ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2021 справа № 914/2225/20

Господарський суд Львівської області у складі

Головуючого судді Фартушка Т.Б., за участю секретаря судового засідання Іваночка В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу:

за позовом: Товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88", Львівська область, Самбірський район, м.Самбір;

до Відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача: Мале приватне підприємство "НАРА", Львівська область, Бродівський район, с.Гаї;

про: визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" в частині, що стосується Позивача.

Представники:

Позивача: Музика М.П. - представник (ордер від 28.08.2020р. серія ВС №1035124);

Відповідача: Оленюк С.Л. - представник (довіреність від 24.06.2020р. №63-03/13д);

Третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

31.08.2020р. на розгляд до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" від 31.08.2020р. б/н (вх. №2356) за позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" в частині, що стосується Позивача.

Підставами позовних вимог Позивач зазначає невідповідності зроблених Відповідачем в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновків дійсним обставинам, які мали місце під час участі Позивача в процедурах закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - 12+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, які проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652b); "Поточний ремонт дороги по вул.Сокальська м.Червоноград Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816с); "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м.Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с.Сокільники Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-12-001184-b); (45233142-6 Ремонт доріг) - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.09.2020р. у даній справі судом постановлено позовну заяву Товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" від 31.08.2020р. б/н (вх. №2356 від 31.08.2020р.) залишити без руху; надати Товариству з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" десятиденний строк з моменту вручення ухвали для усунення недоліків поданої позовної заяви, а саме: надати оригінали доказів сплати 2102грн. судового збору за подання позовної заяви до господарського суду у встановленому порядку та розмірі; надати письмові пояснення, у яких зазначити про наявність в Позивача або в іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

24.09.2020р. за вх. №27816/20 Позивачем засобами поштового зв`язку надіслано до суду Клопотання про усунення недоліків від 22.09.2020р. б/н, у якому просить суд долучити до матеріалів справи квитанцію від 23.09.2020р. №ПН198 про сплату 2102грн. судового збору за подання позовної заяви до господарського суду та письмове пояснення Позивача про наявність у нього оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви. Вказане клопотання оглянуто судом та долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.09.2020р. у даній справі судом постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 20.10.2020р.; залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача Мале приватне підприємство "НАРА" (80650, Львівська область, Бродівський район, с.Гаї, вул.Шкільна, буд.13, кв.4; ідентифікаційний код: 22363217); заяву Товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" про зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" до завершення розгляду справи відхилити; визнати явку повноважних представників Учасників справи в судове засідання обов`язковою; викликати в судове засідання повноважних представників Учасників справи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.10.2020р. у даній справі судом постановлено відкласти підготовче судове засідання на 10.11.2020р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати в судове засідання повноважних представників Учасників справи.

В судовому засіданні 10.11.2020р. судом оголошено перерву до 09:20 год. 24.11.2020р., про що представники Учасників справи повідомлялись в судовому засіданні під розписку.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 24.11.2020р. у даній справі судом постановлено продовжити Товариству з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" строк на подання відповіді на відзив по 09.11.2020р.; відкласти підготовче судове засідання на 15.12.2020р.; продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнається обов`язковою.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.12.2020р. у даній справі судом постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті; судове засідання з розгляду спору по суті призначити на 13.01.2021р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати в судове засідання повноважних представників Учасників справи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13.01.2021р. у даній справі суд постановив повернутися до розгляду справи №914/2225/20 у підготовчому провадженні та продовжити підготовче засідання; підготовче засідання призначити на 09.02.2021р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати в судове засідання повноважних представників Учасників справи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.02.2021р. у даній справі судом постановлено викладену у відповіді на відзив заяву Товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" про зупинення дії рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. до закінчення розгляду справи відхилити; відкласти підготовче судове засідання на 02.03.2021р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнається обов`язковою.

Судове засідання 02.03.2021р. не відбулось з причин тимчасової втрати працездатності головуючого судді Фартушка Т.Б.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.03.2021р. у даній справі судом постановлено призначити підготовче судове засідання на 06.04.2021р.; визнати явку повноважних представників Учасників справи в судове засідання обов`язковою; викликати повноважних представників Учасників справи в судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 06.04.2021р. у даній справі суд постановив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті; судове засідання з розгляду спору по суті призначити на 22.04.2021р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати повноважних представників Учасників справи в судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 22.04.2021р. у даній справі судом постановлено відкласти судове засідання з розгляду спору по суті до 20.05.2021р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати повноважних представників Учасників справи в судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.05.2021р. у даній справі суд постановив відкласти судове засідання з розгляду спору по суті на 26.05.2021р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнається обов`язковою; повідомити про дату, час та місце проведення судового засідання Мале приватне підприємство «Нара» (80650, Львівська область, Бродівський район, с.Гаї, вул.Шкільна, буд.13, кв.4; ідентифікаційний код: 22363217) шляхом оприлюднення судом оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України.

Відповідно до ст.222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд».

В порядку ч.3 ст.63 ГПК України за дорученням головуючого судді обов`язки секретаря судового засідання виконує помічник судді Фартушка Т.Б. Іваночко Василь Володимирович.

Представникам Сторін роз`яснено право під час здійснення таких повноважень заявити відвід помічнику судді з підстав, передбачених цим Кодексом для відводу секретаря судового засідання.

Процесуальні права та обов`язки Учасників справи, відповідно до ст.ст. 42, 46 ГПК України, як підтвердив представники Сторін в судовому засіданні, їм відомі, в порядку ст.205 ГПК України клопотання від Учасників справи про роз`яснення прав та обов`язків до суду не надходили.

Заяв про відвід судді, складу суду чи секретаря судового засідання не надходило та не заявлялось.

Представник Позивача в судове засідання з`явився, в судовому засіданні надав усні пояснення по суті спору, просить суд задоволити позов у повному обсязі з підстав, викладених у поданих до суду заявах.

Представник Відповідача в судове засідання з`явився, проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, в судовому засіданні надав усні пояснення по суті спору, аналогічні до викладених у поданих до суду заявах.

Представник Третьої особи в судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнавалась судом обов`язковою.

Приписами ч.ч.1 та 2 ст.27 ГПК України встановлено, що позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно із п.п.1, 2 ч.3 ст.2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, керує ходом судового процесу; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (п.п.1, 3, 4 ч.5 ст.13 ГПК України).

Приписами п.п.2, 3 ч.1 ст.42 ГПК України встановлено, що учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

З врахуванням наведеного суд зазначає, і аналогічну правову позицію викладено зокрема в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.01.2020р. у справі №43/122, що учасник справи, керуючись принципами рівності учасників процесу перед законом і судом та змагальності сторін, вправі реалізувати своє процесуальне право участь в судовому процесі та подання письмових заяв по суті спору. Таке право реалізується учасником справи протягом строку, встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, ухвалу Господарського суду Львівської області від 20.05.2021р. про відкладення судового засідання з розгляду спору по суті на 26.05.2021р. надіслано судом 20.05.2021р. на зазначену Позивачем у позовній заяві адресу місцезнаходження Третьої особи: 80650, Львівська область, Бродівський район, с.Гаї, вул.Шкільна, буд.13/4, що підтверджується відповідним Списком розсилки поштової кореспонденції від 20.05.2021р. та витягом інформації відстеження пересилання поштового відправлення за ідентифікатором №900 "Трекінг" з інтернет-порталу АТ "Укрпошта" (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html).

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Суд зазначає і аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження№ 11-268заі18), а також Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.11.2019р. у справі №913/879/17, від 21.05.2020р. у справі№10/249-10/19, від 15.06.2020р. у справі №24/260-23/52-б та від 18.03.2021р. у справі №911/3142/19, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а, у даному випадку, суду.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція 1950 року) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Розгляд, що гарантується статтею 6 Конвенції, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Чеської Республіки), § 49).

У свою чергу, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом. Зокрема, «право на публічний розгляд», передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, означає право на «усне слухання». І це право було б позбавлене смислу, якби сторона у справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість брати участь у ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана до суду таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи.

Кожен має право на судовий розгляд справи, що стосується його цивільних прав та обов`язків. Порушенням права на справедливий суд визнавався судовий розгляд без повідомлення особи за її відомим місцем проживання (пункт 97 та інші рішення у справі «Schmidt v. Latvia» від 27 квітня 2017 року). У § 87 у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01) Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу (див. «Ruiz-Mateos v. Spain», рішення від 23 червня 1993 року, серія A, № 262, с. 25, параграф 63). Більш того, принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (див. «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands», рішення від 27 жовтня 1993 року, серія A, № 274, с. 19, параграф 33, та «Ankerl v. Switzerland», рішення від 23 жовтня 1996 року, Reports 1996-V, параграф 38).

Крім того, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява N 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Як видно із зазначеного вище, дотримання процесуального механізму належного повідомлення учасників справи є необхідною і важливою умовою для забезпечення та реалізації завдань та принципів правосуддя.

Судові рішення, пов`язані з рухом цієї справи надсилались судом на адресу Третьої особи, одержувались нею (зокрема ухвала від 20.05.2021р. у даній справі), а також були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Крім того, представник Третьої особи був присутній в судових засіданнях 10.11.2020р. та 24.11.2020р. у даній справі.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

У пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гурепка проти України № 2" наголошується на принципі рівності сторін, одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення Європейського суду з прав людини "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).

Також суд враховує правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

З врахуванням наведеного суд приходить до висновків про повідомлення Третьої особи про відкриття провадження у справі, а також про дату, час та місце проведення судового засідання з розгляду спору по суті у встановлені чинним процесуальним Законом порядку та спосіб, а також надання Учасникам справи достатньо часу для реалізації ними процесуальних прав передбачених ГПК України.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.02.2018р. у справі №910/33054/15.

Разом з цим, судом враховується, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

У свою чергу суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.05.2020р. у справі №922/1200/18 та від 04.06.2020р. у справі №914/6968/16.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що рішенням Вищої ради правосуддя від 01.04.2021р. №763/0/15-21 «Про надання уніфікованих рекомендацій для судів усіх інстанцій та юрисдикцій щодо безпечної роботи в умовах карантину» вирішено рекомендувати судам усіх інстанцій та юрисдикцій застосовувати у діяльності уніфіковані рекомендації щодо безпечної роботи в умовах карантину, що додаються.

Пунктом 4 уніфікованих рекомендацій щодо безпечної роботи в умовах карантину встановлено довести до відома учасників судових процесів можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами. При цьому відкладення розгляду справи можливе лише у крайньому разі, лише коли його проведення з використанням електронних засобів зв`язку неможливе через процедурні та технічні причини.

З врахуванням наведеного, а також вжиття судом всіх передбачених чинним законодавством заходів повідомлення Третьої особи про дату, час та місце розгляду спору по суті, суд приходить до висновків про відсутність підстав до відкладення розгляду справи та можливість розгляду справи за відсутності повноважного представника Третьої особи за наявними у справі документами.

Позиція Позивача:

Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" в частині, що стосується Позивача з підстав невідповідності зроблених Відповідачем в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновків дійсним обставинам, які мали місце під час участі Позивача в процедурах закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - 12+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, які проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652b); "Поточний ремонт дороги по вул.Сокальська м.Червоноград Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816с); "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м.Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с.Сокільники Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-12-001184-b); (45233142-6 Ремонт доріг) - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b).

Позиція Відповідача:

Відповідач у поданому 20.10.2020р. за вх. №30277/20 Відзиві на позовну заяву від 19.10.2020р. вих. №63-02/4430 проти заявлених позовних вимог заперечує, вважає позов безпідставним та необґрунтованим, просить суд відмовити Позивачу в задоволенні позову у повному обсязі, з підстав того, що Позивачем та Третьою особою вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" є законним і обґрунтованим.

Відповідач також зазначає, що за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки Учасників), а докази такого спотворення наведено Відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. Суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Оскаржуваним Рішенням встановлено сукупність обставин, яка, на думку Відповідача, виключає змагальність.

Відповідач зазначає, що в позові здійснюється фрагментація доказів у справі з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки Учасниками.

Відповідач звертає увагу суду, що предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами, які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством, проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин.

Характер встановлених в оскаржуваному Рішенні договірних відносин (поворотна фінансова допомога, тощо) свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Таким чином, Відповідач зазначає, що позов містить безпідставні мотивування на підставі частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в той час, як оскаржуваним Рішенням дії ТзДВ «ШРБУ №88» кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Натомість, визначене в частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Отже, на думку Відповідача, в оскаржуваному Рішенні не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності), що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, за цим приписом їх дії у Рішенні взагалі не кваліфікувалися.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Відповідно до ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.10 ст.81 ГПК України у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Згідно ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що судом, згідно вимог Господарського процесуального кодексу України, надавалась в повному обсязі можливість Учасникам справи щодо обґрунтування їх правової позиції по суті справи та подання доказів, чим забезпечено принцип змагальності.

Враховуючи те, що норми статті 81 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом Учасників справи подавати докази, а пункт 4 частини 3 статті 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства - свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

З огляду на відсутність підстав для відкладення розгляду справи, передбачених статтями 202 та 216 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи необхідність дотримання встановлених ч.2 ст.195 ГПК України строків, суд вважає за можливе розглянути справу по суті за відсутності повноважного представника Третьої особи за наявними у справі матеріалами.

За результатами дослідження наданих Учасниками справи доказів, наведених доводів та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю з огляду на наступне.

Поданням від 24.04.2020р. №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України запропоновано визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - 12+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, які проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі "Поточний ремонт дороги по вул.Сокальська м.Червоноград Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м.Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с.Сокільники Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-12-001184-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі (45233142-6 Ремонт доріг) - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Супровідним листом від 29.04.2020р. вих. №63-02/1790 Подання від 24.04.2020р. №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 надіслано на адресу Позивача та вручено йому 06.05.2020р., що підтверджується Списком згрупованих відправлень листів рекомендованих, поданих Антимонопольним комітетом у Львів поштамт від 29.04.2020р. №8364 та витягом інформації відстеження пересилання поштового відправлення за ідентифікатором №311 "Трекінг" з інтернет-порталу АТ "Укрпошта" (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html).

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 11.06.2020р. прийнято Рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (надалі - Рішення), яким (пункт 1 резолютивної частини рішення) постановлено визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - 12+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, які проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 4 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 11.06.2020р. прийнято Рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» постановлено визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі "Поточний ремонт дороги по вул.Сокальська м.Червоноград Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 7 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 11.06.2020р. прийнято Рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» постановлено визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м.Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с.Сокільники Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-12-001184-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 10 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 11.06.2020р. прийнято Рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» постановлено визнати дії Малого приватного підприємства «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи 22363217) та Товариства з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» (ідентифікаційний код юридичної особи 03448623) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі (45233142-6 Ремонт доріг) - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктами 2, 5, 8 та 11 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 11.06.2020р. прийнято Рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані у пункті 4, 7, 10 резолютивної частини рішення, вирішено накласти на Товариство з додатковою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління №88» штрафи у розмірах по 68000грн.

Позивач у поданій до господарського суду позовній заяві просить суд недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" в частині, що стосується Позивача з підстав невідповідності зроблених Відповідачем в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновків дійсним обставинам, які мали місце під час участі Позивача в процедурах закупівлі "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - 12+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, які проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652b); "Поточний ремонт дороги по вул.Сокальська м.Червоноград Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816с); "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м.Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с.Сокільники Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-12-001184-b); (45233142-6 Ремонт доріг) - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b).

В обґрунтування викладеного зазначає, що розгляд Відповідачем справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відбувся із порушенням процедури розгляду та розслідування такої справи, що призвело до винесення незаконного та необґрунтованого рішення з підстав того, що під час розгляду справи Відповідачем 11.06.2020р. адвокатом Позивача заявлено усне клопотання про ознайомлення із матеріалами справи та відкладення її розгляду. Крім того, представник Позивача просила відкласти розгляд справи з метою забезпечення керівнику Позивача права на особисту участь в розгляді справи, однак, протокольним рішенням Відповідача відмовлено Позивачу в вказаних клопотаннях і повідомлено, що такі будуть розглянуті в порядку інформації.

Крім того, в обґрунтування заявленого позову Позивач зазначає, що розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочатий на підставі подання Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-03/71п від 24.04.2020р. без наявності на то відповідних підстав та доказів, оскільки сам факт участі двох однакових суб`єктів господарювання в декількох процедурах електронних торгів, не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно доводів Позивача протягом 2017 року та І півріччя 2019 року позивач взяв участь у 12 конкурсних процедурах торгів, що свідчить про його активну участь у публічних закупівлях, а відповідно факт одночасної участі Позивача та Третьої особи у чотирьох процедурах електронних торгів не може бути підставою для висновків про антиконкурентну поведінку та узгодженість дій, які стосуються спотворення результатів торгів та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з поданою інформацією ПАТ «Приватбанк» у листі від 24.07.2019р. №20.1.0.0.0/7-190722/1580 та ПАТ «Кредобанк» у листі від 22.07.2019р. №52-5719бт/19 МПП «НАРА» перерахувало та отримало кошти протягом 2018-2019років від ТзДВ «ШРБУ №88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та здійснювали авансові платежі щодо низки інших товарів, робіт та послуг відповідно до підписаних договорів, сукупно на суму 5389503,78грн., що, на думку Відповідача, свідчить про перебування ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» у господарських відносинах та співпрацю на засадах довіри один до одного.

В спростування наведеного Позивач зазначає, що господарські взаємовідносини між ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» є звичайним видом ведення господарської діяльності спрямованої на виконання статутних завдань товариства та отримання прибутку, що і є головною метою діяльності будь-якого суб`єкта господарювання, оскільки згідно з даними єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - основним видом господарської діяльності ТзДВ «ШРБУ №88» є будівництво, реконструкція, ремонт, обслуговування та отримання автомобільних доріг, в т.ч. проектування будівництва, будівництво та ремонт автомобільних доріг, мостів, інших інженерних споруд та подібних об`єктів (КВЕД 42.11). МПП «НАРА» займається виробництвом бетонних розчинів готових для використання (КВЕД 23 63) будівництвом інших споруд (КВЕД 42.99).

Відтак, на думку Позивача, взаємні господарські відносини між відповідними контрагентами випливають безпосередньо з їх основних видів господарської діяльності і є цілком закономірними, а факти спільних господарських взаємовідносин між учасниками процедури закупівлі не можуть бути доказом узгодженості їх дій, оскільки вони є закономірними з огляду на основну мету та сферу діяльність цих підприємств.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Відповідача про узгодженість дій та фінансову підтримку МПП «НАРА» ТзДВ «ШРБУ №88», що зроблені на підставі інформації від ПАТ «Приватбанк» (лист від 24.07.2019р. №20.1.0.0.0./7-190722/1580) та ПАТ «Кредобанк» (лист №52-5719бт/19), згідно з якою МПП «НАРА» в 2018 року надавало ТзДВ «ШРБУ №88» поворотну фінансову допомогу Позивач вважає безпідставними та такими що носять виключно суб`єктивний характер, оскільки згідно з договором про надання поворотної фінансової допомоги №1 від 15.01.2018р. МПП «НАРА» надало ТзДВ «ШРБУ №88» поворотну фінансову допомогу, а ТзДВ «ШРБУ №88» зобов`язалося повернути надані грошові кошти в порядку та на умовах, передбачених договором. Відтак укладання відповідного договору не заборонено чинним законодавством, та жодним чином не стосується предмету доказування.

Щодо ризиковості укладання відповідного договору, що на думку колегії свідчить про впевненість у поверненні коштів, а відповідно узгодженості дій, Позивач зазначає, що укладений договір передбачає відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов`язань відповідно до чинного законодавства України, що є певним запобіжним (страховим) заходом. Крім того, укладення договорів поворотної фінансової допомоги є досить поширеною практикою між контрагентами, які мають багатолітній досвід добропорядної співпраці, а також це є звичаєм ділового обороту та усталеним правилом поведінки, яке широко застосовується у певній сфері господарської діяльності, а відповідно не може тлумачитись як доказ узгодженості та пов`язаності учасників процедури закупівлі.

Викладені в оскаржуваному рішенні доводи Відповідача про пов`язаність ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» відносинами контролю з підстав того, що засновник ТДВ «ШРБУ №88» ОСОБА_1 , частка якої складає 100% статутного капіталу, та директор МПП «НАРА» ОСОБА_2 перебувають у шлюбі, що, на думку колегії Відповідача, ілюструє єдність інтересів та пов`язаність підприємств є безпідставними з огляду на те, що, в силу приписів п.16 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні чи, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї. Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

В той же час, згідно доводів Позивача, ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» не є пов`язаними особами, це різні юридичні особи, які займаються різними видами діяльності. Вищим органом управління ТзДВ «ШРБУ №88» є її засновник ОСОБА_1 . ОСОБА_2 , директор МПП «НАРА» є найманий працівник, який виконує трудові обов`язки згідно з внутрішніми документами підприємства та не має безпосереднього впливу на діяльність підприємства. Крім цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з грудня 2017р. спільно не проживають, не ведуть спільного господарства та не підтримують подружніх відносин, а відтак, між ними відсутні взаємні права та обов`язки.

Відтак, на думку Позивача, твердження колегії Відповідача про єдність інтересів підприємств та неможливість повноцінної конкуренції під час торгів не підтверджено жодними доказами.

Щодо викладених в оскаржуваному Рішенні доводів Відповідача про наявність спільних працівників Позивач зазначає, що на підставі поданої ГУ ДФС України у Львівській області інформацією у листах №36081/10/58.42-26 від 19.07.2019р. та №36769/10/56.41-12 від 24.07.2019р. Відповідачем встановлена пов`язаність між собою МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності учасників були їх засновниками та працівниками, що на думку Відповідача, могло сприяти координації конкурентної поведінки під час участі у процедурі закупівель. Однак наявність деяких спільних робітників обумовлена нехваткою кваліфікованих фахівців та браком кадрів, а відповідні факти не можуть свідчити про координацію дій між учасниками, оскільки не містить обґрунтування та належних доказів, що дають змогу колегії стверджувати про відповідну координацію МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88.

Таким чином, на думку Позивача, висновки посадової особи відповідача з цього питання є упередженими та такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

В доповнення до вказаного Позивач зазначає, що листування між підприємствами за допомогою електронної пошти жодним чином не може свідчити про їх узгоджені дії, не с порушенням законодавства і не тягне за собою жодних наслідків, а є лише способом обміну цифровими повідомленнями з використанням цифрових пристроїв, який широко використовується в бізнесі, так як має значні переваги перед звичайними поштовими листами.

Щодо створення ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» файлів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера Scanlitever 1.0, схожості довідок (однакові відступи, вирівнювання, виділення) та кошторисів, створених в програмному комплексі АВК-5 Позивач зазначає, що ТзДВ «ШРБУ №88» не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів (в тому числі довідок що були отримані від органів державної влади та інших суб`єктів господарювання тощо), які входили до складу конкурсних пропозицій ТзДВ «ШРБУ №88», що надавалися для участі у процедурі закупівлі. Під час підготовки своїх пропозицій, які були надані для участі у торгах, документи, що були взяті з відкритих джерел, доступних для інших суб`єктів господарювання та або джерел, які доступні обмеженому колу осіб, зокрема із засобів масової інформації, мережі інтернет, відкритих баз даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для перевірки підстав відмови участі в процедурі згідно з п.8 ч.1 та п.3 ч.2 ст.17 Закону; Кабінети безкоштовних електронних сервісів - офіційних реєстрів Міністерства юстиції України.

Таким чином, на думку Позивача, матеріали конкурсних пропозицій наявні у відкритому доступі та розміщені на авторизованих електронних майданчиках, а відповідно можуть використовуватись будь-яким суб`єктом господарювання в якості шаблонних. Посилання Відповідача на те, що надані ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» статутні документи завірені одним і тим же нотаріусом свідчать про узгоджені антиконкурентні дії є безпідставними.

Окрім того, Позивач звертає увагу на те, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити: установчі документи (статут або установчий договір, або засновницький договір, або положення, тощо (у формі оригіналу). ТзДВ «ШРБУ №88» було завантажено Статут, який затверджений протоколом №3 загальних зборів учасників товариства від 16.01.2018р. та підписаний головою загальних зборів учасників - засновником товариства ОСОБА_1 та секретарем зборів - директором товариства ОСОБА_3 . Станом на дату вчинення нотаріальної дії директор ТзДВ «ШРБУ №88» ОСОБА_3 проживав за адресою: Львівська область, Бродівський район, смт. Підкамінь, що відноситься до Бродівського районного нотаріального округу, а відтак, в силу приписів ч.1 ст.13-1 та ч.1 ст.41 Закону України «Про нотаріат» нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом чи посадовою особою органів місцевого самоврядування, за винятком випадків, передбачених статтями 9, 55, 60, 65, 66, 70-73, 85, 93 і 103 цього Закону, та інших випадків, передбачених законодавством України.

Таким чином, на думку Позивача, засвідчення статутних документів саме приватним нотаріусом Бродівського районного нотаріального округу не може свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки є лише збігом обставин, а вибір нотаріуса зумовлений місцем проживання директора підприємства.

Щодо надання ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» банківських гарантій, отриманих в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» у м. Києві Позивач зазначає, забезпечення тендерної пропозиції - це надання гарантії, що Учасник торгів виконає зобов`язання перед Замовником, які виникли внаслідок подання тендерної пропозиції. Гарантії поділяються на види, в залежності від організації, що їх видала. Це може бути банк, страхова компанія, фінансова установа. Найбільш поширеним видом гарантій є банківська гарантія. При обранні тендерної гарантії від АТ КБ «Глобус банк» ТзДВ «ШРБУ №88» враховувало індивідуальний і продуманий підхід до клієнта, найнижчі комісії за надання гарантії, термін видачі гарантій в мінімальні терміни. Крім цього, АТ КБ «Глобус банк» оформило банківську гарантію за спрощеною процедурою без забезпечення і страхування. Таким чином, при виборі банківської установи ТДВ «ШРБУ №88» керувалося лише власними інтересами та високим рівнем надання послуг, що забезпечать зобов`язання, взяті на себе як на потенційного учасника конкурсних торгів згідно з брифами, заявленими для участі в тендерах Договори оренди транспортних засобів і механізмів між ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» зумовлені специфікою діяльності підприємств та необхідністю використання спеціальної техніки (трактора на пневмоколісному ходу, крана на автомобільному ходу екскаватора планувальника, бульдозера, катка, машини паливно-мийної, навантажувача асфальтоукладчика, дорожньої фрези, машини маркірувальної, компресора пересувного тощо).

Таким чином, на думку Позивача, укладення договорів оренди транспортних засобів і механізмів між підприємствами не суперечить принципам підприємницької діяльності та чинному законодавству України, а тому висновки відповідача з цього питання є суб`єктивними і не ґрунтуються на законі.

Щодо викладених в оскаржуваному Рішенні доводів Відповідача про наявність власної та залученої техніки Позивач зазначає, що утримувати власний автопарк спецтехніки багатьом підприємствам не завжди вигідно, а інколи - просто не по кишені, тож укладення таких договорів широко розповсюджено в господарській діяльності. Стосовно фактів не здійснення учасниками пониження ціни під час проведення аукціонів, Позивач звертає увагу на те, що ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Тобто, законом визначено право учасника, а не обов`язок щодо здійснення кроків з пониження ціни. Якщо пониження ціни є економічно невигідним для учасника аукціону, то він не зобов`язаний це робити, оскільки відповідні дії можуть призвести до збитків в його господарській діяльності. Відповідно учасники вільні в своїх діях щодо здійснення кроків з пониження ціни пропозиції, що цілком відповідає вимогам чинного законодавства та безпосередньо Закону України «Про публічні закупівлі». Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою ринку. Для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених, обов`язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов`язковим з`ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Згідно зі ст.20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з ч.ч.4, 5 ст.28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

ТзДВ «ШРБУ №88» подавало пропозиції під час участі у Процедурі закупівлі в мережі Інтернет на електронному майданчику «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ онлайн».

Закупівля №1 (UA-2018-09-25-001652b): відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТзДВ «ШРБУ-88» та підписано договір №213-11/18 від 06.11.2018р.;

Закупівля №2 (UA-2018-10-10-000816с): відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію МПП «НАРА» та підписано договір №13/11/18 від 13.11.2018р.

Закупівля №3 (UA-2018-10-12-001184-b): відповідно до протоколу №1 тендерна пропозиція ТзДВ «ШРБУ №88» була відхилена, оскільки всупереч вимогам п. 1.2 Додатку 1 до Тендерної документації учасником не подано документів про освітньо-кваліфікаційний рівень всіх працівників, що будуть залучені ним до виконання робіт по даному об`єкту, а також всупереч вимогам п.1.1 Додатку 1 до Тендерної документації не завантажено усіх копій технічних паспортів на автотранспортну техніку, а саме: не подано жодного технічного паспорту на автотранспортні засоби, які ТзДВ «ШРБУ №88» використовуватиме на умовах оренди.

Закупівля №4 (UA-2019-02-28-001485-b): відповідно до протоколу №84 від 16.05.2019р. процедуру закупівля №4 було скасовано, оскільки скорочено видатки замовника на здійснення такої.

Результати цих торгів ніким не оскаржувалися.

Таким чином, на думку Позивача, схожість в оформленні пропозицій не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення публічних торгів та будь-яким чином не впливає на кінцевий результат відкритих торгів - визначення їх переможця, а висновки про спотворення результатів відкритих торгів базуються лише на припущеннях та не містять жодного конкретного доказу узгодженості цих дій. У зв`язку з викладеним, посилання Відповідача на схожість документації та відносини контролю є безпідставними, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов`язком для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.

З підстав викладеного Позивач підсумовує, що жодна із зазначених відповідачем у рішенні обставина чи їх сукупність не є підтвердженням факту змови. Враховуючи вищенаведене, при розгляді справи ТзДВ «ШРБУ №88» було позбавлене можливості ознайомитися з матеріалами справи, надавати пояснення та заперечення, скористатися іншими процесуальними правами, що призвело до неповного з`ясування всіх обставин справи, перешкодило всебічному, повному та об`єктивному її розгляду, а тому рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р., прийняте у справі №63/1-01-84-2019, є незаконним та необґрунтованим.

Відповідач у поданому 20.10.2020р. за вх. №30277/21 Відзиві на позовну заяву від 19.10.2020р. вих. №63-02/4430 проти заявленого позову заперечує, вважає його безпідставним та необґрунтованим, просить суд відмовити Позивачу в його задоволенні з підстав того, що ТзДВ «ШРБУ №88» листом від 29.04.2020р. №63-02/1790 надіслано копії подання Першого відділу досліджень і розслідувань Відділення від 24.04.2020р. №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що отримані ТзДВ «ШРБУ №88» 06.05.2020р. При цьому, ТзДВ «ШРБУ №88» не подавало заперечень (відповіді) на подання від 24.04.2020р. № 63-03/71п з попередніми висновками в справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а відтак, у даній справі не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення ТзДВ «ШРБУ №88», які стосуються оскаржуваного Рішення, які не надавались у межах розгляду справи №63/1-01-84-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування викладених заперечень проти позову Відповідач зазначає, що антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі. Процедури торгів передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки Учасників), а докази такого спотворення наведено Відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Також Відповідач покликається на те, що для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами, оскільки відповідно до ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників. Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Вищенаведене на думку Відповідача свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Щодо змагання під час проведення торгів Відповідач зазначає, що таке передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією та забезпечується таємністю інформації.

В той же час, оскаржуваним Рішенням встановлено сукупність обставин, яка, на думку Відповідача, виключає змагальність, оскільки згідно з поданою інформацією ПАТ «Приватбанк» у листі від 24.07.2019р. №20.1.0.0.0./7-190722/1580 та ПАТ «Кредобанк» у листі від 22.07.2019р. № 52-5719бт/19 інформації МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти протягом 2018-2019р.р. від ТзДВ «ШРБУ №88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та здійснювало авансові платежі щодо низки інших товарів, робіт та послуг відповідно до підписаних договорів сукупно на суму 5389503,78грн. Зазначене свідчить, що Позивач і Третя особа перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки.

Проаналізованою інформацією, ПАТ «Приватбанк» і ПАТ «Кредобанк» Відповідачем встановлено, що між Учасниками здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги. Так, згідно доводів Позивача надання один одному поворотної допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Позивача та Третьої особи та відсутність конкуренції між ними, оскільки взаємовідносини між МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ними один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Оскільки, за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88», з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можу отримати замість прибутку збиток. Враховуючи те, що Позивач та Третя особа здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки на думку Відповідача не було б економічно доцільним для господарської діяльності МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88».

Таким чином, на думку Відповідача, зазначене свідчить про господарські відносини між Позивачем та Третьою особою на засадах довіри один до одного - надання поворотної фінансової допомоги, що створює умови для узгодженої поведінки.

Щодо пов`язаності Позивача та Третьої особи Відповідач зазначає, що оскаржуваним Рішенням встановлено, що згідно з інформацією, отриманою від Управління державної реєстрації Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції листом від 03.03.2020р. № 832/3520/0/1-20/05.1-04-02/5.1-06-33, відповідно до запису №154 Бродівського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану 19.10.2010р. зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . У свою чергу, згідно з публічними даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 є засновником, яка має в ТзДВ «ШРБУ №88» частку 100 %, натомість, ОСОБА_2 є директором МПП «НАРА». Отже, ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів. Пов`язаність через засновника та спільних працівників підтверджується поданою ГУ ДФС України у Львівській області інформацією у листі від 19.07.2019р. №36081/10/58.42-26 та від 24.07.2019р. №36769/10/56.41-12, на підставі якої встановлена пов`язаність між МПП «НАРА» та ТОВ «ШРБУ №88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності Учасників були їх засновниками та працівниками, зокрема: засновник, який має частку у МПП «НАРА» 100% - ОСОБА_4 , працює інженером з охорони праці у ТОВ «ШРБУ №88» з грудня 2018р.; головний інженер МПП «НАРА» ОСОБА_5 працює по сумісництву на посаді завідувача лабораторії у ТОВ «ШРБУ №88».

Відповідно до поданої інформації ГУ ПФ України у Львівській області листом від 22.07.2019р. №19067/06-24, встановлено, що у трудових відносинах протягом 2018 - 2019 з МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» перебували одні і ті ж особи: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Додатково, під час дослідження обставин Закупівлі №1 і Закупівлі №2 Відповідачем встановлено, що у Довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг згідно предмету закупівлі МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» вказали спільного працівника - ОСОБА_6 (водій).

Щодо електронічних засобів зв`язку (листування між Учасниками) Відповідач зазначає, що оскаржуваним Рішенням встановлено, що МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» під час участі в торгах вказували такі електронічні адреси: МПП «НАРА» - ; ТзДВ «ШРБУ №88» - wrby88@і.uа. Згідно з інформацією, отриманою від ТОВ «Кепрейт Партнерс» - власника електронічного ресурсу і.uа, листом від 10.03.2020р. №63-01/741 встановлено, що: між електронічними поштовими скриньками wrby88@і.uа та ІНФОРМАЦІЯ_1 неодноразово (у системі наявні декілька сотень листів) проводилося листування протягом 2018-2019 р.р.; заголовки листів свідчать про обмін між МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» документами та іншою інформацією.

Щодо особливостей документів, завантажених у Закупівлях №№ 1-4 Відповідач зазначає, що під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи закупівель було встановлено, що обидва Учасники подали низку документів у Закупівлях №№ 1-4 в однаковому форматі. Встановлено, що файли Учасників були створені одним автором ScanLitever.1.0 за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever.1.0 виробника ScanLitever.1.0, за допомогою однієї програми Akrobat 5.х версія 1.4.

Щодо подання Позивачем та Третьою особою засвідчених статутних документів у Закупівлях №№ 1-4 Відповідач зазначає, що МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у Закупівлях №№ 1-4 надали статутні документи, що завірені одним і тим же нотаріусом - ОСОБА_7 , який знаходиться у м.Броди (Львівської області, Бродівський район), натомість, Учасники знаходяться у різних районах Львівської області (МПП «НАРА» - Львівська область, Бродівський район.; ТзДВ «ШРБУ №88» - Львівська область, Самбірський район), однак, скористувалися нотаріальними послугами одного і того ж нотаріуса.

Також Відповідач звертає увагу на те, що оскаржуваним Рішенням встановлено, що МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у Закупівлі №3 і Закупівлі №4 надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» у м. Києві за адресою відділення пров.Коренівський 19/5, натомість, Учасники знаходяться у Львівській області.

Щодо подібності в оформленні поданих документів у Закупівлях №№1-4 Відповідач звертає увагу, що МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів у Закупівлях №№1-4 надали низку подібних за змістом і формою довідок (однакові відступи, вирівнювання, виділення) незважаючи на те, що зазначені довідки подавалися у довільній формі. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені довідки, подані в складі пропозицій конкурсних торгів МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88», мали би відрізнятися у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо Учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки. Таким чином, однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції конкурсних торгів, відповідно у них була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів.

Окрім того, Відповідач звертає увагу на те, що під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88», зокрема:

Закупівля №1: МПП «НАРА» для участі в Закупівлі №1 надало договір від 29.05.2018 №06-05/18 оренди транспортних засобів і механізмів у ТзДВ «ШРБУ №88»: (автомобіль бортовий Газ-53, 1987р.; трактор на пневмоколісному ходу Т-150К, 1985р.; кран на автомобільному ходу КС-3575, 1987р.; екскаватор планувальник УДС-114А, 1988р.; бульдозер Т-150Д, 1993р.; каток ДУ-852 1990р.; машина паливно-мийна МДК-433362-03, 1999р.) - зазначені механізми були орендовані МПП «НАРА» для участі у закупівлях де конкурентом у торгах було ТзДВ «ШРБУ №88»;

МПП «НАРА» надало для участі в Закупівлі №1 лист - підтвердження від 05.10.2018р. №67, про те що ТзДВ «ШРБУ №88» не заперечує використання МПП «НАРА» вищезазначеної техніки для надання послуг, виконання робіт за предметом Закупівлі №1;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №1 договір від 11.09.2018р. №1/09/18 оренди транспортних засобів і механізмів у МПП «НАРА» (навантажувач WA320 2008р.; екскаватор навантажувач 2008р.; автогрейдер, 2013р.; каток 2007р.; каток 2010р.; каток 2006р.; асфальтоукладчик, 2011р.; дорожня фреза 2003р.; установка для ямкового ремонту дорожнього покриття на базі автомобіля DAF 2016р.) - зазначені механізми були орендовані ТзДВ «ШРБУ №88» для участі у закупівлях де конкурентом у торгах було МПП «НАРА»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №1 лист - підтвердження від 08.09.2018р. №1981 про те що МПП «НАРА» не заперечує використання ТзДВ «ШРБУ №88» вищезазначеної техніки для надання послуг, виконання робіт за предметом Закупівлі №1;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №1 лист - підтвердження від 08.09.2018р. №1982, у якому МПП «НАРА» не заперечує щодо залучення власної служби контролю (лабораторії) під час надання послуг ТзДВ «ШРБУ №88» за предметом Закупівлі №1.

Закупівля №2:

МПП «НАРА» надало для участі в Закупівлі №2 договір від 29.05.2018р. №06-05/18 оренди транспортних засобів і механізмів у ТзДВ «ШРБУ №88» (автомобіль бортовий Газ-53, 1987р.; трактор на пневмоколісному ходу Т-150К, 1985р.; кран на автомобільному ходу КС-3575, 1987р.; екскаватор планувальник УДС-114А, 1988р.; бульдозер Т-150Д, 1993р.; каток ДУ-852 1990р.; машина паливно-мийна МДК-433362-03, 1999р.) - зазначені механізми були орендовані МПП «НАРА» для участі у закупівлях, де конкурентом у торгах було ТзДВ «ШРБУ №88»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №2 договір від 11.09.2018р. №1/09/18 оренди транспортних засобів і механізмів у МПП «НАРА» (навантажувач WA320 2008р.: екскаватор навантажувач 2008р.; автогрейдер, 2013р.; каток 2007р.; каток 2010р.; каток 2006р.; асфальтоукладчик, 2011р.; дорожня фреза 2003р.; установка для ямкового ремонту дорожнього покриття на базі автомобіля DAF 2016р.) - зазначені механізми були орендовані ТзДВ «ШРБУ №88» для участі у закупівлях де конкурентом у торгах було МПП «НАРА»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №2 договір від 18.09.2018р. №2/09/18, у якому МПП «НАРА» надає послуги лабораторії з контролю виробництва для ТзДВ «ШРБУ №88» за предметом Закупівлі № 2.

Закупівля №3:

МПП «НАРА» надало для участі в Закупівлі №3 договір від 29.05.2018р. №06-05/18 оренди транспортних засобів і механізмів у ТзДВ «ШРБУ №88» (автомобіль бортовий Газ-53, 1987р.; трактор на пневмоколісному ходу Т-150К, 1985р.; кран на автомобільному ходу КС-3575, 1987р.; екскаватор планувальник УДС-114А, 1988р.; бульдозер Т-150Д, 1993р.; каток ДУ-852 1990р.; машина паливно-мийна МДК-433362-03, 1999р.) - зазначені механізми були орендовані МПП «НАРА» для участі у закупівлях де конкурентом у торгах було ТзДВ «ШРБУ №88»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №3 договір від 11.09.2018р. №1/09/18 оренди транспортних засобів і механізмів у МПП «НАРА» (навантажувач WA320 2008р.: екскаватор навантажувач 2008р.; автогрейдер, 2013р.; каток 2007р.; каток 2010р.; каток 2006р.; асфальтоукладчик, 2011р.; дорожня фреза 2003р.; установка для ямкового ремонту дорожнього покриття на базі автомобіля DAF 2016р.) - зазначені механізми були орендовані ТзДВ «ШРБУ №88» для участі у закупівлях де конкурентом у торгах було МПП «НАРА»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало для участі в Закупівлі №3 додаткову угоду від 26.10.2018р. № 1 до договору від 11.09.2018р. № 1/09/18 оренди транспортних засобів і механізмів у МПП «НАРА» про оренду додаткових транспортних засобів на участь у закупівлі (екскаватор 2006р.; бульдозер 2012р.; автогудронатор 2014р.; автогрейдер 2008р.; каток 2004р.; каток 2009р.; каток 2012р.; каток 2010р.; каток 2008р.; асфальтоукладчик 2012р.; дорожня фреза 2009р.; машина поливально-мильна 1987р.; установка для збивання стояків 2013р.; машина маркірувальна Шмель 2015р.).

Закупівля № 4:

МПП «НАРА» надало для участі в Закупівлі №4 договір від 15.01.2019р. №01-01/19 оренди транспортних засобів і механізмів у ТзДВ «ШРБУ №88» (автомобіль бортовий Газ-53, 1987р.; трактор на пневмоколісному ходу Т-150К, 1985р.; кран на автомобільному ходу КС-3575, 1987р.; екскаватор планувальник УДС-114А, 1988р.; бульдозер Т-150Д, 1993р.; каток ДУ-852 1990р.; машина паливно-мийна МДК-433362-03, 1999 р.; автогудронатор 1972р.; машина маркірувальна 2001р.; машина Бурильна 1988р.; електростанція пересувальна 1988р.; компресор пересувальний 1984р.) - зазначені механізми були орендовані МПП «НАРА» для участі у зазначеній закупівлі конкурентом у торгах ТзДВ «ШРБУ №88»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало на участь у Закупівлі №4 договір від 11.09.2018р. №1/09/18 оренди транспортних засобів і механізмів у МПП «НАРА» (навантажувач WA320 2008р.: екскаватор навантажувач 2008р.; автогрейдер, 2013р.; каток 2007р.; каток 2010р.; каток 2006р.; асфальтоукладчик, 2011р.; дорожня фреза 2003р.; установка для ямкового ремонту дорожнього покриття на базі автомобіля DAF 2016р.) - зазначені механізми були орендовані ТзДВ «ШРБУ №88» для участі у закупівлях де конкурентом у торгах було МПП «НАРА»;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало на участь у Закупівлі №4 додаткову угоду від 20.03.2019р. № 2 до договору від 11.09.2018р. № 1/09/18 оренди транспортних засобів і механізмів у МПП «НАРА» про оренду додаткових транспортних засобів на участь у закупівлі (екскаватор 2006р.; бульдозер 2012р.; автогудронатор 2014р.; автогрейдер 2008р.; каток 2004р.; каток 2009р.; каток 2012р.; каток 2010р.; каток 2008р.; асфальтоукладчик 2012р.; дорожня фреза 2009р.; машина поливально-мильна 1987р.; установка для збивання стояків 2013р.; машина маркірувальна Шмель 2015р.);

МПП «НАРА» надало для участі у Закупівлі №4 лист - підтвердження від 28.03.2019р. №22, про те що ТзДВ «ШРБУ №88» не заперечує використання МПП «НАРА» вищезазначеної техніки для надання послуг, виконання робіт за предметом закупівлі №4;

ТзДВ «ШРБУ №88» надало на участь у Закупівлі №4 лист - підтвердження від 29.03.2019р. №48 про те що МПП «НАРА» не заперечує використання ТзДВ «ШРБУ №88» вищезазначеної техніки для надання послуг, виконання робіт за предметом закупівлі №4.

Також, щодо досвіду виконання аналогічних договорів, поданого в Закупівлях №№1-4 Відповідач зазначає, що оскаржуваним Рішенням встановлено, що:

Закупівля №1:

МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в; МПП «НАРА» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакціях (3.2.0), (3.1.4), (3.0.8); ТзДВ «ШРБУ №88» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакціях (3.2.1), (3.3.1), (3.3.2).

Закупівля №2:

МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі КБ-2в; МПП «НАРА» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакції (3.3.2); ТзДВ «ШРБУ №88» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакції (3.3.1).

Закупівля №3:

МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі КБ-2в: МПП «НАРА» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакціях (3.2.2), (3.3.2); ТзДВ «ШРБУ №88» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакціях (3.2.1), (3.3.1).

Закупівля №4:

МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі _ДЦ_ДЦ: МПП «НАРА» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК-5 у редакції (3.3.2); ТзДВ «ШРБУ №88» розрахунок ціни розробляю на програмному комплексі АВК - 5 у редакції (3.3.2).

При цьому, Відповідач зазначає, що згідно з інформацією, поданою ТОВ «Науково виробнича Фірма «АВК Созидатель» листом від 17.02.2020р. №02/17/2-И, ТзДВ «ШРБУ №88» ніякого відношення ні до «АВК Созидатель», ні до жодного з наших дилерів не має (ніколи офіційно не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5), натомість, МПП «НАРА» офіційно придбало послугу на встановлення АВК-5 у різних редакціях в офіційного дилера ПП «ССБ Електронікс» за редакцію АВК-5.

Користувач за Договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу програми АВК-5.

З підстав наведеного зроблено висновок про те, що ТзДВ «ШРБУ №88» для участі у різних торгах використало програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП «НАРА».

Щодо поданих Позивачем та Третьою особою цінових пропозицій Відповідач зазначає, що під час проведення аукціонів у Закупівлях №№ 1-3 Учасники не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, Учасники протягом трьох етапів у Закупівлях №№ 1-3 не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Така поведінка Учасників свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині встановлення цін.

Також, щодо поданих цінових пропозицій Відповідач звертає увагу на те, що ТзДВ «ШРБУ №88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів у Закупівлі №1 надало кошторисний розрахунок договірної ціни, що розроблений на програмному комплексі АВК-5 у редакції (3.3.2). ТОВ «НАРА» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів у Закупівлі №2 надало кошторисний розрахунок договірної ціни, що розроблений на програмному комплексі АВК-5 у редакції (3.3.2). Відповідно можна зробити висновок (з врахуванням викладеного в пунктах 48, 49 рішення), що ТзДВ «ШРБУ №88» для участі у різних торгах використано програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП «НАРА».

Окрім того, щодо цінових пропозицій Відповідач зазначає, що за результатами аналізу документів конкурсних пропозицій у Закупівлі № 3 встановлено, що МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» розробляли Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-4; Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-5; Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-6 на одному і тому ж програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.2 з послідовними номерами (колонтитулами):

Так, поданий ТзДВ «ШРБУ №88» Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-4 має номер 2-1-4 185 ДЦ ЛС1, а поданий МПП «НАРА» - 2-1-4 186 ДЦ ЛС1 2-1-4; поданий ТзДВ «ШРБУ №88» Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-5 має номер 2-1-5 185 ДЦ ЛС1 2-1-5, а поданий МПП «НАРА» - 186 ДЦ ЛС1 2-1-5; поданий ТзДВ «ШРБУ №88»Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-6 має номер 2-1-6 185 ДЦ ЛС1, а поданий МПП «НАРА» -2-1-6 186 ДЦ ЛС1 2-1-6.

Програмний комплекс АВК-5 - це програма, яка найчастіше використовується для автоматичного складання кошторисів. Популярність цієї програми пояснюється не лише зручністю використання її інтерфейсу, а й функціональними можливостями, що допомагають фахівцям зі складання кошторисів оптимізувати фінансові і трудові ресурси і внормувати їх у відповідності до діючих норм законодавства. На момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5. Особливістю програмного комплексу АВК-5 при формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння їм порядкового номеру в послідовному порядку їх розробки та вказується редакція програмного комплексу АВК-5 (верхній колонтитул). Таким чином (з врахуванням викладеного в пунктах 48, 49 рішення), послідовні номери (колонтитули) на зазначених документах МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88», які вони подали на торги у Закупівлі №3 свідчать про те, що вони розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

Підсумовуючи Відповідач зазначає, що в позові здійснюється фрагментація доказів у справі з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки Учасниками. Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного Рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), при цьому: предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами, які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством, проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин.

Характер встановлених в оскаржуваному Рішенні договірних відносин (поворотна фінансова допомога, тощо) свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Пов`язаність ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» відносинами контролю (внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів) визначена в оскаржуваному Рішенні в межах абзацу 4 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та частини першої статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», натомість, твердження позову на підставі іншого законодавчого акту - Закон України «Про публічні закупівлі», є безпідставними. Схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях. Системне електронічне листування між поштовими скриньками ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА», які вказувалися Учасниками для участі в торгах, не є випадковим та свідчить про поєднання їх інтересів.

З огляду на положення статей 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», із з`ясуванням, що учасники торгів формували пропозиції (у тому числі, в частині нотаріальних завірень), спрямовані на усунення конкуренції на торгах, а подання банківських гарантій, отриманих в одному банку (у поєднанні з іншими обставинами, встановленими в рішенні № 51), не є випадковим. Із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, Учасники протягом трьох етапів у Закупівлях №№ 1-3 не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах.

Таким чином, Відповідач зазначає, що позов містить безпідставні мотивування на підставі частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в той час, як оскаржуваним Рішенням дії ТзДВ «ШРБУ №88» кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Натомість, визначене в частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Отже, на думку Відповідача, в оскаржуваному Рішенні не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності), що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, за цим приписом їх дії у Рішенні взагалі не кваліфікувалися.

Позивач у поданій 09.11.2020р. за вх. №32249/20 Відповіді на відзив в спростування заперечень Відповідача проти позову в доповнення до викладених у позовній заяві доводів щодо господарських відносин між ТзДВ "ШРБУ-88" та МПП "НАРА", які, на думку, Відповідача доводять факт узгодженості дій зазначає, що існування господарських відносин між юридичними особами є закономірною практикою. Більше того, обидва суб`єкти господарювання провадять діяльність на суміжному ринку та така співпраця є виконання ними своїх господарських завдань передбачених статутом. Твердження Відповідача про узгодженість дій двох юридичних осіб ґрунтується виключно на припущені та ним жодним чином не доведено, як така договірна співпраця вплинула на спотворення результату конкретних торгів.

Щодо поворотних фінансових допомог, які, на думку Відповідача, також доводять факт узгодженості дій Позивач вказує на те, що. як і у випадку із існуванням договірних, господарських правовідносин, так і у даному випадку, Відповідач цілеспрямовано підмінює поняття та спотворює реальні обставини справи. Описуючи договірні правовідносини між сторонами Відповідач зазначає, що оскільки поворотні фінансові допомоги не передбачають можливості отримання прибутку, тоді можна зробити висновок, що це доводить факт узгодженості дій сторін та партнерські відносини. Проте, Відповідачем свідомо проігноровано той факт, що за прострочення виконання грошового зобов`язання законодавцем передбачено настання майнової відповідальності, яка і слугує стимулом добросовісного ведення господарської діяльності. Знову ж таки, факт існування між суб`єктами господарювання правовідносин (поворотних фінансових допомог) жодним чином не доводить, що такі правовідносини мали будь-який вплив, якій міг спотворити результати закупівель.

Щодо пов`язаності юридичних осіб, яка, на думку Відповідача, доводить факт узгодженості дій Позивач звертає увагу суду на те, що вищим органом управління ТзДВ «ШРБУ №88» є її засновник ОСОБА_1 . ОСОБА_2 , директор МПП «НАРА», є найманий працівник, який виконує трудові обов`язки згідно з внутрішніми документами підприємства та не має безпосереднього впливу на діяльність підприємства. Крім цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з грудня 2017-го року спільно не проживають, не ведуть спільного господарства та не підтримують подружніх відносин. На підтвердження викладених вище обставин до матеріалів позовної заяви долучено відповідні докази, щодо місця проживання перелічених осіб. Більше того, під час ведення господарської діяльності, рішення, які стосуються конкретних правовідносин приймаються виконавчим органом - директором, а не засновником, тому твердження про узгодженість дій між засновником однієї юридичної особи, та директором іншої юридичної особи, є голослівними, адже за об`ємом повноважень ці особи мають різні функціональні можливості.

Правом підпису документів, які породжують права та обов`язки для суб`єкта господарювання, володіє лише директор, як виконавчий орган, а не засновник, а тому у даному випадку не можна припускати наявність будь-яких узгоджених дій, адже різновекторність повноважень виключає можливість досягнення змови для досягнення незаконних цілей. Також, щодо осіб, які були працевлаштовані у цих двох суб`єктах господарювання, Позивач звертає увагу, що діяльність дані юридичні особи провадять на спільному ринку, що у сукупності із кадровою кризою кваліфікованих робітників зумовлює обставини, коли одна й та ж особа може працювати у різних компаніях на одному ринку. Більше того, за своїми функціональними обов`язками такі особи не наділені будь-яким впливом та можливістю приймати рішення щодо господарської діяльності підприємства, а тому не можуть сприяти узгодженістю дій юридичних осіб під час торгів.

Також Позивач звертає увагу, що Відповідач у справі жодним чином не довів, яким чином описані вище обставини доводять узгодженість дій під час конкретних закупівель, які стали об`єктом перевірок.

Щодо електронічних засобів зв`язку(листування між учасниками) Позивач вказує на те, що між електронними адресами електронної скриньки МПП "Нара" електронної скриньки ТзДВ "ШРБУ №88" провадилось систематичне листування протягом 2018-2019 років, про що в системі наявні сотні листів, а отже, на думку Відповідача це доводить факт пов`язаності юридичних осіб та узгодженості їхніх дій. Проте, Відповідач свідомо ігнорує власну ж позицію про те, що між сторонами існували господарські правовідносини, та правовідносини по наданню поворотної фінансової допомоги, отже абсолютно закономірно, що з цих підстав сторони вели як перемовини так і електронне листування, а отже така обставина не може слугувати підтвердження існування будь-якої змови або узгодженості дій, оскільки це є нормальною практикою для суб`єктів, які ведуть договірні відносини.

Щодо однакового формату завантажених документів, подібності документів, та використання схожої офісної техніки Позивач вказує, що під час підготовки до конкретних торгів учасники керуються тендерною документацією (фактично вимогами) замовника торгів. У тендерній документації замовник чітко виділяє критерії, яким повинен відповідати учасник закупівлі та висуває вимоги до оформлення документів, які таким учасником подаються для участі в закупівлі та до їхнього змісту (наприклад щодо наявної техніки або кваліфікованого персоналу). Очевидно, що учасник закупівлі під час підготовки документів керується критеріями висунутими замовником та готує документи з урахуванням особливостей, які передбачені тендерною документацією, а тому закономірно, що документи подані різними учасниками в межах однієї закупівлі, можуть бути схожими, адже вони відповідають вимогам, які для них висуває замовник. Така схожість - результат дотримання вимог та критеріїв висунутих замовником, а не підтвердження змови або будь-яких інших неправомірних дій.

Подібності офісної техніки та програмного забезпечення Позивач пояснює зручністю використання та функціональними особливостями таких, а тому твердження Відповідача про те, що подібність офісної техніки, за допомогою якої працюють різні юридичні особи, є підтвердження їхньої змови та узгодженості дій, являються нічим іншим, ніж спотворенням фактів та намаганням вихідні дані підлаштувати під висновок, який потрібен у конкретній ситуації Стороні, адже користуючись таким критерієм закономірно можна у узгодженості дій звинуватити усі юридичні особи які, для прикладу, використовують ліцензійне програмне забезпечення "Microsoft office".

Щодо засвідчення установчих документів Позивач звертає увагу на те, що станом на дату вчинення нотаріальної дії, директор ТДВ «ШРБУ-88» ОСОБА_3 проживав за адресою: Львівська область, Бродівський район, смт.Підкамінь, що відноситься до Бродівського районного нотаріального округу, а отже посвідчення документів у нотаріуса в Бродівському нотаріальному окрузі викликано географічною наближеністю до місця проживання директора.

Щодо банківських гарантій оформлених в одному банку Позивач вказує , що для участі в процедурах закупівель замовником висувається ряд умов, зокрема однією із них є подання банківської гарантії, як одного із способів забезпечення виконання зобов`язання. Видача банківських гарантій здійснюється банківським установами, за що знімається оплата у вигляді комісії від розміру банківської гарантії, або з частковим покриттям, наприклад 10% від розміру банківської гарантії розміщується на депозитному рахунку банку. Таким чином, оформлення банківських гарантій являє собою доволі затратну частину видатків юридичної особи, яка бере систематичну участь у закупівлях, а тому для видачі банківських гарантій обираються ті установи, які стягують за таку послугу найприйнятнішу оплату. Отже, здійснюючи підприємницьку діяльність, суб`єкт господарювання абсолютно закономірно вчиняє дії, які дозволяють йому мінімізувати витратну частину бюджету, а тому і одним із критеріїв вибору банку, який видає банківську гарантію, є власне економічна складова, що й лягло в основу вибору АТ КБ "Глобус Банк", а не будь-які інші обставини, а те, шо послугами цього банку користуються й інші учасники торгів являється наслідком вартості послуг такого банку, і аж ніяк не говорить про будь-яку узгодженість або змову учасників закупівлі.

Щодо наявності договорів оренди транспортних засобів та техніки з МПП "НАРА", то згідно доводів Позивача наявність орендних правовідносин (як і позикових чи будь-яких інших) між учасниками закупівлі не є підтвердженням узгоджених антиконкурентних дій, а є лише наслідком діяльності на спільному ринку та специфікою такого ринку, оскільки отримування та купівля власної техніки може покласти на суб`єкт господарювання надмірні фінансові обтяження, а укладення договорів оренди техніки дозволяє забезпечити належне виконання зобов`язань та уникнути економічних труднощів, які б могли виникнути під час купівлі дороговартісної техніки та транспортних засобів.

Доводи щодо досвіду виконання аналогічних договорів, при розрахунку яких використовувалось комплекс АВК-5 та форму КБ-2 Позивач спростовує тим, що у складі пропозицій конкурсних торгів надано кошторисні розрахунки, що розроблені в одному комплексі АВК-5 та формі КБ-2. Проте Відповідачем свідомо проігноровано, що в Закупівлі №1 МПП "НАРА'' використовувало програмний комплекс АВК-5 в редакція 3.2.0, 3.1.4, 3.0.8, тоді як ТзДВ «ШРБУ №88» розрахунки ціни розробляло в комплексі АВК-5 в зовсім інших редакціях 3.2.1., 3.3.1. та 3.3.2.; Аналогічні відмінності в редакціях комплексу АВК-5 і в інших закупівлях (п. 45-47 відзиву). Таким чином, дані відмінності спростовують твердження про використання одного і того ж комплексу АВК-5 під час відповідних закупівель, адже як сам Відповідач і зазначив, використані були різні редакції комплексу АВК-5. Більше того, як сам Відповідач і зазначає, ТзДВ «ШРБУ №88" не придбавало послуги з встановлення комплексу АВК-5 в будь-якого офіційного дилера, а тому співпадіння форматів, дат документів та інших реквізитів тендерної документації може бути викликане об`єктивними чинниками, а не узгодженістю антиконкурентних дій. Так, для використання комплексу АВК-5 ТзДВ "ШРБУ-88" придбавало паролі доступу в мережі інтернет, які надають змогу протягом певного періоду часу використовувати комплекс для формування розрахунків (кошторисів).

Нездійснення зниження цінових пропозицій Позивач пояснює тим, що господарська діяльність ведеться на власний ризик та з метою отримання прибутку. Під час формування цінової пропозиції учасник торгів діє виключно у власних інтересах та з метою отримання економічної вигоди. На формування цінової пропозиції впливає ряд факторів, які можуть бути індивідуальними для кожного суб`єкта господарювання (розміри заробітних плат, вартість матеріалів, які використовуються під час надання послуг, логістичні витрати, та інші), а тому той факт, що учасник торгів не знижував цінову пропозицію під час торгів доводить лише те, що таке зниження для нього було економічно недоцільним, адже могло призвести до настання збитків. Таким чином, дана обставина жодним чином не доводить вчинення будь-яких антиконкурентних дій, адже спрямована виключно на захист власних економічних інтересів.

З підстав наведеного Позивач зазначає, що описані вище обставини підтверджують, що сторона Відповідача не довела жодним чином наявність спільного умислу учасників торгів, який би дозволив їм спотворити результати закупівель та нанести збитки замовнику. Уся позиція Відповідача зводиться до необґрунтованих припущень та непрямих звинувачень у антиконкурентних діях, які спростовуються рядом об`єктивних обставин. Більше того, Відповідач цілеспрямовано спотворює об`єктивні факти, та у власних інтересах замовчує або ігнорує "незручні" доводи, що вкотре доводить безпідставність та необґрунтованість його позиції.

У відповідності з пунктами 1, 3 частини першої статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ст.3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства зокрема є свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність.

У відповідності до ч.1 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Приписами ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст.1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до п.11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №129/5482, діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч.2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції".

Суд вважає, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч.1 ст.59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними оскаржуваного рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Щодо посилань Позивача на порушення Відповідачем норм процесуального права щодо ненадання для ознайомлення матеріалів справи №63/1-01-84-2019 та відхилення клопотання про відкладення розгляду вказаної справи суд зазначає, що у відповідності до п.26 Правил розгляду заяв і справ про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5 (надалі - Правила) копії подання з попереднім висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Антимонопольного комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Антимонопольний комітет у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

З урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок Антимонопольного комітету має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Відповідно до приписів статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється АМК, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Разом з тим органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення

Відповідно до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

В той же час, матеріалами справи підтверджується факт надіслання Відповідачем подання з попереднім висновками з дотриманням вказаного десятиденного строку. Більше того, Позивачем не подано доказів звернення до Відповідача до дати проведення розгляду справи №63/1-01-84-2019 (11.06.2020р.), як і не доведено подання Відповідачу доказів, якими обґрунтовує незаконність і необґрунтованість оскаржуваного Рішення.

Крім цього, з врахуванням наведеного та того, що Позивачем не було надано заперечень на Поданням від 24.04.2020р. №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019, суд зазначає про відсутність правових підстав до прийняття до уваги додаткових пояснень та доказів Позивача, які не були ним заявлені при розгляді Адміністративною колегією Відповідача справи №63/1-01-84-2019. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.11.2020р. у справі №910/12487/18, від 15.12.2020р. у справі №918/390/20 та від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.

Поряд з цим суд зазначає, і аналогічну правову позицію викладено, зокрема в п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018р. у справі №914/456/17, від 13.03.2018р. у справі №924/381/17, від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 05.08.2018р. у справі №922/2513/18, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 30.09.2019р. у справі №914/10/18, від 22.10.2019р. у справі №910/2988/18, від 07.11.2019р. у справі №914/1696/18, від 05.03.2020р. у справі №924/552/19, від 11.06.2020р. у справі №910/10212/19, від 02.07.2020р. у справі №927/741/19, від 15.12.2020р. у справі №918/390/20, від 23.03.2021р. у справі №910/4542/20 та від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.

При цьому, під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.08.2019р. у справі №922/2513/18, від 13.08.2019р. у справі №916/2670/18, від 22.10.2019р. у справі №910/2988/18, від 07.11.2019р. у справі №914/1696/18 від 11.06.2020р. у справі №910/10212/19, від 23.03.2021р. у справі №910/4542/20 та від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.

При цьому, пунктами 12-23 оскаржуваного Рішення на підставі зробленого в ньому аналізу дій учасників під час проведення закупівель №№1-4 встановлено наявність сталих господарських відносин між МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88», а саме перерахунки та господарські відносини між МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» на підставі укладених між ними правочинів, за якими МПП «НАРА» отримало від ТзДВ «ШРБУ №88» кошти в розмірі 5389503,78грн., надання МПП «НАРА» ТзДВ «ШРБУ №88» поворотних фінансових допомог. Наявність господарських правовідносин між Позивачем та Третьою особою ними не заперечувалась, проте Позивач зазначав, що такі господарські відносини зумовлені принципом вільного підприємництва та свободи договірних відносин, а не наявністю антиконкурентних узгоджених дій між ними.

Пунктами 24-29 оскаржуваного Рішення встановлено пов`язаність МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» через їх засновників, керівників та спільних працівників. Подані Позивачем докази не спростовують встановлених в оскаржуваному Рішенні обставин, оскільки такі не спростовують обізнаність керівників юридичних осіб із поданням конкурсних пропозицій, що, в силу встановлених оскаржуваним Рішенням обставин, може призвести до узгодження такими юридичними особами своєї поведінки під час підготовки та участі в Торгах. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.03.2018р. у справі №913/52/17, від 26.09.2019р. у справі №914/1435/18 та від 30.09.2019р. у справі №914/10/18.

Пунктами 30-31 оскаржуваного рішення встановлено наявність значного обсягу листування між Позивачем та Третьою особою. При цьому, суд зазначає, що наведені Позивачем доводи щодо листування на підставі укладених між Позивачем та Третьою особою правочинів не спростовують встановленого оскаржуваним Рішенням факту.

Пунктами 32-34 оскаржуваного рішення встановлено особливості документів, завантажених у закупівлях №№1-4, а саме те, що обидва Учасники подали низку документів у Закупівлях №№ 1-4 в однаковому форматі. Встановлено, що файли Учасників були створені одним автором ScanLitever.1.0 за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever.1.0 виробника ScanLitever.1.0, за допомогою однієї програми Akrobat 5.х версія 1.4. Викладені Позивачем доводи про те, що створення таких документів зумовлене зручністю програмного забезпечення не спростовує викладені в Рішенні висновки Відповідача щодо однаковості програмного забезпечення, обладнання та найменування автора документів.

Не спростовуються наведеними Позивачем доводами та не підтверджується жодними доказами також і викладені в пунктах 35-38 оскаржуваного Рішення висновки Відповідача щодо подання засвідчених статутних документів, банківських гарантій та подібності в оформленні поданих документів. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.11.2018р. у справі №914/143/18 та від 16.01.2020р. у справі №916/795/19.

Пунктами 39-43 оскаржуваного Рішення встановлено схожість поданих Позивачем та Третьою особою документів, а також використання ними орендованого один в одного обладнання і механізмів для участі у закупівлях. Позивач та Третя особа, надаючи один одному в оренду транспортні засоби, механізми і обладнання, забезпечували один одного матеріально-технічною базою, яка необхідна для виконання робіт за Закупівлями. Доводи Позивача щодо діяльності на одному ринку послуг та відсутності необхідності утримувати великий автопарк техніки не спростовують викладених в Рішенні висновків.

Пунктами 39-43 оскаржуваного Рішення також встановлено, ТзДВ «ШРБУ №88» для участі в різних торгах використовувало програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, яка офіційно була придбаний МПП «НАРА». Наведені Позивачем доводи не спростовують викладених в рішенні висновків, оскільки Позивачем не доведено належними засобами доказування наявності у нього станом на час проведення закупівель програмного забезпечення АВК-5, яке ним придбано в мережі Інтернет чи у розробника такого програмного забезпечення.

Окрім того, в пунктах 51-65 оскаржуваного Рішення на підставі аналізу цінової поведінки МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» та розрахунку цінової пропозиції Відповідачем зроблено висновок про обмін інформацією та попередню домовленість щодо визначення ціни між ними.

Так, в пунктах 60-65 Рішення зазначається, що у своїх конкурсних пропозиціях ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» розробляли однакові за назвами документи, яким було присвоєно однакові порядкові номери (колонтитули) на одному і тому ж програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.2 з послідовними номерами. Так, поданий ТзДВ «ШРБУ №88» Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-4 має номер 2-1-4 185 ДЦ ЛС1, а поданий МПП «НАРА» - 2-1-4 186 ДЦ ЛС1 2-1-4; поданий ТзДВ «ШРБУ №88» Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-5 має номер 2-1-5 185 ДЦ ЛС1 2-1-5, а поданий МПП «НАРА» - 186 ДЦ ЛС1 2-1-5; поданий ТзДВ «ШРБУ №88»Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-6 має номер 2-1-6 185 ДЦ ЛС1, а поданий МПП «НАРА» -2-1-6 186 ДЦ ЛС1 2-1-6.

На підставі вищенаведеного Відповідачем у п.65 оскаржуваного рішення зроблено висновок про те, що послідовні номери (колонтитули) на зазначених документах МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88», які вони подали на торги у Закупівлі №3 свідчать про те, що такі документи розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

Позивачем не спростовано висновків Рішення Відповідача щодо розроблення локальних кошторисів на одному й тому ж програмному забезпеченні АВК-5 в редакції 3.2.2 з послідовними номерами (колонтитулами) - 185, 186 (на будівельні роботи №2-1-4: 185_ДЦ_ЛС1_2-1-4 - 186_ДЦ_ЛС1_2-1-4; на будівельні роботи №2-1-5: 185_ДЦ_ЛС1_2-1-5 - 186_ДЦ_ЛС1_2-1-5; на будівельні роботи №2-1-6: 185_ДЦ_ЛС1_2-1-6 - 186_ДЦ_ЛС1_2-1-6), як і не пояснено можливість співпадіння послідовності.

З врахуванням наведеного суд вважає обґрунтованими викладені в п.65. оскаржуваного рішення на підставі зробленого аналізу дій ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» висновки Відповідача про обмін інформацією та попередню домовленість щодо визначення ціни.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.09.2019р. у справі №914/1435/18, від 10.10.2019р. у справі №924/350/18, від 23.01.2020р. у справі №922/1679/18 та від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.

Таким чином, наведені Позивачем в спростування встановлених в оскаржуваному рішенні обставини не спростовують здійснених Відповідачем висновків, а лише зводяться до обґрунтування Позивачем обставин своєї поведінки під час подання відповідних документів для участі в закупівлях.

Відповідно до статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

17.10.2019р. набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Усталеною є практика ЄСПЛ, в якій суд посилається на "balance of probabilities" ("баланс ймовірностей") для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 суд застосовує "баланс ймовірностей". У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.

У постанові Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі №923/2075/15 відхилено висновки апеляційного суду про відмову в позові про стягнення упущеної вигоди лише з тих підстав, що її розмір не може бути встановлений з розумним степенем достовірності, оскільки апеляційний суд не дослідив інших доказів, які надані позивачем, чим фактично позбавив останнього можливості відновити його порушене право, за захистом якого подано позов.

Аналогічний підхід продемонстрував і Касаційний цивільний суд в складі Верховного Суду у своїй постанові від 06.11.2019 у справі №127/27155/16-ц (провадження №61-30580св18).

Отже, під розумним ступенем достовірності слід розуміти те, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся, аніж не мав місце.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції при розгляді даної справи застосовує вищезазначений стандарт доказування.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010р. №4241/03 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до ч.23 рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України» за заявою №63566/00 суд нагадує, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

При цьому суд зазначає, що згідно вимог ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; пункт 58): де зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018р. у справі №914/456/17, від 13.03.2018р. у справі №924/381/17, від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 05.08.2018р. у справі №922/2513/18, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 30.09.2019р. у справі №914/10/18, від 22.10.2019р. у справі №910/2988/18, від 07.11.2019р. у справі №914/1696/18, від 05.03.2020р. у справі №924/552/19, від 11.06.2020р. у справі №910/10212/19, від 02.07.2020р. у справі №927/741/19, від 15.12.2020р. у справі №918/390/20, від 23.03.2021р. у справі №910/4542/20 та від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.

Натомість, визначене в частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

З врахуванням наведених Учасниками справи доводів, поданих доказів та встановлених оскаржуваним рішенням обставин, оцінивши такі доводи та докази в сукупності суд зазначає про правомірність зроблених Відповідачем висновків, що установлені факти в своїй сукупності, в їх взаємозв`язку, не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» своєї поведінки під час підготовки до участі в закупівлях, зокрема про обмін інформацією. З огляду на наведене ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» під час підготовки закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодження ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовників на отримання більш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому, пов`язаність ТзДВ «ШРБУ №88» та МПП «НАРА» відносинами контролю (внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів) визначена в оскаржуваному Рішенні в межах абзацу 4 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та частини першої статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», натомість, твердження позову на підставі іншого законодавчого акту - Закон України «Про публічні закупівлі», є безпідставними.

Вказані дії ТзДВ «ШРБУ №88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі закупівлях "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - 12+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, які проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652b); "Поточний ремонт дороги по вул.Сокальська м.Червоноград Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816с); "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м.Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с.Сокільники Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-12-001184-b); (45233142-6 Ремонт доріг) - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, позовні вимоги ТзДВ «ШРБУ №88» є безпідставними та необґрунтованими, в їх задоволенні слід відмовити.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Приписами частини другої вказаної статті встановлено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору встановлюються у розмірі 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Нормою статті 7 Закону України «Про Державний Бюджет України на 2020 рік» установлено у 2020 році прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць у розмірі 2102 гривні.

Позивачем при поданні позовної заяви до господарського суду надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, згідно якого очікує понести у зв`язку із розглядом справи судові витрати в розмірі 2102грн. у вигляді сплаченого за подання до господарського суду позовної заяви судового збору.

Як доказ сплати судових витрат Позивачем подано Квитанцію від 23.09.2020р. №ПН198 про сплату судового збору за подання позовної заяви до господарського суду в розмірі 2102грн.

Окрім того, суд зазначає що Відповідач наданим чинним законодавством правом на відшкодування документально підтверджених судових витрат не скористався.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З підстав наведеного, а також недоведення Позивачем в порядку, визначеному главою 8 розділу 1 ГПК України іншого розміру судових витрат, окрім суми сплаченого за подання позовної заяви до господарського суду судового збору, недоведення Відповідачем розміру понесених у справі судових витрат суд дійшов висновків про те, що судові витрати у справі, а саме сплачений Позивачем за подання позовної заяви до господарського суду судовий збір в розмірі 2102грн. слід покласти на Сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, залишити понесені судові витрати Позивачем.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. 42, п. 4 ч. 3 ст.129 Конституції України, ст.ст. 4, 13, 27, 42, 43, 46, 73, 74, 76,-79, 80, 81, 86, 129, 165, 205, 216, 222, 235, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку та строк, передбачені ст.241 ГПК України.

3. Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в порядку та строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 07.06.2021р.

Головуючий суддя Т.Б. Фартушок