ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року Справа № 906/1325/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Крейбух О.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 17.02.21р. суддею Кравець С.Г. у м.Житомирі, повний текст складено 01.03.21р. у справі № 906/1325/20

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина"

про стягнення 102378,43 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.02.2021 у справі № 906/1325/20 позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" про стягнення 102378,43грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу задоволено.

1.2. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз":

- 102378,43грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу,

- 2102,00грн витрат по сплаті судового збору.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що рішення позивача у формі протоколу, яким встановлено вину відповідача у користування несправними засобами комерційного ВОГ (вузла обліку газу) та яким донараховано необлікований об`єм природного газу на суму 102378,43грн відповідачем у встановленому порядку не оскаржений, на момент постановлення оспорюваного рішення є чинним.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 17.02.2021 у справі № 906/1325/20 скасувати повністю.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що при розгляді справи неправильно та неповно встановленні обставини, які мають значення для вирішення справи, неправильно досліджені судом надані докази та неправильна дана їм оцінка, що стало порушенням принципів збалансованості інтересів сторін, що спричинює шкоду, порушує основні засади господарського судочинства верховенства права, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, що гарантується Конституцією України.

3.3. Так, відповідно до ст. 19. Конституції України - Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством . Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

3.4. Зазначає, що судом не прийнято до уваги пояснення відповідача від 30 грудня 2020 року та заперечення відповідача у справі на позовну заяву від 22.01.2021. Таким чином, вважає, що порушуються основні засади (принципи) господарського судочинства.

3.5. В поданих позивачем документах щодо підтвердження факту існування заборгованості за відповідачем в сумі 102378, 43 грн. - відсутні докази існування такої заборгованості, тому неможливо стягнути того, чого не встановлено і не підтверджується документами.

3.6. Визначена позивачем сума не підтверджується фактичними даним бухгалтерського обліку, фінансовій звітності, не рахується на балансі підприємства позивача, як заборгованість відповідача.

3.7. Також правовідносини між сторонами регламентуються на підставі Договору від 04 січня 2016 за №11410U6NLWAP016 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів.

3.8. Відповідно вище зазначеного договору, п. 2.9.; розділу 4 договору, визначається порядок та строки проведення розрахунків, що повинен підтверджуватися Актами приймання-передачі газу та Актами звірки взаєморозрахунків.

3.9. У наданих Актах звіряння взаємних розрахунків, підписаних сторонами, за період з 01.01.2019 по 05.06.2019 та за період - листопад 2019 року по жовтень 2020 року, за даними АТ "Оператор Газорозподільної Системи "Житомиргаз" - донарахованої суми 102378,43 грн за необлікований об`єм природного газу - не значиться. А навпаки, зазначається, що існує заборгованість на користь ТОВ "Люцина", тобто АТ "Оператор Газорозподільної Системи "Житомиргаз" винен кошти відповідачу.

3.10. Тому на думку апелянта, АТ "Оператор Газорозподільної Системи "Житомиргаз" намагається скористатися процесуальним правом щодо незаконного стягнення з ТОВ "Люцина" необлікованої суми, що відсутня на балансі підприємства позивача.

3.11. Якщо дотримуватися заявленому принципу застосування законодавства, ігнорування вимог нормативно-правових актів та Договору, можливо припустити, що будь-яке необґрунтоване і непідтверджене донарахування, слід вважати заборгованістю та пред`являти споживачам до сплати і стягнення.

3.12. Дотримання оператором газорозподільної системи формальної процедури фіксації порушення, за відсутності достовірно встановленого факту порушення - не свідчить про правомірність складання відповідних документів.

3.13. Зазначає, що в актах № 50267 від 10.01.2019; № 50268 від 10.01.2019, про перевірку стану обліку природного газу, наданих до позовної заяви, ніде не визначено, що пропущено строк періодичної повірки лічильників.

3.14. Періодичні перевірки проводяться кожні 3 місяці працівниками оператора газопостачання. Так, попередня перевірка відбувалася 29.10.2018 року (копія акту в додатку 3), чергова (на яку посилається позивач ) - 10.01.2019, тобто не пройшло і 3-х місяців. Тому, вважати пропущеним строк періодичної перевірки є хибним.

3.15. В актах № 3008 від 05.02.2019, № 3009 від 05.02.2019 щодо проведення експертизи лічильників газу, згідно результатів експертної повірки не виявлено факту порушення з боку відповідача (споживача), не визначено вид порушення, не зазначено того, що лічильники пошкоджені з вини відповідача. Експертною перевіркою не встановлено фактичної втрати газу, яка впливає на облік або обліковується некоректно. Тобто не зазначено жодних порушень з боку відповідача.

3.16. За результатами вище зазначених актів перевірки Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрологи та сертифікації" видані Довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки № 241 від 07.02.2019 та № 242 від 07.02.2019, яким зазначено, що засоби вимірювальної техніки не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96 п. 5.1.5 Р50-071-98. Але, в довідках відсутня інформація, яка повинна бути зрозумілою загальному колу осіб, і на що вони впливають технічні показники, зазначені в довідці. Надані довідки просто підтверджують факт технічної поломки вимірювальної техніки.

3.17. Пропущення строку періодичної перевірки лічильника ні ким не виявлено і не зафіксовано, тобто факт пропущення строку повірки лічильника відсутній.

3.18. Акти про порушення (№ 2560 від 05.02.2019, № 2561 від 05.02.2019), на підставі яких приймалося рішення про нарахування вартості не облікованого (донарахованого) об`єму газу підписані одноособово, що є порушенням процесуальних дій позивачем. Відповідно глави 2 КГС, акти про порушення складаються за банкетною формою і підписуються колегіально представниками Оператора ГРМ.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу суду апеляційної інстанції 26.04.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.02.2021 у справі № 906/1325/20, оспорюване рішення - залишити без змін.

4.2. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.02.2021 у справі № 906/1325/20, Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про ринок природного газу";

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015, зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №1379/27824 06.11.2015 (далі по тексту постанови також - Кодекс ГРС);

Правила безпеки систем газопостачання України, затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 15.05.2015 року №285;

Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014;

Про затвердження Типового договору розподілу природного газу - постанова НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829) із подальшими змінами;

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (оператор ГРМ, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Люцина" (споживач, відповідач) було укладено, шляхом підписання заяви-приєднання, типовий договір на розподіл природного газу (для споживача, що не є побутовим) №09420U6NLWAP016 (надалі по тексту постанови також Договір)(а.с.13).

7.2.1. Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

7.2.2. Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС.

7.2.3. За змістом пункту 2.2 Договору, за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

7.2.4. За умовами пункту 1.3 Договору, цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк.

7.2.5. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

7.2.6. Згідно з пунктом 2.3 Договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

7.2.7. Оператор ГРМ має право: перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пп.4 п.7.2 Договору).

7.3. 10.01.2019 працівниками ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" здійснювалась перевірка стану обліку природного газу з побутовими лічильниками відповідача, для чого фахівці ПAT "Житомиргаз" прибули на об`єкт газоспоживання ТОВ "Люцина", що розташований за адресою: м.Житомир, вул.Чуднівська, 94.

7.3.1. Під час технічного огляду лічильників було встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: при перевірці роботи лічильників газу №1144748 G6РЛ та №1130036 G10РЛ було виявлено шум при роботі та механічні пошкодження на болтах лічильників, що підтверджується актами №50267 та №50268 перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником (а.с.15-18).

7.3.2. В зв`язку з виявленими порушеннями, 04.02.2019 представниками ПAT "Житомиргаз" лічильники було демонтовано, запаковано в пакети, опломбовано та направлено на експертизу, про що свідчать складені акти про демонтаж засобів вимірювальної техніки та протоколи щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку (експертизу) від 04.02.2019 (а.с.19-24).

7.3.4. 05.02.2019 комісією ПАТ "Житомиргаз" у присутності уповноваженої особи споживача - Сорокопуда М.В. (доручення №7 від 05.02.2019) було проведено експертизу лічильників газу ТОВ "Люцина", за результатами якої складено акти №3008 та №3009 від 05.02.2019 проведення експертизи лічильників, в яких зазначено, що втручання в роботу лічильників не виявлено (а.с.25-26, 29).

7.4. 05.02.2019 ПАТ "Житомиргаз" за участю представника ТОВ "Люцина" Сорокопуда М.В. було складено акти про порушення №2560 та №2561, в яких встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ ХІ, глави 2, пункт 3, підпункт 1 "Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" (а.с.30-33).

7.4.1. Згідно з актами №2560 та №2561, представника споживача було запрошено на засідання комісії та повідомлено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 28.02.2019 за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35.

7.4.2. В актах зазначено, що представник споживача Сорокопуд М.В. з даними актами ознайомлений.

7.4.3. При цьому, за результатами проведеної позачергової повірки лічильників газу ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідки №241 та №242 від 07.02.2019 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме: лічильників газу №1144748 РЛ-6 та №1130036 РЛ-10 (а.с.27-28).

7.5. Із матеріалів справи вбачається, що 28.03.2019 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №28/03-19.

7.5.1. За результатами засідання комісією було вирішено задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Люцина", адреса об`єкта: м.Житомир, вул.Чуднівська, 94; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 4375куб.м. та 5131куб.м.; період нарахування - 01.02.2019 7:00 по 01.03.2019 07:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 47118,20грн та 55260,23грн відповідно.

7.5.2. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (а.с.34).

7.5.3. В подальшому, позивач листом №10005.2-01-5920-0419 від 08.04.2019 надіслав відповідачу Акти-розрахунки від 28.03.2019, а також рахунки на оплату №69010177 від 28.03.2019 на суму 39265,17грн та №69010178 від 28.03.2019 на суму 55260,23грн (а.с.35-39; докази надіслання та вручення а.с.40).

7.6. Вказані рахунки відповідачем оплачено не було, що стало підставою для звернення АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з позовом у даній справі про стягнення з відповідача вартості донарахованого об`єму розподіленого (спожитого) природного газу в загальній сумі 102378,43грн.

7.7. У суді першої інстанції відповідач заперечив проти позову.

7.7.1. Заперечуючи проти позову зазначає, що станом на 05.06.2019 року заборгованості між ТОВ "Люцина" перед АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" не існувало, а визначена позивачем сума не підтверджується фактичними даними бухгалтерського обліку, не рахується на балансі підприємства позивача, як заборгованість відповідача.

7.7.2. Вказує, що в актах проведення експертизи лічильників газу за результатами проведення експертизи втручання в роботу лічильників не виявлено, тому відсутня вина споживача, що свідчить про відсутність несанкціонованого споживання природного газу.

7.7.3. Доводить, що саме по собі дотримання оператором газорозподільної системи формальної процедури фіксації порушення, за відсутності достовірно встановленого факту порушення не свідчить про правомірність складання відповідних документів.

7.7.4. Зазначає, що позивач невірно застосовує норми, оскільки вимоги п.п.1 п.4 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС застосовуються тільки у випадку пропущення строку періодичної повірки.

7.8. За результатами розгляду позовної заяви, позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" про стягнення 102378,43грн задоволено у повному обсязі.

7.9. Підстави задоволення позову апеляційним господарським судом наведені у пункті 2.1. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно з ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

8.3. З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

8.4. Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

8.5. Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. За приписами ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.6. У ст. 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

8.7. Як передбачено ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

8.8. Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

8.9. Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 179 Господарського кодексу України Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі зокрема типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

8.10. Відповідно до п. п. 1, 4, 6 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг. НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розробляє і затверджує типові форми господарських договорів, у тому числі на розподіл природного газу. НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право, з-поміж іншого приймати з питань, що належать до компетенції НКРЕКП, нормативно-правові акти, контролювати їх виконання.

8.11. Постановою НКРЕКП затверджено Типовий договір розподілу природного газу (далі - Типовий договір), до якого у подальшому вносилися зміни.

8.12. У силу приписів Кодексу ГРС договір розподілу природного газу це правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким оператор газорозподільної системи забезпечує цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи для можливості розподілу природного газу.

8.13. Як зазначалося вище у даній постанові (пункт 7.2.) на підставі Типового договору та заяви-приєднання від 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Люцина" було укладено договір на розподіл природного газу (для споживача, що не є побутовим) №09420U6NLWAP016.

Договором визначено, що останній є публічним договором та договором приєднання.

8.14. Закон України "Про ринок природного газу" визначає наступних суб`єктів ринку природного газу: оператор газотранспортної системи; оператор газорозподільної системи: оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

8.15. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - позивач, Оператор ГРМ) є Оператором ГРМ.

8.16. Відповідно до Кодексу ГРС Оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

8.17. У даних спірних правовідносинах відповідач має статус споживача.

8.17.1. Згідно з п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

8.17.2. Згідно з п.1 розділу 3 глави VI Кодексу ГРС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

8.18. Відповідно до п.3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

8.18.1. За змістом п.4 глави 3 розділу VI кодекс ГРМ, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

8.19. Пунктами 1, 5 глави 1 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

8.20. Згідно з п.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору: 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон зачислення лічильником газу).

8.21. Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

8.22. Перевірка комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ), а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

8.23. Відповідно до пунктів 2, 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення, Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

8.24. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

8.25. Згідно з п. 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

8.26. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

8.27. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

8.28. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу (п. 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС).

8.29. Північно-західним апеляційним господарським судом у цій постанові вище зазначалось (пункти 7.3.-7.4.3. цієї постанови), що працівниками ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" здійснено перевірку стану обліку природного газу у споживача - ТОВ "Люцина", за результатами якої виявлено ряд порушень та зафіксовано їх актами, складеними у присутності представника споживача, лічильники демонтовані та надіслані на експертизу.

8.30. В результаті проведеної експертизи лічильників газу 05.02.2019 складено акти №3008 та №3009 згідно з якими: пломби на лічильниках РЛ-6 №1144748 та РЛ-10 №1130036 не пошкоджені; цілісність відлікового механізму - не пошкоджено; механічні пошкодження та інше відсутні; похибки лічильника РЛ-6 №1144748 за об`ємами витрати Qmin = -12,18%, 0.2Qmax = -0,54%, Qmax = -0,68%; похибки лічильника РЛ-10 №1130036 об`ємами витрати Qmin = - 13,31%, 0.2Qmax = -0,56%, Qmax = -0,56%. Висновки комісії - втручання в роботу лічильників не виявлено.

8.30.1. Експертною установою - ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано про довідки №241 та №242 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме: лічильників газу №1144748 РЛ-6 та №1130036 РЛ-10.

8.30.2. У даному випадку, підставами для визначення ЗВТ непридатними стала невідповідність вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5, Р50-071-98, оскільки похибки лічильників - Qmax = -0,68%, 0.2Qmax = -0,54%, Qmin = -12,18% та Qmax = -0,56%, 0.2Qmax = -0,56%, Qmin = - 13,31%, перевищують максимально допустимі значення. Тобто, лічильники відповідача були визнані непридатними до застосування за метрологічними показниками.

8.31. За результатами засідання Комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №28/03-19, яке відбулося 28.03.2019 за участю представника відповідача, комісією було вирішено задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачу - ТОВ "Люцина", адреса об`єкту: м.Житомир, вул.Чуднівська, 94; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 4375куб.м. та 5131куб.м.; період нарахування - 01.02.2019 7:00 по 01.03.2019 07:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 47118,20грн та 55260,23грн відповідно. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (а.с.34-40).

8.32. Згідно з пп.1 п.3 гл.2 розд. XI Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

8.33. Відповідно до вимог п.п.1 п.4 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

8.34. Твердження відповідача про те, що вимоги п.п.1 п.4 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС застосовуються тільки у випадку пропущення строку періодичної повірки, свідчать про невірне тлумачення приписів наведеної норми, оскільки її умови застосовуються до різних видів виявлених порушень, в тому числі і до тих, які мають місце у даному випадку, а на лише у випадку пропущення строку періодичної повірки.

8.35. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

8.36. З огляду на наявність встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ на об`єкті відповідача обліковувались некоректно, що засвідчено складеними та підписаними сторонами актами про виявлені порушення, а також актами проведення експертизи лічильників газу, довідками спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильників газу споживача, у позивача були всі правові підстави для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті відповідача в порядку, передбаченому пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу.

8.37. В зв`язку із виявленим позаштатним режимом роботи лічильників відповідачу були проведені донарахування об`ємів, які в силу того, що лічильники не працювали у штатному режимі, об`єм газу необліковувався належним чином.

8.38. Наведеним спростовуються доводи відповідача стосовно неправомірності проведених донарахувань обсягу газу за відсутності його вини та втручання в засоби обліку.

8.39. Виходячи з аналізу норм Кодексу газорозподільних систем, донарахування здійснюються за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

8.40. Відповідно до додатків №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання, на об`єкті споживача в точках комерційного обліку суб`єкта встановлено таке обладнання: водонагрівач Beretta IDRABAGNO (11 кВт) номінальною потужністю 3,2м.куб./год; водонагрівач SELENA SWH-20-E1 (25 кВт) номінальною потужністю 2,5м.куб./год; плита Indesit ПГ-4 KGG 21 S/R (10 кВт) номінальною потужністю 1,16м.куб./год; котел DAKON PLUX50 номінальною потужністю 9м.куб./год.

8.40.1. Судом встановлено, що відповідно до Акту №02-19-/П12 надання послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами від 28.02.2019 та Акту №02-19--баланс від 28.02.2019 вартість природного газу за 1м.куб. у лютому 2019 року становить: 10,7698752грн (0,11736грн + 10,6525152грн). Час роботи газового неопломбованого обладнання з 7-00 год. 01.02.2019 до 7-00 01.03.2019 становить 672,00 год.

8.40.2. Розрахункова кількість природного газу котла DAKON P LUX 50 складає 9м.куб./год х 672,00год = 6048,00м.куб.

8.40.3. Розрахункова кількість природного газу водонагрівача Beretta IDRABAGNO складає 3,2м.куб./год х 672,00год = 2150,40м.куб.; водонагрівача SELENA SWH-20-E1 складає 2,5м.куб./год х 672,00год = 1680,00м.куб.; плити Indesit ПГ-4 KGG 21 S/R складає 1,16м.куб./год х 672,00год = 779,52м.куб., що загалом становить 4609,92грн.

8.40.4. Перевіривши проведені позивачем нарахування, враховуючи вищенаведені дані та віднявши відповідні фактично оплачені відповідачем об`єми природного газу, судом встановлено, що сума необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу по ВОГ-1 становить: 55260,23грн, по ВОГ-2 становить: 47118,20грн. Загальна сума проведених нарахувань складає 102378,43грн.

8.40.5. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо нарахування відповідачу 102378,43грн вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу за період за період з 01.02.2019 7:00 до 01.03.2019 07:00, як такі, що підтверджуються належними та допустимими доказами.

8.41. Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідачів коштів на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №28/03-19 від 28.03.2019.

8.42. Дане рішення комісії з розгляду актів про порушення відповідачем в судовому порядку не оскаржувалося і станом на момент прийняття оспорюваного рішення є чинним і таким, що підлягає обов`язковому виконанню.

8.43. Заявлена у даній справі до стягнення сума виникла внаслідок проведення перерахунку (донарахування) необлікованих об`ємів природного газу в зв`язку з виявленим позаштатним режимом роботи газових лічильників, встановлених на об`єкті відповідача і така сума не з збитками, як помилково зазначає відповідач.

8.44. Донарахування об`єму природного газу за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку.

8.45. Отже, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для споживача несприятливих економічних чи правових наслідків, не є санкцією, а пов`язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто способом обліковування газу в період коли він обліковується некоректно.

8.46. Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції, навпаки - спростовані вищевикладеними обставинами.

Адже доводи апелянта зводяться до намагання останнього оспорити дії працівників оператора ГРМ як під час перевірки так і у подальшому, під час складання та розгляду актів комісією та визначення суми, яка підлягає сплаті відповідачем, що є неприпустимим у суді апеляційної інстанції, враховуючи межі перегляду справи судом апеляційної інстанції (розділ 5 цієї постанови).

Відтак вони підлягають відхиленню, як безпідставні та необгрунтовані.

8.47. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не подано.

8.48. За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.48.1. В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

8.48.2. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.48.3. Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.48.4. Згідно ч.1, ч.2 ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.49. За таких обставин апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 17 лютого 2021 року у справі № 906/1325/20 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Люцина" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 17 лютого 2021 року у справі № 906/1325/20 сплатило згідно платіжних доручень №6685 від 11.03.2021 № 6835 від 05.04.2021 судовий збір у розмірі 3153,00 гривень.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Люцина" від 17.03.21р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 17 лютого 2021 року у справі №906/1325/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №906/1325/20 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "08" червня 2021 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.