ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року Справа № 906/1305/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участі представників сторін:

позивача - Оніщук В.М.

відповідача - Довгалюк Р.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 19.02.2021, повний текст ухвали складено 26.02.2021 у справі № 906/1305/19

за позовом: Акціонерного товариство "Укртрансгаз"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про стягнення 366 900 930,50грн

та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

про здійснення тлумачення умов п.9.4 Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р., визнання відсутнім права

В грудні 2019 Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Житомирської області із позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про стягнення 366 900 930,50 грн, з яких: 308 617 178,02 грн - заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24 грн - пені, 3 977 696,43 грн - 3% річних, 11 036 296,82 грн - інфляційних втрат.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що в порушення умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання з оплати послуг балансування обсягів природного газу. Тому за прострочку оплати наданих послуг позивачем також заявлено до стягнення пеню, відсотки річних та інфляційні втрати. В якості правових підстав позову позивач посилається на ст. 526, 530, 536, 612 ЦК України, ст. 193, 231 ГК України.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 16.01.2020 для спільного розгляду з первісним позовом прийнято зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про тлумачення умов п.9.4 Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та визнання відсутнім у позивача за первісним позовом права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018 по лютий 2019.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19, серед іншого, задоволено частково клопотання АТ «ОГС «Житомиргаз» від 07.02.2020 (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.2020) про призначення у справі судової експертизи; призначено у справі № 906/1305/19 судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Приймаючи вказану ухвалу, місцевий господарський суд із посиланням на п.1 ч.1 ст. 99 ГПК України виходив з того, що для з`ясування обставин, які мають значення для даної справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Окрім того господарський суд зауважив, що жодною стороною не наданий висновок експерта зі спірних питань, що входять до предмета доказування у даному судовому спорі /т.5 а.с. 73-77/.

Акціонерне товариство «Укртрансгаз», не погоджуючись з постановленою ухвалою, звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Житомирської області від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:

- у відзиві на позовну заяву, так і у клопотанні про призначення експертизи, відповідач самостійно без спеціальних знань експерта визначив, з чого складається його заборгованість перед позивачем за негативні місячні небаланси за період липень-грудень 2018, січень-лютий 2019, зазначивши повний розклад по сумам вартості місячних небалансів, утворених внаслідок власних відборів АТ «Житомиргаз», що прямо суперечить твердженню про неможливість підтвердити самостійно суму заборгованості за спірні періоди по даній справі;

- відповідно до п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід, зокрема, визначити об`єкти, що підлягають експертному дослідженню, визначити обсяг необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів;

- ґрунтовне вивчення судом обставин справи де призначення судової експертизи шляхом надання належної оцінки наявним і достатньому обсязі в матеріалах справи доказам надало б можливість суду встановите всі обставини та виключило б взагалі потребу у призначенні експертизи, натомість судом, все ж таки, прийнято рішення про призначення експертизи, що вказує на те, що судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи в частині прийняття рішення з такого процесуального питання;

- суд володіє достатніми знаннями для встановлення фактів, що входять до предмету доказування й може самостійно здійснити оцінку доказів у справі про стягнення заборгованості за Договором, а тому підстави для призначення судово-економічної експертизи відсутні, що в свою чергу є порушенням судом ст. 99, п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України та постановлення незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі;

- судом першої інстанції безпідставно поставлено питання, а саме чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах Акціонерного товариства «Укртрансгаз» розмір заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу Акціонерному товариству «ОГС «Житомиргаз» з урахуванням встановлених обставин у рішенні Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018 у справі № 906/408/18, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.07.2019 у цій справі - оскільки вказане рішення жодним чином не може бути предметом оцінки експертною установою, так як виключно суд наділений відповідними повноваженнями щодо застосування/незастосування висновків Верховного Суду у випадку подібних правовідносинах;

- суд першої інстанції поставив питання, яке є суто правовим (стосуються застосування виключно норм глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС та умов Договору) та таким, яке не потребує спеціальних знань, та на які Відповідач з урахуванням простих арифметичних операцій та операцій співставлення з урахуванням норм Кодексу газотранспортної системи може надати відповіді самостійно, підтвердивши їх документально;

- відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права;

- суперечливою є позиція відповідача щодо невизнання обов`язку щодо сплати за отримані послуги балансування взагалі, з одночасним прагненням відповідача призначити судову експертизу з метою визначення вартості наданих послуг балансування. За таких умов у разі здійснення відповідачем відповідних процесуальних дій задля проведення судової експертизи, такі дії мають кваліфікуватись судом як дії, спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи, що є зловживанням процесуальним правом;

- отже клопотання відповідача про призначення судової експертизи не відповідало вимогам норм процесуального права в частині обґрунтування дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин (ч. 2 ст. 98 ГПК України), а також взагалі не вмотивоване неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів (ч. 3-4 ст. 80 ГПК України), з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів (ч. 3 ст. 98, п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України). Більш того поставлені відповідачем питання стосуються обставин, встановлення яких не потребує наявних у експерта спеціальних знань, а також обставин, дослідження яких відноситься до компетенції суду та стосується питань права.

Таким чином, на думку скаржника, висновок місцевого господарського суду про необхідність у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини у справі неможливо, є таким, що не відповідає обставинам справи, окрім того ненадання судом оцінки наявним у матеріалах справи доказам шляхом повного, всебічного та безпосереднього їх дослідження є порушенням норм ст. 79, 86, 236 ГПК України, а тому наявні усі правові підстави для скасування прийнятої судом ухвали від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 /т.5 а.с. 89-97/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19, розгляд справи № 906/1305/19 призначено на 21.04.2021 об 12:00 год /т.5 а.с. 110-111/.

02.04.2021 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 2741/21), в якому відповідач за первісним позовом заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги Акціонерного товариство «Укртрансгаз», просив оскаржувану ухвалу суду від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 залишити без змін /т.5 а.с. 118-120/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 у справі № 906/1305/19, задоволено клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів /т.5 а.с. 122-123/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2021 розгляд справи № 906/1305/19 призначено в режим відеоконференції із Оболонським районним судом м. Києва, де братиме участь представник Акціонерного товариства «Укртрансгаз» /т.5 а.с. 140-141/.

21.04.2021 судове засідання в режимі відеоконференції з Оболонським районним судом м. Києва не відбулося.

21.04.2021 судове засідання в режимі відеоконференції з Оболонським районним судом м. Києва не відбулося, поскільки згідно з довідкою Оболонського районного суда м. Києва (вх.№ 3334/21 від 21.04.2021) рішенням зборів суддів Оболонського районного суду м. Києва від 01.04.2021 встановлено особливий режим роботи суду задля убезпечення учасників судового процесу, відвідувачів та працівників суду від гострих респіраторних інфекцій з 16.04.2021 по 30.04.2021 (включно) призупинено проведення відеоконференцій з іншими судами.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 розгляд справи № 906/1305/19 відкладено на 03.06.2021 об 11:30 год.; задоволено клопотання АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів; доручено забезпечення проведення відеоконференції у Господарському суду м. Києва, де братиме участь представник позивача АТ «Укртрансгаз» /т.5 а.с. 150-151/.

В судовому засіданні 03.06.2020 представник АТ «Укртрансгаз» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржувану ухвалу суду щодо призначення судово-економічної експертизи у справі скасувати.

Представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

17.12.2015 між АТ «Укртрансгаз» (надалі - оператор) та АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (надалі - замовник) укладено Договір транспортування природнього газу № (надалі - Договір), згідно з п. 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природнього газу (послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі. А замовник сплачує оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.2 Договору сторони погодили, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 (надалі Кодекс ГТС, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Послуги, які можуть буди надані замовнику за цим Договором, є, зокрема: послуги балансування обсягів природнього газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (надалі - балансування) (п. 2.3 Договору).

Пунктом 2.6 Договору передбачено, що замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі.

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГРМ, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору).

Відповідно до пп.2 п.7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 (в редакції, що діяла у спірних правовідносин), негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природнього газу.

Аналогічне положення передбачено п. 9.1 Договору, згідно з яким у разі виникнення у замовника (відповідача) негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору (позивачу) за послуги балансування.

Згідно з п. 11.4 Договору, послуги балансування оформляються одностороннім актом за підписом оператора (позивача) на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником (відповідачем) відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього Договору.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п. 9.4 Договору).

Отже передумовою надання послуг балансування є наявність у відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації (п.5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Алокація - це обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

На виконання п.3 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС (в редакції, що діяла у спірний період виникнення небалансів), замовником (відповідачем), як оператором газорозподільних систем було надіслано оператору (позивачу), як оператору газотранспортної системи, інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу - алокації (звіти) AT «Житомиргаз» про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018, електронні файли AT «Житомиргаз» (з цифровим підписом) про поділ фактичного обсягу природного газу за грудень 2018, січень-лютий 2019.

На підставі вказаних даних, наданих відповідачем позивачу в порядку п. 3 глави 1 розділу XII Кодексу ГТC, AT «Укртрансгаз» виконав процедуру алокації фактичних обсягів природного газу по відповідачу та виявив у спірний період безпідставний відбір AT «Житомиргаз» з газотранспортної системи природного газу для покриття власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи: у липні 2018 в обсязі 690,444 тис. куб.м.; у серпні 2018 в обсязі 666,375 тис. куб.м., у вересні 2018 в обсязі 876,689 тис. куб.м.; у жовтні 2018 в обсязі 1 970,500 тис. куб.м.; у листопаді 2018 в обсязі 2 600,000 тис. куб.м., у грудні 2018 в обсязі 4 113,992 тис. куб.м.; у січні 2019 в обсязі 9 300,000 тис. куб.м.; у лютому 2019 в обсязі 3 600,000 тис. куб.м.

Обсяги небалансів позивач підтверджує алокаціями (звітами) АТ «Житомиргаз» про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018, звітами по точках входу/виходу за липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019 /т.1 а.с. 73-98/.

Звертаючись із первісним позовом у даній справі, позивач на підтвердження факту надання послуг відповідачу подав акти послуг балансування обсягів природнього газу з липня 2018 по лютий 2019, рахунки на оплату відповідачу послуг балансування та розрахунки вартості послуг балансування, з яких вбачається показники, зокрема: вартість БЦГ (базова ціна газу) за відповідні місяці; обсяг негативних місячних небалансів замовника (відповідача) послуг транспортування (Qбг), а також використаний позивачем коефіцієнт компенсації (К). В означених розрахунках міститься формула та із застосуванням вищевказаних показників позивачем було визначено вартість наданих відповідачу послуг з балансування за липень 2018 по лютий 2019 /т.1 а.с. 46-72/.

В свою чергу, відповідач за первісним позовом заперечуючи заборгованість по наданих позивачем послуг, у поданому до суду клопотанні про призначення у справі судової експертизи (вх.№ г/с3445/20 від 10.02.2020) зокрема вказує, що здійснюючи в односторонньому порядку визначення вартості послуг балансування (у зв`язку з виникненням у замовника негативного місячного небалансу), позивач необґрунтовано визначає розмір такої плати відповідачу. Зокрема, для визначення БЦГ (базової ціни газу), як складової вартості цієї послуги, Укртрансгаз здійснює закупівлю природнього газу за завищеними цінами, аніж ті, які склалися на ринку природнього газу за спірний період. Звертає увагу, що Укртрансгаз при визначенні вартості послуг балансування у спірний період інші складові цієї вартості К (коефіцієнт компенсації, що може бути рівним 1 або 1,2) та Qбг (обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування) визначає відповідно до власного застосування договірних умов п. 9.1 та 9.2 Договору транспортування природнього газу та всупереч обставинам, встановлених судовим рішенням у справі № 906/408/18. Так, Укртрансгаз продовжує застосовувати К (коефіцієнт компенсації) рівним 1,2, визначаючи 5% розміру негативного місячного небалансу не від загального обсягу природного газу, який надійшов в газорозподільну мережу та був розподілений іншим замовникам послуг транспортування, а виключно від обсягу природного газу, використаного оператором ГРМ (замовником) для власного споживання у цей місяць.

Оскільки виникла необхідність встановити відповідність наданих послуг балансування обсягів природнього газу відповідачу, які визначаються позивачем відповідно до п.9.1, 9.2 Договору, з урахуванням показників БЦГ (базової ціни газу), К (коефіцієнт компенсації, що може бути рівним 1 або 1,2) та Qбг (обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування), місцевий господарський суд дійшов висновку про необхідність призначення судово-економічної експертизи у даній справі з метою отримання відповіді на наступне питання: - «Чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах Акціонерного товариства «Укртрансгаз» розмір заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу Акціонерному товариству «ОГС «Житомиргаз» за Договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 на загальну суму 308617178,02 грн за період з липня 2018 по лютий 2019 включно, у тому числі з урахуванням встановлених обставин у рішенні Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018 у справі № 906/408/18, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.07.2019 у цій справі».

Таким чином, поставлене судом першої інстанції на вирішення експерта питання стосується встановлення обставин надання АТ «Укртрансгаз» послуг балансування згідно з укладеним Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та з`ясування, чи підтверджується матеріалами справи загальна сума заборгованості АТ «ОГС «Житомиргаз», а також чи відповідає наявні у матеріалах справи розрахунки вимог АТ «Укртрансгаз» з наданих Відповідачу послуг балансування у період з липня 2018 по лютий 2019 (включно) умовам укладеного між сторонами Договору та первинним документам, у тому числі з урахуванням встановлених обставин у справі № 906/408/18.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржувану ухвалу скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Частинами 1-3 ст.100 ГПК України передбачено, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

Апеляційним судом встановлено, що предметом даного спору за первісним позовом є вимога АТ «Укртрансгаз» про стягнення з АТ «ОГС «Житомиргаз» грошових коштів з оплати небалансів за період : липень 2018 лютий 2019 по Договору № від 17.12.2015.

Так судовою експертизою відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

При цьому неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. (Зазначена правова позиція щодо застосування норм права викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 910/9394/17).

Відповідно до Інструкціі про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, основними завданнями експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності (економічної експертизи) є, зокрема: визначення документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення; визначення документальної обґрунтованості оформлення операцій з одержання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, у тому числі грошових, основних засобів, надання послуг; визначення документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів, цінних паперів; установлення відповідності чинному законодавству відображення в податковому обліку доходів та витрат за фінансово-господарськими операціями, що підлягають оподаткуванню податком на прибуток; визначення відповідності чинному законодавству відображення в податковому обліку податкових зобов`язань та податкового кредиту з податку на додану вартість; визначення недоліків в організації бухгалтерського обліку контролю, які сприяли або могли сприяти завданню матеріальної шкоди або перешкоджали її своєчасному виявленню.

Так на думку судової колегії питання «Чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах Акціонерного товариства «Укртрансгаз» розмір заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу Акціонерному товариству «ОГС «Житомиргаз» за Договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 на загальну суму 308617178,02 грн за період з липня 2018 по лютий 2019 включно, у тому числі з урахуванням встановлених обставин у рішенні Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018 у справі № 906/408/18, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.07.2019 у цій справі» належить до оцінки правомірності позовної вимоги саме судом за дослідженням в сукупності усіх обставин, доказів у справі та вимогам чинного законодавства.

Отже сформульоване судом питання належать до сфери правової оцінки суду, і їх вирішення чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Окрім цього апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 182 ГПК України встановлені дії суду у підготовчому засіданні (підготовці справи до розгляду), зокрема п.7 вказує на те, що суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.

Однак, приймаючи рішення про призначення у даній справі судової експертизи, місцевий господарський суд не обґрунтував неможливість самостійного встановлення судом фактичних обставин у справі за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності, у тому числі шляхом додаткового витребування у сторін доказів під час процедури підготовчого провадження, не вказав які саме спеціальні знання необхідні для визначення дійсного розміру наданих Позивачем послуг балансування Відповідачу за Договором № від 17.12.2015, перевірки розрахунку послуг за Договором. і чому таку перевірку не може здійснити суд шляхом надання оцінки умовам Договору у сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами (первинними документами, розрахунками, контр розрахунками, поясненнями тощо), що мстяться в матеріалах справи.

Зокрема, господарський суд не надавав оцінки обставинам визначення позивачем - БЦГ (базової ціни газу), на яку відповідач посилався, як на необґрунтовану та завищену з боку Укртрансгаз, не здійснював аналіз визначення позивачем обсягів негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування (Qбг), відповідно не переконався у правильності застосування коефіцієнту компенсації, що може бути рівним 1 або 1,2 в залежності від Qбг, та не оцінював доводи сторін щодо правильності визначення негативного місячного небалансу, саме від об`ємів загального обсягу природнього газу, що надійшов в газорозподільну мережу чи від обсягу природнього газу, використаного оператор ГРМ (відповідачем) для власного споживання у відповідний місяць, на зазначені обстави відповідач здійснював посилання по справі № 906/408/18.

Місцевий господарський суд, ставлячи на розгляд судово-економічної експертизи питання щодо визначення вартості послуг балансування обсягів природнього газу АТ «ОГС «Житомиргаз» за період з липня 2018 по лютий 2019, у тому числі з урахуванням встановлених обставин у рішенні Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018 у справі № 906/408/18, не звернув уваги на те, що правильність вартості послуг балансування у вказаному рішенні № 906/408/18 за період часу, який передує спірному (липень 2018-лютий 2019), визначалась саме з урахуванням оцінки поданих сторонами доказів (первинних документів, розрахунків, тощо) та письмових пояснень учасників справи, відповідно вартість встановлених судом переплат послуг у справі № 906/408/18, а саме через невірність застосування коефіцієнтів Позивачем при розрахунках, на яку здійснює посилання Відповідач у даній справі, може бути предметом іншого судового спору, де буде заявлено вказану вимогу.

У зв`язку з викладеним, висновок суду апеляційної інстанції щодо необхідності призначення у даній справі судово-економічної експертизи не можна визнати обґрунтованим та законним, оскільки судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З огляду на зазначене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що безпідставне призначення судово-економічної експертизи по даній справі в свою чергу призводить до прийняття судом неправильного рішення про зупинення провадження у справі.

Відповідно до ч. 1, 3 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із п.6 ч.1 ст.275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

На підставі викладеного, апеляційна скарга АТ «Укртрансгаз» є такою, що підлягає задоволенню частково, ухвалу Господарського суду Житомирської області від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 слід скасувати в частині призначення судово-економічної експертизи у зв`язку з порушенням норм процесуального права, справа підлягає передачі до Господарського суду Житомирської області для розгляду по суті.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції скасовано оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду, а справу № 906/1305/19 направлено для подальшого розгляду, тому розподіл суми судового збору, пов`язаного з розглядом апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатом розгляду позовних вимог по суті згідно із загальними правилами ст.129 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Тобто касаційному оскарженню після їх перегляду в апеляційному порядку підлягають ухвали суду першої інстанції:

- 3) про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову;

- 6) про повернення заяви позивачеві (заявникові);

- 7) про відмову у відкритті провадження у справі;

- 13) про закриття провадження у справі;

- 14) про залишення позову (заяви) без розгляду;

- 21) про відмову у відкритті провадження за нововиявленими або виключними обставинами;

- 25) про розгляд скарг на рішення, дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби, державного виконавця, приватного виконавця;

- 26) про заміну чи відмову у заміні сторони у справі (процесуальне правонаступництво) або сторони виконавчого провадження;

- 28) про звернення стягнення на грошові кошти, що належать іншим особам, чи нерухоме майно, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку;

- 30) про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами.

Відтак, постанова апеляційної інстанції, прийнята за результатами перегляду в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи у справі, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Керуючись ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 - задоволити частково.

Скасувати пункти 3-12 ухвали Господарського суду Житомирської області від 19.02.2021 у справі № 906/1305/19 щодо призначення у справі судової експертизи.

Ухвалити нове рішення, яким у клопотанні АТ "ОГС "Житомиргаз" від 07.02.2020 (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.2020) про призначення у справі судової експертизи - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №906/1305/19 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "10" червня 2021 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Павлюк І.Ю.