ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/443/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

До Південно-західного апеляційного господарського суду з`явилися представники сторін:

від ПП «ГАУС» - адвокат Кермачем А.І., ордер серії ХС № 158343 від 16.03.2021;

Прокурор - Ейсмонт І.С., посвідчення № 059427, дата видачі : 25.01.21;

Поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, за допомогою комплексу «EasyCon» з`явився представник:

Від Виконавчого комітету Херсонської міської ради - адвокат Дудченко В.М., ордер серії ХС, №170011 ВІД 03.06.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Гаус»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020

у справі №923/443/20

за позовом: заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради

до відповідача: Приватного підприємства «Гаус»

про стягнення 2 307 194,53 грн

суддя суду першої інстанції Пригуза П.Д.

місце ухвалення рішення: м. Херсон, Господарський суд Херсонської області

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду в інтересах держави в особі виконавчого комітету Херсонської міської ради про стягнення з Приватного підприємства «Гаус» 2 307 194,53 грн боргу за договором № 30 від 16.05.2019, з яких 2116532,60 грн основного боргу та 190 661,93 грн пені.

Обґрунтування позовних вимог.

Позовні вимоги позивача обґрунтовано неналежним виконанням з боку відповідача прийнятих на себе зобов`язань за умовами договору №30 від 16.05.2019 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона укладеного між Приватним підприємством «Гаус» та Виконавчого комітету Херсонської міської ради.

Прокурором з`ясовано, що за період з 16.05.2019 року та до квітня поточного року Відповідачем сплачено на виконання умов договору 20 тис. грн. Залишок заборгованості на 06.04.2020 становить 2116532,6 грн.

У зв`язку з встановленими порушеннями договірної дисципліни прокурором направлено 19.02.2020 за вих. № 35-2355 вих-20 на адресу Позивача запит, за яким витребувано інформацію про вжиті заходи до стягнення заборгованості. Листом від 28.02.2020 за вих. № 8-1471-11/12 Позивач повідомив, що ним готуються документи для проведення позовної роботи.

На повторний запит прокурора від 24.03.2020 про надання документально підтвердженої інформації про заходи до стягнення з Відповідача заборгованості, на адресу прокуратури 08.04.2020 надійшов лист № 8-1471- 11/12 про неспроможність, на теперішній час, самостійно вжити заходи до стягнення суми боргу в судовому порядку.

Наведені факти, свідчать про неналежне виконання уповноваженими посадовими особами виконавчого комітету Херсонської міської ради своїх повноважень, що призвело до невжиття заходів до стягнення суми боргу до бюджету.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020 позов задоволено частково.

Стягнуто з боржника Приватного підприємства «Гаус» на користь Виконавчого комітету Херсонської міської ради суму боргу за договором № 30 від 16.05.2019 у розмірі 2116532,60 грн. основного боргу з пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона.

Відмовлено у задоволенні вимоги про стягнення пені в сумі 190 661,93 грн.

Обґрунтування рішення суду першої інстанції.

Місцевим господарським судом встановлено, що відповідач своїх зобов`язань зі сплати пайового внеску за період до грудня 2019 року не виконав, у зв`язку із чим, заборгованість відповідача зі сплати пайового внеску за вказаний період становить 2 116 532,6 грн.

Відмовляючи у стягненні пені, судом враховано, що за умовами договору не встановлено відповідальності забудовника у вигляді пені за прострочення строків сплати коштів пайової участі.

Відхиляючи заперечення відповідача стосовно того, що прокурор не мав права на позов, оскільки порушив порядок, не повідомивши позивача про те, що прокурор звертається з цим позовом до суду, місцевий господарський суд зазначив, що лист-повідомлення прокурора від 30.04.2020 на ім`я Херсонського міського голови та Управління капітального будівництва Херсонської міської ради про встановлення підстав пред`явлення цього позову в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради до ПП «Гаус» є належним доказом повідомлення прокурором позивача.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Приватне підприємство «Гаус» звернулось до Південно західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020 у справі № 923/443/20 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Звертаючись з апеляційною скаргою відповідач обґрунтовує останню недоведеністю прокурором законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради.

Скаржник зазначає, що Виконавчим комітетом Херсонської міської ради вживалися заходи для стягнення з ПП «Гаус» коштів пайової участі за договором, зокрема готувалися документи для проведення позовної роботи (лист Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 28.02.2020 року №8-1471-11/12 а.с. 29), а також вживалися заходи для закупівлі юридичних послуг, що надаватимуться особам, які мають право на зайняття адвокатською діяльністю.

Таким чином нема підстав вважати, що Виконавчим комітетом Херсонської міської ради, як належним позивачем, не здійснювалися або неналежним чином здійснювався захист інтересів держави.

Скаржник зауважує, що в порушення вимог Закону прокурор попередньо, до звернення до суду із позовом, не повідомив комітет Херсонської міської ради, як належного позивача, а відтак не мав права на звернення до суду із даним позовом.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

25.03.2021 до Південно західного апеляційного господарського суду від Херсонської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого, просить суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області без змін.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

25.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства «Гаус» на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020 у справі №923/443/20.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Богатир К.В., Поліщук Л.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 25.02.2021.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Гаус» на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020 у справі № 923/443/20. Призначено справу № 923/443/20 до розгляду на 20.04.2021 о 15:00 год.

У зв`язку з тимчасової непрацездатністю судді Поліщук Л.В. з 19.04.2021, розпорядженням керівника апарату суду № 104 від 19.04.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2021, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 прийнято справу № 923/443/20 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Богатир К.В., Бєляновський В.В.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «Гаус» на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020 у справі №923/443/20 на 03.06.2021 о 14:00 год.

Представник ПП «ГАУС» в судовому засіданні 03.06.2021 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор та представник Виконавчого комітету Херсонської міської ради в судовому засіданні 03.06.2021 надали пояснення, в яких заперечували щодо апеляційної скарги та просили суд, рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

На офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України 21 серпня 2018 року оприлюднено інформації, що Приватне підприємство «Гаус» отримало сертифікат про прийняття в експлуатацію об`єкта серії ХС № 81 про готовність до експлуатації І та II черги будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Херсон, вул. Потьомкінська, 117. Ця обставина підтверджена наданою прокурором роздруківкою дозвільного документа (а.с. 141) та не заперечується відповідачем.

Місцевим господарським судом встановлено, що в результаті здійсненого прокурором дослідження та витребування відомостей про дотримання сторонами приписів ст. 40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста, між позивачем Виконавчим комітетом Херсонської міської ради та відповідачем Приватним підприємством «Гаус» 16 травня 2019 року укладено договір під № 30 про пайову участь ПП «Гаус» у розвитку інфраструктури міста Херсона.

Відповідно до п. 2.2. ПП «Гаус» зобов`язалось здійснити будівництво об`єкта відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (підпункт 2.2.1) та сплатити (підпункт 2.2.3.) кошти пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона в сумі 2136532,60 грн. Сторонами складено графік сплати коштів згідно з додатком (а.с. 17), визначено граничний строк сплати за договором до 01.12.2019 року.

Як встановлено судом, за період з дня укладання договору 16.05.2019 та до квітня місяця 2020 року Відповідачем сплачено на виконання умов договору 20 000,00грн. Залишок заборгованості час розгляду справи становить 2 116 532,6 грн.

У зв`язку із встановленими порушеннями умов договору відповідачем прокурором направлено 19.02.2020 за вих. № 35-2355 вих-20 на адресу Позивача запит (а.с. 28) про повідомлення інформації про вжиті Виконавчим комітетом Херсонської міської ради як сторони договору, заходи до стягнення заборгованості, що є джерелом доходів місцевого бюджету.

Листом від 28.02.2020 за вих. № 8-1471-11/12 Позивач повідомив, що ним готуються документи для проведення позовної роботи.

На повторний запит прокурора від 24.03.2020 про надання документально підтвердженої інформації про заходи до стягнення з Відповідача заборгованості, на адресу прокуратури 08.04.2020 надіслано листа № 8-1471- 11/12 в якому Виконавчий комітет зазначив, що звернувся з претензію на адресу ПП «Гаус», не вказавши дату надсилання претензії, вказавши, що станом на 06.04.2020 борг не сплачено, вказано, що Виконавчий комітет збирає інформацію, необхідну для укладання угод з адвокатами на представництво інтересів Виконавчого комітету та про неспроможність самостійно вжити заходи до стягнення суми боргу в судовому порядку.

У зв`язку з чим, місцевий господарський суд погодився з твердженням прокурора про неналежне виконання Виконавчим комітетом Херсонської міської ради своїх повноважень щодо судового захисту інтересів держави в особі Херсонської місцевої громади, оскільки право на позов у Виконавчого комітету виникло у червні місяці 2019 року щодо сплати поточних платежів згідно графіку, а після з 02.12.2019 року право на примусове стягнення усієї суми заборгованості з пайової участі, але станом на квітень 2020 року таких заходів прийнято не було. Вказаний строк зволікання із захистом інтересів місцевої громади є явно нерозумним та неадекватним з боку Виконавчого комітету Херсонської міської ради.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником у апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції.

Правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами договірного права цивільного законодавства України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та іншими законами у сфері благоустрою, укладеним між сторонами договором.

Відповідно до частин 1, 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом зі статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до приписів статей 547, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Частина перша статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

В силу вимог частини 2 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

У відповідності до частини 5 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Умови договору № 30 пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона від 16.05.2019 сторони погодили графік сплати пайового внеску, згідно із яким, у період до 01.12.2019 року визначеними частками кожного місяця відповідач здійснює сплату пайового внеску на загальну суму 2 136 532,60грн.

Відповідачем частково було сплачено за цим договором 20000,00грн.

В силу вимог частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договір, відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Протне, відповідач своїх зобов`язань зі сплати пайового внеску за період до грудня 2019 року не виконав, у зв`язку із чим, заборгованість відповідача зі сплати пайового внеску за вказаний період становить 2 116 532,6 грн.

При цьому, за умовами договору не встановлено відповідальності забудовника у вигляді пені за прострочення строків сплати коштів пайової участі, отже судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення в повному обсязі позовних вимог про стягнення з Приватного підприємства «Гаус на користь Виконавчого комітету Херсонської міської ради суму боргу за договором № 30 від 16.05.2019 у розмірі 2116532,60 грн.

Відхилення аргументів апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги ПП «ГАУС» обґрунтовані недоведеністю прокурором законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради, колегією судді не приймаються означені заперечення, відповідно до наступного.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1 - 3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно згідно з положеннями частин 3 - 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Нездійснення захисту має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

«Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим». Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з встановленими порушеннями договірної дисципліни Прокурором направлено 19.02.2020 за вих. № 35-2355 вих-20 на адресу Позивача запит, за яким витребувано інформацію про вжиті заходи до стягнення заборгованості.

Листом від 28.02.2020 за вих. № 8-1471-11/12 Позивач повідомив, що ним готуються документи для проведення позовної роботи.

На повторний запит Прокурора від 24.03.2020 про надання документально підтвердженої інформації про заходи до стягнення з Відповідача заборгованості, на адресу прокуратури 08.04.2020 надійшов лист № 8-1471- 11/12 про неспроможність, на теперішній час, самостійно вжити заходи до стягнення суми боргу в судовому порядку.

Крім того, матеріали справи містять лист-повідомлення прокурора від 30.04.2020 (Том 1 а.с. 133) на ім`я Херсонського міського голови та Управління капітального будівництва Херсонської міської ради про встановлення підстав пред`явлення цього позову в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради до ПП «Гаус».

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що Прокурор довів, що уповноважений орган, будучи наділеним відповідними повноваженнями із захисту інтересів територіальної громади, не вжив відповідних заходів для її захисту, допустивши неналежне виконання покладених на нього функцій, що свідчить про наявність обґрунтованих підстав, визначених Законом України «Про прокуратуру», для звернення прокурором до суду з позовом у даній справі.

Щодо не повідомлення Виконавчого комітету Херсонської міської ради, як належного позивача, колегія суддів зазначає, наступне.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»:

- сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях (частина третя статті 12);

- до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: власні (самоврядні) повноваження: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад (підпункт 1 пункту «а» частини першої статті 29);

- сільський, селищний, міський голова здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету (пункт 4 частини четвертої стаття 42).

Таким чином, направлення Прокурором повідомлення 30.04.2021 до Херсонського міського голови, як очільника виконавчого комітету Херсонської міської ради, є належним повідомленням позивача про пред`явлення позову у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Гаус» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2020 у справі № 923/443/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне підприємсто «Гаус».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.06.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир