ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2021 року м.Дніпро Справа № 904/2104/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Чередка А.Є., Коваль Л.А.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) та публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 (ухвала підписана 29.03.2021, суддя Владимиренко І.В.) у справі

за заявою Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank)

до боржника публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат", Дніпропетровська область, м. Кам`янське

про визнання грошових вимог у загальному розмірі 1 660 417 042,99 грн

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 у даній справі грошові вимоги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) до боржника ПАТ ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ у розмірі 1 660 417 042,99 грн та судового збору у розмірі 4204,00 грн - відхилено.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що з огляду на умови п.(а) розділу 2.03. (порука, що зберігає чинність), п. 6.04. (строк договору) договору поруки від 16.07.2008 та приписи ч.4 ст.559 Цивільного кодексу України, приймаючи до уваги, встановлення судом умов кредитного договору від 16.07.2008 в частині строку повернення кредиту (з 17.12.2011 - перша дата сплати платежу по кредиту, 17.12.2015 - кінцева дата сплати останнього платежу по кредиту), у зв`язку з чим порука публічного акціонерного товариства Дніпровський металургійний комбінат за зобов`язаннями компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД перед Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) за кредитним договором від 16.07.2008, договором поруки від 16.07.2008 є припиненою.

Крім того, Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) не доведено належними, достатніми та допустимими доказами факт виконання ним своїх зобов`язань щодо надання Компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД грошових коштів, відповідно до кредитного договору від 16.07.2008. У зв`язку з недоведеністю Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) факту надання кредитних коштів компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД, є також недоведеними і вимоги кредитора щодо сплати процентів, нарахованих кредитором.

ІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

2.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank), не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким визнати грошові вимоги у сумі 1 660 417 042,99 грн до боржника.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також міжнародних зобов`язань України за Рамковою угодою. Заявлені у цій справі грошові вимоги до боржника є активом банку у розумінні Рамкової угоди, адже у зв`язку з фінансуванням банком проекту шляхом надання кредиту та кредитним договором.

Оскаржувана ухвала про відхилення у повному обсязі грошових вимог банку до боржника, по суті, є проявом незаконного позбавлення активів банку на території України.

За твердженням заявника апеляційної скарги, порука боржника є чинною (дійсною) відповідно до норм англійського права, а висновок суду про її припинення ґрунтується на помилковому застосуванні до спірних правовідносин норм матеріального права України, які їх не регулюють.

Суд помилково визнав, що право на звернення до боржника з вимогами виникло у банку 28.10.2020, оскільки за умовами договору поруки, який також регулюється англійським правом, солідарне зобов`язання боржника виникає негайно з моменту порушення позичальником умов кредитного договору щодо сплати передбачених ним сум і не потребує жодних додаткових дій зі сторони кредитора, як то висунення формальної вимоги до поручителя. Пред`явлені 28.10.2020 банком позичальнику та боржнику вимоги були останнім позасудовим механізмом можливого врегулювання відповідної заборгованості, врешті безрезультативними. Пред`явлення відповідних вимог було правом, а не обов`язком банку як за договором поруки, так і за англійським правом. Вимоги жодним чином не обмежували і не обумовлювали право банку на стягнення багаторічної простроченої заборгованості за кредитним договором у процедурі банкрутства боржника.

Позичальник задовго до порушення провадження у справі про банкрутство боржника (31.05.2019) порушив зобов`язання щодо повернення кредитних коштів. Вся сума основного боргу (40 000 000,00 доларів США) мала бути повернута позичальником до 17.06.2015.

Саме у зв`язку із невиконанням позичальником своїх зобов`язань із повернення отриманих раніше кредитних коштів та оплати нарахованих процентів, у боржника як поручителя і виник солідарний обов`язок з виконання основного зобов`язання.

Оскільки такий обов`язок боржника виник задовго до відкриття провадження у справі про його банкрутство, то грошові вимоги банку до боржника є конкурсними. А тому висновок суду про їх "поточний характер", на думку скаржника, зроблений з порушенням договору поруки, англійського права та законодавства про банкрутство.

Скаржник вважає, що господарським судом помилково відхилено висновки експертів з питань права. Суд дійшов помилкового висновку про те, що банк не забезпечив встановлення судом змісту норм англійського права. Відмова суду врахувати перший та другий висновок експерта є необґрунтованою. Суд не вжив жодних заходів щодо встановлення змісту іноземного права.

За переконанням заявника апеляційної скарги, суд дійшов помилкового висновку про те, що банк не надав належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження обставин надання кредиту позичальнику.

Банк надав докази (документи), які у взаємному, послідовному та логічному зв`язку (у сукупності) підтверджують обставини надання та отримання позичальником кредиту на виконання умов кредитного договору.

Публічне акціонерне товариство "Дніпровський металургійний комбінат", не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду змінити, а саме виключити з мотивувальної частини вказаної ухвали висновок про те, що вимоги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) до поручителів носять характер поточних.

Аргументуючи апеляційну скаргу, боржник вказує, що грошові вимоги кредитора Nordic Investment Bank до боржника на суму 1 660 417 042,99 грн, які такі, що виникли до дня відкриття провадження у справі про банкрутство відповідно до положень Кодексу України з процедур банкрутства України є конкурсними, а не поточними.

При цьому, ПАТ "ДМК" вважає оскаржувану ухвалу правильною по суті, та такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, окрім тієї частини, в якій вона оскаржується апелянтом.

2.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу публічне акціонерне товариство "Дніпровський металургійний комбінат" просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Nordic Investment Bank на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021.

Щодо застосування права України під час розгляду грошових вимог кредитора, боржник зазначає, що в даному випадку встановити зміст норм права Англії суд першої інстанції не зміг, оскільки вжиті Nordic Investment Bank заходи не давали можливості це зробити. Зі змісту заяви Nordic Investment Bank з вимогами до Боржника, вбачається, що, як в частині визначення поняття поруки, так і в частині визначення поняття основного зобов`язання, кредитор у своїй заяві посилається саме до законодавство України. При цьому, аналогічних або схожих по своїй суті приписів норм права Англії у заяві про грошові вимоги до боржника кредитором наведено не було. Разом з тим, посилання до норм права Англії здійснюється кредитором в частині обґрунтування строку позовної давності (розділ С, пункт 43 заяви кредитора).

На думку скаржника, судом не було порушено принцип jura novit curia («суд знає закони»), оскільки правова кваліфікація спірних правовідносин, що склались між кредитором та боржником, здійснена судом у відповідності до ч.4 ст.8 Закону України «Про міжнародне приватне право» із застосуванням відповідних норм права України про договори, про поруку.

За твердженням ПАТ «ДМК», суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що зважаючи на правову позицію Верховного Суду щодо покладення обов`язку доведення кредиторських вимог саме на кредитора (постанова Верховного Суду від 29.03.2018 у справі №916/4644/15), надання суду документів, що підтверджують зміст норм права Англії, на які кредитор посилається в обґрунтування своїх вимог і заперечень, та іншим чином сприяння суду у встановлені змісту цих норм є необхідною умовою доведення цим кредитором своїх грошових вимог. Таким чином, суд першої інстанції правомірно розглянув вимоги кредитора із застосуванням до них права України.

Щодо припинення поруки боржник зазначає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що умови договору поруки про його дію до повного припинення всіх зобов`язань боржника (припинення дії основного договору) не свідчать про те, що договором установлено строк припинення поруки в розумінні статті 251 Цивільного кодексу України, тому в цьому разі підлягають застосуванню норми статті 559 цього Кодексу.

ПАТ "ДМК" вважає необґрунтованими доводи Nordic Investment Bank про неврахуванням судом висновків експерта з питань права Джона Мачелла, оскільки кредитором під час розгляду грошових вимог до боржника не заявлялось клопотання про залучення у якості експерта з питань права Джона Мачелла, останній не викликався до суду та не надавав роз`яснення суду першої інстанції по суті питань, викладених у наданих ним висновках. Також матеріали справи не містять належних доказів, які підтверджують науковий ступінь пана Джон Мачелла. ОСОБА_1 не був повідомлений про кримінальну відповідальність за введення в оману суду, із зазначених вище висновків не вбачається наявність обізнаності експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що із змісту вказаних вище висновків експерта з питань права ОСОБА_2 неможливо встановити дійсний зміст норм права Англії, оскільки зміст норми права можна встановити виключно з джерела права, а висновки експерта з питань права не є ані джерелом права, а не доказом у справі. Такі висновки експерта у галузі права мають допоміжний (консультативний) та не є обов`язковими для суду.

Доводи Nordic Investment Bank щодо безпідставного незастосування судом першої інстанції приписів законодавства Англії про позовну давність не заслуговують на увагу, оскільки грошові вимоги кредитора відхилено у зв`язку з припиненням поруки, а не у зв`язку з пропуском строків позовної давності.

Щодо доводів Nordic Investment Bank про порушення оскаржуваною ухвалою міжнародних зобов`язань України, боржник вказує, що рамковою угодою не встановлено особливих правил здійснення провадження у справах про банкрутство за участю кредиторів-нерезидентів та, зокрема, рамкова угода не встановлює особливого порядку розгляду грошових вимог кредитора, відтак грошові вимоги Nordic Investment Bank до боржника підлягають розгляду відповідно до загальних положень Кодексу України з процедур банкрутства та приписів Господарського процесуального кодексу України.

На переконання ПАТ «ДМК», суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що надані кредитором документи щодо перерахування грошових коштів за кредитним договором від 16.07.2008 (SWIFT - повідомлення) не підтверджують факт надання кредиту на виконання кредитного договору від 16.07.2008 на користь та на рахунки компанії "ЛЕДМОНТ ЛІМІТЕД вказаних у відповідному запиті. Електронне листування від 05.09.2008 не є належним та допустимим доказом виконання кредитного договору від 16.07.2008 та не може бути прийнято до уваги судом, оскільки не відповідає вимогам ст.ст.5,6,7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг". Окрім того, вказане листування не є первинною документацією у розумінні ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

ІІІ. Апеляційне провадження

3.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14.04.2021 для розгляду апеляційної скарги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021; призначено справу до розгляду на 01.06.2021.

Згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14.04.2021 для розгляду апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат" визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021; призначено справу до розгляду на 01.06.2021; об`єднано розгляд даної апеляційної скарги разом із розглядом апеляційної скарги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021.

01.06.2021 у судове засідання з`явилися арбітражний керуючий Сокол О.Ю., представники Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат", арбітражного керуючого, які надали відповідні пояснення.

01.06.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

3.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОБУДМОНТАЖ ГРУП» звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство публічного акціонерного товариства «ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ» .

Ухвалою господарського суду від 22.05.2019 прийнято заяву про порушення справи про банкрутство до розгляду. Підготовче засідання суду призначено на 31.05.2019.

Ухвалою господарського суду від 31.05.2019 відкрито провадження у справі про банкрутство публічного акціонерного товариства «ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ», введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто п`ятнадцять календарних днів, розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Сокола Олексія Юрійовича, призначено попереднє засідання суду.

31.05.2019 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі інтернет господарським судом здійснено офіційне оприлюднення повідомлення про порушення провадження у справі про банкрутство публічного акціонерного товариства «ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ».

14.11.2019 господарським судом прийнято ухвалу за результатами попереднього засідання.

Ухвалою господарського суду від 16.10.2020 клопотання ПАТ Криворізький залізорудний комбінат від 15.10.2020 про відкладення розгляду справи залишено без задоволення. Припинено процедуру розпорядження майном Публічного акціонерного товариства ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ. Припинені повноваження розпорядника ПАТ ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ арбітражного керуючого Сокола Олексія Юрійовича. Введено процедуру санації боржника - публічного акціонерного товариства ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ. Затверджено план санації публічного акціонерного товариства ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ від 11.09.2020 №01-34/42-09 у редакції, схваленій зборами кредиторів 09.10.2020. Призначено керуючим санацією публічного акціонерного товариства ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ арбітражного керуючого Сокола Олексія Юрійовича

16.11.2020 до суду від Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) надійшла заява про визнання грошових вимог до боржника публічного акціонерного товариства ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ, в якій кредитор просить визнати грошові вимоги в сумі 59 065 191,70 дол.США з яких 40 000 000,00 дол.США заборгованість з основного боргу, 12 421 464,61 дол.США нарахованих процентів за період з 17.12.2012 по 10.11.2020, 6 643 727,09 дол.США прострочених процентів за період з 19.12.2011 по 10.11.2020, що за курсом НБУ станом на 10.11.2020 разом становить 1 660 417 042,99 грн.

Вказана заява обґрунтована посиланням на наявність поруки боржника, що забезпечує належне і повне виконання всіх зобов`язань позичальника (основного боржника) за кредитним договором у повному розмірі.

3.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, перевіривши доводи апеляційних скарг та надані заперечення, дослідивши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, оцінивши докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) та задоволення апеляційного скарги публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат", враховуючи таке.

Положенням статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Предметом апеляційного перегляду є ухвала господарського суду про відхилення грошових вимог Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) до боржника публічного акціонерного товариства ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ у розмірі 1 660 417 042,99 грн та судового збору у розмірі 4204,00 грн.

Відповідно до статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства, кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до Податкового кодексу України здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника; конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли до відкриття провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли після відкриття провадження у справі про банкрутство.

Частиною 14 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що з моменту відкриття провадження у справі про банкрутство пред`явлення конкурсними та забезпеченими кредиторами вимог до боржника та їх задоволення можуть здійснюватися лише у порядку, передбаченому цим Кодексом, та в межах провадження у справі.

Частиною 1 статті 45 Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що конкурсні кредитори за вимогами, що виникли до дня відкриття провадження у справі про банкрутство, зобов`язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, протягом 30 днів з дня офіційного оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі про банкрутство. Відлік строку на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника починається з дня офіційного оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до ч.3 ст.45 Кодексу України з процедур банкрутства заява кредитора має містити: найменування господарського суду, до якого подається заява; найменування боржника, його місцезнаходження, ідентифікаційний код юридичної особи або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті); ім`я або найменування кредитора, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті); розмір вимог кредитора до боржника з окремим зазначенням суми неустойки (штрафу, пені); виклад обставин, що підтверджують вимоги до боржника, та їх обґрунтування; відомості про наявність заставного майна боржника, яке є забезпеченням вимог; перелік документів, що додаються до заяви. До заяви в обов`язковому порядку додаються докази сплати судового збору, докази надсилання копії заяви боржнику і розпоряднику майна, а також документи, що підтверджують грошові вимоги до боржника. Заява підписується кредитором або його уповноваженим представником. Господарський суд зобов`язаний прийняти заяву кредитора, подану з дотриманням вимог цього Кодексу та Господарського процесуального кодексу України, про що постановляється ухвала, в якій зазначається дата попереднього засідання суду.

Приписами ч.4 ст.45 Кодексу України з процедур банкрутства унормовано, що для кредиторів, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, усі дії, вчинені у судовому процесі, є обов`язковими так само, як вони є обов`язковими для кредиторів, вимоги яких були заявлені протягом встановленого строку. Вимоги кредиторів, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, задовольняються в порядку черговості, встановленої цим Кодексом. Кредитори, вимоги яких заявлені після завершення строку, визначеного частиною першою цієї статті, є конкурсними, однак не мають права вирішального голосу на зборах та комітеті кредиторів. Якщо кредитор заявив вимоги після здійснення розрахунку.

Вимоги кредиторів, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, розглядаються господарським судом у порядку черговості їх отримання у судовому засіданні, яке проводиться після попереднього засідання господарського суду. За результатами розгляду зазначених заяв господарський суд постановляє ухвалу про визнання чи відхилення (повністю або частково) вимог таких кредиторів. Ухвала господарського суду є підставою для внесення відомостей про таких кредиторів до реєстру вимог кредиторів.(ч.6 ст.45 Кодексу України з процедур банкрутства). Якщо кредитор заявив вимоги після здійснення розрахунків з іншими кредиторами, то сплачені таким кредиторам кошти поверненню не підлягають.

Таким чином, норми Кодексу України з процедур банкрутства не містять присічного строку для заявлення конкурсними кредиторами своїх вимог до боржника, їх розгляд проводиться судом в порядку черговості їх надходження до суду. При цьому кредитори, вимоги яких заявлені після завершення 30 днів з дня офіційного оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі про банкрутство, не втрачають статус конкурсного кредитора, але позбавляються права вирішального голосу на зборах та комітеті кредиторів.

Колегія суддів враховує, що заявлені у справі про банкрутство грошові вимоги повинні підтверджуватися або первинними документами (угодами, накладними, рахунками, актами виконаних робіт тощо), що свідчать про цивільно-правові відносини сторін та підтверджують заборгованість боржника перед кредитором, або рішенням юрисдикційного органу, до компетенції якого віднесено вирішення такого спору (висновок про застосування норм права, який викладений у постанові Верховного Суду від 16 травня 2018 року по справі №910/20378/16).

У справі про банкрутство господарський суд встановлює наявність або відсутність відповідного грошового зобов`язання боржника шляхом дослідження первинних документів (договорів, накладних, актів тощо) та (або) рішення юрисдикційного органу, до компетенції якого віднесено вирішення відповідного спору (висновок про застосування норм права, який викладений у постанові Верховного Суду від 16 травня 2018 року по справі № 924/628/17).

Законодавцем у справах про банкрутство обов`язок доказування обґрунтованості вимог кредитора певними доказами покладено на заявника грошових вимог, а предметом спору в даному випадку є вирішення питання про належне документальне підтвердження цих вимог кредитором-заявником. У випадку ненадання заявником-кредитором сукупності необхідних документів на обґрунтування своїх вимог, суд у справі про банкрутство відмовляє у визнанні таких вимог та включенні їх до реєстру вимог кредиторів.

Надані кредитором докази мають відповідати засадам належності (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України), допустимості (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України), достовірності (стаття 78 Господарського процесуального кодексу України) та вірогідності (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Комплексне дослідження доказів на предмет їх відповідності законодавчо встановленим вимогам є сутністю суддівського розсуду на стадії встановлення обсягу кредиторських вимог у справі про банкрутство.

Покладення обов`язку доказування обґрунтованості відповідними доказами своїх вимог до боржника саме на кредитора не позбавляє його права на власний розсуд подавати суду ті чи інші докази, що дозволяє суду застосовувати принцип диспозитивності господарського судочинства та приймати рішення про визнання чи відмову у визнанні вимог кредитора, виходячи з тієї сукупності доказів, яка надана кредитором-заявником грошових вимог.

За своєю правовою природою такий предмет спору не є тотожним спору про право, який розглядається у позовному провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що 16 липня 2008 між компанією ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД (позичальник) та Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank) було укладено кредитний договір.

Як передбачено п. 2.01. (кредит) кредитного договору від 16.07.2008, з врахуванням положень цього договору, Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank) погоджується надати, а позичальник погоджується прийняти Кредит в сумі до 40 000 000,00 дол. США протягом періоду доступності.

Відповідно до п.п. (а) п. 2.02. (Порядок надання кредиту) Кредитного договору від 16.07.2008, позичальник має право вимагати виплати коштів шляхом надання Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank), щонайменше за 5 (п`ять) робочих днів до пропонованої дати виплати коштів, запиту про надання коштів за формою наведеною у формі2.

Згідно п.п.(b) п.2.02. (Порядок надання кредиту) кредитного договору від 16.07.2008, кожна виплата коштів здійснюється Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) у банку м.Нью-Йорка, штат Нью-Йорк, для подальшого зарахування на рахунок позичальника у банку Кіпру або на будь-який інший рахунок, що відповідає вимогам Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), відповідно до вказівок позичальника у відповідному запиті про надання коштів.

Відповідно до п.п. (с) п. 2.02. (Порядок надання кредиту) кредитного договору від 16.07.2008, кожна виплата коштів (крім останньої) здійснюється в сумі не менше 5 000 000 (п`яти мільйонів) дол.США.

Підпунктом (а) п. 2.06. (Повернення кредиту) кредитного договору від 16.07.2008 визначено, з врахуванням пункту 1.04. (Коригування робочих днів) позичальник повинен повернути кредит в дати сплати процентів і в таких сумах: 17.12.2011 5 000 000,00 дол.США, 17.06.2012 5 000 000,00 дол.США, 17.12.201 5 000 000,00 дол.США, 17.06.2013 -5000000,00 дол. США, 17.12.2013 5 000 000,00 дол.США, 17.06.2014 5 000 000,00 дол.США, 17.06.2014- 5 000 000,00 дол.США, 17.06.2015 -5 000 000,00 дол.США.

Відповідно до заяви Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) з грошовими вимогами до боржника, кредитор стверджує, що позичальник з 17.12.2011 жодного разу не сплатив платежі з погашення кредиту, відповідно до графіку встановленого п.п. (а) п.2.06. (Повернення кредиту) кредитного договору від 16.07.2008, а також не сплачував прострочені проценти.

Як вбачається з положень п.6.02. (Випадки невиконання зобов`язань) кредитного договору від 16.07.2008 під випадком невиконання зобов`язань розуміється, зокрема, (а) несплата основної заборгованості чи процентів: (і) позичальник не сплатив у встановлений строк частину основного боргу за кредитом чи процентів за кредитом, і така несплата триває протягом 5 (п`яти) днів.

Отже, порушення компанією ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД графіку встановленого п.п. (а) п.2.06. (Повернення кредиту) кредитного договору від 16.07.2008 є випадком невиконання зобов`язань відповідно до кредитного договору від 16.07.2008.

Такими чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Північному інвестиційному банку (Nordic Investment Bank) відомо про порушення своїх прав та інтересів за кредитним договором від 16.07.2008 з 17.12.2011 (перша дата сплати платежу по кредиту), при цьому, кінцева дата сплати останнього платежу по кредиту, відповідно до умов кредитного договору, є 17.06.2015.

Відповідно до заяви Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) з грошовими вимогами до боржника, кредитор зазначає, що лише 28.10.2020 ним були направлені письмові вимоги до позичальника та боржника, як поручителя про триваюче порушення умов кредитним договором від 16.07.2008 на підставі п.6.01. кредитного договором від 16.07.2008 та розділу 2.01. договору поруки від 16.07.2008.

16 липня 2008 року, в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором від 16.07.2008 між Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) та Корпорацією ІНДУСТРІАЛЬНА СПІЛКА ДОНБАСУ, відкритим акціонерним товариством АЛЧЕВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ, відкритим акціонерним товариством ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ ІМ. Ф.Е. ДЗЕРЖИНСЬКОГО (боржник), відкритим акціонерним товариством АЛЧЕВСЬКИЙ КОКСОХІМІЧНИЙ ЗАВОД було укладено договір поруки.

Відповідно до розділу 2.01. (порука) договору поруки від 16.07.2008, кожен з поручителів, на солідарній основі, цим безвідклично, абсолютно та безумовно: (а) поручається та гарантує Північному інвестиційному банку (Nordic Investment Bank) належну та своєчасну сплату забезпечених зобов`язань у встановлені терміни, у випадку примусового дострокового погашення або в іншому порядку; та (b) зобов`язується перед Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank), що в будь-який час, коли компанія ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД своєчасно не сплатить будь-яку суму забезпечених зобов`язань, поручителі негайно та у будь-якому випадку одразу після того, як Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank) висуне відповідну вимогу, сплатять таку суму Північному інвестиційному банку (Nordic Investment Bank) у доларах, як передбачено в кредитному договорі або у відповідному документі фінансування Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), та в інших аспектах в такий самий спосіб в усіх відношеннях, в який забезпечені зобов`язання мають бути сплачені компанією ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД за кредитним договором.

Згідно п. (а) розділу 2.03. (Порука, що зберігає чинність) договору поруки від 16.07.2008, порука і гарантії відшкодування, які містяться в цьому договорі, кожна є триваючим зобов`язанням поручителів, яке, незалежно від проведення будь-яких розрахунків та виникнення будь-яких інших подій або обставин, зберігатиме юридичну силу та чинність в повному обсязі до того часу, поки: (і) забезпечені зобов`язання не будуть сплачені в повному обсязі та у суворій відповідності до положень документів фінансування Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), без врахування будь-яких проміжних платежів або виплат, що здійснюються у повному обсязі або частково, та (іі) Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank) остаточно не зарахує виконання зобов`язань поручителями та не звільнить їх від них.

Пунктом 6.04. (Строк договору) договору поруки від 16.07.2008 встановлено, що цей договір залишатиметься чинним до моменту, поки не будуть повністю сплачені всі грошові кошти, що повинні бути сплачені у відповідності до його положень.

Як вже було вказано, про порушення свої прав та інтересів за кредитним договором від 16.07.2008 Північному інвестиційному банку (Nordic Investment Bank) відомо з 17.12.2011 (перша дата сплати платежу по кредиту), а той час, коли письмові вимоги до позичальника та боржника, як поручителя про триваюче порушення умов кредитним договором від 16.07.2008 були направлені лише 28.10.2020.

За приписами частини четвертої статті 559 Цивільного кодексу України (в редакції, на час виникнення спірних правовідносин), зокрема, порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.

Згідно частини першої статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 Цивільного кодексу України). Натомість, календарна дата або вказівка на подію, яка має неминуче настати, є терміном (частина друга статті 252 Цивільного кодексу України).

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 23.05.2019 у справі № 913/320/18 та від 26.02.2019 у справі №926/2154/16, відповідно до яких умова договорів поруки про їхню дію до повного припинення усіх зобов`язань боржника за основним договором не вважається встановленим сторонами строком припинення дії поруки, оскільки це суперечить частині першій статті 251 та частині першій статті 252 Цивільного кодексу України, тому в цьому разі підлягають застосуванню норми частини четвертої статті 559 цього Кодексу про припинення поруки, якщо кредитор протягом 6 місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.

Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у пункті 36 постанови від 26.05.2020 у справі №638/13683/15-ц, у пункті 60 постанови від 22.08.2018 у справі №2-1169/11 та у пункті 58 постанови від 03.07.2019р. у справі №1519/2-3165/11. Також, вказані висновки містяться у постановах Верховного Суду України від 24.09.2014 у справі №6-106цс14, від 20.04.2016 у справі №6-2662цс15, від 22.06.2016 у справі №6-368цс16, від 29.06.2016 у справі №6-272цс16, від 29.03.2017 у справі №6-3087цс16, від 14.06.2017 у справі №644/6558/15-ц.

Згідно із позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.01.2018 у справі №209/3779/15-ц (аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду України від 06.09.2017р. у справі №6-623цс17 та від 17.09.2014р. у справі №6-53цс14), строки, встановлені у частині четвертій статті 559 Цивільного кодексу України є преклюзивними, із їх спливом суб`єктивне право кредитора вимагати виконання зобов`язання у поручителя (у тому числі звертаючись до суду) перестає існувати.

Суд зобов`язаний самостійно застосовувати положення про строк, передбачений вказаним приписом, на відміну від позовної давності, яка застосовується судом за заявою сторін.

Щодо припинення поруки внаслідок спливу її строку Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17.10.2018 у справі № 490/5224/14-ц висловила правовий висновок про те, що порука - це строкове зобов`язання, і незалежно від того, встановлений строк її дії договором чи законом, його сплив припиняє суб`єктивне право кредитора. Це означає, що строк поруки належать до преклюзивних строків. Строк дії поруки не є строком для захисту порушеного права. Це строк існування самого зобов`язання поруки. Таким чином, і право кредитора, й обов`язок поручителя після його закінчення припиняються, а це означає, що жодних дій щодо реалізації цього права, в тому числі застосування примусових заходів захисту в судовому порядку, кредитор вчиняти не може.

З огляду на умови п. (а) розділу 2.03. (Порука, що зберігає чинність), п. 6.04. (Строк договору) договору поруки від 16.07.2008 та приписи ч.4 ст.559 Цивільного кодексу України, приймаючи до уваги, встановлення судом умов кредитного договору від 16.07.2008 в частині строку повернення кредиту (з 17.12.2011 - перша дата сплати платежу по кредиту, 17.12.2015 - кінцева дата сплати останнього платежу по кредиту) та у зв`язку з відсутністю у матеріалах справи належних та допустимих доказів пред`явлення до ПАТ ДМК вимог за договором поруки протягом шести місяців з дня настання строку виконання основного зобов`язання за відповідним договором, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про припинення поруки, встановленої цим договором після спливу шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання.

Крім того, Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) не доведено належними, достатніми та допустимими доказами факт виконання ним своїх зобов`язань щодо надання компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД грошових коштів, відповідно до кредитного договору від 16.07.2008.

Так, відповідно до п.п. (b) п. 2.02. (Порядок надання кредиту) кредитного договору від 16.07.2008, кожна виплата коштів здійснюється Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) у банку м.Нью-Йорка, штат Нью-Йорк, для подальшого зарахування на рахунок позичальника у банку Кіпру або на будь-який інший рахунок, що відповідає вимогам Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), відповідно до вказівок позичальника у відповідному запиті про надання коштів.

До заяви кредитора з грошовими вимогами до боржника, Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) було надано запит компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД від 29.08.2008 про надання коштів за кредитом №1.

Відповідно до п.2 запиту компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД від 29.08.2008 про надання коштів за кредитом №1, позичальник безвідклично надає запит про надання коштів 04.09.2008 (або за першої нагоди після зазначеної дати) у сумі 40 000 000,00 дол.США за кредитом (Надання коштів), відповідно до положень пункту 2.02. кредитного договору та просить заплатити таку суму на рахунок компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД у місті Лондон, банк-кореспондент: SWIFT: CRLYUS33, рахунок № НОМЕР_1 у Calyon New York для подальшого зарахування на рахунок Компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД №01/038319/001/02/1 у банку Calyon London branch (SWIFT: НОМЕР_2 ), адреса: Broadwalk house, 5 Appold Street, London EC2A 2ED, United Kingdom.

В рахунок доведення обставин надання кредитних коштів на користь компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД, з боку Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) було надано SWIFT повідомлення виписку з рахунку Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) №803-3257-679, яка на думку кредитора засвідчує, як документ первинного обліку у кредитора, факт списання з указаного рахунку сум, що відповідають сумам, запитаним позичальником у вищенаведеному запиті, а саме 39 924 889,28 дол.США (40 000 000,00 75 110,72) у відповідну дату 04.09.2008.

Водночас, як вбачається із зазначеного SWIFT повідомлення, грошова сума у розмірі 39 924 889,28 дол.США направлена 04.09.2008 за наступними реквізитами: D S103 56640, FTS300 за дорученням ABIC/NOINFIHH.

Таким чином, зміст наданої кредитором копії SWIFT повідомлення не підтверджує факт перерахування на користь компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД грошових коштів на рахунки, що вказані ним у запиті та взагалі не підтверджує надання таких коштів на виконання кредитного договору від 16.08.2007.

Крім того, із змісту наданої кредитором копії SWIFT повідомлення вбачається, що 04.09.2008 за рахунком кредитора № НОМЕР_3 було здійснено 9 операцій на користь різних осіб. При цьому, кредитором не надано доказів того, що зазначений рахунок відкрито виключно для обслуговування кредитного договору від 16.08.2007.

Місцевим господарським судом обґрунтовано не прийнято до уваги посилання Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) про відсутність доступу до рахунку позичальника, та як наслідок відсутність можливості надати виписку з рахунку позичальника, оскільки у самому запиті компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД, останній просив саме кредитора заплатити суму на чітко визначений рахунок позичальника у місті Лондон, банк-кореспондент: SWIFT: CRLYUS33, рахунок № НОМЕР_1 у Calyon New York для подальшого зарахування на рахунок Компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД №01/038319/001/02/1 у банку Calyon London branch (SWIFT: НОМЕР_2 ), адреса: Broadwalk house, 5 Appold Street, London EC2A 2ED, United Kingdom.

До того ж, надання коштів є обов`язком саме Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) відповідно до п. 2.01. (Кредит) кредитного договору від 16.07.2008.

Разом з цим, Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank) не заперечує наявність доступу до власних рахунків, з яких здійснюється списання коштів, однак, доказів перерахування Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) грошових коштів на рахунок позичальника у місті Лондон, банк-кореспондент: SWIFT: CRLYUS33, рахунок № НОМЕР_1 у Calyon New York, кредитором надано не було.

Дослідивши зміст SWIFT повідомлень, які на думку кредитора, засвідчують факт сплати компанією ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД процентів за кредитним договором від 16.07.2008, колегія суддів враховує, що із вказаних повідомлень дійсно вбачається сплата компанією ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД певних сум, проте ці повідомлення не підтверджують, що така сплата здійснювалась саме за процентами на виконання кредитного договору від 16.07.2008.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що для визнання відповідних зобов`язань між сторонами договірними необхідним є встановлення факту їх виникнення саме на підставі умов та на виконання відповідного договору.

Водночас сплата однією стороною грошових коштів другій стороні поза межами платежів, передбачених договором чи договорами, зокрема переплата понад визначену в договорі (договорах) суму, не може бути визнана такою, що здійснена на підставі відповідного договору. Сама лише наявність укладеного між сторонами договору не є достатньою підставою для віднесення до договірних будь-яких правовідносин, що виникають між цими особами.

Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду, що викладені у постанові від 20.12.2018 по справі №920/169/18.

Статтею 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні передбачено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно із положеннями частини першої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Частиною другою статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Первинні документи, складені в електронній формі, застосовуються у бухгалтерському обліку за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

Враховуючи наведені правові норми, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що листування, особливо з особами відмінними від позичальника, не може замінити собою документи первинної бухгалтерської звітності, які можуть свідчити про здійснення господарської операції, а саме надання кредитних коштів. Для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій, договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку.

Отже, надані кредитором документи щодо перерахування грошових коштів за кредитним договором від 16.07.2008 не підтверджують факт надання кредиту на виконання кредитного договору від 16.07.2008 на користь та на рахунки компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД вказаних у відповідному запиті.

У зв`язку з недоведеністю Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) факту надання кредитних коштів Компанії ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД, є також недоведеними і вимоги кредитора щодо сплати процентів, нарахованих кредитором.

Аргументи скаржника щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій статті 8 Закону України "Про міжнародне приватне право", що призвело до помилкового застосування норм матеріального права України замість матеріального права Англії та Уельсу, апеляційний господарський суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Положеннями частини першої статті 73 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що іноземні юридичні особи мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до статті 365 Господарського процесуального кодексу України, іноземні особи мають такі самі процесуальні права і обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Отже, для іноземних суб`єктів господарювання передбачено національний режим судового процесу для розгляду справ, підвідомчих господарським судам України, зокрема, справ про банкрутство згідно з пунктом 8 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 4 та частини першої статті 6 Закону України "Про міжнародне приватне право", право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України. Застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини.

При цьому, частиною першою статті 14 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

Виходячи з положень частини шостої статті 12 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

З дня введення Кодексу України з процедур банкрутства в дію 21.10.2019 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

У свою чергу, згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Згідно частини шостої статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства провадження у справах про банкрутство за участю кредиторів-нерезидентів регулюється цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, при розгляді вимог конкурсного кредитора-нерезидента - Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) підлягають застосуванню положення Господарського процесуального кодексу України та Кодексу України з процедур банкрутства, які є імперативними нормами права України, що регулюють порядок розгляду в господарських судах України справ про банкрутство, в тому числі кредиторських вимог іноземних суб`єктів господарювання, заявлених до боржника.

При цьому, враховуючи особливості провадження у справах про банкрутство, що під час розгляду заяв кредиторів з грошовими вимогами до боржника важливим є врахування засад змагальності та диспозитивності, що проявляються у наданні заявником відповідних документів на підтвердження своїх кредиторських вимог та заперечень боржника та інших кредиторів проти них, а також обов`язку підвищеного стандарту доказування кредитором своїх грошових вимог (висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.04.2019 у справі №910/21939/15, від 11.07.2019 у справі №904/2394/18 та від 07.08.2019 у справі №922/1014/18 відповідно).

Водночас, доводи скаржника у вказаній частині зводяться до порушення судами попередніх інстанцій статті 8 Закону України "Про міжнародне приватне право" через недотримання судами обов`язку щодо встановлення змісту права іноземної держави.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що при застосуванні норми права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

З метою встановлення змісту норми права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ України чи за кордоном або залучити експертів (частина друга стаття 8 Закону).

Аналіз зазначеної норми свідчить, що звернення суду до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ України чи за кордоном є лише одним із способів встановлення змісту норми права іноземної держави у разі його застосування, і не є обов`язковим при вирішенні спорів з іноземним елементом (схожі висновки містяться в постанові Верховного Суду від 19.09.2018 у справі №761/37045/15-ц).

Частиною третьою статті 8 вказаного Закону передбачено, що особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документ, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтування своїх вимог і заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановлені змісту цих норм.

Виходячи із системного тлумачення вищевказаних приписів процесуального закону та положень Закону України "Про міжнародне приватне право" можна зробити висновок, що з врахуванням принципу змагальності та диспозитивності господарський суд при розгляді заявлених до боржника у справі про банкрутство кредиторських вимог, в тому числі і вимог кредиторів-нерезидентів, здійснює заходи щодо з`ясування змісту норм права іноземної держави виключно за клопотанням такого кредитора та на підставі поданих ним доказів, оскільки збирання доказів на підтвердження грошових вимог не є обов`язком суду.

Враховуючи зазначене та позицію Верховного Суду щодо покладення обов`язку доведення кредиторських вимог саме на кредитора (постанова Верховного Суду від 29.03.2018 у справі №916/4644/15), Суд вказує на помилковість доводів скаржника, що встановлення змісту права іноземної держави є виключним обов`язком суду, оскільки, в даному випадку, надання суду документів, що підтверджують зміст норм права Англії, на які кредитор посилається в обґрунтування своїх вимог і заперечень, та іншим чином сприяння суду у встановлені змісту цих норм є необхідною умовою доведення цим кредитором своїх грошових вимог.

Також, колегія суддів враховує висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у пункті 40 постанови від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц, що із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства.

При цьому, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що зі змісту заяви Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) з вимогами до боржника, вбачається, що вона містить лише посилання на законодавство України, зокрема, статей 553, 554 параграфу 3 Глави 49 Забезпечення виконання зобов`язань цього кодексу, а також до висновків Верховного суду, що викладені у справі №927/718/17 (розділ В, пункт 24, 25, 26, 31 заяви кредитора). В частині основного зобов`язання за змістом заяви кредитора, вбачається посилання кредитора до положень статей 610, 612 глави 51 Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання Цивільного кодексу України (розділ С, пункт 37, 38 заяви кредитора), а також статей 525, 526 глави 47 Поняття зобов`язання. Сторони у зобов`язанні цього ж Кодексу.

Таким чином, як в частині визначення поняття поруки так і в частині визначення поняття основного зобов`язання, кредитор у своїй заяві посилається саме до законодавства України, аналогічних або схожих по своїй суті приписів норм права Англії та Уельсу кредитором наведено не було.

Разом з цим, посилання до норм права Великобританії здійснюється кредитором в частині обґрунтування строку позовної давності (розділ С, пункт 43 заяви кредитора).

В частині застосування строку позовної давності кредитор посилається до Закону Великобританії про позовну давність 1980 року (пункт 44 пояснень кредитора від 16.12.2020) із наданням перекладу на українську мову всього тексту зазначеного закону.

Колегія суддів звертає увагу, що у розумінні українського законодавства, порука це строкове зобов`язання, і незалежно від того, встановлений строк її дії договором чи законом, його сплив припиняє суб`єктивне право кредитора. Це означає, що строк поруки відноситься до преклюзивних строків. Якщо порука припинилася, інститут позовної давності не застосовується, тому що право кредитора на пред`явлення вимоги до поручителя та обов`язок поручителя відповідати перед кредитором за порушене позичальником зобов`язання припинилися. Строк дії поруки не є строком для захисту порушеного права. Це строк існування самого зобов`язання поруки.

Таким чином, і право кредитора, й обов`язок поручителя після його закінчення припиняються, а це означає, що жодних дій щодо реалізації цього права, в тому числі застосування примусових заходів захисту в судовому порядку, кредитор вчиняти не може.

Дані висновки Суду кореспондуються із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, відповідно до її постанови від 17.10.2018 по справі №490/5224/14-ц.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 28.07.2021 у справі №904/2104/20 встановити дійсний зміст норми права Англії можливо виключно з джерела права, тобто на підставі відповідного діючого нормативно-правого акту.

У даному випадку, не можуть встановити зміст норми права Англії надані кредитором витяги із справи Vossloh AG проти Alpha Trains (UK) Ltd Високого суду Англії та Уельсу 2443, справи Horton проти Sadler, витяги з підручників, а також документи, що подані разом із клопотанням кредитора від 22.03.2021 (документи на які посилається експерт у другому висновку витяги з підручників та рішення у справі IIG Capital LLC Van Der Merwe), оскільки такі документи не є діючими нормативно-правовими актами.

Отже, кредитором не було забезпечено встановлення змісту норм права Англії (згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі) відповідно до діючого нормативно-правого акту, які б були аналогічними або схожими по суті із вищезазначеними нормами права України, що унеможливлює їх застосування судом.

Місцевим господарським судом проаналізовані подані кредитором висновки експертів щодо застосування англійського чи українського законодавства при розгляді кредиторських вимог, при цьому враховані норми частини першої статті 109 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої висновок експерта у галузі права не є доказом, а має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Крім того, судом першої інстанції аргументовано зазначено, що зі змісту висновку експерта у галузі права пана Джона Мачелла, королівського адвоката, щодо деяких питань англійського права від 22.01.2021 (далі Перший висновок) та Другого висновку експерта у галузі права пана Джона Мачелла, королівського адвоката, щодо деяких питань англійського права від 17.03.2021 (далі Другий висновок) неможливо встановити дійсний зміст норми права Англії.

Щодо посилань експерта у пункті 4 Другого висновку, колегія суддів враховує, що статтею 627 Цивільного кодексу України також передбачена свобода договору, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, законодавство України прямо передбачає втілення одного із основних принципів договірного права свободи договору.

Частинами 1-4 ст. 559 Цивільного кодексу України (в редакції чинній на момент укладання договору поруки від 16.07.2008) передбачений наступний порядок припинення поруки.

Так, порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов`язання, а також у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов`язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем.

Порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника.

Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Системний аналіз параграфу 3 Цивільного кодексу України (в редакції чинній на момент укладання Договору поруки від 16.07.2008) свідчить про те, що сторони не обмежені у праві вказати у договорі його тривалість і можуть за бажанням це зробити шляхом посилання на певну кількість днів, місяців або років, або ж встановити його дію до певної дати чи настання певної події, а також встановити необмежену тривалість дії договору, зазначене, як вбачається із пункту 4, 5 Другого висновку, наявне також і у праві Англії.

Отже, загальний підхід щодо свободи договору та визначення умов договору поруки, який визначений законодавством України не суперечить тотожним підходам за правом Англії.

Законодавство України щодо поруки містить пряму вказівку, яка визначена ч.4 ст. 559 Цивільного кодексу України (в редакції чинній на момент укладання договору поруки від 16.07.2008) та відповідно до якої у разі, якщо строк поруки не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.

Наведені висновки не встановлюють чіткого тлумачення поняття договору поруки за Англійським правом.

У пункті 5 Другого висновку, зазначено Крім того, у договорі поруки (гарантії, як вона зазвичай називається в англійському праві)….

Тобто, виходячи із такого твердження експерта, Англійське право не розрізняє поняття порука та гарантія.

У пункті 34 Першого висновку експертом вказано, що Розділ 2.01. не є гарантією відшкодування у вузькому значені, а також не є гарантією виконання.

У пункті 35 Першого висновку, експерт посилається до розділу 2.03 (b) договору поруки від 16.07.2008, який передбачає, що порука та гарантії відшкодування, які містяться в цьому договорі є додатковими, окремими та незалежними зобов`язаннями поручителів.

Тобто, положення договору поруки від 16.07.2008 розмежовує поняття порука та гарантія та визначає їх як окремими та незалежними зобов`язаннями, що не узгоджується із вищезазначеними висновками експерта.

В той же час, посилаючись до англійського права у Першому та Другому висновках (зокрема, пункт 27, 30, 34 Першого висновку, пункт 5, 8 Другого висновку) експертом не наводяться такі норми права, не зазначаються статті відповідних нормативно-правових актів, а в частині розгляду питання щодо строку дії договору поруки (наприклад пункт 23 Першого висновку) експертом здійснюється посилання лише до положень самого договору та певних підручників без зазначення норм діючого нормативно-правового акту Англії, без посиланням до офіційних джерел, в тому числі судових рішень на які останній здійснює посилання.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції обгрунтовано відхилив доводи кредитора про те, що висновками експерта підтверджується зміст норм англійського права щодо чинності поруки боржника.

Крім того, ухвалами від 17.12.2020, 27.01.2021, 24.02.2021 судом першої інстанції неодноразово відкладався розгляд грошових вимог Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) з метою, зокрема, надання останньому можливості подати суду додаткові докази на підтвердження заявлених ним грошових вимог.

Приписами частини четвертої статті 8 Закону України Про міжнародне приватне право передбачено, якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд попередньої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, що узгоджується з приписами частини четвертої статті 8 Закону України "Про міжнародне приватне право".

Вказані обставини щодо застосування до спірних правовідносин норм права України (за встановлених судами обставин) спростовують аргументи скаржника щодо недотримання господарським судом принципу "Jura novit curia, згідно з яким суд повинен застосовувати ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не залежно від того, чи є посилання сторін на них чи ні. Водночас, на переконання колегії суддів, за принципом "Jura novit curia суд незалежно від наявності посилання сторін вирішує, які норми права повинні застосовуватись для вирішення спору, при цьому сторони не зобов`язані доказувати в суді наявність та необхідність застосування певної норми до спірних правовідносин за винятком правових звичаїв та положень іноземного права.

Відповідно до ч.1 ст. 14 Закону України Про міжнародне приватне право правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

Положення другого речення ч. 4 ст.559 Цивільного кодексу України (в редакції чинній на момент укладання договору поруки від 16.07.2008) містить пряму вказівку для сторін щодо наслідків відсутності строку дії поруки у договорі а саме її припинення та порядку настання таких наслідків.

Наслідки відсутності строку дії поруки є категоричними і чітко позначені для сторін, і положення другого речення ч.4 ст.559 Цивільного кодексу України не передбачають можливості зміни таких наслідків на власний розсуд сторін або відхилення від таких наслідків.

Крім того, зазначена норма не передбачає жодної альтернативи припиненню дії поруки після спливу відповідного строку.

Такими чином, наслідки що визначені ч.4 ст.559 Цивільного кодексу України (в редакції чинній на момент укладання договору поруки від 16.07.2008) за наявності подій - спливу строку, в тому числі наслідки коли такий строк сторонами не встановлено, є імперативними.

Колегія суддів відхиляє доводи Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) щодо неправильного застосування статті 14 Закону України "Про міжнародне приватне право", шляхом безпідставного застосування до спірних правовідносин статей 257-259 Цивільного кодексу України щодо строків позовної давності та статті 559 Цивільного кодексу України щодо строку дії поруки як "імперативних норм права України", оскільки за встановлених судами обставин справи, що викладені вище, апеляційний господарський суд погоджується із правомірністю застосування до спірних правовідносин норм матеріального права України.

Враховуючи встановлені вищевикладені обставини та сталу практику щодо застосування положень статті 559 Цивільного кодексу України Верховного Суду, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо відхилення грошових вимог кредитора за договором поруки з підстав припинення останньої.

Зазначене обґрунтовано свідчить про безпідставність доводів скаржника щодо помилкового застосування судами статті 559 Цивільного кодексу України щодо строку дії поруки, оскільки вказані норми застосовані господарським судом із врахуванням висновків Верховного Суду, підстав для відступу від яких колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) на Рамкову угоду.

Так, зі змісту Рамкової угоди від 23.12.2005, укладеної між Nordic Investment Bank та Україною, вбачається, що сторонами цієї угоди є з однієї сторони - компанія Nordic Investment Bank, а з іншої - держава Україна.

При цьому, зазначена Рамкова угода не є установчим актом міжнародної організації. Відтак, зважаючи на склад сторін (підписантів) цієї угоди до неї не може бути застосовано Віденську Конвенцію, оскільки сторонами міжнародного договору згідно Віденської Конвенції є держави, а не приватні юридичні особи, у тому числі банківські або фінансові установи.

Відповідно до статті 2 Рамкової угоди банк може відповідно до цієї угоди вільно здійснювати на території України діяльність, передбачену статутом банку, зокрема позичати кошти, згідно із законами та нормативно-правовими актами України, використовуючи всі дозволені ними інструменти, а також володіти такими коштами, використовувати їх та розпоряджатися ними, а також вести рахунки у будь-якій валюті. Банк, зокрема, може на основі своєї оцінки проекту вирішити, чи надавати, і на яких умовах, кошти на підтримку проекту.

Відтак, Рамковою Угодою держава Україна надала банку право здійснювати на території України діяльність, передбачену статутом банку.

Водночас, грошові вимоги банка до боржника виникли не на підставі Рамкової угоди, а на підставі кредитного договору від 16.07.2008, укладеного між компанією "ЛЕНДМОНТ ЛІМІТЕД" (позичальник) та Північний інвестиційний банк (Nordic Investment Bank), а також спірного договору поруки від 16.08.2008.

Згідно ст.9 Рамкової угоди стосовно будь-якого спору, який виникає між Банком та бенефіціаром (яким не є Україна) стосовно фінансування проекту, Україна зобов`язується: І) забезпечити таке становище, при якому українські суди мають повноваження визнавати остаточне рішення, прийняте в ході належного процесу судом або арбітражем компетентної юрисдикції, зокрема національним судом держави - члена Банку чи будь-яким арбітражним судом; та іі) забезпечити виконання будь якого такого рішення згідно із чинними національними правилами та процедурами.

Отже, Рамковою угодою не встановлено особливих правил здійснення провадження у справах про банкрутство за участю кредиторів-нерезидентів та, зокрема, Рамкова угода не встановлює особливого порядку розгляду грошових вимог кредитора, відтак грошові вимоги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) до ПАТ "ДМК" підлягають розгляду відповідно до загальних положень Кодексу України з процедур банкрутства та приписів Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів звертає увагу Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), що згідно ст.1 Кодексу України з процедур банкрутства учасниками у справі про банкрутство є сторони, арбітражний керуючий, державний орган з питань банкрутства, Фонд державного майна України, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, а також у випадках, передбачених цим Кодексом, інші учасники справи про банкрутство, щодо прав або обов`язків яких існує спір.

В силу наведеної правової норми, держава Україна не є учасником провадження у справі про банкрутство ПАТ «ДМК».

Разом з тим, предметом розгляду даної справи є відновлення платоспроможності боржника та розгляд грошових вимог кредиторів до боржника, а не розгляд грошових вимог учасників даної справи до держави Україна.

Таким чином, доводи Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) щодо порушення державою Україна зобов`язань, які забороняють експропріацію активів Скаржника є безпідставними та не мають відношення до даної справи.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що заявлені Північним інвестиційним банком (Nordic Investment Bank) грошові вимоги до боржника є поточними, враховуючи таке.

Відповідно до статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли до відкриття провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли після відкриття провадження у справі про банкрутство; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника.

Частиною восьмою статті 45 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що до визнання боржника банкрутом спори боржника з кредиторами, які мають поточні вимоги до боржника, вирішуються в межах справи про банкрутство шляхом їх розгляду у позовному провадженні господарським судом.

Відповідно до частини третьої статті 59 Кодексу України з процедур банкрутства з метою виявлення кредиторів з вимогами за зобов`язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, господарський суд здійснює офіційне оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури на офіційному веб-порталі судової влади України.

Таким чином, грошові вимоги кредитора, що виникли в день та/або після відкриття провадження у справі про банкрутство є поточними відповідно до положень Кодексу України з процедур банкрутства.

У даному випадку вимоги кредитора виникли до відкриття провадження у справі про банкрутство ПАТ "ДМК", а тому заявлені вимоги є конкурсними.

3.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Аргументи Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank), зазначені в апеляційній скарзі, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки вони спростовуються викладеними приписами законодавства та встановленими обставинами у справі, і не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Відповідно до статей 275, 277 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції має повноваження змінити рішення у разі встановлення неправильного застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміни його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Встановивши неправильне застосування судом першої інстанції приписів ст.1, ч.8 ст.45, ч.3 ст.59 Кодексу України з процедур банкрутства, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни мотивувальної частини оскаржуваної та, відповідно, задоволення апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат".

Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Північного інвестиційного банку (Nordic Investment Bank) відмовити.

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат" задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 у справі №904/2104/19 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 10.06.2021.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді А.Є.Чередко

Л.А.Коваль