ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року Справа № 903/973/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Дужич С.П. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача: Оніщука В. М. адвоката, за довіреністю від 23.01.2020 № 1-2259 (в режимі відеоконференції);

відповідача: Янкевич Л. Д. адвокат, довіреність від 30.12.2020 № 007.1Др - 98-1220

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Волинської області, ухваленого 20.10.20р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Войціховський В.А., судді Вороняк А.С., Кравчук А.М. об 11:55 год. у м.Луцьку, повний текст складено 29.10.20р. у справі № 903/973/19

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз", м. Луцьк

про стягнення 354 271 337,99 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року по справі №903/973/19 в задоволенні позову Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про стягнення 354 271 337,99 грн. відмовлено.

Обґрунтовуючи рішення, суд з посиланням на ст.ст. 628, 638 ЦК України, 180 ГК України, умови договору вказав, що відсутність додатків 1 (розподіл потужності) та 2 (транспортування) до договору транспортування природного газу свідчить про неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 ГК України є неукладеним в частині визначення предмету договору.

Крім того суд, посилаючись на положення Закону України «Про ринок природного газу» та Кодексу газотранспортної системи зазначив, що АТ «Укртрансгаз» не надало доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи, з огляду на що прийшов до висновку, що такі послуги відповідачу взагалі не надавалися.

Також суд враховуючи положення пункту 9.5 Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС зазначив, що позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійснення балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання відповідачем своїх підтверджених номінацій. Надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень Договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування. Складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Не погодившись із ухваленим рішенням, АТ «Укртрансгаз» звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити позивачу строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Волинської області від 20.10.2020 у справі № 903/973/19; скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 20.10.2020 у справі №903/973/19; прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю; витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при оскарженні судового рішення у даній справі та витрати у суді першої інстанції, покласти на відповідача.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Волинської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи, та на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що договором встановлено чіткий предмет договору, а саме: транспортування природного газу (в т.ч. визначено послуги, які надаються на виконання договору) та інші істотні умови договору відповідно до ст.180 ГК України, а додаток 1 (розподіл потужності) та додаток 2 (транспортування) до договору є виключно конкретизацією умов договору в цій частині послуг визначених договором. Отже, укладаючи договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків, оскільки вказані додатки не стосуються визначення вартості місячних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі.

Крім того вказує, що відповідачем вчинено дії, якими схвалено виконання договору, саме в режимі місячного балансування відповідно останній втратив право стверджувати, що договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 укладено при неузгодженості сторонами всіх істотних умов.

Також апелянт зазначає, що наявними в матеріалах справи доказами, а саме: актами послуг балансування обсягів природного газу, рахунками на оплату, розрахунками вартості послуг балансування, алокаціями (звітами) AT «Волиньгаз» за липень-листопад 2018 року та електронними файлами AT «Волиньгаз» (з електронним підписом) про поділ фактичного обсягу природного газу за грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року, звітами по точкам входу/виходу за липень - грудень 2018 року та січень-лютий 2019, актами приймання- передачі природного газу у віртуальній торговій точці за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року, підтверджується надання відповідачу послуг балансування у липні - грудні 2018 року, січні - лютому 2019 року. А відтак, з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у відповідача відповідно до п.9.4 Договору та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, визначений договором.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 листопада 2020 року у справі №903/973/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення господарського суду Волинської області від 20.10.2020; розгляд апеляційної скарги призначено на 15 грудня 2020 року.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Зокрема, щодо додатків 1 і 2 до договору № від 17.12.2015 зазначає, що їх обов`язковість та невід`ємність до договору визначена умовами останнього, і тому обставина їх непідписання/неузгодження/відсутності між сторонами спорів, в т.ч. і судових, з приводу їх укладення, свідчить про неузгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором, у т.ч. щодо плати за небаланс.

Також зазначає, що в матеріалах справи відсутні двосторонньо підписані додатки до договору/акти, які б визначали надання позивачем відповідачу послуг балансування за договором за липень 2018 - лютий 2019 року (включно), в т.ч. і на визначені позивачем у заявленому позові обсяги газу та вартість такого газу. Надані позивачем акти приймання-передачі природного газу та акти приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці за період липень 2018 лютий 2019 підписані без посилання на договір № від 17.12.2015 та не передбачають обліку такої послуги як балансування у визначені періоди. Двосторонні акти приймання-передачі природного газу, як і інші документи, складені AT «Волиньгаз» і долучені до матеріалів справи, були складені на виконання технічних угод про умови приймання-передачі природного газу та не мають відношення до послуг балансування.

Отже, позивачем не надано жодних первинних документів, які б свідчили про реальність надання послуг балансування AT «Волиньгаз» за газові місяці липень 2018 - лютий 2019 року відповідно до положень Кодексу ГТС.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2020 клопотання АТ «Волиньгаз» про зупинення провадження у справі №903/973/19 до розгляду Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду справи №922/3987/19 задоволено. Зупинено апеляційне провадження у справі №903/973/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення господарського суду Волинської області від 20.10.20 до розгляду Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду справи №922/3987/19. Зобов`язано учасників справи повідомити Північно-західний апеляційний господарський суд про результати вирішення справи №922/3987/19.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 поновлено провадження у справі №903/973/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення господарського суду Волинської області від 20.10.2020: розгляд апеляційної скарги призначено на 08 червня 2021 року.

AT «Волиньгаз» в додаткових поясненнях зазначає, що постановою Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 за позовом АТ «Укртрансгаз» до АТ «Харківгаз» про стягнення заборгованості за добові небаланси за березень-червень 2019 року, касаційну скаргу АТ «Укртрансгаз» задоволено; постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020 та рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 скасовано; справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, з огляду на вказівки, викладені у вищевказаній постанові, відповідач вказав, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення було встановлено, що між сторонами виникли договірні правовідносини щодо врегулювання місячних небалансів, та було досліджено правову природу місячних небалансів, як складову послуги транспортування природного газу.

З огляду на викладене, вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить рішення Господарського суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року по справі №903/973/19 скасувати і постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача безпосередньо в судовому засіданні заперечила проти апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року по справі №903/973/19 - без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами обох інстанцій, 17 грудня 2015 року між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» (оператор/позивач) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (замовник/відповідач) був укладений договір транспортування природного газу № (далі договір, т1, а.с. 14-24), згідно п.2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

Згідно п.2.3 договору послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Пунктом 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

Відповідно до п.2.5 договору, приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6 договору).

Відповідно до п.2.7 договору, оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. договору).

Пунктом 3.1 договору передбачено обов`язок оператора, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Згідно з п.3.2 договору оператор має право, зокрема, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п.4.1 договору, замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; вчасно врегульовувати небаланси.

Пунктом 4.2 договору передбачено, що замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.

За змістом п.5.4 окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) (п. 6.1 договору).

Відповідно до п.7.1 договору, вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Згідно з п.п. 9.1, 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В (балансування) = БЦГ х К х QБГ, де:

БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Згідно з п.9.4 договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5 договору).

Відповідно до п.11.1 договору, послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

Згідно з п.11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Пунктом 11.5 договору передбачено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.

Розділом 12 договору встановлено, що протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу. Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора. Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом, на користь оператора згідно з чинним законодавством України. Оператор зупиняє надання послуг в разі порушення замовником умов надання фінансового забезпечення.

Відповідно до п.п. 13.1, 13.2, 13.5 договору, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктами 15.5, 15.6 договору передбачено, що оператор до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості природного газу та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості природного газу підлягають урегулюванню відповідно до умов договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість природного газу, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 15.5 цього розділу, визначається за даними оператора.

Згідно з п.17.1 договору цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 підписано та скріплено відтисками печаток сторін.

Також сторонами підписано Додаткову угоду №1 від 29.11.2017 до вищевказаного договору (т.1, а.с.25-27), згідно з якою внесено зміни та доповнення у п.п. 8.2, 8.4, 9.4, 10.4, 10.5. Пункт 9.4 викладено у наступній редакції: «9.4 Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій а державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період».

Крім того, позивачем до матеріалів справи долучено Додаток №3 до Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 «Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу».

АТ «Укртрансгаз» було здійснено алокацію обсягів природного газу, які відібрані «Оператор газорозподільної системи АТ «Волиньгаз» з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є АТ «Волиньгаз», за результатами чого у останнього були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у 2018 році, зокрема, у липні в обсязі 519,000 тис. куб. м., в серпні в обсязі 1 000,000 тис. куб. м., у вересні в обсязі 3 200,000 тис. куб. м., в жовтні в обсязі 1 940,000 тис. куб. м., у листопаді в обсязі 2 300,00 тис. куб. м., в грудні в обсязі 2 879,000 тис. куб. м, у січні в обсязі 7 570,000 тис. куб. м. та у лютому 2 648,510 тис. куб. м., що відображено в актах надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунках вартості послуг балансування та звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).

АТ «Укртрансгаз» з метою оформлення наданих послуг надіслав, а АТ «Волиньгаз» отримав з супровідними листами №TSOВИХ-18-2079 від 14.08.2018, №TSOВИХ-18-2371 від 13.09.2018, №TSOВИХ-18-2648 від 13.10.2018, №TSOВИХ-18-2895 від 14.11.2018, №TSOВИХ-18-3207 від 14.12.2018, від №2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, №2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019, №2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019 наступні документи:

- односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу №07-18--БАЛАНС від 31.07.2018, №08-18--БАЛАНС від 31.08.2018, №09-18--БАЛАНС від 30.09.2018, №10-18--БАЛАНС від 31.10.2018, №11-18--БАЛАНС від 30.11.2018, №12-18--БАЛАНС від 31.12.2018, №01-19--БАЛАНС від 31.01.2019, №02-19--БАЛАНС від 28.02.2019;

- розрахунки вартості послуг балансування;

- рахунки на оплату послуг від 31.07.2018 на суму 6 610 735,51 грн, від 31.08.2018 на суму 14 367 052,80 грн, від 30.09.2018 на суму 51 241 789,44 грн, від 31.10.2018 на суму 28 750 306,46 грн, від 30.11.2018 на суму 31 832 261,28 грн, від 31.12.2018 на суму 38 703 530,17 грн, від 31.01.2019 на суму 95 535 592,27 грн, від 28.02.2019 на суму 28 213 293,04 грн;

- звіти по точках входу/виходу відповідача транспортування за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року.

Також до матеріалів справи додано звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ «Волиньгаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), згідно з якими загальний обсяг відібраного природного газу із ГТС у липні 2018р. склав 10 656,454 тис.куб.м., у серпні 2018р. 9 991,847 тис.куб.м., у вересні 2018р. 17 128,393 тис.куб.м., у жовтні 2018р. 39 501,508 тис.куб.м., у листопаді 2018р. 60 717,765 тис.куб.м., електронні файли за грудень 2018р., січень-лютий 2019р.

АТ «Волиньгаз», в свою чергу, у листах, адресованих АТ «Укртрансгаз» «Щодо надання відповіді» від 31.08.2018 №VL03.2-Сл-201/12-08, від 22.11.2018 №VL03.2-Лв-4285-1118, від 27.12.2018 №VL03.2-Лв-4683-1218, від 31.01.2019 №43003.2-Сл-436-0219, від 21.03.2019 №43003.2-Лв-1298-0319 просило привести у відповідність до законодавства України Акти наданих послуг балансування природного газу за період з липня 2018 року по лютий 2019 року, здійснити перерахунок вартості послуг балансування з урахуванням рекомендацій викладених в даних листах, та скерувати на його адресу по два примірники Акту наданих послуг балансування природного газу за період з липня 2018 року по лютий 2019 року, рахунки на оплату послуг балансування за вказаними актами.

Враховуючи викладене та посилаючись на те, що з моменту отримання АТ «Волиньгаз» актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точках входу/виходу у останнього згідно з п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, визначений умовами договору, при цьому АТ «Волиньгаз» такі послуги сплачені не були, АТ «Укртрансгаз» звернулось до господарського суду з позовом про стягнення з АТ «Волиньгаз» заборгованості по оплаті отриманих на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 послуг балансування обсягів природного газу в розмірі 295 254 560,97 грн, а також 42 744 842,70 грн пені, передбаченої п.13.5. договору, 12 152 816,55 грн інфляційних нарахувань та 4 119 117,77 грн 3 % річних, нарахованих у відповідності до ст. 625 ЦК України.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч.2 ст.175 Господарського кодексу України, майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст.179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно ст.181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 3, 5 ст.626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч.ч. 1-3 ст.180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП) від 30.09.2015 №2497 затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за умовами якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах визначених в цьому договорі, а замовник оплачує оператору встановлені в ньому вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до вказаної постанови НКРЕКП (в редакції діючій на момент підписання сторонами договору №) є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього (які є його невід`ємною частиною), а саме: додаток №1 - розподіл потужності; додаток №2 - транспортування; додаток №3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

За змістом розділу ІІ договору № транспортування природного газу послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

При цьому, за умовами п.2.4 договору обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які згідно п.2.8. Договору є його невід`ємними частинами. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності/транспортування природного газу не укладались ані в момент підписання договору, ані в подальшому.

За змістом частини другої, третьої статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як предмет договору слід розуміти необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.

У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов`язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/22058/17.

Як встановлено судами обох інстанцій, в даному випадку між сторонами виникли правовідносини з транспортування природного газу на підставі договору від 17.12.2015 №, відповідно до пунктів 2.1., 2.4., 2.8. якого обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатка 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування).

Разом з тим, як вже зазначалось вище, Додатки 1, 2 до договору від 17.12.2015 № сторонами не укладались.

Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, з огляду на що колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що договір в силу вимог ч.8 ст.181 ГК України є неукладеним в частині визначення предмету договору.

Висновок суду про те, що договір є неукладеним в частині предмету договору, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін, в тому числі, і в частині дій, передбачених відповідним пунктом такого договору (у цьому випадку пунктом 11.4.) повністю узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 та ухвалі від 10.09.2020 у справі №916/3201/19.

Щодо Додатку №3 до договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 «Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу», то з останнього не вбачається дати його укладення сторонами, а відповідачем в свою чергу заперечується його підписання в момент укладення спірного договору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позивачем не доведено закупівлю газу, у вказаній ним кількості, як і здійснення розподілу газу у тій чи іншій кількості.

Як вже зазначалось вище, 17.12.2015 між сторонами був підписаний договір транспортування природного газу №, відповідно до умов п.2.1 якого АТ «Укртрансгаз» (позивач) та надає АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (відповідач) послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

Слід зазначити, що правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача, як оператора газотранспортної системи, врегульовані, зокрема, нормами Закону України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи.

Відповідно до умов договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №, АТ «Волиньгаз» виступає у ньому як замовник послуг транспортування.

В преамбулі до договору зазначено, що сторони уклали даний договір, керуючись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.

Відповідно до ч.1 ст.32 Закону України «Про ринок природного газу», транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до термінів, визначених ст.1 Закону України «Про ринок природного газу»:

- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу;

- замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);

- оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);

- транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Кодекс газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС), який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України, містить такі терміни, визначені у п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС:

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

- замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Виходячи з визначень «газотранспортна система» та «Оператор газотранспортної системи» - діяльність позивача обмежена конкретною зоною балансування - газотранспортною системою та не може виходити за її межі.

АТ «Волиньгаз» у взаємовідносинах з АТ «Укртрансгаз» виступає замовником послуг транспортування природного газу.

Отже, положеннями чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Разом з тим, зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач визначає АТ «Волиньгаз» не тільки замовником послуг транспортування, але й оператором газорозподільної системи, у зв`язку з чим АТ «Укртрансгаз» при здійсненні алокації керувався інформацією про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача.

Однак, сфера діяльності оператора газотранспортної системи відповідно до Закону України «Про ринок природного газу», обмежується виключно газотранспортною системою, в тому числі, транспортуванням природного газу магістральними газопроводами від точки входу до точки виходу, та жодним чином не стосується діяльності оператора газорозподільної системи в частині розподілу природного газу третім особам.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС (в редакції, чинній на час підписання сторонами договору), одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС, небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Як вже зазначалося вище, балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

В свою чергу, фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Алокація, згідно з пунктом 5 глави 1 розділу 1 Кодексу, це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

Пунктом 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Отже, як слідує із зазначених приписів чинного законодавства та умов договору від 17.12.2015 №, позивач має права та обов`язки щодо визначення за відповідачем наявності негативного місячного небалансу та надання йому, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі не врегулювання негативного місячного небалансу у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування.

Відповідно до п.2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

Як встановлено судом, АТ «Волиньгаз» у Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі «0».

Разом з тим з матеріалів справи вбачається, що алокацію АТ «Укртрансгаз» не здійснював, що свідчить про відсутність будь-яких доказів надання послуг балансування.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про ринок природного газу», оператор газотранспортної системи зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Згідно зі ст.35 Закон України «Про ринок природного газу» правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками.

Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи.

Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах.

Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Згідно з п.3 глави 1 розділу V Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи для забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи, зокрема, здійснює заходи фізичного балансування.

Відповідно до п.п. 1,2,3 розділу XIII Кодексу ГТС «Фізичне балансування», замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів:

1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами;

2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом;

3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі;

4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи.

Отже, для того, щоб мати підстави для надання послуг балансування, оператору газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз» необхідна наявність існування загрози цілісності газотранспортної системи.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Волинської області від 05.03.2020 у справі №903/973/19 витребувано у Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та зобов`язано надати суду до 12.03.2020 (включно): - інформацію, щодо зони балансування, до якої оператором газотранспортної системи застосовується певний режим балансування у відповідності до правил, визначених Регламентом комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014р., Закону України «Про ринок природного газу» та Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2493; - інформацію з посиланням на офіційному веб-сайті позивача на сторінку, де оператором газотранспортної системи оприлюднено перелік точок входу/виходу, обсяг технічної, договірної та вільної потужності за період липня 2018-лютого 2019 року з зазначенням точок входу/виходу, для яких з точки зору технічних обмежень обсяг та вид потужності може відрізнятись в окремі періоди газового року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи; - інформацію з копіями підтверджуючих документів, щодо того, які дії були вчинені оператором газотранспортної системи з врегулювання небалансу АТ «Волиньгаз» у липні 2018 - лютому 2019 року; - надати інформацію, чи існувала загроза цілісності газотранспортної системи у липні 2018-лютому 2019 року, у випадку, якщо така загроза існувала, надати підтверджуючі цей факт копії документів; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо того, чи здійснював оператор газотранспортної системи у липні 2018 - лютому 2019 року купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо того, чи здійснював оператор газотранспортної системи у липні 2018-лютому 2019 року регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та кодексом газотранспортної системи; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо того, чи здійснював оператор газотранспортної системи у липні 2018 - лютому 2019 року регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі, якщо так, то які саме дії були здійснені оператором газотранспортної системи задля врегулювання небалансу АТ «Волиньгаз»; - перелік газосховищ, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи у порядку, визначеному кодексом газотранспортної системи та кодексом газосховищ, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2495; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо того, чи здійснював оператор газотранспортної системи у липні 2018 - лютому 2019 року регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо того, чи резервувалась оператором газотранспортної системи частина діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи у липні 2018 - лютому 2019 року, якщо так, то яку саме частину діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища оператором газотранспортної системи було зарезервовано у липні 2018 - лютому 2019 року; - копію технічної угоди, що була укладена між оператором газосховища та оператором газотранспортної системи у липні 2018 - лютому 2019 року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо того, чи запроваджувались у липні 2018 - лютому 2019 року оператором газотранспортної системи обмеження у точках входу та виходу згідно з розділом XV кодексу газотранспортної системи; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо відповідності тиску в газотранспортній системі вимогам цілісності та вимогам щодо експлуатації газотранспортної системи у липні 2018-лютому 2019 року, а також вказати, якими саме нормативно-правовими актами вищезазначені вимоги регламентуються; інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець кожної доби у липні 2018 - лютому 2019 року, що очікувалась відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець кожної доби у липні 2018 - лютому 2019 року, відповідно до фактичних подач та відборів для такої газової доби; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо власної оцінки попиту на природний газ на кожну газову добу або протягом газової доби у липні 2018 - лютому 2019 року, щодо якої здійснювалась балансуюча(-і) дія(-ї); - інформацію з копіями підтверджуючих документів про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу у кожній точці газотранспортної системи щодо кожної доби у липні 2018 - лютому 2019 року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів про тиск природного газу в газотранспортній системі у кожній точці газотранспортної системи щодо кожної доби у липні 2018 - лютому 2019 року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо обсягів купівлі оператором газотранспортної системи короткострокових стандартизованих продуктів у кожну добу липні 2018 - лютому 2019 року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо обсягів продажу оператором газотранспортної системи короткострокових стандартизованих продуктів у кожну добу липні 2018 - лютому 2019 року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо використання оператором газотранспортної системи послуг балансування у липні 2018 - лютому 2019 року; - інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо здійснення/проведення оператором газотранспортної системи в якості контрагента операцій на торгових платформах у липні 2018 - лютому 2019 року.

Однак, як вбачається з матеріалів справи у заяві щодо виконання вимог ухвали від 14.07.2020 АТ «Укртрансгаз» підтверджено відсутність загрози цілісності газотранспортної системи у липні 2018 лютому 2019 року.

Водночас колегія суддів зазначає, що Оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, забезпечуючи замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування.

Натомість, АТ «Укртрансгаз» ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано суду доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи. Відсутність технічної угоди свідчить про те, що обсяги природного газу, що закачувались до газосховищ та відбирались з газосховищ мали би відповідати обсягам, згідно підтверджених номінацій замовників послуг транспортування/зберігання природного газу.

Враховуючи те, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача надані не були, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що такі послуги відповідачу взагалі не надавалися, оскільки відсутній чіткий ланцюг (відповідні договори з іншими суб`єктами господарювання, укладені позивачем з метою балансування газотранспортної системи), який би надав можливість документально підтвердити факт наявності у позивача ресурсу для здійснення балансування.

Крім того, згідно з п.12 розділу XIII Кодексу ГТС у разі якщо не вистачає інструментів, зазначених у пункті 2 цього розділу, оператор газотранспортної системи може запровадити обмеження у точках входу та виходу згідно з розділом XV цього Кодексу.

Як встановлено судами обох інстанцій, Оператор газотранспортної системи не запроваджував обмеження в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи у липні 2018-лютому 2019, що свідчить про відсутність потреб оператора газотранспортної системи у наданні послуг балансування.

При цьому, Акти та рахунки наданих послуг балансування обсягів природного газу, які мали б складатися АТ «Укртрансгаз» при фактичній потребі у наданні таких послуг, не свідчать про фактичне здійснення господарської операції та надання такої послуги АТ «Волиньгаз».

Відповідно до п.1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС «Комерційне балансування», замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання.

Оскільки АТ «Волиньгаз» не укладаються договори постачання природного газу зі споживачами, зазначене в свою чергу свідчить про відсутність такої відповідальності в АТ «Волиньгаз».

Разом з тим, в матеріалах справи відсутня інформація про обставини, за яких у АТ «Волиньгаз» виник небаланс, а саме: які обсяги газу були замовлені відповідачем, на підставі яких документів (номінації) такі обсяги газу були замовлені, які фактично обсяги відібрані ним, чим це має бути підтверджено (алокації).

Позивачем ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не доведено чи було ним дотримано порядок визначення небалансу (пункти 1,2 Розділу 3 Глави XIV Кодексу ГТС), чи було надано змогу замовнику послуг самостійно врегулювати небаланс (пункти 3-6 Розділу 3 Глави XIV Кодексу) у строки визначені даним розділом, та чи були у позивача підстави для вчинення дій, передбачених пунктом 7 Розділу 3 Глави XIV Кодексу.

При цьому, складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Правові висновки щодо обов`язковості наявності укладених додатків до договору, обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, викладені у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16.

При цьому, у постанові від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 (до вирішення якої зупинялося провадження у даній справі) Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що не вбачає підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16

Враховуючи положення п.9.5 договору, ч.1 ст.32 та ч.2 ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійснення балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання відповідачем своїх підтверджених номінацій.

Згідно з п.2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

При цьому, АТ "Укртрансгаз" не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи.

В той же час, відповідно до пункту 47 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу", цілісність газотранспортної системи - стан газотранспортної системи, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором газотранспортної системи, що технічно гарантують транспортування природного газу.

Тобто, Законом встановлено обов`язок оператора газотранспортної системи визначати мінімальний та максимальні рівні тиску і фізико-хімічні показники природного газу, що технічно гарантують транспортування газу. Відсутність даної інформації свідчить про неможливість встановлення параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, а отже, не можливо визначити параметри, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від цього звичайного рівня.

Як вбачається, позивачем на підтвердження того, які дії були вчинені оператором газотранспортної системи з врегулювання небалансу АТ "Волиньгаз" у липні 2018 - лютому 2019 року було надано лише односторонні Акти та рахунки наданих послуг балансування обсягів природного газу за період липень 2018-лютий 2019, а також Акти приймання-передачі природного газу за період липень 2018-лютий 2019 року.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Згідно копій Актів приймання-передачі природного газу за період липень 2018 року лютий 2019 року, наданих АТ "Укртрансгаз" зазначено, що природний газ, який отримує АТ "Укртрансгаз" в особі Філії "Оператор газотранспортної системи України" згідно договорів про закупівлю природного газу передбачається "для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування".

Відповідно до пп.1 п.3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: - купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінам.

Разом з тим, позивачем таких договорів на підтвердження купівлі-продажу природного газу ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було.

Отже, позивачем не надано жодних первинних документів, які б свідчили про реальність надання послуг балансування АТ "Волиньгаз" за газові місяці липень 2018 лютий 2019 року відповідно до положень Кодексу ГТС.

Враховуючи недоведеність позивачем належними та допустимими доказами факту надання послуг балансування природного газу АТ "Волиньгаз" за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням вставленого законодавством порядку, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог як про стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 295 254 560,97 грн, так і похідної вимоги про стягнення 42 744 842,70 грн пені, 4 119 117,77 грн відсотків річних та 12 152 816,55 грн інфляційних втрат.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Волинської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 20.10.20 у справі № 903/973/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 20.10.20 у справі № 903/973/19 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №903/973/19 повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "09" червня 2021 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.