ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2021 р. Справа№ 910/11957/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Дикунської С.Я.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 13.05.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 (повний текст рішення підписано 22.12.2020)

у справі №910/11957/20 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак»

до 1. Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1 - Печерська районна в місті Києві державна адміністрація

про визнання недійсними рішення тендерного комітету, визнання недійсними договорів про закупівлю

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» (надалі - ТОВ «Укрбуд Козак») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в м. Києві державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 року по предмету закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» у Печерському районі міста Києва, визнання недійсним рішення, оформленого протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01 липня 2020 року №01/07-5 по предмету закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» у Печерському районі міста Києва та визнання недійсним договір підряду № 33 (ДК 021:2015 код 45233000-9) від 07.07.2020 року, що укладений між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мішем».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації (надалі - Відповідач - 1/Замовник) в порушення положень п. 1 ч.13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Мішем» в спрощеній/допороговій закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» код закупівлі UA-2020-06-16-003689-c, з огляду на її невідповідність умовам, що визначені в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в зв`язку з чим, укладений за результатами спрощеної процедури закупівлі UA-2020-06-16-003689-c договір підлягає визнанню недійсним. Правовими підставами позову визначено п. 1 ч.13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 по справі №910/11957/20 відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Укрбуд Козак».

Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд виходив з того, що тендерна пропозиція ТОВ «Мішем» відповідає кваліфікаційним критеріям Замовника; договір підряду № 33 від 07.07.2020, що укладений між Замовником та ТОВ «Мішем» (надалі - Договір підряду), укладено з дотриманням всіх вимог, передбачених чинним законодавством для укладання договорів; Договір підряду виконаний в повному обсязі; рішенням Замовника не порушені права та інтереси позивача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» 12.01.2021 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/11957/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення не повністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що керуючись п. 1 ч.13 ст. 14 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Мішем» з огляду на невідповідність умовам, що визначені в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, оскільки: ТОВ «Мішем» не долучало до складу тендерної пропозиції відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника; Переможцем у складі пропозиції не надано жодної копії сертифікату якості; ТОВ «МІШЕМ» у складі тендерної пропозиції не надало скан-копію сертифікату на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам державного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) стосовно капітального ремонту та/або ремонту; в наданому переможцем листі-гарантії не міститься інформація про відсутність невиконаних зобов`язань за раніше укладеними договорами з замовником, що визначена ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»; в складі тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» міститься сертифікат інженера-проектувальника, безстроковість якого не підтверджена; в складі пропозиції переможця міститься довідка «Інформація про підприємством» вих. № 22/06-7 від 22.06.2020 року без підпису уповноваженої особи учасника та печатки ТОВ «Мішем».

Виходячи з вищевикладеного, скаржник вважає, що рішення Замовника оформлені протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 року по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19" у Печерському районі міста Києва та протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01 липня 2020 року №01/07-5 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19" у Печерському районі міста Києва, щодо визнання переможцем спрощеної закупівлі ТОВ «Мішем» є незаконними, а тому укладений між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мішем» за результатами спрощеної процедури код закупівлі UA-2020-06-16-003689-c договір підряду № 33 (ДК 021:2015 код 45233000-9) від 07.07.2020 року підлягає визнанню недійсним, відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, скаржник вважає, що позиція суду першої інстанції, щодо відсутності порушення прав позивача з боку відповідачів є безпідставною та не відповідає дійсності, оскільки в разі відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» замовником, почергово розглядатимуться пропозиції інших учасників. В той же час четверте місце ТОВ «Укрбуд Козак» на аукціоні ніяким чином не позбавляє права на перемогу в спрощеній закупівлі.

При цьому, скаржник вказує, що відповідно до положень ст. 236 Цивільного кодексу України визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється. Як наслідок, виконання оспорюваного правочину повністю або частково, не позбавляє зацікавлену третю сторону права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Також скаржник зазначає, що у відповідності до ст. 14, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» спрощені процедури закупівлі не можуть бути оскаржені до Антимонопольного комітету України, а тому єдиним способом захисту є саме судовий.

Крім того, як вказує скаржник, позиція суду першої інстанції, щодо неможливості визнати недійсними договори, що повністю виконані, спростовуються правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду по справі № 394/301/19 від 22 січня 2020 року, а також в постанові Великої Палати ВС від 27 листопада 2018 року.

З огляду на вищевказане, на думку апелянта, господарський суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи, а також прийшов до висновків, що не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзивах на апеляційну скаргу, відповідачі заперечили проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого господарського суду від 17.12.2020 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

03.03.2021 позивачем подано заперечення на відзив ТОВ «Мішем».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу у справі №910/11957/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. з 25.01.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.01.2021 у справі №910/11957/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/11957/20 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.

08.02.2021 на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшла заява скаржника про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020, справу призначено до розгляду на 01.04.2021.

25.02.2021 через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації.

26.02.2021 через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем».

03.03.2021 через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» надійшло заперечення на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем».

01.04.2021 у судове засідання з`явилися представники відповідачів та третьої особи. Представник позивача до суду не з`явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Під час розгляду справи представники відповідача подали клопотання про продовження строків розгляду апеляційної скарги.

Представники відповідачів та третьої особи надали пояснення в яких заперечували проти апеляційної скарги з викладених в ній підстав.

Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/11957/20 відкладено на 13.05.2021 о 09 год. 40 хв.

13.05.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» про зменшення витрат на правову допомогу.

13.05.2021 у судове засідання з`явилися представники позивача та відповідачів. Представник третьої особи до суду не з`явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторін, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представника третьої особи у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Судом апеляційної інстанції враховано, що представник третьої особи був присутній у попередньому судовому засіданні 01.04.2021 та надавав суду свої пояснення по справі які колегією суддів прийняті до уваги.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 13.05.2021 представник ТОВ «Укрбуд Козак» підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі № 910/11957/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Укрбуд Козак» в повному обсязі.

Представники відповідачів у судовому засіданні 13.05.2021 також надали суду свої пояснення по справі в яких, заперечили проти доводів, викладених у апеляційній скарзі на підставі доводів, зазначених у відзивах на скаргу та просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

16.06.2020 року Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель оголошення UA-2020-06-16-003689-b про проведення спрощеної/допорогової закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтного покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» у Печерському районі міста Києва на очікувану вартість 940 015, 00 UAN з ПДВ (надалі - Оголошення) та оприлюднено тендерну документацію з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 26.06.2020 року до 12 годин 00 хвилин.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у спрощеній процедурі закупівлі подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем», Товариство з обмеженою відповідальністю «Саті-Нова Союз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна Компанія Спецбудсервіс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак».

За результатами розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем», Замовником було прийнято рішення, оформлене відповідним протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020, в якому зазначено, що учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

01.07.2020 уповноваженою особою Замовника було прийнято рішення, оформлено протоколом № 0l/07-5, яким визначено переможцем вищезазначеної спрощеної процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» та ухвалено рішення про намір укласти договір з переможцем спрощеної закупівлі.

01.07.2020 Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем вищевказаної спрощеної закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Мішем».

07.07.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель оприлюднений укладений між Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мішем» договір підряду № 33 (ДК 021:2015 код 45233000-9) від 07.07.2020, щодо виконання робіт за адресою: провулок Бутишев 17, 19 у Печерському районі м. Києва з додатками до нього.

Відповідно до положень пункту 1 частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

У пункті 7 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення зазначено, що учасником надається довідка, що містить інформацію про учасника з переліком необхідних даних. Довідка викладається у довільній формі, але повинна містити підпис уповноваженої особи учасника та скріплюються печаткою (у разі її використання).

Крім того, з розділу ІІІ Прикінцевих положень Додатку 1 до Оголошення слідує, що всі документи (окрім скан-копій оригіналу), що подаються учасником в електронному вигляді, повинні бути подані на фірмовому бланку учасника з обов`язковим зазначенням вихідного номера, підпису уповноваженої особи учасника та скріплені печаткою (у разі її використання) додатково повинна містити підпис та печатку інженера-проектувальника в частині кошторисної документації.

Отже, замовником в Оголошенні про проведення спрощеної процедури закупівлі встановлювалась вимога про наявність підпису уповноваженої особи учасника на всіх документах, що містяться в складі пропозиції учасників.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, всупереч вищезазначеному, у складі пропозиції ТОВ «Мішем» міститься «Інформація про підприємство» вих. №22/06-7 від 22.06.2020 року без підпису уповноваженої особи учасника та печатки ТОВ «Мішем».

Як наслідок, ТОВ «Мішем» не виконані вимоги Замовника в частині надання довідки, що містить інформацію про учасника з переліком необхідних даних.

Наведене вище порушення свідчить про те, що пропозиція ТОВ «Мішем» не відповідала умовам визначеним в пункті 7 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції з посиланням на ч. 5 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» про недоцільність, заборону замовникам вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису, виходячи з наступного.

Згідно ч. 5 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису».

Отже, вищезазначене положення ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» стосується засвідчення документів, а не їх підпису.

При цьому, відповідно до ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» накладення ЕЦП на пропозицію учасника є обов`язком останнього, а тому його накладення не звільняє учасника від обов`язку виконати вимогу замовника в частині дотримання вимог тендерної документації, щодо підписання уповноваженою особою відповідного документу, а також проставлення печатки (у разі її використання).

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що пропозиція ТОВ «Мішем» не відповідала умовам визначеним в пункті 7 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення та мала бути відхилена Замовником.

У відповідності до п. 15 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення, учасником обов`язково у складі пропозиції додається кошторисна документація з урахуванням витрат на здійснення технічного нагляду (1,5%) та експертизи кошторисної документації у складі, зокрема, відомостей ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника.

Всупереч вищезазначеному, ТОВ «Мішем» у складі пропозиції не долучалась відомість ресурсів до зведеного кошторису з посиланням на постачальника по закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» у Печерському районі міста Києва.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивачем у позовній заяві та в своїх поясненнях жодного разу не зазначалось, що переможцем до складу пропозиції не долучався зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта, а акцентувалося, що ТОВ «Мішем» не долучило відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи зазначивши в оскаржуваному рішенні, що «Позивач, як на підставу відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Мішем», посилається на те, що по-перше, ТзОВ Мішем не надано відомостей ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника…З матеріалів справи вбачається, що на виконання цієї кваліфікаційної вимоги до учасників електронних закупівель, відповідачем-2 надано замовнику зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва та пояснювальну записку до нього, відповідно вимога кваліфікаційних вимог виконана належним чином».

Крім того, пунктом 15 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення встановлено, що учасником обов`язково у складі пропозиції додається кошторисна документація з урахуванням витрат на здійснення технічного нагляду (1,5%) та експертизи кошторисної документації у складі, серед яких - копії сертифікатів якості та сертифікату на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам державного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) стосовно капітального ремонту та/або ремонту.

При цьому, як встановлено судом, ТОВ «Мішем» у складі пропозиції не надало жодної копії сертифікату якості, а також не надано сертифікат на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам державного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT).

Між тим, в судовому засіданні представник ТОВ «Мішем» зазначив, що такі сертифікати якості були надані замовнику вже після виконання договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що ТОВ «Мішем» було заздалегідь ознайомлене з умовами Оголошення та у випадку неможливості виконання зазначених вище умов - мало можливість скористатись своїм правом на оскарження, відповідно до приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, не зважаючи на те, що в Оголошенні не зазначалось про можливість надання інформаційної довідки на підтвердження, що для виконання робіт, буде використовувати тільки якісні матеріали, які відповідають стандартам ДСТУ та мають сертифікати і паспорти якості, ТОВ «Мішем» у складі пропозиції надало таку довідку від 22.06.2020 вих.№22/06-31, викладену в довільній формі. Дана обставина не заперечується ТОВ «Мішем».

Між тим, вимогу про надання у складі пропозиції копій сертифікатів якості ТОВ «Мішем» не оскаржувало, а тому зобов`язано було її виконати.

Вказана позиція повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 24 червня 2020 року по справі № 826/15639/17.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи, а також прийшов до висновків, що не відповідають обставинам справи, взявши до уваги подану відповідачем-2 Інформаційну довідку вих. № 22/06-31 від 22.06.2020, якою ТзОВ «Мішем» підтверджує, що для виконання робіт, буде використовувати тільки якісні матеріали, які відповідають стандартам ДСТУ та мають сертифікати і паспорти якості.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що пропозиція ТОВ «Мішем» не відповідала умовам визначеним в 15 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення та мала бути відхилена замовником.

У пункті 14 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення зазначено, що учасником обов`язково у складі пропозиції додається копія кваліфікаційного сертифікату сертифікованого інженера-проектувальника в частині кошторисної документації.

На виконання вищезазначеної вимоги, ТОВ «Мішем» до складу тендерної пропозиції додавалась копія кваліфікаційного сертифіката інженера-проектувальника Покотила Олексія Івановича серії АВ №010915 від 24.04.2015 року.

Заперечення скаржника зводиться до того, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищують кваліфікацію відповідно до законодавства не рідше ніж один раз на п`ять років, не обмежується. В складі тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» доказів дотримання умов безстроковості вищевказаного кваліфікаційного сертифіката не міститься, зокрема щодо підвищення кваліфікації.

Разом з тим, в пункті 14 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення не міститься окремих вимог про надання доказів дотримання умов безстроковості кваліфікаційного сертифіката.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не погоджується з доводами скаржника, щодо невідповідності пропозиції ТОВ «Мішем» вимогам пункту 14 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення.

Згідно пункту 24 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення слідує, що учасником обов`язково у складі пропозиції додається лист-гарантія про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (Додаток 1 до кваліфікаційних вимог до учасників електронної закупівлі).

Згідно Додатку 1 до кваліфікаційних вимог учасників електронних закупівель інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, надається учасником у складі пропозицій у вигляді довідки (довідок) в довільній формі з виокремленням кожної з підстав або згідно наведеної нижче зразком (лист-гарантія).

Отже, Замовник чітко передбачив обов`язок надання інформації учасниками про відсутність підстав, визначених у частині першій і другій ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Мішем» долучило довідку за вих. № 22/6/40-7 від 22.06.2020 року, яка містить інформацію про відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» не міститься інформація про відсутність невиконаних зобов`язань за раніше укладеними договорами з замовником, що визначена частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, зазначивши в оскаржуваному рішенні, що «Судом встановлено, що на виконання п. 24 розділу ІІ додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі Кваліфікаційні вимоги до учасників електронних закупівель, ТзОВ «Мішем» надано лист-гарантію про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі та довідку про досвід виконання аналогічного договору за вих. № 19/06/4-9 від 19.06.2020 з відповідними додатками», суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи, прийшов до висновків, що не відповідають обставинам справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що пропозиція ТОВ «Мішем» не відповідала умовам визначеним в п. 24 розділу ІІ Додатку 1 до Оголошення та мала бути відхилена Замовником.

Зважаючи на обставини встановлені під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті, щодо визначення ТОВ «Мішем» переможцем спрощеної/допорогової закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19" код закупівлі UA-2020-06-16-003689-c, що оформлені протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 року по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19" у Печерському районі міста Києва, та протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01 липня 2020 року №01/07-5 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19" у Печерському районі міста Києва, прийняті з порушенням п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними.

Згідно ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні статей 203, 215 Цивільного кодексу України, недійсність договорів законодавець пов`язує з невідповідністю їх змісту нормам закону.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що Договір підряду № 33 (ДК 021:2015 код 45233000-9) від 07.07.2020 року виконаний в повному обсязі, а тому не може бути визнаний недійсним в судовому порядку, виходячи з наступного.

Статтею 236 Цивільного кодексу України визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Як наслідок, виконання оспорюваного правочину повністю або частково, не позбавляє зацікавлену третю сторону права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

У відповідності до ст. 14, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» спрощені процедури закупівлі не можуть бути оскаржені до Антимонопольного комітету України, а тому єдиним способом захист є саме судовий.

Так правова позиція колегії суддів Північного апеляційного господарського суду узгоджується з правовими висновками викладеними в постанові Верховного Суду по справі № 394/301/19 від 22 січня 2020 року, а також постановою Великої Палати ВС від 27 листопада 2018 року.

Відповідно до ч. 11 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Як наслідок, за результатами проведення аукціону формується лише позиція цін учасників, а після замовник почергово розглядає їхні пропозиції на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, починаючи з найбільш економічно вигідної для нього.

При цьому, замовником розглядалась лише пропозиція ТОВ «Мішем» як найбільш економічна вигідна та була визнана переможцем. Пропозиції інших учасників взагалі не досліджувались Замовником на предмет відповідності умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Матеріали справи такі докази не містять.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, щодо безпідставності висновку суду в оскаржуваному рішенні про відсутність порушення прав позивача з боку відповідачів, оскільки в разі відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» замовником почергово розглядатимуться пропозиції інших учасників. В той же час четверте місце ТОВ «Укрбуд Козак» на аукціоні за критерієм цінової пропозиції, ніяким чином не позбавляє права на перемогу в спрощеній закупівлі.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду наголошує, що позбавлення учасника процедури спрощеної закупівлі, який на етапі проведення електронного аукціону надав не найбільш економічно вигідну пропозицію, права на судове оскарження результатів такої процедури, у разі прийняття замовником рішення, що не відповідає положенням ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», є порушенням гарантії права на захист прав, свобод та інтересів безстороннім і справедливим судом, утвореним законом (право на справедливий суд), а також принципів здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, згідно ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому створює реальні загрози зловживань та недобросовісності, при проведенні процедур спрощеної закупівлі.

Виходячи з вищевикладеного, оскільки укладений між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті та ТОВ «Мішем» Договір підряду № 33 (ДК 021:2015 код 45233000-9) від 07.07.2020 року суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», то він підлягає визнанню недійсним, з підстав встановлених ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з пунктом 2) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Нормою ст. 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, враховуючи, що господарський суд першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення не повністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, апеляційна скарга ТОВ «Укрбуд Козак» підлягає задоволенню, оскаржуване рішення суду - скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/11957/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/11957/20 скасувати.

3. Прийняти у справі №910/11957/20 нове рішення суду, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» до Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» про визнання недійсними рішення тендерного комітету, визнання недійсними договорів про закупівлю - задовольнити.

4. Визнати недійсним рішення, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 по предмету закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» у Печерському районі міста Києва.

5. Визнати недійсним рішення, оформлене протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.07.2020 №01/07-5 по предмету закупівлі - «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: провулок Бутишев 17, 19» у Печерському районі міста Києва.

6. Визнати недійсним договір підряду №33 (ДК 021:2015 код 45233000-9) від 07.07.2020, що укладений між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації (01015, м.Київ, вул.Московська, 37/2, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мішем» (08130, Київська область, Києво-Святошинський район, с.Петропавлівська-Борщагівка, вул.Львівська, 3, оф. 46, ).

7. Стягнути з Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації (01015, м.Київ, вул.Московська, 37/2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» (02105, м.Київ, вул.Тампере, 13Б, ) 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн судового збору за розгляд справи у суді першої та 4729 (чотири тисячі сімсот двадцять дев`ять) грн 50 коп судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» (08130, Київська область, Києво-Святошинський район, с.Петропавлівська-Борщагівка, вул.Львівська, 3, оф. 46, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Козак» (02105, м.Київ, вул.Тампере, 13Б, ) 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн судового збору за розгляд справи у суді першої та 4729 (чотири тисячі сімсот двадцять дев`ять) грн 50 коп судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

9. Видачу наказів по справі №910/11957/20 доручити Господарському суду міста Києва.

10. Матеріали справи №910/11957/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 02.06.2021 після виходу судді з відпустки.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді С.Я. Дикунська

Є.Ю. Шаптала