СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2021 р. Справа № 913/64/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Геза Т.Д. , суддя Здоровко Л.М.

за участю секретаря Перікової К.В.

за участі представників учасників справи:

позивача - Кухтик В.М., довіреність №1-2520 від 10.12.2020

відповідача - Андрєєв А.М., довіреність №15 від 29.12.2020

третьої особи ПАТ "НАК "Нафтогаз України"- Білик І.М., довіреність №14-54 від 03.02.2021

третьої особи КП "Лисичанськтепломережа"- не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення EаsyCon апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ (вх. №658 Л/2) та апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк Луганської області (вх. №660 Л/2)

на рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Корнієнко В.В., суддя Секірський А.В., суддя Шелехіна Р.М., повний текст рішення складено 01.02.2021)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк Луганської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Лисичанськтепломережа", м. Лисичанськ Луганської області

про стягнення 121 646 486,01 грн,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 16.03.2017, просив суд стягнути з відповідача :

- борг в сумі 94 266 619,56 грн по оплаті послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у вересні - грудні 2016 р. за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № ;

- пеню в сумі 2 511 040,01 грн, трьох процентів річних в сумі 269 040,00 грн та інфляційних втрат в сумі 407 910,58 грн за прострочення платежів за послуги балансування обсягів природного газу, надані відповідачу у вересні - грудні 2016 р.;

- пеню в сумі 4 992 078,74 грн, трьох процентів річних в сумі 2 279 424,32 грн та інфляційних втрат в сумі 16 920 372,80 грн за прострочення платежів за послуги балансування обсягів природного газу, які надані відповідачу у січні - серпні 2016 р. (починаючи з 14.09.2016), основний борг за які був стягнутий рішенням Господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16.

Всього заявлено до стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 121 646 486,01 грн.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" борг в сумі 78 817 709,68 грн по оплаті послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у вересні - грудні 2016 р.; пеню в сумі 7 194 987,07 грн; три проценти річних в сумі 2 515 450,21 грн; інфляційні втрати в сумі 17 328 283,38 грн, витрати на судовий збір в сумі 388 629,00 грн.

В частині вимог про стягнення боргу в сумі 15 448 909,88 грн, пені в сумі 308 131,68 грн та трьох процентів річних в сумі 33 014,11 грн, в позові відмовлено.

Стягнуто з акціонерного товариства "Укртрансгаз" на користь Державного бюджету України судовий збір в сумі 206 700 грн, про що ухвалено видати відповідний наказ.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з обставин, якими встановив:

-17.12.2015 між ПАТ "Укртрансгаз", як оператором (позивач), та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", як замовником (відповідач), укладено договір транспортування природного газу № (далі - Договір) за умовами якого позивач зобов`язався надати відповідачу послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а відповідач сплатити вартість таких послуг на користь позивача;

- послуги, які можуть бути надані відповідачу за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3 Договору);

- відповідно п. 9.1 Договору встановлено, у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування; негативний місячний небаланс відповідача визначається відповідно до Кодексу газотранспортної системи;

- позивачем встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів у вересні 2016 року в обсязі 1052,554 тис.куб.м., у жовтні 2016 року в обсязі 1811,126 тис.куб.м., в листопаді 2016 року в обсязі 2962,417 тис.куб.м. та грудні 2016 року в обсязі 4000,241 тис. куб. м, що не були врегульовані відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом газотранспортної системи, що підтверджується звітами самого відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вересень, жовтень, листопад та грудень 2016 року;

-матеріалами справи підтверджується надання у спірний період позивачем послуг балансування природного газу за укладеним договором, доказів оплати таких послуг згідно умов договору відповідачем не надано, отже наявні правові підстави для стягнення з відповідача суми заборгованості за період вересень - грудень 2016 за надання послуг балансування в розмірі 78 817 709,68 грн;

-розмір фінансових санкцій (з урахуванням періодів, що були заявлені позивачем в межах господарської справи № 913/958/16), які підлягають стягненню з відповідача за порушення дисципліни розрахунків за здійсненим судом перерахунком становить наступний розмір: пеня в сумі 7 194 987,07 грн, 3% річних в сумі 2 515 450,21 грн, інфляційні втрати в сумі 17 328 283,38 грн;

-фактичний обрахунок позивачем вартості балансування мав відбуватися у листопаді 2016 року за жовтень 2016 року, а не у грудні 2016 року, як було здійснено позивачем, отже позовні вимоги в частині стягнення з відповідача боргу в сумі 15 448 909,88 грн по оплаті послуг балансування природного газу за жовтень 2016 р. за коригуючим актом балансування від 28.12.2016 №10-16--БАЛАНС/КОР, пені в сумі 308131,68 грн та 3% річних в сумі 33014,11 грн за прострочення вказаного платежу є безпідставними;

-заявою від 16.03.2017 № 3576/6 позивач збільшив розмір позовних вимог на суму 75 261 370,23 грн, а тому стягненню з позивача підлягає судовий збір у розмірі 206 700,00 грн.

Позивач із вказаним рішенням частково не погодився, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою (вх. ел. пошти 828 від 18.02.2021), в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити у повному обсязі. Також апелянт просить скасувати оскаржуване рішення в частині стягнення з позивача до Державного бюджету України судового збору у розмірі 206 700,00 грн. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на відповідача.

Апеляційну скаргу обґрунтовує наступними доводами:

- посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду у справі №924/447/18 як на сталу практику з приводу неможливості повторного здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів як таке, що не передбачено договором та Кодексом ГТС є безпідставним, оскільки вказана постанова не містить жодного правового висновку з приводу застосування конкретної норми матеріального права, роз`яснень, тлумачень правових норм, а стосуються лише обставин конкретної справи. Зокрема, у постанові Верховного Суду у справі №903/394/18, Суд виходив із суті договірних правовідносин між сторонами, зокрема, внесення помилкових відомостей, що стало відомо сторонам спору після надіслання відповідних рахунків-фактур, подальше коригування виконавчих документів є можливим. Водночас, висновки суду першої інстанції в межах справи №913/64/17 з приводу того, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено положеннями договору або Кодексу газотранспортної системи, здійснені без власного правового аналізу договірних правовідносин у справі №913/64/17, адже, ані Кодекс газотранспортної системи, ані будь-які інші нормативні акти не містять заборони позивачу вчиняти такі дії;

-при аналізі спірних правовідносин слід виходити з приписів ч. 2 розділу ХІІІ Кодексу газотранспортної системи та п. 4.1. договору, якими встановлено обов`язок відповідача своєчасно врегульовувати свої небаланси, що також узгоджується з вимогами п. 9.1. договору, яким встановлено, що у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та його самостійного не врегулювання відповідачем в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник (відповідач) повинен сплатити позивачу за послуги балансування. Строк, встановлений у п. 9.4. договору є строком для позивача надати відповідачу документи для проведення розрахунків до 14-го числа місяця, в той же час, закінчення такого строку не може бути підставою для припинення зобов`язання відповідача в розумінні положень ч. 1 ст. 202 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 598 Цивільного кодексу України, оскільки положеннями ч. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Таким чином, виходячи з наведених положень та умов п. 9.4. договору, закінчення газового місяця (жовтень 2016) або настання 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, не позбавляє позивача права на врегулювання небалансу у майбутньому;

- врегулювання позивачем за жовтень 2016 року небалансу відповідача в обсязі 3 987,274 тис.куб.м. частинами, зі складанням акту надання послуг балансування №10-16- -БАЛАНС від 31.10.2016 на суму 12 857 545,70 грн щодо частини небалансу в обсязі 1811,126 тис.куб.м., а згодом коригуючого акту №10-16-- БАЛАНС/КОР від 28.12.2016 на суму 15 448 909,88 грн щодо залишкової частини небалансу в обсязі 2 176,148 тис.куб.м., жодним чином не порушує права відповідача та є свідченням лише того, що новація відбувалась частинами, щодо кожної з яких позивач складав окремі акти та їх направленням надавав відповідачу вимогу здійснити оплату послуг балансування (ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України). Тим самим відповідач фактично отримав право виконання зобов`язання частинами у відповідності до приписів ст. 529 Цивільного кодексу України, щодо сплати послуг балансування в загальному обсязі 3 987,274 тис.куб.м. врегульованого небалансу взагалі, до того ж, отримав відстрочення виконання в частині небалансу в обсязі 2 176,148 тис.куб.м;

- позивач частково погоджується з твердженням суду відносно того, що «повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів, не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС», натомість відсутність в чинному законодавстві норми, яка прямо забороняє позивачу здійснювати коригування небалансу, не може бути обставиною, за якою суд дійшов висновку про те, що позивач безпідставно у грудні 2016 року (28.12.2016) провів перерахунок місячного небалансу відповідача за жовтень 2016 року;

- судом першої інстанції не надано оцінки наявним у матеріалах справи доказам сплати позивачем судового збору, що унеможливило встановлення розміру фактично понесених позивачем судових витрат та обставин сплати їх в повному обсязі, що призвело до неправильного розподілу судових витрат під час ухвалення судового рішення.

Згідно з протоколом системи автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 для розгляду справи №913/64/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2021 у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Здоровко Л.М. для розгляду справи №913/64/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 та призначено справу до розгляду на 15.04.2021. Встановлено учасникам справи строк до 08.04.2021 включно для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, тощо.

Також, до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 звернувся відповідач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз", який, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить вказане рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (надалі АТ «Луганськгаз») боргу у сумі 78 817 709,68 грн по оплаті послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у вересні - грудні 2016 р; пені в сумі 7 194 987,07 грн; три проценти річних в сумі 2 515 450,21 грн; інфляційних втрат в сумі 17 328 283,38 грн, витрат на судовий збір в сумі 388 629,00 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Вирішити питання розподілу судового збору.

Доводи апеляційної скарги відповідач обґрунтовує наступним:

-обсяг послуг, що надаються за укладеним договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015). У пункті 2.8 договору № від 17.12.2015 сторони узгодили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. Додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу. Водночас, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки 1-2 щодо обсягу послуг з розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу за договором № від 17.12.2015 АТ «Укртрансгаз" та АТ "Луганськгаз" не складались. Отже, відсутність вищезазначених додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, тому в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського процесуального кодексу України договір № від 17.12.2015 є неукладеним в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величини договірної потужності) та фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою. Даний висновок повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16;

-АТ «Луганськгаз» як оператор ГРС здійснював алокацію обсягів природного газу до 28 квітня 2017 року у прозорий спосіб за формою оператора газотранспортної системи, тобто АТ «Укртрансгаз» (гл.2-3 розділу XII Кодексу ГТС України в редакції до 28.04.2017). Оператор ГРМ зобов`язаний передати Оператору ГТС відомості про фактичні обсяги природного газу, розподілені за споживачами, підключеними до/через ГРМ (ч. 1 п.1 гл.З розділу XIV Кодексу ГРС на момент виникнення спірних правовідносин та (п. 5-6 гл.З розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017). Відповідно до п.п.З п. 6 розділу XII Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017, скореговані фактичні обсяги природного газу, призначені відповідним замовникам послуг транспортування з урахуванням заходів, упроваджених для врегулювання місячного небалансу , повинні передаватись оператору газотранспортної системи до 12 -го числа наступного місяця. Якщо скореговані фактичні обсяги природного газу, призначені відповідним замовником послуг транспортування з урахуванням заходів, упроваджених для врегулювання місячного небалансу, перевищують сумарні підтверджені номінації за відповідний місяць, то відповідна різниця відноситься на небаланс відповідного оператора газорозподільної мережі (друге речення підпункту З пункту 6 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС набрало чинності з 01 квітня 2017 року). Таким чином, покладення обсягів небалансу на Оператора газорозподільної системи неможливо до 01 квітня 2017 року. Враховуючи, що закони поширюють свою дію на правовідносини, що виникли після набрання чинності законом, виникнення у відповідача негативних небалансів обсягів природного газу за спірний період неможливо вважати їх обсягами небалансу оператора газорозподільної системи до 01.04.2017 року. Отже, прямої норми законодавства, зокрема Законі України «Про ринок природного газу», Кодексу газотранспортної системи, якими б на сьогоднішній день покладався обов`язок на АТ «Луганськгаз» - Оператора ГРМ закупити, прийняти, оплатити обсяг небалансу газу (послуг балансування за період з вересня-грудня 2016 року) не існує.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 задоволено клопотання відповідача про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" на рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 та призначено її до розгляду на 15.04.2021. Учасникам провадження у справі встановлено строк до 08.04.2021 включно для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, тощо.

Крім того, враховуючи, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду на 15.04.2021 об 11:30 год. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" подано на теж саме судове рішення, колегія суддів дійшла висновку про доцільність розгляду апеляційних скарг в одному судовому засіданні.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Бородіної Л.І. для розгляду справи №913/64/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2021 у зв`язку з відпусткою на дату розгляду справи судді Плахова О.В. для розгляду справи №913/64/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Лакіза В.В., суддя Геза Т.Д., суддя Здоровко Л.М.

06.04.2021 позивачем до матеріалів справи надано відзив на апеляційну скаргу АТ «Луганськгаз», в якому позивач проти доводів апеляційної скарги відповідача заперечує та зазначає, що предметом розгляду у справі є заборгованість відповідача за надані йому послуги з балансування на підставі договору № від 17.12.2015, а не за послуги замовленої потужності чи послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою, а тому викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача в цій частині не відносяться до предмету спору. Крім того, за укладеним договором надавалась та оформлювалась єдина складова послуга з транспортування - послуга балансування. Тобто умови договору фактично діяли в частині надання послуг балансування, яка іє предметом спору у даній справі, чим, власне і пояснюється відсутність додатків №1, №2 до договору. Інші види послуги з транспортування , крім балансування не входять до предмету спору. У зв`язку з чим, обставини відсутності вказаних додатків не мають значення для розгляду справи №913/64/17. Крім того, вказує, що відповідно до умов договору відповідач є замовником послуг транспортування природного газу, а не виключно оператором ГРМ, як стверджує відповідач. А тому, посилання відповідача на норми Кодексу газотранспортної системи, які почали діяти з 01.04.2017 і які покладають на оператора ГРМ обов`язок щодо врегулювання обсягів небалансу у відповідних випадках, є безпідставним та необґрунтованим в силу того, що відповідач згідно заявлених позовних вимог є не оператором ГРМ, а замовником послуг транспортування природного газу по ПАТ «Луганськгаз» за звітні місяці 2016 року. При цьому, положеннями п. 1 розділу 1 Глави ХІV Кодексу газотранспортної системи передбачено, що саме замовник послуг транспортування (в даному випадку- відповідач) є відповідальним за виникнення небалансу і саме він, як замовник послуг транспортування зобов`язаний застосувати всі доступні заходи для уникнення виникнення небалансу. За змістом п. 9.1. договору у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Оскільки негативний небаланс виник саме в газорозподільних системах відповідача, саме на відповідача покладається відповідальність за виникнення негативного небалансу в системі відповідно до умов договору та Кодексу газотранспортної системи, враховуючи відсутність факту добровільного врегулювання відповідачем негативних місячних небалансів.

09.04.2021 відповідачем до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти доводів апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" заперечував та просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Як зазначав відповідач, обсяги природного газу, які стали предметом послуг балансування ПАТ «Укртрансгаз» за період вересень-грудень 2016 вже були предметом розгляду у справах № 913/503/19, № 913/516/19, № 913/515/19, отже, позивач намагався як мінімум двічі стягнути вартість спожитого виробниками теплової енергії Луганської області обсягу природного газу за спірний період з огляду на те, що їм в опалювальному сезоні 2016/2017 АТ «НАК «Нафтогаз України» підтверджені номінації на споживання природного газу. Виникнення у оператора ГРМ неврегульованого небалансу обсягів природного газу за жовтень 2016 року відбулося внаслідок саме дій (бездіяльності) АТ «НАК «Нафтогаз України» - неправомірного неподання КП Комунальне підприємство "Лисичанськтепломережа" номінацій на плановий обсяг газу на цей період. Також вважає, що об`єм природного газу, який спожито виробниками теплової енергії для виробництва теплової енергії може бути віднесений тільки на АТ «НАК «Нафтогаз України», як на постачальника, на якого покладені спеціальні обов`язки; будь-які спірні моменти щодо обсягів постачання газу, оформлення небалансів газу, тощо, є наслідком неналежного виконання АТ «НАК «Нафтогаз України» договорів поставок з підприємствами теплокомуненергетики, а також вимог нормативно-правових актів. У разі виникнення між ними будь-яких суперечок, в тому числі ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані між АТ «НАК «Нафтогаз України» та споживачами - підприємствами теплокомуненергетики, а не з АТ «Луганськгаз», як газорозподільною організацією.

Також наголошував, що повторне здійснення балансування газу за жовтень 2016 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами. Дана правова позиція викладена також у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 924/447/18 та від 12.06.201 №920/344/18. Відповідач вказує, що з огляду на принцип незворотності нормативно-правових актів у часі, є недопустимим надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу Товариства по актам, які були складені до 28.04.2017 та по яким вже було здійснено балансування оператором ГТС.

12.04.2021 відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням (вх. №4260), в якому просив призначити по справі №913/64/17 комісійну судову економічну експертизу за переліком питань, які викладені в клопотанні; проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська,6); зупинити провадження у справі №913/64/17 на час проведення експертизи.

Відповідач зазначав, що для встановлення перевірки правильності проведеного позивачем розрахунку послуг балансування, підстав для застосовування коефіцієнту компенсації 1.2, враховуючи, що у сторін існують суперечності, вирішення яких потребує спеціальних знань та досліджень у специфічній галузі, приймаючи до уваги, що розмір заявлених позовних вимог є значним, отже наявні підстави для призначення судової економічної експертизи.

13.04.2021 позивачем до суду апеляційної інстанції надано заперечення (вх №4316) проти клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи, в якому він звертав увагу суду, що в матеріалах справи вже наявне ідентичне за змістом клопотання відповідача від 20.03.2019, так само як і заперечення позивача проти такого клопотання. Крім того, зазначав, що під час розгляду справи в суді першої інстанції колегією суддів у новому складі, відповідач не наполягав на проведенні експертизи та підтвердив суду, що сторонами повідомлено суд про всі обставини , надано всі докази та відсутні будь-які нерозглянуті клопотання, які суд мав вирішити у підготовчому засіданні. Тож, подання в черговий раз відповідного клопотання позивач вважав таким, що спрямоване на затягування розгляду справи, відповідач не був позбавлений можливості надати експертний висновок у строки, встановлені ст. 80 Господарського процесуального кодексу України для подання доказів, у зв`язку з чим, просив у задоволенні клопотання відповідача відмовити, вважаючи його таким, що свідчить про зловживання процесуальними правами з боку відповідача.

В судовому засіданні 15.04.2021 представник позивача підтримав доводи з приводу непогодження із клопотанням відповідача про призначення по справі №913/64/17 судової експертизи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 задоволено клопотання відповідача від 14.04.2021 (вх. №1706 від 14.04.2021) та відкладено розгляд справи на 25.05.2021, зважаючи на докази, надані на підтвердження доводів клопотання та враховуючи необхідність заслуховування пояснень відповідача з приводу питань, що зазначені у клопотанні про призначення експертизи. Крім того, колегією суддів запропоновано позивачу надати письмові пояснення по суті питань, які поставлені відповідачем у клопотанні про призначення по справі судової експертизи з урахуванням матеріалів справи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд клопотання про призначення по справі судової експертизи буде здійснено в судовому засіданні 25.05.2021.

22.04.2021 позивачем до суду апеляційної інстанції надано письмові заперечення (вх. №1925 від 22.04.2021) на клопотання відповідача про призначення судової експертизи (по суті заявлених питань), які долучено судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 25.05.2021, що відбулось за участі представників сторін, представник відповідача підтримав клопотання від 12.04.2021 про призначення у справі №913/64/17 комісійної судової економічної експертизи, яка включає експертизу бухгалтерського обліку і звітності та фінансово-господарської діяльності, проведення якої просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська,6). Як вважав відповідач, позивачем неодноразово порушувались норми Кодексу газотранспортної системи, а судом першої інстанції в повному обсязі не було досліджено всіх обставин по справі. Отже, вирішення судовим експертом питань, які поставлено у вказаному клопотанні, матимуть наслідком прийняття по справі законного та обґрунтованого рішення.

Зокрема, за поясненнями відповідача, АТ «Луганськгаз» на свою електронну адресу не отримував від АТ "Укртрансгаз" звіти про надання послуг з балансування, надання яких у відповідності до Кодексу газотранспортної системи (надалі Кодекс ГТС) позивач мав здійснити до 14-го числа, наступного за звітним; на адресу відповідача направлялись лише листи з актами надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування та рахунки-фактури за спірний період, які містять різні обсяги негативного місячного небалансу , розрахунки та суми до сплати за надані послуги.

Як вважає відповідач, вищенаведені дії позивача щодо складання односторонніх актів про надання послуг балансування та коригуючих актів, розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування у вересні - грудні 2016, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, допустимих термінів та строків, передбачених умовами Договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування, визначених Законом України «Про ринок природного газу» відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливлює своєчасне самостійне врегулювання небалансу відповідачем. Крім цього, відповідач вважає, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення АТ «Укртрансгаз» коригування розрахунків небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування.

Представник позивач в судовому засіданні 25.05.2021 та у наданих до суду письмових запереченнях від 13.04.2021 та 22.04.2021, письмових поясненнях по суті поставлених у клопотанні питань вважав, що перелік поставлених відповідачем питань мають кваліфікуватись судом як дії, що суперечать завданню господарського судочинства, оскільки спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи, що є зловживанням процесуальним правом відповідно до ч. 2 ст. 43 ГПК України.

Крім того, по суті питання відповідача: «Чи відповідає вимогам укладеного договору між АТ «Луганськгаз» та АТ «Укртрансгаз» договору від 17.12.2015 року № здійснення перерахування вартості послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги виробничо-технологічних витрат (далі ВТВ) , які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту1?», позивач зазначає, що відповідачем не конкретизовано у яких саме періодах, зокрема, в межах предмету розгляду справи №913/64/17, та якими саме актами балансування оформлені послуги, щодо яких згодом складені коригуючі акти про перерахунок вартості послуг балансування за рахунок збільшення коефіцієнту з 1 до 1,2 щодо обсягів ВТВ. Позивач вважав, що таких випадків в межах справи №913/64/17 немає взагалі, за виключенням випадку коригування вартості послуг балансування у жовтні 2016 року зі складанням коригуючого акту №10-16--БАЛАНС/КОР від 28.12.2016 на суму 15 448 909,88 грн, де коригування відбувається не за рахунок збільшення коефіцієнту з 1 до 1,2 щодо обсягів ВТВ, а за рахунок обсягу природного газу 2 176,148 тис.куб.м., несанкціоновано відібраного КП «Лисичанськтепломережа» та віднесеного на відповідача на підставі п. 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС, відповідно до якого в алокацію відповідача відносяться обсяги природного газу, несанкціоновано відібрані споживачами, яким відповідач надає послуги з розподілу природного газу, що відповідно, також складають негативні місячні небаланси відповідача.

З приводу питань: «Чи правомірно застосовано АТ «Укртрансгаз» коефіцієнт 1,2 якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального об`єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи?; Чи не є порушенням неподання у встановлений договором термін (до 14 днів) замовником послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?», позивач вважав, що питання про правомірність само по собі вже є правовим, а відтак відноситься до компетенції суду, більш того відповідачем не наведено випадків в межах предмету розгляду справи №913/64/17, коли саме позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 при тому, що обсяг небалансу є меншим 5%. Поставлене питання передбачає правовий аналіз положень різних редакцій Кодексу ГТС, а тому є правовим питанням та не потребує спеціальних знань експерта.

Розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (п.1 розділу 4 Глави XIV Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування, який замовнику послуг транспортування надає оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (п. З - п.4 розділу 4 Глави XIV Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017).

Враховуючи зміст вищезазначених положень Кодексу газотранспортної системи, очевидним є те, що, по суті, розрахунками оператора газотранспортної системи щодо встановлених місячних негативних небалансів Відповідача у період 09.2016 - 12.2016 року та звітами про надані послуги з транспортування газу АТ «Луганськгаз», що є підставою для проведення розрахунків за отримані послуги балансування за спірний є рахунки позивача на оплату послуг балансування та акти про надання послуг балансування обсягів природного газу (копії наявні в матеріалах справи).

Відповідач є Оператором ГРС та в силу свого статуту постійно володіє оперативною актуальною інформацією стосовно власних обсягів споживання природного газу, про що свідчать його власні зведені алокації АТ «Луганськгаз» фактичного обсягу розподілу природного газу по постачальниках за 09.2016 - 12.2016 року та Алокації (звіти) АТ «Луганськгаз» про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ «Луганськгаз» між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за 09.2016 - 12.2016 року, які були надані Позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу у строк до 8-го числа наступного за звітним місяця.

Тобто, відповідачу у кожному місяці були відомі його обсяги несанкціонованих відборів та власного споживання, які ним не були подані на точці входу до газотранспортної системи, однак були відібрані з точки виходу з неї (негативні місячні небаланси) вже на момент їх фактичного виникнення. Положення Кодексу ГТС в цій частині у 2017 році зазнали змін, лише після цього у позивача виник обов`язок складати та направляти детальний звіт замовникам послуг, натомість такі зміни набули чинності пізніше за спірний період виникнення заборгованості, що входить до предмета розгляду справи №913/64/17.

З приводу питань відповідача, чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального об`єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи та чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого АТ «Луганськгаз» у фізичних точках виходу газотранспортної системи для подальшого його розподілу приєднаним споживачам для застосування АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?», позивач наголошував, що ставлячи такі питання, відповідач не наводить належних обґрунтувань та підстав, за яких взагалі для застосування коефіцієнту 1,2 та визначення 5% співвідношення мають бути співставлені обсяги небалансу саме із загальним обсягом природного газу, що отриманий АТ «Луганськгаз» для подальшого розподілу іншим споживачам, а не з обсягом, відібраним безпосередньо самим відповідачем.

За поясненнями позивача, при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що застосований при розрахунку вартості наданих відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів, позивач виходив з умов п. 9.2 Договору, згідно з яким передбачено, що при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2 (п. 9.2 Договору); обсяги природного газу, отримані відповідачем для подальшого розподілу іншим споживачам, не вважаються обсягами відбору відповідача, а є обсягами відборів інших споживачів, а тому не враховуються при визначенні співвідношення обсягів небалансу відповідача, а враховуються лише ті обсяги, що відібрані безпосередньо самим відповідачем. Зокрема, як пояснив представник позивача в судовому засіданні 25.05.2021, така інформація відображена відповідачем як Оператором ГРС у щомісячних звітах АТ «Луганськгаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за період вересень- грудень 2016 року, копії яких містяться в матеріалах справи та алокаціях (звітах) АТ «Луганськгаз» про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ «Луганськгаз» між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за вказаний період (копії яких також надані позивачем до матеріалів справи), які були надані відповідачем позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу. Зокрема, у наданих звітах відповідачем вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи АТ «Луганськгаз» за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу. Наявні в матеріалах справи документи, а саме, «Інформація про надходження на точках входу та розподіл по точкам виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягу небалансу» за період вересень- грудень 2016 року, визначають відсоток небалансу відповідача. До того ж, звертає увагу суду, що до кожного з актів надання послуг балансування, що є спірними, надано розрахунок вартості послуг із зазначенням коефіцієнту застосування.

Також позивач зазначає, що в наявних в матеріалах справи письмових поясненнях АТ «Луганськгаз» детально описано, з яких обсягів складається небаланс відповідача і як розрахована вартість послуг, зокрема, застосування коефіцієнту 1,2 має місце лише в одному місяці, зокрема, щодо небалансу вересня 2016 року, в той час як інші коригуючі акти, про які зазначається відповідачем, до предмету дослідження у справі №913/64/17 не входять.

З приводу питань: «Чи підтверджується вартість газу на ВТВ передбачений в тарифі для АТ «Луганськгаз» фактичній ціні його придбання з жовтня 2016 року по грудень 2016 року та факт включення в тариф на розподіл природного газу для АТ «Луганськгаз» в 2017-2018 роках заявленої суми вартості природного газу за період з жовтня 2016року по грудень 2016 року для потреб ВТВ та власних потреб?», позивач вважав, що вказані питання не є предметом дослідження у справі, оскільки відповідачу встановлено тариф регулятором НКРЕКП та що саме входить в цей тариф є питанням господарської діяльності самого відповідача.

Крім того, у наданому клопотанні відповідач просить в разі встановлення експертом розміру небалансу менше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи в період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року, визначити вартість наданих з боку АТ «Укртрансгаз» послуг балансування обсягів природного газу АТ «Луганськгаз» із застосуванням коефіцієнту 1,0% у вказаний період, та відповідно визначити розмір пені, 3% річних, та інфляційних втрат щодо визначеної експертом вартості наданих АТ «Укртрансгаз» АТ «Луганськгаз» послуг балансування обсягів природного газу в період з жовтня 2016року по грудень 2016 року.

З цього приводу, позивач пояснив, що у межах справи №913/64/17 вартість послуг балансування обсягів природного газу визначена із застосуванням коефіцієнту 1,0 у період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року, в той же час, коригуючі акти вартості послуг балансування за цей період за рахунок збільшення коефіцієнту 1,2 складені пізніше за часом та не входять до предмету розгляду цієї справи.

Представник третьої особи НАК «Нафтогаз України» в судовому засіданні підтримав доводи позивача з приводу відмови у задоволенні клопотання відповідача, вважав, що її призначення призведе до затягування розгляду справи та просив у задоволенні клопотанні відмовити.

Колегія суддів, заслухавши в судовому засіданні доводи представників сторін з приводу заявленого клопотання зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідне клопотання обов`язково має бути мотивоване не лише потребою у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право, а передусім, мотивовано саме з огляду на те, що висновок експерта входить до переліку засобів доказування (п. 2 ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України) та підлягатиме оцінці судом відповідно до ст. 86, 104 ГПК України у якості доказу з урахуванням ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а відтак подання учасником справи висновку експерта у якості доказу має бути забезпечено з дотриманням вимог ч. 3-4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, тобто подано у строк разом з поданням відзиву на позов, а у випадку неможливості своєчасного подання, причини та їх поважність мають бути обґрунтованими доказами того, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на самостійне отримання вказаного доказу, проте через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів, висновок експерта не може бути наданий на замовлення учасника справи (ч. З ст. 98, п. 2 ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України.)

Як вбачається матеріалів справи, під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачем заявлялось відповідне клопотання про призначення експертизи. Зокрема, в матеріалах справи наявне ідентичне за змістом клопотання відповідача від 20.03.2019, так само як і заперечення позивача проти такого клопотання. Крім того, колегією суддів враховуєтеся, що 13.11.2020 справу №913/64/17 прийнято до розгляду новим складом суду та розгляд справи по суті було розпочато спочатку. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи по суті судом першої інстанції у новому складі, відповідач у суді першої інстанції не наполягав на розгляді його клопотання та підтвердив суду, що сторонами повідомлено суд про всі обставини, надано всі докази та відсутні будь-які нерозглянуті клопотання, які суд мав вирішити у підготовчому засіданні. Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено доцільність призначення у справі судової економічної експертизи, яка включає експертизу бухгалтерського обліку і звітності та фінансово-господарської діяльності та не підтверджено, що відповідач був позбавлений можливості надати експертний висновок у строки, встановлені ст. 80 Господарського процесуального кодексу України для подання доказів.

До того ж, колегія суддів враховує, що предметом розгляду даної справи є вимоги позивача про стягнення з відповідача суми заборгованості за надані позивачем та отримані відповідачем послуги з балансування природного газу за укладеним між сторонами договором транспортування природного газу № від 17.12.2015. Отже, до предмету дослідження у вказаній справі входять обставини підтвердження надання позивачем відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у спірний період та оплата відповідачем відповідних послуг балансування в разі виникнення негативного місячного небалансу. Таким чином, свої доводи та заперечення по справі сторони мають довести та підтвердити відповідними доказами в порядку ст. 74 Господарського процесуального кодексу, а їх правова оцінка буде надана судом під час розгляду справи, як то передбачено вимогами ст. 73 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, дослідивши перелік питань, що поставлені відповідачем у клопотанні про призначення у справі судової економічної експертизи, а також врахувавши заперечення, надані позивачем проти заявлених у клопотанні питань, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про призначення експертизи, оскільки вважає, що зазначені відповідачем питання не потребують спеціальних знань та дійсної необхідності у призначенні такої експертизи немає.

25.05.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2021.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" приймала участь в судовому засіданні 08.06.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку Easycon.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Лисичанськтепломережа" в судове засідання 08.06.2021 не з`явилась, про причини нез`явлення суд не повідомила, про час, дату та місце судового засідання повідомлена судом належним чином.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В судовому засіданні 08.06.2021 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні його позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити у повному обсязі. Також апелянт просив скасувати оскаржуване рішення в частині стягнення з позивача до Державного бюджету України судового збору у розмірі 206 700,00 грн. Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги позивача заперечував, просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" боргу у сумі 78 817 709,68 грн по оплаті послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у вересні - грудні 2016 р; пені в сумі 7 194 987,07 грн; три проценти річних в сумі 2 515 450,21 грн; інфляційних втрат в сумі 17 328 283,38 грн скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апеляційну скаргу відповідача просив задовольнити, здійснити розподіл судових витрат.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах та у відзивах на апеляційні скарги доводи позивача та відповідача, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін та третьої особи, перевіривши в межах вимог апеляційних скарг правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів встановила наступне.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Звертаючись до суду першої інстанції позивач зазначав, що за умовами п. 9.4 договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, позивач до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Крім того, згідно п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Позивача на весь обсяг негативного місячного і небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до кодексу та розділу IX договору. Таким чином, відповідно до положень договору та вимог чинного законодавства для позивача встановлені права та обов`язки щодо визначення у відповідача наявності негативного місячного небалансу та надання відповідачу, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі неврегулювання відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Позивач стверджував, що здійснюючи права та виконуючи обов`язки передбачені договором та кодексом, ним встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів у вересні 2016 року в обсязі 1052,554 тис.куб.м., у жовтні 2016 року в обсязі 1811,126 тис.куб.м., в листопаді 2016 р. в обсязі 2962,417 тис.куб.м. та в грудні 2016 р. в обсязі 4000,241 тис.куб.м, що не були врегульовані відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами договору та кодексом.

Крім того, позивач зазначав, що відповідачем факт наявності негативного місячного небалансу у вересні - грудні 2016 року, по суті, визнається і не оспорюється, враховуючи, що саме відповідач у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вересень - грудень 2016 року вказував про наявність несанкціонованого відбору природного газу, пов`язаного з проведенням АТО, на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати ПАТ "Луганськгаз", про наявність обсягу небалансу зазначеного в алокації.

У зв`язку з тим, що у строк та в порядку, визначеними умовами договору та кодексом, позивач, відповідно до вимог п. п. 9.1.-9.5., 11.4. Договору, п. 7 глави 3 розділу XIV, п. п. 1-4 глави 4 розділу XIV кодексу відповідач негативні місячні небаланси у вересні - грудні 2016 року самостійно не врегулював, позивач у вказаний період надав АТ «Луганськгаз» послуги балансування, про що складено відповідні акти.

До того ж, позивач зазначав, що у грудні 2016 року АТ «Укртрансгаз» було проведено коригування наданих послуг балансування обсягів природного газу за жовтень 2016 року, про що складено Коригуючий акт №Ю-16--БАЛАНС/КОР надання послуг балансування обсягів природного газу до Акту № 10-16-- БАЛАНС. За даними позивача, обсяг коригування негативного місячного небалансу ПАТ "Луганськгаз" за жовтень 2016 року склало 2176,148 тис.куб.м. (всього за жовтень обсяг негативного місячного небалансу, з урахуванням заявленого у позовній заяві обсягу небалансу за жовтень 2016 року, складає - 3987,274 тис.куб.м.).

Обґрунтовуючи вказане коригування, позивач зазначав, що протоколом засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" № 185 від 12.12.2016 було прийнято рішення щодо внесення відповідних коригувань за липень-жовтень 2016 року у розрахунок небалансу НАК "Нафтогаз України", як замовника послуги транспортування, у випадку не підтвердження даним замовником послуг балансування обсягів газу, які були віднесені на нього операторами газорозподільних систем без наявності підтвердженої номінації, а також стосовно надання актів з послуги балансування відповідним Операторам газорозподільних систем;

Прийняття вказаного рішення було мотивовано також тим, що Оператори газорозподільних систем при здійсненні алокації у липні - жовтні 2016 року відносили обсяги газу, що були використані виробниками теплової енергії на замовника послуг транспонування - Національну акціонерну компанію "Нафтогаз України"; при цьому, дані обсяги природного газу були відсутні в підтверджених номінаціях для таких споживачів, що відповідно до п. 5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи по своїй суті є несанкціонований відбором природного газу;

Позивачем обсяг природного газу, спожитий в жовтні 2016 року в обсязі 2176,148 тис. куб. м., який було віднесено відповідачем на НАК "Нафтогаз України" без підтверджених номінацій, був врахований як обсяг небалансу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз".

Листом від 16.01.2017 № 424/12 позивач направив на адресу відповідача коригуючий акт балансування природного газу за жовтень 2016 року №10-16--БАЛАНС/КОР від 28.12.2016 на обсяг, що складає 2176,148 тис. куб. м. і вартістю таких послуг в розмірі 15 448 909,88 грн разом з рахунком та розрахунком вартості таких послуг. Водночас, за твердженням позивача, вартість послуг, що відображені в коригуючому акті балансування природного газу за жовтень 2016 року №10-16--БАЛАНС/КОР від 28.12.2016 на обсяг, що складає 2176,148 тис. куб. м. на суму 15 448 909,88 грн, відповідачем оплачені не були.

Як вважав позивач, з моменту отримання листів позивача від 17.10.2016 №14147/12, від 16.11.2016 №15704/12, від 15.12.2016 № 17083/12, від 16.01.2017 № 424/12 з актами про надання послуг балансування обсягів природного газу у вересні - грудні 2016 року та відповідних розрахунків вартості послуг та рахунків на оплату, відповідно до умов п. 9.4 договору та п. 4 глави 4, розділу XIV Кодексу, у АТ «Луганськгаз» виникло зобов`язання здійснити оплату отриманих послуг балансування у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з моменту отримання акту надання послуг балансування.

Водночас, в порушення умов п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу, відповідач у встановлений договором та Кодексом ГРМ строк не оплатив надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативних місячних небалансів за спірний період вересень-грудень 2016 року.

У зв`язку з цим, на підставі п. 13.5 Договору та ст. 265 Цивільного кодексу України позивачем, починаючи з 04.11.2016, з 05.12.2016, з 10.01.2017 та з 06.02.2017 нараховано пеню, три проценти річних та інфляційні втрати за послуги балансування обсягів природного газу, надані відповідачу у вересні - грудні 2016 р.

Також, враховуючи прострочення платежів за послуги балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у січні - серпні 2016, основний борг за які був стягнутий рішенням Господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 13/958/16, позивачем заявлено до стягнення з відповідача (починаючи з 14.09.2016) пеню в сумі 4 992 078,74 грн, три проценти річних в сумі 2 279 424,32 грн та інфляційні втрати в сумі 16 920 372,80 грн.

Таким чином, всього АТ «Укртрансгаз» заявлено до стягнення з АТ «Луганськгаз» в межах даної справи заборгованість в розмірі 121 646 486,01 грн, з яких:

- борг в сумі 94 266 619,56 грн по оплаті послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у вересні - грудні 2016 р. за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № ;

- пеня в сумі 2 511 040,01 грн, 3% річних в сумі 269 040,00 грн та інфляційні втрати в сумі 407 910,58 грн за прострочення платежів за послуги балансування обсягів природного газу, надані відповідачу у вересні - грудні 2016 р.;

- пеня в сумі 4 992 078,74 грн, 3% річних в сумі 2 279 424,32 грн та інфляційні втрати в сумі 16 920 372,80 грн за прострочення платежів за послуги балансування обсягів природного газу, які надані відповідачу у січні - серпні 2016 р. (починаючи з 14.09.2016), основний борг за які був стягнутий рішенням господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", як оператором (позивач), та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", як замовником (відповідач), укладено договір транспортування природного газу № (далі - Договір).

За умовами пункту 2.1. Договору, сторони встановили, що позивач надає відповідачу послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2. Договору).

За умовами п. 2.3. договору послуги, які можуть бути надані відповідачу за цим договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) (п. 2.3 Договору);

Обсяг послуг, що надається за договором, визначається підписанням додатка №1 (розподіл потужності) та /або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п. 2.4. договору).

Відповідно до п. 2.5. договору приймання-передачі газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу.

Замовник (відповідач) має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6. Договору);

Оператор (позивач) має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору);

Відповідач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби позивача; вчасно врегульовувати небаланси (п. 4.1 Договору);

Відповідно п. 9.1 Договору, у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування; негативний місячний небаланс відповідача визначається відповідно до Кодексу;

У пункті 9.4 договору визначено, що позивач до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Розбіжності щодо вартості послуг балансування урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді.

За умовами п. 11.4 договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу IX Договору.

Договір набирає чинності з дня його укладання та діє до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.12.2015 (п. 17.1. договору).

Матеріали справи свідчать, що позивачем встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів у вересні 2016 року в обсязі 1052,554 тис.куб.м., у жовтні 2016 року в обсязі 1811,126 тис.куб.м., в листопаді 2016 р. в обсязі 2962,417 тис.куб.м. та грудні 2016 р. в обсязі 4000,241 тис.куб.м., що не були врегульовані відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом

Наявність негативного небалансу газу у відповідача у вказаний період (вересень - грудень 2016 р.) підтверджується звітами самого відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вересень, жовтень, листопад та грудень 2016 року.

Також, у зв`язку з неврегулюванням відповідачем негативних місячних небалансів у вересні - грудні 2016 року природного газу у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом, позивач, відповідно до вимог п.п. 9.1.-9.5., 11.4. Договору, п. 7 глави 3 розділу XIV, п.п. 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу, надав відповідачу послуги балансування у вересні, жовтні, листопаді та грудні 2016 року, про що позивачем було складено відповідні акти:

- щодо негативного небалансу в вересні 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2016 №09-16-1512Р00708- БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 8 540 844,18 грн;

- щодо негативного небалансу в жовтні 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2016 №10-16--БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 12 857 545,70 грн;

- щодо негативного небалансу в листопаді 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2016 № 11-16--БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 23 106 852,60 грн;

- щодо негативного небалансу в грудні 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2016 № 12-16-512000708- БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 34 312 467,20 грн;

Водночас, відповідач не оплатив надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативних місячних небалансів у належний для цього строк (за період: вересень-грудень 2016 р) в сумі 78 817 709,68 грн, чим порушив умови п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу.

До того ж, аналогічні спірні відносини за цим же договором № від 17.12.2015 виникли у сторін за даним позовом у 2016 році, але за період: січень - серпень 2016 р. (спірним в даній справі є відносини, які виникли в період: вересень - грудень 2016 р.).

Зокрема, рішенням господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16 (яка повністю аналогічна даній справі, за винятком періоду надання послуг), позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування, за період: січень - серпень 2016 р. (за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 №) були повністю задоволені в сумі 265 995 884,24 грн; повністю також були задоволені вимоги про стягнення пені та трьох процентів річних; частково відмовлено у задоволенні вимог про стягнення втрат від інфляції, так як позивач не застосував місяці у яких мала місце дефляція, а також повністю відмовлено у задоволені вимог про стягнення штрафу у зв`язку з безпідставністю цих вимог.

Як зазначено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позов у справі №913/958/16 був обґрунтований аналогічними доводами та позивачем надавалися аналогічні докази своїх доводів, що і у даній справі, а відповідачем аналогічні (з деякими відмінностями) заперечення проти позову. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 16.07.2018 рішення господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16, залишено без змін. Також, постановою Верховного Суду від 10.10.2018 вищевказані рішення першої інстанції та постанова другої інстанції залишені без змін за обставин правильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Крім того, встановлені по справі обставини свідчать, що у грудні 2016 року позивачем було проведено коригування наданих послуг балансування обсягів природного газу за жовтень 2016 року, про що було складено коригуючий акт № Ю-16--БАЛАНС/КОР надання послуг балансування обсягів природного газу до Акту № 10-16-- БАЛАНС. Обсяг коригування негативного місячного небалансу ПАТ "Луганськгаз" за жовтень 2016 року склав 2176,148 тис.куб.м. Листом від 16.01.2017 № 424/12 позивач направив на адресу відповідача коригуючий акт балансування природного газу за жовтень 2016 року №10-16--БАЛАНС/КОР від 28.12.2016 на обсяг, що складає 2176,148 тис. куб. м. і вартістю таких послуг в розмірі 15 448 909,88 грн, разом з рахунком та розрахунком вартості таких послуг, які відповідачем оплачені не були.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 32 та частиною 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до пункту 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Відповідно до пункту 1 Глави 3 Розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Відповідно до п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу небаланс - це різниця між обсяги природного газу, поданими замовниками послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів).

Згідно з п. 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

В пункті 5 глави 2 розділу XII Кодексу зазначено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно з пунктом 2 Розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до п. 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок, зокрема, таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з п. п. 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи 4-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Як правомірно встановлено судом першої інстанції, за своєю правовою природою укладений між сторонами у справі договір транспортування природного газу від 17.12.2015 № є договором про надання послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У пунктах 9.1, 9.4, 11.4 договору №151200078 від 17.12.2015 сторони погодили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу.

Оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Враховуючи положення Кодексу ГТС і умови договору №151200078 від 17.12.2015 колегія суддів зазначає, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у наступній послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Відповідно до пунктів 1-2 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Аналіз вказаних положень законодавства та умов договору №151200078 від 17.12.2015 свідчить, що АТ "Укртрансгаз" як оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає відповідачу односторонній акт про надання послуг балансування.

Матеріали справи свідчать, що позивачем встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів у вересні 2016 року в обсязі 1052,554 тис.куб.м., у жовтні 2016 року в обсязі 1811,126 тис.куб.м., в листопаді 2016 р. в обсязі 2962,417 тис.куб.м. та грудні 2016 р. в обсязі 4000,241 тис.куб.м., які не були врегульовані самостійно відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом.

У зв`язку з не врегулюванням відповідачем негативних місячних небалансів у вересні - грудні 2016 року природного газу у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом, позивач, відповідно до вимог п.п. 9.1.-9.5., 11.4. Договору, п. 7 глави 3 розділу XIV, п.п. 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу, надав відповідачу послуги балансування у вересні, жовтні, листопаді та грудні 2016 року, про що позивачем було складено:

1) щодо негативного небалансу в вересні 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2016 №09-16-1512Р00708- БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 8 540 844,18 грн.

Листом від 17.10.2016 № 14147/12 позивач повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в вересні 2016 року в обсязі 1052,554 тис. куб. м., надав акт позивача про надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2016 №09-16--БАЛАНС, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок № 09-16--БАЛАНС на оплату послуг балансування;

2) щодо негативного небалансу в жовтні 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2016 №10-16--БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 12 857 545,70 грн.

Листом від 16.11.2016 №15704/12 позивач повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в жовтні 2016 року в обсязі 1 811,126 тис. куб. м. та надав відповідачу акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2016 №10-16--БАЛАНС, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок №10-16--БАЛАНС на оплату послуг балансування;

3) щодо негативного небалансу в листопаді 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2016 № 11-16--БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 23 106 852,60 грн.

Листом від 15.12.2016 № 17083/12 позивач повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в листопаді 2016 року в обсязі 2 962,417тис. куб. м., надав відповідачу акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2016 №11-16--БАЛАНС, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок №11-16--БАЛАНС на оплату послуг балансування;

4) щодо негативного небалансу в грудні 2016 року - односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2016 № 12-16-512000708- БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 34 312 467,20 грн.

Листом від 16.01.2017 № 424/12 повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2016 року в обсязі 4000,241 тис. куб. м., надав акт позивача про надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2016 № 12-16--БАЛАНС, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок № 12-16--БАЛАНС на оплату послуг балансування.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, надання позивачем послуг балансування та їх отримання відповідачем підтверджуються поданими сторонами: письмовими доказами (завіреними копіями документів); звітами відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вересень, жовтень, листопад та грудень 2016 року (т. 1 а.с. 43-44, 181-182); листами, актами надання послуг балансування, рахунками, розрахунками позивача, описами вкладення у цінні листи, фіскальними чеками пошти (т. 1 а.с. 45-54, 183-195); актами прийому-передачі природного газу (т. 1 а.с. 55-56, 196-199); тарифами та цінами позивача (т. 1 а.с. 57, 200); протоколом засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" № 185 від 12.12.2016 (т. 1 а.с. 201).

Водночас, відповідачем не надано до матеріалів справи доказів оплати наданих позивачем послуг балансування обсягів природного газу у вересні - грудні 2016 року.

Як стверджує відповідач, обсяг послуг, що надаються за укладеним договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015). У пункті 2.8 договору № від 17.12.2015 сторони узгодили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. Водночас, як вбачається з матеріалів справи відповідні додатки 1-2 щодо обсягу послуг з розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу за договором № від 17.12.2015 АТ «Укртрансгаз» та АТ «Луганськгаз» не складались. У зв`язку з цим, апелянт вважає, що вказані обставини вказують на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому відповідно до ч. 8 ст. 181 Господарського процесуального кодексу України договір № від 17.12.2015 є неукладеним в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величини договірної потужності) та фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою. Як вважало АТ «Луганськгаз», даний висновок повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що за спірним договором від 17.12.2015 № заборгованість за послуги балансування, що виникали у інші періоди, вже була предметом розгляду у справах №913/426/16 та №913/958/16, а також справі №913/298/18.

Зокрема, господарським судом Луганської області розглядалась справа №913/426/16, предметом розгляду якої були вимоги Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» про стягнення 22966525,20 грн заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу в грудні 2015 року саме за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015. Рішення господарського суду Луганської області по вказаній справі були предметом апеляційного та касаційного перегляду, за результатом якого судове рішення першої інстанції залишено без змін.

Крім того, стягнення заборгованості з АТ «Луганськгаз» за надані ПАТ «Укртрансгаз» послуги з балансування природного газу за договором від 17.12.2015 № також були предметом розгляду у справі №913/958/16 за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» про стягнення 333 144 619,06 грн (за період січень-серпень 2016 року). За результатом апеляційного та касаційного перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі залишено без змін.

Також, в межах розгляду справи №913/298/18 за позовом АТ «Укртрансгаз» до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» про стягнення 799 886 279,23 грн у задоволенні позовних вимог було відмовлено, оскільки за результатом розгляду справи судом першої інстанції, висновок якого підтверджено судом апеляційної та касаційної інстанції, було встановлено, що договір від 17.12.2015 № є припиненим з 01.01.2017 року.

Зокрема, в межах справи №913/298/18 про стягнення заборгованості за послуги балансування на підставі договору від 17.12.2015 № Верховний Суд у постанові від 15.08.2019 зазначив про те, що суди правомірно взяли до уваги, що 30.11.2016 у відповідності до умов пункту 17.1 Договору транспортування, ПАТ по газопостачанню на газифікації "Луганськгаз" звернулося до АТ "Укртрансгаз" з листом № 01-02-70/2178, відповідно до якого повідомило останнього, що не має намірів продовжувати дію Договору транспортування та заявило про припинення його дії з 01.01.2017. У зв`язку з цим, касаційний суд погодився з висновками судів попередніх судових інстанцій про те, що з 01.01.2017 Договір транспортування є припиненим. Отже, виходячи з того, що судами у справі №913/298/18 встановлено факт припинення з 01.01.2017 дії договору від 17.12.2015 №, вказане є безумовним свідченням того, що договір був чинним та діяв до 01.01.2017.

Таким чином, колегія суддів враховує, що судові рішення по справах №913/426/16, №913/958/16, №913/298/18 були предметом судового перегляду в апеляційній та касаційній інстанціях та набрали законної сили. При цьому, висновків про те, що у задоволенні позовних вимог має бути відмовлено саме через непідписання сторонами додатків 1-2 щодо обсягу послуг з розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу за договором № від 17.12.2015, отже договір є неукладеним, наведені вище судові рішення не містять.

Відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, з огляду на те, що дослідження спірних правовідносин саме за укладеним між сторонами договору №151200078 від 17.12.2015 встановлених у вищевказаних судових рішеннях, що мають преюдиціальне значення у вирішенні спору зі справи № 913/64/17, враховуючи принцип юридичної визначеності судового рішення, а також гарантії стабільності правовідносин, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції не може прийняти доводи відповідача про те, що договір є неукладеним через непідписання сторонами додатків 1-2 до договору в частині обсягу замовленої потужності та фізичного транспортування природного газу.

З приводу посилань відповідача на позицію Верховного Суду, що викладена у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, колегія суддів зазначає, що правовідносини у цій справі не є подібними справі №913/64/17 та за подібності правового регулювання відрізняються фактичними обставинами справи.

Зокрема, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет);

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 № 910/24257/16). Такі ж висновки викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та від 13.09.2017 року у справі № 923/682/16.

При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19. пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16: пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2- 3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц)

Як зазначено у п. 13.1 постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, постанова апеляційного суду мотивована тим, що обсяг послуг, що надаються, за договором транспортування № від 17.12.2015, визначаються підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015). При цьому, додатки 1, 2, 3 є невід 'ємною частиною договору, а додаток 3 укладається у випадку, коли замовником, послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору № від 17.12.2015). Разом з тим, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності, чи обсягу транспортування природного газу не складались, тому, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору від 17.12.2015, а тому такий, договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського процесуального кодексу України є неукладеним. При цьому, апеляційний суд зазначив, що доказів виконання умов спірного договору транспортування природного газу, враховуючи пункт 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» №11 від 29.05.2013 може бути свідченням фактичного укладання договору, матеріали справи не містять.

В той же час, як зазначалось, факт виконання АТ «Луганськгаз» договору № від 17.12.2015 підтверджується як матеріалами даної справи, так і прийнятими судовими рішеннями про стягнення заборгованості у справах №913/426/16, №913/958/16, а в межах справи №913/298/18 дію договору встановлено до 01.01.2017, а тому безпідставні твердження відповідача про неукладеність договору від 17.12.2015 №.

За таких обставин, посилання відповідача на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16 не може бути прийнята колегією суддів до уваги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи відповідача з приводу того, що укладений між сторонами договір № транспортування природного газу від 17.12.2015 не покладає на останнього обов`язків з оплати послуг балансування та не регламентує спірні правовідносини сторін, а фактично стосується лише однієї складової - замовлення розподілу потужностей є необґрунтованими, оскільки за умовами п. 2.3 договору відповідач може отримувати послуги з транспортування природного газу як за всіма трьома складовими, так і окремо кожну із складових вказаних послуг. У випадку допущення відповідачем в місяці споживання газу місячного негативного небалансу та незакриття такого небалансу в добровільному порядку останньому надається послуга з балансування природного газу.

Як зазначав позивач у відзиві на апеляційну скаргу та підтвердив його представник у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, за укладеним договором від моменту його підписання, а також у спірний період вересень - грудень 2016 року, відповідачу в межах договору № від 17.12.2015 взагалі не надавались послуги з розподілу замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи та послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій, які є складовими комплексу послуг з транспортування. За укладеним договором надавалась і оформлювалась єдина складова послуга з транспортування - послуга балансування, тобто умови договору фактично діяли в частині надання послуг балансування, яка і є предметом спору у справі №913/64/17, чим, власне, пояснюється відсутність додатків №1, №2 до договору.

Крім того, за поясненнями позивача, з моменту укладання договору, а також у спірний період вересень - грудень 2016 року, тарифи на послуги розподілу потужності та послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій не існували та не були затверджені НКРЕКП, а Типовий договір транспортування природного газу не містить умов визначення вартості послуг, які б дали можливість АТ «Укртрансгаз» здійснювати самостійний розрахунок вартості послуг за тарифами, які були чинними у той період та були встановленими постановою НКРЕКП від 29.12.2015 №3159 «Про встановлення загального тарифу на транспортування природного газу, тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами», саме тому такі послуги на комерційній основі не надавались.

До 01.05.2019 року, зокрема, до затвердження Регулятором - НКРЕКП тарифу на послуги розподілу потужності та фізичного транспортування, надання яких передбачено новою формою типового договору транспортування природного газу, позивач надавав послуги транспортування природного газу замовникам послуг за раніше укладеними договорами.

Водночас, до 01.05.2019, до затвердження тарифів, позивач не мав можливості отримувати плату за послуги розподілу потужності, які є складовою послуг транспортування, а відтак і не надавав її на комерційній основі. Таким чином, визначення обсягу послуг розподілу потужності та транспортування, та підписання між позивачем та відповідачем додатків 1 та 2 до Договору, було неможливим, зокрема, як з моменту укладання договору, так і у спірний період вересень - грудень 2016 року, що входить до предмету спору.

При цьому, відповідно до умов договору відповідач є замовником послуг транспортування природного газу, а не виключно оператором газотранспортної системи, а тому, у випадку надання послуг відповідного виду за договором, відповідач має здійснити оплату наданих позивачем послуг балансування обсягів природного газу, умови визначення вартості яких та порядок проведення розрахунків, погоджено сторонами у розділі IX договору. Отже, посилання відповідача на норми Кодексу газотранспортної системи, які починають діяти з 01.04.2017 і покладають обов`язок на оператора газотранспортної системи щодо врегулювання обсягів небалансу у відповідних випадках є безпідставними, про що також правомірно зазначено судом першої інстанції.

За змістом п. 9.1 Договору у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування.

Оскільки, негативний небаланс виник саме в газорозподільних мережах відповідача, відповідно, саме на відповідачеві лежить відповідальність за виникнення негативного небалансу в системі, що, відповідно, підтверджує правомірність заявлених позивачем вимог щодо стягнення заборгованості за надані послуги з балансування обсягів газу у відповідних місяцях 2016 року.

Відповідно, саме відповідач має здійснити оплату за надані позивачем послуги з балансування обсягів природного газу відповідно до умов договору від 17.12.2015 та положень Кодексу газотранспортної системи, враховуючи відсутність факту добровільного врегулювання відповідачем місячних негативних небалансів в обсягах природного газу, що виникли у 2016 році.

Колегія суддів вважає, що доводи відповідача про те, що позивач як оператор газотранспортної системи в силу прямої заборони в ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу" не може здійснювати діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки надання послуги балансування газу не передбачає жодної операції з постачання газу, а є лише послугою задля усунення дисбалансу, який виникає в газотранспортній системі України у випадку виявлення фактів небалансів (позитивного чи негативного).

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу про те, що підписавши договір транспортування природного газу № від 17.12.2015, відповідач тим самим погодився з його умовами, а також з тим, що за цим договором він може отримувати послуги з транспортування природного газу як за всіма трьома складовими, так і окремо кожну із складових вказаних послуг.

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4 договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності позивачу як оператору здійснюються відповідно вимог Кодексу газотранспортної системи (п.2.5 Договору).

Відповідно до умов Договору та положень Кодексу газотранспортної системи, послуги балансування природного газу можуть надаватись лише у випадку виникнення у відповідача місячного негативного небалансу у звітному місяці та не врегулювання такого небалансу в добровільному порядку, шляхом закупівлі необхідних обсягів газу для усунення негативного місячного небалансу в добровільному порядку, або здійснення відбору з підземних сховищ газу (далі - ПСГ) позивача обсягів газу відповідача, які знаходяться на зберіганні в ПСГ позивача відповідно до умов укладеного Договору.

Отже, за поясненнями позивача, в кожному разі послуги з балансування обсягів природного газу надаються лише у випадку виникнення у відповідача, як замовника послуг транспортування природного газу, місячного негативного небалансу природного газу та не врегулювання такого балансу відповідачем самостійно. Зазначене виключає можливість визначення та погодження в умовах договору планових обсягів балансування природного газу.

Таким чином, викладене свідчать про те, що договір транспортування газу по своїй суті є реальним договором, умови якого починають діяти у випадку надання відповідних послуг за цим договором, в тому числі, послуг з балансування газу, у випадку, якщо відповідачем, як замовником послуг транспортування газу, за результатами місяця буде допущено негативний небаланс в обсягах газу.

Виходячи з наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що борг відповідача перед позивачем за вказані надані послуги балансування складає 78 817 709,68 грн, оскільки є документально підтверджений та не спростований відповідачем. За таких обставин, вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості на суму 78 817 709,68 грн за послуги балансування, надані відповідачу у вересні - грудні 2016 року правомірно задоволені судом першої інстанції. Доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідач допустив прострочення розрахунків з позивачем за отримані послуги з балансування природного газу у спірний період на загальну вартість наданих послуг 78 817 709,68 грн, у зв`язку з чим, керуючись п. 13.5. договору та ст. 625 Цивільного кодексу України за порушення дисципліни розрахунків, позивачем нараховано до стягнення з відповідача пеню, інфляційні втрати та 3% річних .

Крім того, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та 3% річних за прострочення платежів за послуги балансування, надані відповідачу у січні - серпні 2016 р. (починаючи з 14.09.2016), основний борг за які був стягнутий рішенням господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16.

Суд першої інстанції, здійснивши власний розрахунок заявленого позивачем до стягнення розміру пені, інфляційних втрат та 3% річних, дійшов висновку, що з урахуванням заявленого до стягнення періоду за надані відповідачу у вересні-грудні 2016 року послуги розмір пені , що підлягає до стягненню з відповідача становить 2 202 908,33 грн, з яких, зокрема:

- за зобов`язаннями вересня 2016 р. за період з 04 листопада по 27 грудня 2016 р. (54 дні) складає 352 834,87 грн;

- за зобов`язаннями жовтня 2016 р. за період з 05 грудня по 27 грудня 2016 р. (23 дні) складає 226 236,60 грн

- за зобов`язаннями листопада 2016 р. за період з 10 січня по 03 березня 2017 р. (53 дні) складає 939 467,65 грн

- за зобов`язаннями грудня 2016 р. за період з 06 лютого по 03 березня 2017 р. (26 днів) складає 684 369,21 грн

Крім того, три проценти річних, що підлягають стягненню з відповідача становлять 236 025,90 грн (позивачем заявлено 236025,89 грн, тому суд застосував суму 236025,89 грн), з яких:

- за зобов`язаннями вересня 2016 р. за період з 04 листопада по 27 грудня 2016 р. (54 дні) складають 37 803,74 грн

- за зобов`язаннями жовтня 2016 р. за період з 05 грудня по 27 грудня 2016 р. (23 дні) складає 24 239,64 грн

- за зобов`язаннями листопада 2016 р. за період з 10 січня по 03 березня 2017 р. (53 дня) складає 100 657,25 грн

- за зобов`язаннями грудня 2016 р. за період з 06 лютого по 03 березня 2017 р. (26 днів) складає 73 325,27 грн;

Також, за розрахунком суду першої інстанції втрати від інфляції складають 407 910,58 грн та становлять:

- за зобов`язаннями вересня 2016 р. за листопад 2016 р. складають 153 735,20 грн

- за зобов`язаннями листопада 2016 р. за січень 2017 р. складає 254 175,38 грн.

Оскільки за здійсненим перерахунком, розмір заявлених до стягнення фінансових санкціїй є правомірним та арифметично вірним, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги про стягнення вказаних пені, трьох процентів річних та втрат від інфляції в цій частині є правомірними та правомірно задоволені судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі відповідач не вказав правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині нарахування фінансових санкцій за спірний період, власного розрахунку не надав.

Також, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача пені в сумі 4 992 078,74 грн, трьох процентів річних в сумі 2279424,32 грн та інфляційних втрат в сумі 16920372,80 грн за прострочення платежів за послуги балансування, які були надані відповідачу у січні - серпні 2016 р. (починаючи з 14.09.2016), основний борг за які був стягнутий рішенням господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16.

Як встановлено в ході розгляду справи, рішенням господарського суду Луганської області від 12.12.2016 у справі № 913/958/16 з відповідача була стягнута пеня, три проценти річних за прострочення платежів до 14.09.2016; втрати від інфляції були стягнуті за останній місяць - липень 2016 р.

У зв`язку з чим, позивачем заявлено до стягнення з відповідача пеню та три проценти річних (за зобов`язаннями січня - серпня 2016 р.) починаючи з 14.09.2016 по 27.12.2016, втрати від інфляції - з серпня по грудень 2016 р.

Згідно розрахунку, здійсненому судом першої інстанції та який перевірено апеляційним господарським судом, пеня за вказані періоди складає 4 992 078,74 грн, три проценти річних - 2 279 424,32 грн, інфляційні втрати - 16 920 372,80 грн.

Відповідачем в апеляційній скарзі не зазначається, з яких підстав підлягає скасуванню рішення місцевого господарського суду в цій частині, як і не зазначається неправомірність правових підстав заявлених позовних вимог позивача в цій частині. Власного розрахунку заявлених до стягнення фінансових санкцій, підстави їх нарахування не наведені відповідачем та не спростовані належними доказами, а тому колегія суддів приходить до висновку про їх правомірне задоволення судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що всього підлягає до стягнення з відповідача пеня в сумі 7 194 987,07 грн (579 071,47 грн (зобов`язання вересня - жовтня 2016 р.) + 1 623 836,86 грн (зобов`язання листопада - грудня 2016 р.) + 4 992 078,74 грн (зобов`язання січня - серпня 2016 р.).

Всього підлягають до стягнення з відповідача три проценти річних в сумі 2 515 450,21 грн (62043,37 грн (зобов`язання вересня - жовтня 2016 р.) + 173982,52 грн (зобов`язання листопада - грудня 2016 р.) + 2279424,32 грн (зобов`язання січня - серпня 2016 р.).

Всього підлягають до стягнення з відповідача інфляційні втрати в сумі 17 328 283,38 грн (153735,20 грн (зобов`язання вересня - жовтня 2016 р.) + 254175,38 грн (зобов`язання листопада - грудня 2016 р.) + 16920372,80 грн (зобов`язання січня - серпня 2016 р.).

З приводу доводів апеляційної скарги позивача стосовно порушення судом першої інстанції норм матеріального права в частині висновків про відсутність у позивача права коригування наданих послуг балансування послуг, колегія суддів вказує на таке.

З матеріалів справи вбачається, що 28.12.2016 позивачем було складено складено коригуючий акт балансування природного газу за жовтень 2016 року № 10-16--БАЛАНС/КОР (здійснено перерахунок місячного небалансу за жовтень 2016 р.), який направлено позивачу листом від 16.01.2017 за № 424/12.

Обсяг коригування негативного місячного небалансу ПАТ "Луганськгаз" за жовтень 2016 року склав 2176,148 тис.куб.м., вартість послуг, що було запропоновано відповідачу до сплати визначено позивачем у розмірі 15 448 909,88 грн.

З врахуванням положень пунктів 1-2 глави 3 розділу ХІV та пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, а також п. п. 9.1, 9.2, 9.4 договору від 17.12.2015 № , фактичний обрахунок позивачем вартості балансування мав відбуватися у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування, тобто у листопаді 2016 року за жовтень 2016 року, а не у грудні 2016 р. як було здійснено позивачем.

Таким чином, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів, не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС. Таким чином, позивач безпідставно у грудні 2016 року (28.12.2016) провів перерахунок місячного небалансу відповідача за жовтень 2016 року. При цьому, колегія суддів враховує, що аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 924/447/18, від 12.06.2019 у справі № 920/344/18, про що також зазначено судом першої інстанції.

Як вказує позивач, вказане коригування було проведено у зв`язку з тим, що протоколом засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" № 185 від 12.12.2016 було прийнято рішення щодо внесення відповідних коригувань за липень-жовтень 2016 року у розрахунок небалансу НАК "Нафтогаз України", як замовника послуги транспортування, у випадку не підтвердження даним замовником послуг балансування обсягів газу, які були віднесені на нього операторами газорозподільних систем без наявності підтвердженої номінації, а також стосовно надання актів з послуги балансування відповідним Операторам газорозподільних систем.

Колегія суддів враховує, що пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції до 28.04.2017 було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

В свою чергу, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції після 28.04.2017 встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

З огляду на вищевикладене, з 28.04.2017 обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на АТ "Укртрансгаз".

Як зазначав у позовній заяві АТ "Укртрансгаз", після початку виконання функцій щодо здійснення алокації, виявлено випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деяким споживачам з ресурсу ПАТ НАК "Нафтгаз України" та безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у зв`язку із чим у позивача, як оператора ГТС, виник обов`язок усунення таких порушень, зокрема шляхом здійснення відповідних коригувань попередньо наданих послуг.

Однак, вказані доводи позивача є необґрунтованими, оскільки відповідно до приписів статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність.

В силу вимог частини третьої статті 5 Цивільного кодексу України , якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Отже, за загальним правилом, новий акт законодавства застосовується до тих прав та обов`язків, що виникли після набрання ним чинності. В той же час, це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте, надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави. Винятки з цього конституційного принципу, тобто надання закону або іншому нормативно-правовому акту зворотної сили, передбачено частиною першою статті 58 Конституції України, а саме: коли закони або інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Наведені висновки викладені в рішеннях Конституційного суду України від 05.04.2001 за №3-рп/2001 та від 09.02.1999 за №1-рп/99.

Зі змісту Кодексу газотранспортної системи (в редакції після 28.04.2017) не вбачається, що вказаний нормативно-правовий акт має зворотню дію в часі, тому відсутні правові підстави для здійснення коригування розміру небалансу за актами, які були складені до 28.04.2017 та за якими вже було здійснено балансування оператором ГТС.

При цьому здійснення алокації позивачем за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність відповідача.

Крім того, колегія суддів враховує, що у листі від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надала роз`яснення операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами ГТС коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Правова позиція з цього питання також викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 922/1580/18 від 18.06.2019.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги позивача про стягнення з відповідача боргу в сумі 15 448 909,88 грн по оплаті послуг балансування природного газу за жовтень 2016 року за коригуючим актом балансування природного газу від 28.12.2016 №10-16--БАЛАНС/КОР, а також про стягнення пені в сумі 308131,68 грн та трьох процентів річних в сумі 33014,11 грн, за прострочення вказаного платежу у зв`язку з необґрунтованістю та безпідставністю цих вимог, про що також правомірно зазначено судом першої інстанції.

Водночас, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок судових витрат позивача по сплаті судового збору за подання позовної заяви, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, первісно позивачем було заявлено до стягнення з відповідача грошові кошти в сумі 46 385 115,78 грн.

Судовий збір на дату пред`явлення позову - 30.12.2016 складав 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальної заробітної плати.

Мінімальна заробітна плата на 01.01.2016 складала 1378,00 грн; судовий збір складав (150 х 1378) = 206 700 грн.

Платіжним дорученням від 28.12.2016 № 17473 (т. 1, а.с. 15) позивач сплатив судовий збір в сумі 206700 грн.

Заявою від 16.03.2017 № 3576/6 позивач збільшив розмір позовних вимог на суму 75.261.370,23 грн.

У відповідності до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" (в редакції на дату подання заяви про збільшення розміру позовних вимог - 17.03.2017 (т. 1, а.с. 212)), судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. Разом з тим, у відповідності до п.п 2 ч. 2 ст. 4 вказаного Закону, за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру судовий збір становить 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Прожитковий мінімум для працездатних осіб станом з 01.01.2017 складав 1600,00 грн, отже, судовий збір, який мав сплатити позивач з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 17.03.2017 повинен був становити не більше 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 1600 х 150 = 240000 грн.

Платіжним дорученням від 03.03.2017 № 2506 (т. 1, а.с. 208) позивач сплатив судовий збір в сумі 33300 грн, тобто здійснив доплату судового збору, що в даному випадку не могла бути вищою, ніж 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 240000,00 грн, як то передбачено Законом України "Про судовий збір" (в редакції на дату подання заяви про збільшення розміру позовних вимог - 17.03.2017).

Враховуючи, що приписами Закону України «Про судовий збір» в редакції станом на час подання позивачем заяви про збільшення розміру позовних вимог від 17.03.2017 розмір судового збору становив не більше 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто не мав перевищувати суму 240 000,00 грн, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції безпідставно достягнуто з позивача на користь Державного бюджету України судовий збір в сумі 206 700,00 грн.

Оскільки висновки суду першої інстанції про те, що позивач не доплатив судовий збір в сумі 206 700 грн не узгоджуються з приписами Закону України «Про судовий збір» в редакції станом на час подання позивачем заяви про збільшення розміру позовних вимог від 17.03.2017, рішення суду в частині стягнення з акціонерного товариства "Укртрансгаз" на користь Державного бюджету України судового збору в сумі 206700 грн підлягає скасуванню, як таке, що суперечить приписам, встановленим Законом України «Про судовий збір» (в редакції станом на 01.01.2017).

Позовні вимоги було задоволено судом першої інстанції частково, отже, розподіл судових з урахуванням приписів п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача частково, задовольнивши позовні вимоги позивача в розмірі 105 856 430,34 грн та відмовив у задоволенні позову АТ "Укртрансгаз" в сумі 15 790 055,67 грн.

Таким чином, пропорційно розміру задоволених вимог, судовий збір, що підлягав стягненню з відповідача становить 208 847,33 грн.

Враховуючи викладене, з урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз". В той же час, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" не спростовують обґрунтованих висновків місцевого господарського суду, оскільки місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення в частині як відмови, так і в частині задоволення позовних вимог повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми процесуального права, а тому підстави для скасування зазначеного рішення по суті заявлених позовних вимог відсутні.

Керуючись статтями 129, 270, 271, 180, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" залишити без задоволення.

Пункт 2 рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 змінити, виклавши його в наступній редакції:

«Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз", 93411, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 87, ідентифікаційний код 05451150 на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз", 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801, борг в сумі 78 817 709,68 грн по оплаті послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у вересні - грудні 2016 р.; пеню в сумі 7.194.987,07 грн; три проценти річних в сумі 2.515.450,21 грн; інфляційні втрати в сумі 17.328.283,38 грн, витрати на судовий збір в сумі 208 847,33 грн; наказ видати позивачу після набрання рішенням законної сили»

Пункт 4 рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 скасувати.

В іншій частині рішення Господарського суду Луганської області від 20.01.2021 у справі №913/64/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10.06.2021

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Т.Д. Геза

Суддя Л.М. Здоровко