримує доводи останнього, обґрунтовуючи відзив з мотивів наведених у своїй апеляційній скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує доводи скаржників, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Відповідач вказує, зокрема, що спільні інтереси учасників справи для участі в торгах підтверджуються наступним, а саме: пропозиції учасників торгів містять у своєму складі копії одних і тих же сертифікатів якості, зазначені сертифікати датовані однією датою та з однаковими номерами в послідовності, крім того, документи виготовлені на фірмовому бланку позивача та є ідентичні за змістом. Разом з тим, Учасниками торгів надано копії договорів про надання послуг з інспекторського контролю продукції, які датовані одною і тою самою датою, з однаковим номером та однаковим текстом, від 15.11.2016 року № 40-16/600, а сам оригінал такого договору подано позивачем, хоча даний договір про надання послуг з інспекторського контролю, підписаний між АТ «КСЗ» та ПАТ «Українська залізниця», а тому оригінал мав бути саме у третьої особи, а не у позивача. Окрім того, учасники торгів запропонували одну і ту ж продукцію одного і того ж виробника тобто третьої особи, яка пропонує власну продукцію, тоді як позивач пропонує продукцію свого конкурента/третьої особи. Дані обставини могли бути підставою для відхилення замовником пропозиції позивача, про що було відомо третій особі.

Також у відзиві на апеляційну скаргу відповідач звертає увагу суду на те, що наявність тісних господарських відносин підтверджується наявністю договорів: зберігання, поставки, оренди, що свідчить про тривалі господарські відносини між учасниками торгів та створення певних умов для узгодженої поведінки, та як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах. Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників торгів та фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, що створило умови узгодження поведінки та, як наслідок, усунуло конкуренцію між ними при участі у торгах.

Разом з тим відповідач покликається на пов`язаність третьої особи з іншими суб`єктами господарювання, про що свідчить інформація з витягів ЄДРПОУ про засновників. Також пов`язаність учасників торгів через працівників, що підтверджується інформацією наданої у листі Головного управління ДФС у м. Києві.

Щодо цінової поведінки учасників торгів, відповідач звертає увагу суду на те, що позивач знав ціну продукції, оскільки, між останнім та третьою особою існують договірні відносини щодо поставки продукції. Крім того, документи, подані учасниками торгів створено за допомогою однакових програм в один день з незначним інтервалом у часі.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 та від 22.02.2021 у справі № 914/2243/20 (у складі колегії: головуючого судді Бонк С.М., суддів Бойко С.М. та Матущака О.І.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та третьої особи, зокрема останньому поновлено строк на подання апеляційної скарги.

Ухвалою від 24.03.2021 прийнято до спільного розгляду апеляційні скарги позивача, та третьої особи та призначено розгляд справи в судовому засіданні 25.05.2021.

У судовому засіданні 25.05.2021 представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав усні пояснення.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційні скарги, про ти апеляційних скарг заперечив.

Представник третьої особи підтримав доводи, викладені в своїй апеляційній скарзі, та надав усні пояснення. Також підтримав доводи апеляційної скарги позивача.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційних скаргах та відзивах, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що:

28.05.2020 адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/45-р/к по розгляду справи № 63/3-01-14-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Даним рішенням визнано дії ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладено штрафи.

Рішення Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими обставинами:

- спільність інтересів учасників торгів;

- наявність тісних господарських відносин;

- надання поворотної фінансової допомоги;

- пов`язаність позивача з іншими суб`єктами господарювання;

- пов`язаність учасників торгів через працівників;

- цінова поведінка учасників справи;

- документи, подані учасниками торгів, створено за допомогою однакових програм.

Як встановлено матеріалами справи та судом першої інстанції, пропозиції АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест» (далі по тексту учасники торгів) надані для участі у Торгах 1-3, містять у своєму складі копії одних і тих же сертифікатів якості:

- паспорти (сертифікати якості) від 18.04.2017 №2818 року та від 13.04.2017 №5489 року. Зазначені сертифікати якості датовані однією датою та з однаковими номерами.

- сертифікати відповідності на товар виробником якого є АТ «КСЗ», зареєстровані в реєстрі за № UA 1.098.0000713-17 та № UA 1.098.0000714-17.

Також, у складі своїх тендерних пропозицій Торгів 1-3 учасники торгів надали документи виготовлені на фірмовому бланку АТ «КСЗ», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця», які є ідентичні за змістом:

- листи «про кресленик деталі «Балка надресорна» 7020.00.001»: від 25.05.2017 року № 40- 13/431, від 15.06.2017 № 40-13/874 (Торги 1), від 27.09.2017 №40-13/1698 та від 14.08.2017 №40-13/1529 (Торги 2), від 14.08.2017№ 4013/1529 та від 14.08.2017№ 4013/1529 (Торги 3);

- листи про відсутність креслень для деталей «Рама бокова» та «Балка надресорна», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» від 25.05.2017 року № 40-13/432, від 15.06.2017 № 40-13/872 (Торги 1), від 27.09.2017 №40-13/1696 та від 14.08.2017 №40-13/1530 (Торги 2), від 14.08.2017 № 4013/1530 та від 14.08.2017№ 4013/1530 (Торги 3).

У складі тендерних пропозицій Торгів 1-3 АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест» надали копії договорів про надання послуг з інспекторського контролю продукції датовані одною і тою самою датою, з однаковим номером та однаковим текстом, від 15.11.2016 року № 40-16/600.

У складі тендерних пропозицій ТОВ «Машбудінвест» (Торги 1-3) міститься оригінал договору про надання послуг з інспекторського контролю від 15.11.2016 року № 40-16/600, тоді як тендерні пропозиції АТ «КСЗ» містять копії договорів про надання послуг з інспекторського контролю від 15.11.2016 року № 40-16/600. Договір про надання послуг з інспекторського контролю, підписаний між АТ «КСЗ» та ПАТ «Українська залізниця». Відповідно, адміністративною колегією зроблено висновок, що оригінал зазначеного договору повинен знаходитись в пакеті документів АТ «КСЗ», а не в конкурента ТОВ «Машбудінвест».

Для участі у Торгах 1-3 АТ «КСЗ» видає «Сертифікат дилера» для ТОВ «Машбудінвест» на товар, який був предметом закупівель Торгів 1-3.

Наявність тісних господарських відносин учасників торгів до/після та на час проведення Торгів 1-3, які полягали зокрема, наявністю договору зберігання від 28.12.2011 рокуМС-32, який містить 25 додаткових угод на зберігання продукції на загальну суму 120523080,00 грн.; договору поставки від 19.12.2013 року №-65, який містить 18 додаткових угод на поставку товару на загальну суму 96180420,00 грн та договору оренди приміщення від 01.08.2013 №40-15-15 (додаткові угоди: від 01.08.2013 №1; від 24.12.2014№2; 30.12.2015№3; від 12.01.2017№4; від 20.12.2017№5; від 04.02.2019№6).

У 2017 році (в період проведення Торгів 1-3), між учасниками торгів здійснювалось повернення грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі, що підтверджується листом AT «ТАСКОМБАНК» від 05.03.2019 №2042/47-БТ.

Пов`язаність АТ «КСЗ» з іншими суб`єктами господарювання, а саме:

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ засновниками ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» на момент проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник - SERTACOLIMITED, ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник - DEVISALLIMITED, ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - DEFANOINVESTMENTSLTD, ОСОБА_3 , Республіка Кіпр).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ засновниками ПП «ОЛІС» на час проведення Торгів 1-3 були:

кінцевий бенефіціарний власник (контролер) -Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ); Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (тип бенефіціарного володіння - опосередковане через юридичну особу Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД)ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ» на час проведення Торгів 1-3 був ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ТАС-ЛОГІСТИК» на час проведення Торгів 1-3 був ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Промислова група ТАС» на час проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ); Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр).

Пов`язаність учасників торгів через працівників, а саме: ОСОБА_4 на час проведення Торгів 1-3 одночасно працювала та отримувала заробітну плату у АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест». Листом від 13.08.2019 №3-3/08-2019 ТОВ «Машбудінвест» надало інформацію про те, що ОСОБА_4 на посаді менеджера зі збуту.

Крім того, працівники ТОВ «Машбудінвест», які останній зазначає в довідках про працівників Торги 1-З, включаючи директора ОСОБА_2 на час проведення зазначених торгів одночасно отримували заробітну плату в ТОВ «Машбудінвест» та в суб`єктах господарювання, які пов`язані з АТ «КСЗ».

Дані обставини підтверджуються, інформацією наданою Головним управлінням ДФС у м. Києві у листі від 22.08.2019 за №23203/9/26-15-08-06-19.

Цінова поведінка учасників торгів, полягала в тому, що ТОВ «Машбудінвест», який є дистриб`ютором продукції АТ «КСЗ», пропонувало на Торги 1-3 ціни, які є на 1,7% вищими від цін запропонованих виробником продукції АТ «КСЗ», оскільки основним критерієм вибору переможця у торгах є ціна, то очевидним є той факт, що ціна формувалася з врахуванням цінової пропозиції конкурента у торгах - АТ «КСЗ».

Крім того, Торги 1-3 проходили в період червень-вересень 2017 року. При цьому у Торгах 1-3 - один замовник, один і той предмет закупівлі, одна і та ж очікувана вартість. При цьому, учасники торгів, володіючи інформацією щодо цін один одного у попередніх торгах (Торги 2-3) не змінювали свої цінові пропозиції у наступних торгах, що свідчить про те, що ТОВ «Машбудінвест» не було зацікавлене у перемозі, а брало участь у Торгах 1-3, як технічний учасник для забезпечення проведення Торгів 1-3 та задля забезпечення перемоги АТ «КСЗ». Підтвердженням цього, є також те, що АТ «КСЗ» володіючи інформацією про ціну ТОВ «АЗОВМАШ» (Торги 1) у наступних торгах (Торги 2-3) знизило свої цінові пропозиції.

ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» в 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях (переможцем завжди було АТ «КСЗ»), що свідчить про певну системність у діях учасників торгів.

- документи, подані учасниками торгів під час Торгів 1-3, створено за допомогою однакових програм, оскільки, аналізом тендерних пропозицій, поданих АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест» під час участі у Торгах 1-3, встановлено, що окремі документи, надані учасниками торгів, створені допомогою однакових програм.

Також, файли завантажені Учасниками до електронної системи в Торгах 1-3 в однаковому форматі: PDF (версія 1.3).

Створені за допомогою однієї тієї ж програми. Для участі в Торгах 2,3 документи завантажені Учасниками в один день з мінімальною різницею у часі.

З урахуванням наведеного, відповідач у даній справі при прийнятті спірного рішення дійшов висновку, з яким погодився суд першої інстанції, про наявність між учасниками торгів узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: наявність спільних інтересів учасників торгів; синхронність дій у часі; підтримання тісних господарських відносин, зокрема укладення господарських договорів зберігання, постання та оренди; пов`язаність ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» через працівників, які одночасно отримували зарплату на двох підприємствах; схожість у оформленні документів; чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору тощо.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

З вищенаведеного вбачається, що відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закон України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини першої статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Законом України «Про публічні закупівлі», встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Статтею 41 ЗУ Про захист економічної конкуренції передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ч.1 ст.48 ЗУ Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ Про захист економічної конкуренції).

Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 та частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018 року у справі №914/532/17, від 12.03.2019 у справі №914/843/18 та від 02.04.2019 у справі №914/88/18).

Отже, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Слід зазначити, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасників, а докази такого спотворення відповідачем викладено в рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача ТОВ «Машбудінвест» та третьої особи АТ «КСЗ», є узгодженими, які полягали: у спільних інтересах Учасників; синхронність дій у часі; підтримання тісних господарських відносин, зокрема укладення господарських договорів зберігання, постання та оренди; пов`язаність ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» через працівників, які одночасно отримували зарплату на двох підприємствах; схожість у оформленні документів; чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору, а отже, погодили свою поведінку при формуванні пропозицій конкурсних торгів, що, в свою чергу призвело до спотворення результатів відкритих торгів.

Також вищенаведене свідчить, що учасники торгів, під час підготовки та участі в Торгах 1-3 діяли не самостійно, не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результат торгів.

Цінова пропозиція ТОВ «Машбудінвест», формувалась з урахуванням цінової пропозиції конкурента у торгах АТ «КСЗ». ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію.

Разом з тим, пов`язаність ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» через працівників, також може свідчити про обмін інформацією в ході проведення торгів.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, окремої уваги заслуговує факт участі ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» у 68 - ми закупівлях у 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях, де переможцем завжди було АТ «КСЗ». Такий факт може вказувати на технічну участь у процесі закупівлі ТОВ «Машбудінвест».

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", предбачено наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин. Факт укладення дилерського договору створює умови для обізнаності ціни на продукцію.

Верховний Суду у Постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Вище перелічені обставини в свої сукупності дають можливість стверджувати про наявність в діях ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Разом з тим, слід зазначити, що апелянти в своїх апеляційних скаргах не заперечують наявність між ними господарських відносин, які полягають в укладені договорів: поставки продукції (товару), зберігання продукції, оренди приміщення та надання поворотної фінансової допомоги, однак зазначають, що такі відносини не свідчить про мету чи спрямованість на порушення законодавства про захист економічної конкуренції в процесі публічних закупівель, а є проявом організації процесу господарювання у відповідності до вимог закону, свободу договору, правил ділового обороту та покликаються на аналогічну правову позицію у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справа № 917/1424/17.

Однак, судова колегія не погоджується з таким твердженням апелянтів, оскільки, дії учасників торгів надавали можливість узгодити поведінку під час підготовки та проведення Торгів 1-3, про що свідчать встановлені вище судом обставини справи.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та висновками, викладеними у рішенні відповідача, що дії учасників торгів є узгодженим при участі в торгах, та не відповідають меті та змісту змагальності, що є обов`язковою умовою для конкуренції.

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження дій учасників торгів усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками.

Зазначені вище дії ТОВ Машбудінвест та АТ «КСЗ» призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. та п. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На підставі викладеного апеляційний суд відхиляє як безпідставні та такі, що спростовуються матеріалами справи, доводи скаржників про те, що викладені в оскаржуваному рішенні обставини не підтверджені жодним юридичними доказами, а відтак і про те, що висновки відповідача не відповідають дійсності.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 12.01.2021 у справі № 914/2243/20 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційних скаргах доводи скаржників не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» від 08.02.2021 вих. №08/02-01 (вх. суду від 12.02.2021 №01-05/575/21) та Акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» №40-21/27 від 11.02.2021 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.01.2021 у справі № 914/2243/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянтів.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строки та в порядку, визначені статтями 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03.06.2021

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М.Бойко

О.І.Матущак