ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року

м. Київ

Справа № 915/1624/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Банаська О. О. - головуючого, Білоуса В. В., Погребняка В. Я.

за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В.

за участю представників:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 : Бандиш Г. І. (в режимі відеоконференції),

арбітражного керуючого Сашина О. А. (особисто)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020

у складі колегії суддів: Богатиря К. В. - головуючого, Бєляновського В.В., Філінюка І. Г.

за заявою ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича

до

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс",

2. ОСОБА_7 ,

3. ОСОБА_8 ,

4. ОСОБА_1 ,

5. ОСОБА_2 ,

6. ОСОБА_9 ,

7. ОСОБА_3 ,

8. ОСОБА_5 ,

9. ОСОБА_4

про притягнення до субсидіарної відповідальності засновників, керівників та заінтересованих осіб боржника

у справі за заявою Головного управління ДПС у Миколаївській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс "Соляні"

про визнання банкрутом

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст і підстави наведених в заяві вимог

1. Господарським судом Миколаївської області здійснюється провадження у справі № 915/1624/16 за заявою Головного управління ДПС у Миколаївській області (далі - ГУ ДПС у Миколаївській області) до Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс "Соляні" (далі - ТзОВ ЖЕК "Соляні", боржник) про банкрутство.

2. 19.11.2018 ліквідатор ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашин Олександр Андрійович (далі - ліквідатор ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашин О. А.) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з заявою від 15.11.2018 № 02-01/235/82 про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівника та заінтересованих осіб, в якій він просить суд покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТзОВ ЖЕК "Соляні" на: 1) засновників боржника: Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс" (далі - ТзОВ "Миколаївський ЖЕК"), гр. ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ), гр. ОСОБА_9 (далі - ОСОБА_9 ), гр. ОСОБА_5 (далі - ОСОБА_5 ); 2) керівників боржника: гр. ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_7 ), гр. ОСОБА_8 (далі - ОСОБА_8 ) та гр. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ); 3) заінтересованих осіб: гр. ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ), гр. ОСОБА_4 (далі - ОСОБА_4 ) та стягнути з останніх солідарно на користь ТзОВ ЖЕК "Соляні" грошові кошти у сумі 3 184 538,79 грн.

3. Заява ліквідатора ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашина О. А. мотивована виявленням ним за результатами аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ ЖЕК "Соляні" за період з 01.01.2012 по 31.12.2014 ознак доведення боржника до банкрутства діями засновників, керівників та заінтересованих осіб боржника.

4. 28.12.2018 на адресу Господарського суду Миколаївської області надійшла заява ліквідатора ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашина О. А. від 26.12.2018 № 02-01/249/85, в якій він просить задовольнити заяву про покладення субсидіарної відповідальності на відповідачів з урахуванням кредиторських вимог Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у розмірі 5 524,00 грн та стягнути з керівників, засновників та заінтересованих осіб боржника солідарно грошові кошти у загальній сумі визнаних кредиторських вимог - 3 190 062,79 грн.

Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій

5. 30.12.2016 до Господарського суду Миколаївської області від Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області надійшла заява від 29.12.2016 № 4851/9/14-03-10-014 про порушення справи про банкрутство боржника ТзОВ ЖЕК "Соляні".

6. Заява ініціюючого кредитора обґрунтована тим, що з 11.06.2013 по 10.07.2013 проведено перевірку боржника, за наслідками якої складено акт № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТзОВ ЖЕК "Соляні" з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012.

7. Згідно акту перевірки ТзОВ ЖЕК "Соляні" надано до податкового органу лист від 10.06.2013 № 01/169 яким повідомлено, що в ході підготовки до перевірки 08.06.2013 було викрадено документацію та інші товарно-матеріальні цінності підприємства. На момент викрадення первинної бухгалтерської документації ТзОВ ЖЕК "Соляні" директор ОСОБА_5 та головний бухгалтер ОСОБА_2 перебували у відпустці, отже обов`язок забезпечення їх зберігання покладено на ОСОБА_1 , який з 26.05.2013 є виконуючим обов`язки головного бухгалтера та з 27.05.2013 - виконуючим обов`язки директора. Крім того, ТзОВ ЖЕК "Соляні" листом від 14.06.2013 № 01/171 направило до податкового органу копію листа Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області від 08.06.2013 № 18/ЖЕО 6084 в якому зазначено про проведення перевірки за заявою по факту зникнення бухгалтерських документів за наслідками чого місцезнаходження документації підприємства не встановлено, для їх відновлення рекомендовано звернутись за місцем їх видачі та підписання.

8. На кінець перевірки первинні бухгалтерські документи (договори фінансово-господарської діяльності, видаткові накладні, податкові накладні, акти виконаних робіт, товарно-транспортні накладні тощо), що фіксують факт здійснення господарських операцій, а також відомості нарахування амортизації, акти введення в експлуатацію, акти списання ТМЦ, головні книги, журнали-ордери та оборотно-сальдові відомості по рахунках бухгалтерського обліку, товариством для перевірки не надані.

9. Також перевіркою встановлено, що у податковій звітності з податку на прибуток та податку на додану вартість ТзОВ ЖЕК "Соляні" відображалось здійснення операцій з окремими постачальниками щодо яких в ході проведення аналізу матеріалів податкової звітності, реєстраційних та інших документів встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського і технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг).

10. До перевірки товариством не надано документів щодо формування витрат за рахунок: ТОВ "БФ "Укрбуд", ТОВ "Підприємство "Тетраком", ТОВ "Єва Плюс 2010", ТОВ "Спецпідряд Сервіс", ТзОВ ЖЕК "Соляні", не надано актів приймання-передачі виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 по зазначених контрагентах, що унеможливлює підтвердження використання вказаних операцій в господарській діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні". Внаслідок зазначеного перевіркою зроблено висновок, що в порушення підпунктів 139.1.9 пунктів 139.1 статті 139 ПК України завищено витрати на суму 906 060,00 грн, у тому числі за податкові періоди, зазначені в акті перевірки.

11. За результатами перевірки було встановлено порушення з боку ТзОВ ЖЕК "Соляні", що призвело до заниження податку на прибуток на суму 1 951 333,00 грн та до заниження податку на додану вартість на суму 2 298 072,00 грн.

12. Податковим повідомленням-рішенням від 10.01.2014 № встановлено, що сума грошового зобов`язання ТзОВ ЖЕК "Соляні" за податком на додану вартість становить 396 625,00 грн - за основним платежем, 158 136,25 грн - штрафні санкції, а податковим повідомленням-рішенням від 10.01.2014 № встановлено, що сума грошового зобов`язання ТЗОВ ЖЕК "Соляні" за податком на прибуток становить 1 015 749,00 грн - за основним платежем, 129 280,00 грн - штрафні санкції.

13. ТзОВ ЖЕК "Соляні" звернулося з позовом до Миколаївського окружного адміністративного суду про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 10.01.2014 № та від 10.01.2014 № .

14. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.04.2014, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.05.2015 у справі № 814/222/14, у задоволені позову ТзОВ ЖЕК "Соляні" відмовлено.

15. Ухвалою від 23.02.2017 Господарський суд Миколаївської області порушив провадження у справі про банкрутство ТзОВ ЖЕК "Соляні"; визнав вимоги кредитора ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області до боржника ТзОВ ЖЕК "Соляні" у сумі 1 482 804,93 грн (основний платіж заборгованості по податку на додану вартість у сумі 467 055,93 грн та основний платіж заборгованості по податку на прибуток у сумі 1 015 749,00 грн); ввів мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника; ввів процедуру розпорядження майном боржника ТзОВ ЖЕК "Соляні"; розпорядником майна призначив арбітражного керуючого Сашина О. А.

16. 13.03.2017 на офіційному вебсайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет було здійснено офіційне оприлюднення оголошення № 41067 про порушення провадження у справі про банкрутство ТзОВ ЖЕК "Соляні".

17. 23.05.2017 Господарський суд Миколаївської області постановив ухвалу від 23.05.2017, якою визнав кредиторські вимоги ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області в загальній сумі 1 701 733,86 грн.

18. Іншою ухвалою від 23.05.2017 Господарський суд Миколаївської області затвердив реєстр вимог кредиторів ТзОВ ЖЕК "Соляні" на загальну суму 3 184 538,79 грн із включенням вимог ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області в розмірі 1 482 804,93 грн - до вимог третьої черги реєстру; у сумі 1 701 733,86 грн - до шостої черги реєстру задоволення кредиторських вимог.

19. У процедурі розпорядження майном розпорядником майна Сашиним О. А. було проведено аналіз фінансово-господарського стану ТзОВ ЖЕК "Соляні" (), у тому числі на предмет дій доведення до банкрутства, за результатами якого складено звіт станом на 06.06.2017. Згідно висновків цього звіту ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства та дій з приховування банкрутства підприємства, розпорядником майна не було встановлено.

20. 09.06.2017 Господарський суд Миколаївської області прийняв постанову у справі № 915/1624/16, якою визнав ТзОВ ЖЕК "Соляні" банкрутом; відкрив ліквідаційну процедуру боржника; ліквідатором ТзОВ ЖЕК "Соляні" призначив арбітражного керуючого Сашина О. А.

21. Апеляційним господарським судом з`ясовано, що в ході ліквідаційної процедури, після отримання ліквідатором банкрута інформації про внесення боржником внеску до статутного фонду іншої особи у вигляді об`єкту нерухомості, який був у власності боржника, з метою повного та всебічного дослідження наявності ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства та дій з приховування банкрутства підприємства, ліквідатор Сашин О. А. надав до суду здійснений ФОП Лиходькіною О. І. звіт про фактичні результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні" за період з 01.01.2012 по 31.12.2014.

22. Судом апеляційної інстанції з матеріалів звіту встановлено, що він проводився в межах наданої інформації, а саме: ухвали Господарського суду Миколаївської області про порушення провадження у справі про банкрутство від 19.04.2017; постанови Господарського суду Миколаївської області від 06.06.2017 про припинення процедури розпорядження майном та повноважень розпорядника майна, визнання боржника ТзОВ ЖЕК "Соляні" банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури, призначення ліквідатором арбітражного керуючого Сашина О. А.; форми № 1-м "Баланс" станом на 31.12.2011, 31.12.2012, 31.12.2013, 31.03.2014; форми № 2-м "Звіт про фінансові результати" за 2011 рік, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік; інвентаризаційного опису майнових активів ТзОВ ЖЕК "Соляні" від 07.03.2017; інформаційної довідки № 88819858 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта ТзОВ ЖЕК "Соляні".

23. За даними інвентаризаційного опису майнових активів ТзОВ ЖЕК "Соляні" від 07.03.2017 розпорядником майна за юридичною адресою майнових активів не виявлено.

24. У поданому звіті зазначено, що необоротні активи на протязі аналізуємого періоду зменшились на 181 756,8 тис. грн і станом на 31.12.2014 дорівнюють 0,0 тис. грн, питома вага необоротних активів станом на 01.01.2012 складає 99,1 %, а на кінець аналізуємого періоду необоротні активи у підприємства відсутні - 0 %.

25. Оборотні активи протягом 2012- 2014 років збільшились на 568,8 тис. грн і на кінець аналізуємого періоду дорівнюють 2 223,4 тис. грн. Частка оборотних активів у структурі майна на початок дослідження становить 0,9 %, на кінець 2014 року 100 % вартості майна. Найбільшу питому вагу в складі оборотних активів станом на 31.03.2017 займає "інша поточна дебіторська заборгованість" 2 195,5 тис. грн, або 98,7 %.

26. Проведеним аналізом фінансово-господарської діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні" встановлено, що у 2014 році підприємством повністю виведені основні засоби, залишкова вартість яких на 01.01.2012 року становила 202,7 млн. грн, на 31.12.2014 - 0,0 грн. При цьому заборгованість перед кредитором не погашена.

27. В аналізі фінансово-господарської діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні" зазначено, що у 2013 році ТзОВ ЖЕК "Соляні" стало засновником ТзОВ "Тетрайт" (код 38841315) та відповідно до протоколу загальних зборів учасників від 26.07.2013 внесло в якості статутного внеску майно - нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 , вартістю 540 000,00 грн.

28. 26.11.2014 ТзОВ ЖЕК "Соляні" вийшло зі складу засновників ТзОВ "Тетрайт". При цьому свій майновий внесок - нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 , вартістю 540 000,00 грн - згідно із протоколом загальних зборів учасників від 26.11.2014, мало отримати у грошовій формі. Незалежна експертна оцінка зазначеного нежитлового приміщення не проводилась.

29. Згідно звіту про аналіз фінансово-господарської діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні" вищезазначене свідчить про неефективну роботу підприємства, що призвело до несплати заборгованості, і, як наслідок, до його банкрутства та дає підстави для висновку про наявність ознак доведення до банкрутства підприємства.

30. 07.05.2019 Господарським судом Миколаївської області постановлено ухвалу, якою з метою з`ясування обставин щодо наявності або відсутності ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, зобов`язано відділ з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області підготувати висновок про наявність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства стосовно ТзОВ ЖЕК "Соляні".

31. 05.07.2019 до Господарського суду Миколаївської області від Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (далі - ГТУЮ у Миколаївській області) надійшов лист "Про висновки щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства".

32. Відповідно до зазначеного висновку ГТУЮ у Миколаївській області показники аналізу для виявлення ознак доведення до банкрутства ТзОВ ЖЕК "Соляні" були розраховані ГТУЮ у Миколаївській області за період - початок 2012 року - кінець 2014 року.

33. У результаті дослідження документів та інформації, що відображає фінансово-господарську діяльність боржника, виявлені економічні показники, які свідчать про погіршення показників за період, що аналізується.

34. ГТУЮ у Миколаївській області зазначило, що арбітражним керуючим Сашиним О. А. в електронному вигляді надані фотокопії документів з яких убачається, що відповідно до договору купівлі-продажу комунального майна від 30.11.2010 № 6087 ТзОВ ЖЕК "Соляні" придбало об`єкт нерухомості за адресою АДРЕСА_1 , загальною вартістю 728 990,00 грн, який, згодом, 31.07.2013 був внесений до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" ().

35. Крім того, дослідивши надані копії фінансових звітів (балансів форми № 1-м) за 2011, 2012, 2013, 2014 роки, ГТУЮ у Миколаївській області звернуло увагу на те, що у 2011 році відбулось зменшення необоротних активів (основні засоби) на 10 937,3 тис. грн; у 2012 році, навпаки, відбулось збільшення на 29 933,6 тис. грн; в 2013 році відбулось зменшення на 8 967,1 тис. грн та вже протягом 2014 року з обороту виведені всі необоротні активи на суму 202 723,3 тис. грн.

36. Разом з тим ГТУЮ у Миколаївській області зазначило про неможливість зробити висновок, що саме дії посадових осіб ТзОВ ЖЕК "Соляні" стали підставою припинення господарської діяльності підприємства та встановити навмисність погіршення фінансово-господарського стану ТзОВ ЖЕК "Соляні" з огляду на недостатність документів.

37. Судом апеляційної інстанції також з`ясовано, що ТзОВ ЖЕК "Соляні" надавало послуги з утримання житлових будинків, споруд та прибудинкових територій за договором між Управлінням з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради, Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та ТзОВ ЖЕК "Соляні" від 03.09.2007.

38. На період дії цього договору ТзОВ ЖЕК "Соляні" на баланс було передано комунальне майно (будинки, споруди) в управління для здійснення функцій з утримання, обслуговування та нарахування зносу.

39. Після закінчення строку дії договору та у зв`язку з непродовженням його на новий термін, ТзОВ ЖЕК "Соляні" повернуло комунальне майно у власність Миколаївської міської ради за актом приймання-передавання.

40. Також апеляційним господарським судом встановлено, що ТзОВ ЖЕК "Соляні" на підставі договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О. С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087, придбало нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв. м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв. м., гараж літ. В, огорожа 1, 2, 3 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 5 990 кв. м., кадастровий номер :15:003:0020 за ціною 728 990,00 грн.

41. Відповідно до протоколу загальних зборів ТзОВ ЖЕК "Соляні" від 26.07.2013 № 9 на яких були присутні засновники боржника, а саме громадянка України ОСОБА_2 та громадянка України ОСОБА_5 другим питанням порядку денного було вирішено створити ТзОВ "Тетрайт" разом з іншими учасниками та виступити засновником; третім питанням - вирішено уповноважити директора ТзОВ ЖЕК "Соляні" ОСОБА_1 підписати від імені ТзОВ ЖЕК "Соляні" статут ТзОВ "Тетрайт"; четвертим питанням - вирішено передати до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв. м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв. м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 5 990 кв. м., кадастровий номер :15:003:0020, який належить ТзОВ ЖЕК "Соляні" на підставі договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О. С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087; оцінити внесок ТзОВ ЖЕК "Соляні" до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" за балансовою вартістю нежитлового об`єкту у розмірі 540 000,00 грн; п`ятим питанням - вирішено уповноважити директора ТзОВ ЖЕК "Соляні" ОСОБА_1 підписати від імені ТзОВ ЖЕК "Соляні" акт оцінки вартості та приймання-передачі нежитлового об`єкту, що вноситься до статутного капіталу ТзОВ "Тетрайт"; шостим питанням - вирішено надати директору ТзОВ ЖЕК "Соляні" ОСОБА_1 повноваження бути уповноваженим представником ТзОВ ЖЕК "Соляні" на засіданнях загальних зборів учасників ТзОВ "Тетрайт", з правом приймати та підписувати рішення від імені засновників ТзОВ ЖЕК "Соляні", що пов`язані із створенням та діяльністю ТзОВ "Тетрайт".

42. Відповідно до протоколу загальних зборів ТзОВ "Тетрайт" від 29.07.2013 № 1 на яких були присутні засновники: ТзОВ ЖЕК "Соляні" в особі ОСОБА_1 , громадянка України ОСОБА_3 та громадянин України ОСОБА_4 першим питанням порядку денного вирішено створити ТзОВ "Тетрайт"; другим питанням - вирішено сформувати статутний капітал ТзОВ "Тетрайт" в розмірі 550 800,00 грн в грошовій формі, за рахунок грошових внесків ОСОБА_10 та ОСОБА_4 по 5 400,00 грн та майновій формі, за рахунок переданого на підставі протоколу загальних зборів ТзОВ ЖЕК "Соляні" № 9 від 26.07.2013 нерухомого майна, у зв`язку з чим розподілити частки у статутному капіталі наступним чином: ТзОВ ЖЕК "Соляні" - 98 %, ОСОБА_3 - 1 %, ОСОБА_4 - 1 %; третім питанням, окрім іншого, вирішено нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв. м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв. м., гараж літ. В, огорожа 1, 2, 3 розташований за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 5 990 кв. м., кадастровий номер :15:003:0020, передати на баланс ТзОВ "Тетрайт"; п`ятим питанням - вирішено, окрім іншого, призначити на посаду директора ТзОВ "Тетрайт" ОСОБА_3 .

43. Актом оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до статутного капіталу ТОВ "Тетрайт" від 31.07.2013 встановлено, що ТзОВ ЖЕК "Соляні" в особі директора ОСОБА_1 передало, ТзОВ "Тетрайт" в особі директора ОСОБА_3 прийняло нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв. м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв. м., гараж літ. В, огорожа 1, 2, 3 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 5 990 кв. м., кадастровий номер :15:003:0020. Справедлива вартість даного внеску була визначена у розмірі 540 000,00 грн.

44. Відповідно до протоколу загальних зборів ТзОВ ЖЕК "Соляні" від 26.11.2014 № 14 на яких були присутні засновники, а саме громадянка України ОСОБА_2 та громадянка України ОСОБА_9 другим питанням порядку денного вирішено вийти зі складу учасників (засновників) ТзОВ "Тетрайт"; третім питанням - вирішено витребувати від ТзОВ "Тетрайт" виплати внеску (вкладу) у статутний капітал ТзОВ "Тетрайт" у грошовій формі.

45. Відповідно до протоколу загальних зборів ТзОВ "Тетрайт" від 04.12.2014 № 3 на яких були присутні засновники: ТзОВ ЖЕК "Соляні" в особі ОСОБА_1 , громадянка України ОСОБА_3 та громадянин України ОСОБА_4 другим питанням порядку денного вирішено затвердити рішення ТзОВ ЖЕК "Соляні" про вихід зі складу учасників ТзОВ "Тетрайт"; третім питанням - вирішено виплатити ТзОВ ЖЕК "Соляні" частку у статутному капіталі у грошовій формі у строки, встановлені статутом.

46. Апеляційним господарським судом критично оцінено посилання відповідачів про проведення виплати ТзОВ "Тетрайт" на користь ТзОВ ЖЕК "Соляні" його частки у статутному капіталі до 03.12.2015 шляхом переведення боргу на ТзОВ "Тетраком" (кредитора ТзОВ ЖЕК "Соляні") оскільки незважаючи на долучення останніми копії "Соглашения о переводе долга" від 12.01.2015, укладеного між ТзОВ ЖЕК "Соляні", ТзОВ "Тетрайт" та ТзОВ "Тетраком" та копії угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог від 19.01.2015, укладеної між ТзОВ ЖЕК "Соляні" та ТзОВ "Тетрайт" жодної первинної фінансової документації, яка б підтверджувала зарахування коштів та проведення взаємних розрахунків, до суду не було надано.

47. До того ж апеляційним господарським судом було встановлено, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру підприємств, організацій та установ одним із представників ТзОВ "Тетраком" вказаний ОСОБА_1 - колишній директор ТзОВ ЖЕК "Соляні" та відповідач у даній справі, що також вказує на його особисту пов`язаність із цією юридичною особою, а з акту перевірки боржника податковим органом у липні 2013 року вбачається, що товариством не надано документів щодо формування витрат за рахунок, зокрема ТзОВ "Тетраком", що унеможливлює підтвердження використання вказаних операцій в господарській діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні".

48. Крім того апеляційним судом на підставі витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протоколів загальних зборів засновників ТзОВ "Тетрайт" та ТзОВ ЖЕК "Соляні", інших матеріалів справи, встановлено, що ТзОВ "Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс" є засновником ТзОВ ЖЕК "Соляні" починаючи з 06.01.2015; гр. ОСОБА_8 був директором ТзОВ ЖЕК "Соляні" починаючи з 10.02.2015; гр. ОСОБА_7 був директором ТзОВ ЖЕК "Соляні" починаючи з 01.06.2015; гр. ОСОБА_1 був директором ТзОВ ЖЕК "Соляні" починаючи з 26.06.2013; гр. ОСОБА_2 була засновником ТзОВ ЖЕК "Соляні" з 05.12.2006 по 06.01.2015; гр. ОСОБА_5 була засновником ТзОВ ЖЕК "Соляні" з 05.12.2006 по 21.11.2014; гр. ОСОБА_9 була засновником ТзОВ ЖЕК "Соляні" з 21.11.2014 по 06.01.2015; гр. ОСОБА_3 засновник та директор ТзОВ "Тетрайт", починаючи з 29.07.2013; гр. ОСОБА_4 був засновником ТзОВ "Тетрайт", починаючи з 29.07.2013.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

49. 20.11.2019 Господарський суд Миколаївської області прийняв рішення у справі № 915/1624/16, яким відмовив у задоволенні заяви ліквідатора ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашина О. А. про притягнення до субсидіарної відповідальності засновників, керівників та заінтересованих осіб боржника.

50. Рішення суду першої інстанції мотивовано ненаданням ліквідатором боржника Сашиним О. А. достатніх доказів (насамперед первинних документів) на підтвердження обставин, які свідчили б про доведення ТзОВ ЖЕК "Соляні" до банкрутства та, відповідно, наявність вини, як визначеного ним кола відповідачів, так і кожного з них особисто, у погіршенні фінансово-господарського стану боржника.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

51. Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 16.12.2020 рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 у справі № 915/1624/16 скасував та прийняв нове рішення, яким заяву ліквідатора Сашина О. А. про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб задовольнив в частині вимог ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на: 1) засновників боржника: ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , 2) керівника боржника: ОСОБА_1 , 3) засновника і керівника іншої юридичної особи (ТзОВ "Тетрайт"): ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у зв`язку з доведенням до банкрутства ТзОВ ЖЕК "Соляні". У задоволенні заяви ліквідатора Сашина О. А. про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб в частині вимог ліквідатора Сашина О. А. про покладання субсидіарної відповідальності на: 1) засновників боржника: гр. ОСОБА_9 , ТзОВ "Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс"; 2) керівників боржника: гр. ОСОБА_7 , гр. ОСОБА_8 , у зв`язку з доведенням до банкрутства ТзОВ ЖЕК "Соляні" відмовив. Стягнув солідарно з гр. ОСОБА_1 , гр. ОСОБА_2 , гр. ОСОБА_5 , гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_4 на користь ТзОВ ЖЕК "Соляні" грошові кошти в сумі 3 190 062,79 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням до банкрутства.

52. Апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 вини у доведенні ТзОВ ЖЕК "Соляні" до банкрутства та відповідно підстав для покладання на них субсидіарної відповідальності, оскільки їх винні дії були в дійсності направлені на виведення майнового активу боржника у вигляді об`єкту нерухомого майна, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а згодом, після визнання боржника банкрутом, унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредиторів. Крім того суд апеляційної інстанції встановив причинно-наслідковий зв`язок між діями вищевказаних осіб, допущеними ними порушеннями діючого законодавства та негативними наслідками як для боржника у вигляді втрати платоспроможності, так і для його кредиторів у вигляді неотримання погашення грошових вимог заявлених до боржника.

53. З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції визнав висновок місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для притягнення до субсидіарної відповідальності засновників, керівників та заінтересованих осіб боржника таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції скасував та постановив нове - про часткове задоволення вимог заяви ліквідатора боржника Сашина О. А .

Короткий зміст вимог касаційної скарги

54. 18.01.2021 ОСОБА_5 та окремо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 звернулися до Верховного Суду з касаційними скаргами на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 у справі № 915/1624/16, в яких просять оскаржувану постанову апеляційного господарського суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Рух касаційної скарги

55. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 915/1624/16 визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Пєскова В. Г., Погребняка В. Я., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.01.2021 (касаційна скарга ОСОБА_5 ) та витягом з протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 19.01.2021 (касаційна скарга ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

56. Ухвалами від 28.01.2021 Верховний Суд залишив касаційні скарги ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 без руху та надав скаржникам строк для усунення недоліків касаційних скарг.

57. 02.03.2021 Верховний Суд постановив ухвалу, якою поновив ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 пропущений строк на подання касаційної скарги; відкрив касаційне провадження у справі № 915/1624/16 за касаційною скаргою цих скаржників; призначив розгляд касаційної скарги на 01.04.2021; надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 15.03.2021; зупинив виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 у справі № 915/1624/16 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

58. Іншою ухвалою від 02.03.2021 Верховний Суд поновив ОСОБА_5 пропущений строк на подання касаційної скарги; відкрив касаційне провадження у справі № 915/1624/16 за касаційною скаргою ОСОБА_5 ; призначив розгляд касаційної скарги на 01.04.2021; надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 15.03.2021; об`єднав касаційні скарги ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в одне касаційне провадження; зупинив виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 у справі № 915/1624/16 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

59. У зв`язку з перебуванням судді Пєскова В. Г. у відпустці автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 915/1624/16 визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Білоуса В. В., Погребняка В. Я., що підтверджується витягами з протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи від 31.03.2021.

60. Ухвалою від 31.03.2021 Верховний Суд прийняв справу до провадження та постановив розглянути касаційні скарги ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у раніше визначену судом дату - 01.04.2021.

61. Ухвалою від 01.04.2021 Верховний Суд відклав розгляд справи за касаційними скаргами ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 до 15.04.2021.

62. 15.04.2021 Верховний Суд постановив ухвалою, якою оголосив перерву в судовому засіданні до 22.04.2021 та задовольнив заяву представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представника ОСОБА_5 про участь 22.04.2021 у судовому засіданні у справі № 915/1624/16 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

63. У судове засідання 22.04.2021 з`явився представник ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та арбітражний керуючий Сашин О. А., які надали пояснення у справі.

64. Інші учасники справи своєї явки в судове засідання не забезпечили. Будь-яких заяв, клопотань від учасників справи щодо неможливості ними забезпечити участь в судовому засіданні та реалізувати свої процесуальні права станом на час розгляду скарги до суду касаційної інстанції не надходило.

65. Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

66. Участь учасників справи в судовому засіданні, призначеному ухвалою від 15.04.2021 на 22.04.2021 обов`язковою не визнавалась.

67. З урахуванням наведеного, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності решти учасників справи.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Узагальнені доводи осіб, які подали касаційну скаргу

Доводи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

68. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в обґрунтування доводів касаційної скарги посилаються на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, зазначаючи, зокрема, таке:

- апеляційний господарський суд зробив неправильні висновки щодо дій та подій, які викликали стійку неплатоспроможність боржника, осіб, які відповідальні за їх здійснення та неправильно встановив вину конкретних осіб;

- висновок апеляційного господарського суду щодо доведення складу цивільного правопорушення у діях осіб, на яких покладено субсидіарну відповідальність, є помилковим та не узгоджується з практикою Верховного Суду;

- апеляційний суд не дослідив належним чином обставини вибуття 99 % оборотних активів з балансу банкрута та безпідставно визначив, що таке вибуття свідчить про неефективність управління товариством з боку його керівних органів, а також взяв до уваги вибуття нежитлового об`єкту, вартість якого складає не більше 1 % всіх оборотних активів підприємства;

- суд апеляційної інстанції не врахував та належним чином не оцінив, що саме припинення договірних відносин з Миколаївською міською радою стало підставою припинення господарської діяльності боржника та неможливості ним виконувати свої обов`язки;

- суд апеляційної інстанції поклав субсидіарну відповідальність на осіб, які не пов`язані жодними відносинами з банкрутом;

- апеляційний суд дійшов безпідставного висновку щодо неправомірного вибуття нежитлового приміщення з активів боржника у період, коли у нього була наявна заборгованість та відсутні будь-які інші ресурси.

Доводи ОСОБА_5

69. ОСОБА_5 в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на порушення апеляційним господарським судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, зазначаючи, зокрема таке:

- суд апеляційної інстанції не врахував позицію відповідачів про те, що внесення майна (нежитлового приміщення) до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" було законним з огляду на відсутність жодної заборони на вчинення таких дій, посилаючись на те, що виведення майна відбулося одразу після проведення у період з 11.06.2013 по 10.07.2013 позапланової документальної перевірки ТзОВ ЖЕК "Соляні";

- апеляційний господарський суд безпідставно врахував звіт про аналіз фінансово-господарського стану ТзОВ ЖЕК "Соляні", який складено з порушенням Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (далі - Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності), оскільки в ньому здійснювалася перевірка фінансового стану підприємства за період, що перевищує зазначений у цих Методичних рекомендаціях щодо виявлення ознак неплатоспроможності трирічний термін до порушення справи про банкрутство;

- апеляційний суд не довів, що виконання умов договорів укладених відповідачами або узгоджених відповідачами як учасниками ТзОВ ЖЕК "Соляні" призвело до погіршення оцінки його фінансового стану, чи їх дії мали наслідком виникнення такого стану;

- суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив висновок державного органу з питань банкрутства (ГТУЮ у Миколаївській області) щодо відсутності ознак приховування банкрутства;

- внесене до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитлове приміщення не використовувалося у господарській діяльності боржника, що апеляційний господарський суд залишив поза увагою.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

Доводи ліквідатора ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашина О. А.

70. У письмовому поясненні ліквідатор боржника Сашин О. А. не погоджується з доводами касаційних скарг та просить суд оскаржуване судове рішення апеляційного господарського суду залишити без змін зазначаючи з-поміж іншого, що саме скаржниками ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , які є членами однієї родини (чоловік, його дружина та батько чоловіка) вчинено дії з приховування майна боржника та вибуття його з володіння останнього.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

71. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

72. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

73. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

74. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції

75. Предметом судового розгляду у цій справі є заява ліквідатора ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашина О. А. про покладення субсидіарної відповідальної за зобов`язаннями боржника обґрунтована, з-поміж іншого, обставинами доведення боржника до банкрутства діями засновників, керівників боржника та засновників і керівника іншої юридичної особи (ТзОВ "Тетрайт").

76. За результатом розгляду цієї заяви місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення, оскільки ліквідатором боржника не надано достатніх доказів на підтвердження обставин, які свідчили б про доведення відповідачами до банкрутства ТзОВ ЖЕК "Соляні" та наявності їх вини у погіршенні фінансово-господарського стану боржника.

77. Натомість апеляційний господарський суд наведений висновок суду першої інстанції визнав таким, що не відповідає дійсним обставинам справи та задовольнив заяву ліквідатора в частині покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 зазначивши, що їх дії були в дійсності направлені на виведення майнового активу боржника у вигляді об`єкту нерухомого майна, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника.

78. Аналіз доводів касаційних скарг свідчить, що останні зводяться до незгоди скаржників з висновками суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав покладення на них субсидіарної відповідальності, оскільки, як вони стверджують, обставини справи не підтверджують наявність в діях відповідачів вини щодо доведення боржника до банкрутства, а відчуження майна є правомірним. Крім того субсидіарну відповідальність покладено на осіб, які не пов`язані відносинами з боржником.

79. З огляду на зміст предмету судового розгляду, доводів скаржників, заперечень ліквідатора ТзОВ ЖЕК "Соляні" Сашина О. А. та висновків судів попередніх інстанцій, в ході касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення необхідним є вирішення питань щодо:

* а) змісту та умов застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство;

* б) суб`єктів субсидіарної відповідальності та підстав для її застосування;

* в) розміру субсидіарної відповідальності;

* г) ефективності обраного ліквідатором способу захисту інтересів боржника та кредиторів тощо, з урахуванням чого суд, беручи до уваги приписи статті 300 ГПК України, зважає на таке.

Щодо змісту та умов застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство

80. Відповідно до частини першої статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

81. Частиною шостою статті 12 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом про банкрутство.

82. Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Законом про банкрутство в редакції від 19.01.2013, чинній на час звернення ліквідатора до суду з заявою, яка є предметом цього судового розгляду, Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ) введеного в дію 21.10.2019, чинного на час прийняття судами рішень за результатом розгляду такої заяви ліквідатора.

83. Згідно з частиною першою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

84. Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 ГК України).

85. Відповідно до частини першої статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

86. Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано нормами частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), чинного на час звернення ліквідатора з заявою про покладення субсидіарної відповідальності та частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019), чинного на час прийняття судами рішень за результатами розгляду такої заяви.

87. Частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.

88. Такі ж приписи містить частина друга статті 61 КУзПБ, положення якої щодо регламентування субсидіарної відповідальності є аналогічним з положенням передбаченим частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство (див. mutatis mutandis постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16).

89. Визначене частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство, частиною другою статті 61 КУзПБ господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).

90. Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

91. Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.

92. Суб`єктами правопорушення є особи визначені частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частиною другою статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019).

93. Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

94. Отже субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Щодо суб`єктів субсидіарної відповідальності та підстав її застосування

95. За змістом статті 5 ГК України до конституційних основ правового господарського порядку в Україні віднесено, зокрема забезпечення державою захисту прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, недопущення використання власності на шкоду людині і суспільству.

96. Притягнення винних у доведені до банкрутства осіб до субсидіарної відповідальності є механізмом відновлення порушених прав кредиторів, а також стимулюванням добросовісної поведінки засновників, керівників та інших осіб пов`язаних з боржником і як наслідок недопущення здійснення права власності на шкоду інших осіб.

97. Тому визначення суб`єктів субсидіарної відповідальності є безумовною умовою правильного застосування субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства.

98. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (рішення від 06.12.2007 у справі "Воловік проти України").

99. Функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам (рішення ЄСПЛ від 28.09.1999 у справі "Озтюрк проти Туреччини").

100. Одним із завдань Верховного Суду є тлумачення чинного законодавства, усунення недоліків законодавчої техніки та нормативних прогалин.

101. Як уже зазначалося перелік суб`єктів субсидіарної відповідальності урегульовано нормами частин п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частиною другою статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019).

102. Аналіз положень частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ із застосуванням філологічного, системного та телеологічного (цільового) способів їх інтерпретації свідчить, що у них закріплено припис згідно з яким суб`єктами субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є: 1) засновники (учасники, акціонери); 2) керівники боржника; 3) інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.

103. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ суб`єктів субсидіарної відповідальності умовно можна поділити на дві групи:

І група - засновники (учасники, акціонери) та інші особи, які відповідно до закону за своїм юридичним статусом та відповідно до установчих документів мають право безпосередньо давати обов`язкові для виконання боржником (його органів управління) вказівки, приймати рішення, видавати розпорядження чи накази боржнику. У законодавстві України віднесені до цієї групи особи іменуються як: "заінтересовані особи стосовно боржника" (стаття 1 Закону про банкрутство, стаття 1 КУзПБ), "пов`язані особи" (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", стаття 14.1.159. Податкового кодексу України, стаття 52 Закону України "Про банки та банківську діяльність"), "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" (стаття 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення");

ІІ група - інші особи, які не мають формалізованих зв`язків із юридичною особою-боржником однак мають змогу іншим чином визначати та впливати на поведінку боржника в господарських відносинах. Такі особи самостійно або спільно з іншими особами визначають волю боржника щодо здійснення або утримання від здійснення певних дій.

104. Тлумачення змісту абзацу 1 частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ свідчить, що приписами цих норм до суб`єктів субсидіарної відповідальності віднесено третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника за доведення його до банкрутства.

105. Схожі за змістом положення містить частина перша статті 619 ЦК України, якою передбачено, що договором або законом поряд із відповідальністю боржника може бути передбачена додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи та частина перша статті 215 ГК України згідно якої інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

106. Участь третіх осіб у зобов`язанні закріплено у статті 511 ЦК України ("Третя особа у зобов`язанні"), диспозиція якої хоча і передбачає умову щодо можливості виконання зобов`язань третьою особою, однак не містить визначення кола таких осіб.

107. Аналогічно не містять умов щодо кола третіх осіб у зобов`язанні приписи статті 528 ЦК України, статті 194 ГК України, якими унормовано можливість виконання зобов`язання іншою особою (третьою особою).

108. Натомість абзац 2 частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, абзац 2 частини другої статті 61 КУзПБ чітко встановлює, що такими суб`єктами є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що потягнули наслідки у вигляді, як неплатоспроможності боржника, так відсутності у боржника активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.

109. Отже системний аналіз змісту абзацу 1 частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ у взаємозв`язку з іншими нормами законодавства дає підстави для висновку, що до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства відносяться будь-які особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи.

110. Телеологічний спосіб тлумачення зазначених норм приводить до висновку про те, що таке розуміння поняття третіх осіб як суб`єктів субсидіарної відповідальності відповідає змісту інституту субсидіарної відповідальності осіб винних у доведенні до банкрутства боржника, метою якого є створення для кредиторів в межах справи про банкрутство додаткових гарантій захисту їх прав та законних інтересів та недопущення використання юридичної особи як інструменту безпідставного збагачення за чужий рахунок, відтак забезпечення стабільності функціонування ринку та фінансової дисципліни.

111. Юридичним механізмом досягнення наведеної мети є притягнення винних осіб у доведенні боржника до банкрутства, які використовували таку особу як прикриття ("вуаль") для досягнення своїх цілей (отримання доходів, матеріальної вигоди, зокрема через зловживання правом тощо), до додаткової (субсидіарної) відповідальності і стягнення на користь кредиторів непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог.

112. Тож визначаючи суб`єкта відповідальності суду слід враховувати, що кожна дія або бездіяльність, що стали причиною неплатоспроможності боржника, має визначатися окремо так само як і особи, які причетні до такої дії (бездіяльності).

113. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина п`ята статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) має власну диспозицію (зміст) правопорушення: "банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…".

114. Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. Тому при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

115. Аналогічні за змістом висновки щодо кола обставин (перелік яких не є вичерпним), які мають братися до уваги під час розгляду питання застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство сформовано у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15, від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16, від 10.12.2020 у справі 922/1067/17.

116. Якщо рішення (правочини), що змінили економічну і (або) юридичну долю боржника, прийняті (укладені) під впливом особи, яка брала участь у їх прийнятті, визначала істотні умови цих правочинів, вчиняла інші юридичні дії така особа є особою, яка має вплив на дії боржника.

117. Під діями (бездіяльністю) третіх осіб, які мають безпосередній або інший вплив на дії боржника, що призвели до неможливості погашення ним вимог кредиторів, слід розуміти такі дії (бездіяльність), які стали реальною причиною банкрутства боржника, тобто ті за відсутності яких банкрутство не настало.

118. Суд звертає увагу, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

119. Будь-яка господарська операція, дія суб`єкта господарювання повинна мати розумне пояснення мети та мотивів її здійснення, які мають відповідати інтересам цієї юридичної особи.

120. Вочевидь, що на особу, яка отримала вигоду з протиправної, в т.ч. недобросовісної поведінки керівника чи засновників боржника поширюються правила субсидіарної відповідальності.

121. Згідно з цими правилами суб`єктом субсидіарної відповідальності може бути особа, яка отримала істотну (відносно масштабу діяльності боржника) вигоду у вигляді збільшення активів, яка не могла б утворитися у випадку відповідності дій засновників та керівника боржника закону, в т.ч. принципу добросовісності.

122. Передбачається, що до суб`єктів субсидіарної відповідальності слід віднести осіб, які отримали істотний актив боржника на підставі актів, рішень, правочинів тощо прийнятих засновниками чи керівником боржника на шкоду інтересам останнього та його кредиторів, які можуть виражатися, зокрема у:

- прийнятті ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання ("фірмами одноденками" тощо);

- наданні вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій;

- призначенні на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи;

- створенні і підтриманні такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам;

- використанні документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;

- отриманні такими особами істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу), сукупного доходу, отримуваного від здійснення даної діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь ряду цих осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження; - використанні і розпорядженні майном боржника, як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів;

- вчинення інших юридичних дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці тощо.

Наведений перелік прикладів не є вичерпним.

123. Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019) та з урахуванням положень статті 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17).

124. Тлумачення частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019) свідчить про відсутність заборони для покладення субсидіарної відповідальності на суб`єктів відповідальності, якщо на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство їх повноваження припинились. Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).

125. Схожі критерії застосовано ЄСПЛ у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia), в якій суд визнав таким, що не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці невжиття колишнім керівником компанії за наявності ознак банкрутства заходів до визнання компанії банкрутом в рамках процедури неспроможності фактичне продовження її існування як юридичної особи, не зважаючи на неможливість виконання зобов`язань. Відповідно ЄСПЛ констатував, що заявник не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань.

126. Таким чином для визначення статусу особи як відповідача по субсидіарній відповідальності за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд під час розгляду заяви про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясуванні наявності підстав для покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності дослідити сукупність правочинів та інших юридичних дій, здійснених під впливом осіб, а також їх бездіяльність, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію банкрутства боржника.

127. Статтею 61 КУзПБ від 21.10.2019, статтею 41 Закону про банкрутство до 21.10.2019 закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.

128. Однак зазначена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутства боржника та уникнути відповідальності. Спростовуючи названу презумпцію, особа, яка притягується до відповідальності має право довести свою добросовісність, підтвердивши, зокрема, оплатне придбання активу боржника на умовах, на яких за порівняних обставин зазвичай укладаються аналогічні правочини та довівши, що вчинені за її участі (впливу) операції приносять дохід, відображені у відповідності з їх дійсним економічним змістом, а отримана боржником вигода обумовлена розумними економічними чинниками.

129. У цьому разі відсутність в осіб, які притягуються до субсидіарної відповідальності зацікавленості в наданні документів, що відображають реальний стан справ і дійсний господарський оборот, не повинна знижувати правову захищеність кредиторів під час необґрунтованого порушення їх прав. Тому, якщо ліквідатор із посиланням на ті чи інші докази належно обґрунтував наявність підстав для притягнення особи до субсидіарної відповідальності та неможливість погашення вимог кредиторів внаслідок її дій (бездіяльності), на неї переходить тягар спростування цих тверджень ліквідатора, з урахуванням чого вона має довести, чому письмові документи та інші докази ліквідатора не можуть бути прийняті на підтвердження його доводів, надавши свої докази і пояснення щодо того, як насправді здійснювалася господарська діяльність.

130. Отже якщо дії особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не викликані використанням нею своїх можливостей, що стосуються визначення дій боржника, як таких, що вчиненні на шкоду інтересам боржника та його кредиторів. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України виключно як відмова від спростування фактів, на наявність яких аргументовано з посиланням на конкретні документи вказує процесуальний опонент. В силу статті 13 ГПК України особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки.

131. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ суд оцінює істотність впливу дій (бездіяльності) третіх осіб на становище боржника, перевіряючи наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) цих осіб та фактичною неплатоспроможністю боржника (доведенням його до банкрутства).

132. Об`єктом оцінки суду в цьому випадку є надані ліквідатором докази на підтвердження доведення діями чи бездіяльністю третіх осіб боржника до банкрутства до яких належить, в тому рахунку (але не виключно), звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності.

133. Тож очевидно, що у практиці під час розгляду вимог про покладення субсидіарної відповідальності досить часто можуть виникати питання надання оцінки такому звіту як доказу доведення боржника до банкрутства, у т.ч. чи є визначальною наявність/відсутність такого висновку під час з`ясування відповідних обставин.

134. У розрізі наведеного суд звертає увагу, що норми частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника. Саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.10.2019 у справі № 906/904/16, від 02.09.2020 у справі № 923/1494/15, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20)).

135. Відсутність в матеріалах справи висновку про доведення до банкрутства боржника не може бути беззаперечною підставою для звільнення винних осіб від субсидіарної відповідальності (аналогічна позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16 та від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17).

136. До того ж господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (див. mutatis mutandis близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у справі № 920/715/17).

137. З урахуванням наведеного суд зазначає, що звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності не є безумовним доказом доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, в тому числі й цього звіту, який є лише одним із засобів доказування.

Щодо розміру субсидіарної відповідальності

138. Визначення розміру субсидіарної відповідальності урегульовано приписами абзацу 1 частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019).

139. За змістом наведених норм розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою (див. mutatis mutandis постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/2391/16).

140. Тлумачення цих норм свідчить, що вартість майна, яке було виведено з активів боржника не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а визначенню розміру останньої передує формування ліквідаційної маси.

141. Цілком очевидно, що така законодавча конструкція визначає субсидіарну відповідальність в якості санкції за недобросовісні і нерозумні дії та спрямована на стимулювання добросовісності дій боржника та присікання протиправних дій зі сторони засновників, керівника боржника, інших осіб з метою захисту інтересів кредиторів і гарантування погашення їх вимог в максимально можливому розмірі.

Щодо ефективності обраного ліквідатором способу захисту інтересів боржника та кредиторів

142. За змістом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу у суді.

143. Частиною першою статті 2 ГПК завданням господарського судочинства визначено справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

144. Відповідно до частин першої, другої статті 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

145. Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц та пункт 40 постанови від 01.04.2020 у справі № 610/1030/18).

146. Застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див. mutatis mutandis висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18).

147. Тобто спосіб захисту має бути дієвим (ефективним), а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

148. Поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними (рішення ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" (Doran v. Ireland)).

149. Таким чим чином як ефективний засіб (спосіб) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

150. Ефективність означає як попередження стверджуваного порушення чи його продовження, так і надання відповідного відшкодування за будь-яке порушення, яке вже відбулося (рішення ЄСПЛ від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі" (Kudla v. Poland)).

151. Тож визначення та обрання ефективного способу є запорукою поновлення порушеного права особи, а у разі такої неможливості - отримання нею відповідного відшкодування.

152. У рішенні від 05.04.2005 у справі "Афанасьєв проти України" ЄСПЛ зазначав, що засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

153. Отже завданням суду є вирішення спору, який виник між учасниками справи у найбільш ефективний спосіб з метою запобігання ситуаціям, які б спричинили повторне звернення до суду з іншим позовом або захисту порушеного права в інший спосіб. Тобто вирішення справи в суді має на меті, зокрема, вирішення спору між сторонами у такий спосіб, щоб учасники правовідносин не мали необхідності докладати зайвих зусиль для врегулювання спору повторно, або врегулювання спору у іншій спосіб, або врегулювання іншого спору, який виник у зв`язку із судовим рішенням тощо.

154. Інакше кажучи застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії). Саме в такому значені має розумітися ефективний захист порушених прав особи.

155. Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

156. Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України) визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

157. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

158. Провадження у справі про банкрутство, на відміну від позовного провадження, призначенням якого є визначення та задоволення індивідуальних вимог кредиторів, має на меті задоволення сукупності вимог кредиторів неплатоспроможного боржника. Досягнення цієї мети є можливим за умови гарантування: 1) охорони інтересів кредиторів від протизаконних дій інших кредиторів; 2) охорони інтересів кредиторів від недобросовісних дій боржника; 3) охорони боржника від протизаконних дій кредиторів.

159. Тож розгляд та захист порушених справ у межах справи про банкрутство має певні характерні особливості відмінні від позовного провадження.

160. Передусім це зумовлено специфікою провадження у справах про банкрутство, яка полягає у застосуванні специфічних способів захисту її суб`єктів, особливостях процедури, учасників стадій та інших елементів, які відрізняють це провадження від позовного.

161. До таких засобів віднесено інститут субсидіарної відповідальності осіб винних у доведенні до банкрутства боржника закріплений у частині другій статті 61 КУзПБ від 21.10.2019 (частині п`ятій статті 41 Закону про банкрутство до 21.10.2019), який є додатковою гарантією захисту прав та законних інтересів кредиторів від недобросовісних дій боржника, так як наслідок інструментом погашення цих вимог.

162. Звичайно, що зверненню ліквідатора до суду з заявою про покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства передує наявність та виникнення ряду юридичних фактів (укладення правочинів, прийняття рішень, актів тощо), а учасники при здійсненні своїх прав досить часто використовують останні всупереч їх призначенню.

163. Тому очевидно, що у цьому разі захист та відновлення порушених прав має здійснюватися із застосуванням такого способу, який гарантує та забезпечує із дотриманням процесуальної економії ефективне відновлення порушених прав.

164. У зв`язку з цим на вирішення суду постає питання можливості покладення субсидіарної відповідальності на винних осіб без попереднього визнання недійсними (скасування) в судовому порядку таких рішень, правочинів, актів з урахуванням чого колегія суддів дійшла таких висновків.

165. Передбачений у частині другій статті 61 КУзПБ від 21.10.2019 (частині п`ятій статті 41 Закону про банкрутство до 21.10.2019) спеціальний, додатковий за своєю правовою природою, спосіб захисту прав та інтересів кредиторів за своєю суттю враховує як мету та особливості процедури банкрутства так і завдання господарського судочинства, відтак за наслідком застосування забезпечує поновлення порушених прав кредиторів без необхідності повторного звернення до суду.

166. За цих умов застосування попередньо до звернення ліквідатора до суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності, інструментаріїв захисту, які характерні для справ позовного провадження (спростування презумпції правомірності правочину, оскарження ухвалених юридичною особою рішень тощо) є таким, що не сприяє відновленню та захисту порушених прав кредиторів, позаяк має результатом збільшення тривалості розгляду справи про банкрутство боржника та витрат як власне на саму процедуру, так і на оплату послуг ліквідатора, а також матеріальних витрат пов`язаних з розгляду таких вимог, знецінення визнаних грошових вимог кредиторів внаслідок інфляції, зміни засобів доведення вимог, спливу позовної давності до вимог про покладення субсидіарної відповідальності тощо.

167. Тому покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства за наведених обставин є тим способом захисту, який дозволяє з максимальною ефективністю відновити порушені права кредиторів внаслідок зловживання третіми особами своїми суб`єктивними правами та вчинення ними дій із використанням права на шкоду.

168. Ліквідатору боржника як суб`єкту права на звернення з відповідною заявою до суду, при зверненні заявою про покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності достатньо довести використання винними особами належних їм суб`єктивних прав не для задоволення легітимних інтересів, а з підстав, що висвітлені зокрема у пунктах 114, 120-122 цієї постанови. Тобто з метою заподіяння шкоди кредиторам, ухилення від виконання зобов`язань перед кредиторами із використанням приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню.

169. Аналіз змісту та призначення інституту субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство свідчить, що не може бути підставою для відмови у задоволенні заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності неналежність обраного ним способу захисту інтересів боржника та кредиторів з огляду на відсутність спростування (оскарження) відповідних дій (спростування презумпції правомірності правочину, оскарження ухвалених юридичною особою рішень тощо), оскільки визначальним у застосуванні цієї відповідальності із урахуванням правової конструкції частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ є використання особою належних їй суб`єктивних прав на шкоду інтересам боржника та кредиторів, що призвело до неплатоспроможності боржника, а не спростування правомірності прийнятих нею рішень, вчинених дій та правочинів тощо.

Щодо суті заявлених вимог у справі та доводів касаційної скарги

Стосовно вимог заяви про покладення субсидіарної відповідальності

170. У справі, яка переглядається, перевіряючи правильність застосування апеляційним господарським судом положень законодавства про банкрутство в контексті наявності складу господарського правопорушення в діях засновників боржника: ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , керівника боржника: ОСОБА_1 , засновників і керівників ТзОВ "Тетрайт": ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , колегія суддів касаційного суду приймає до уваги фактичні обставини, встановлені судами, та зазначає, що апеляційним судом більш повно встановлено обставини складу господарського правопорушення, яке за доводами ліквідатора боржника є підставою для притягнення до субсидіарної відповідальності цих осіб.

171. Так, судом апеляційної інстанції встановлено наступну послідовність подій, які передували зверненню ліквідатора до суду заявою, що є предметом судового розгляду.

- у період з 11.06.2013 по 10.07.2013 було проведено податкову перевірку боржника, за наслідками якої складено акт № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТзОВ ЖЕК "Соляні" з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012. З даного акту вбачалося, що ТзОВ ЖЕК "Соляні" було порушено податкове законодавство у період з 2010 по 2012 роки, яке призвело до виникнення грошового зобов`язання перед державним бюджетом по сплаті податку на додану вартість та податку на прибуток.

- 26.07.2013 прийнято рішення загальних зборів ТзОВ ЖЕК "Соляні" про створення ТзОВ "Тетрайт" та передачу до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитлового об`єкту, який перебував на праві власності у ТзОВ ЖЕК "Соляні", що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1, 2, 3 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

- 29.07.2013 за участю засновників та керівника ТзОВ ЖЕК "Соляні" створено ТзОВ "Тетрайт".

- 31.07.2013 підписано акт оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, а саме нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв. м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв. м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок чого ТзОВ ЖЕК "Соляні" позбувся єдиного об`єкту нерухомості, за рахунок відчуження якого можливо було зменшувати або зовсім погашати потенційну заборгованість з податків.

- 20.01.2014 податковим органом видано податкові повідомлення-рішення № та № від 10.01.2014.

- 26.11.2014 прийнято рішення загальних зборів ТзОВ ЖЕК "Соляні" про вихід зі складу засновників ТзОВ "Тетрайт" без отримання внесеного до статутного капіталу нерухомого майна.

- 04.12.2014 прийнято рішення загальних зборів ТзОВ "Тетрайт" про виключення зі складу ТзОВ ЖЕК "Соляні" без повернення внеску у натуральній формі та виплату його внеску у грошовій формі.

172. Крім того, оцінюючи дії кожного з відповідачів на яких покладено субсидіарну відповідальність апеляційним господарським судом враховано таке:

- ОСОБА_5 була засновником ТзОВ ЖЕК "Соляні" з 05.12.2006 по 21.11.2014, окрім того була директором банкрута з 05.12.2006 (підтверджується актом перевірки податкового органу). Перебуваючи на посаді директора ТзОВ ЖЕК "Соляні" ОСОБА_5 у 2010-2012 роках допустила порушення податкового законодавства, що в свою чергу привело до формування боргових зобов`язань перед державним бюджетом у ТзОВ ЖЕК "Соляні". Крім того ОСОБА_5 26.07.2013 приймала рішення на загальних зборах учасників ТзОВ ЖЕК "Соляні" про створення ТзОВ "Тетрайт" разом з іншими учасниками та передачу до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитлового об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ;

- ОСОБА_2 була засновником ТзОВ ЖЕК "Соляні" з 05.12.2006 по 06.01.2015, окрім того була головним бухгалтером банкрута з 05.12.2006 (підтверджується актом перевірки податкового органу). Перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТзОВ ЖЕК "Соляні" ОСОБА_2 у період 2010-2012 роки допустила порушення податкового законодавства, що в свою чергу привело до формування боргових зобов`язань перед державним бюджетом у ТзОВ ЖЕК "Соляні". Крім того ОСОБА_2 : 26.07.2013 приймала рішення на загальних зборах учасників ТзОВ ЖЕК "Соляні" про створення ТзОВ "Тетрайт" разом з іншими учасниками та передачу до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитлового об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ; 26.11.2014 приймала рішення на загальних зборах учасників ТзОВ ЖЕК "Соляні" про вихід зі складу учасників (засновників) ТзОВ "Тетрайт" без отримання внеску до статутного капіталу в натуральній формі; не вчиняла заходів як засновник товариства для запобігання банкрутства боржника;

- ОСОБА_1 був директором банкрута з 26.06.2013 та уповноваженим представником ТзОВ ЖЕК "Соляні" на загальних зборах учасників ТзОВ "Тетрайт" 29.07.2013; підписав рішення загальних зборів учасників ТзОВ "Тетрайт" № 1 від 29.07.2013 та приймав рішення про створення ТзОВ "Тетрайт" та включення до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитлового об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ; підписав від імені ТзОВ ЖЕК "Соляні" акт оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до статутного капіталу ТзОВ "Тетрайт" від 31.07.2013; 04.12.2014 був уповноваженим представником ТзОВ ЖЕК "Соляні" на загальних зборах учасників ТзОВ "Тетрайт", підписав рішення загальних зборів учасників ТзОВ "Тетрайт" № 3 від 04.12.2014 та приймав рішення про вихід ТзОВ ЖЕК "Соляні" зі складу учасників ТзОВ "Тетрайт" та виплату у майбутньому ТзОВ ЖЕК "Соляні" частки у статутному капіталі у грошовій формі у строки, встановлені статутом; перебуваючи на посаді директора ТзОВ ЖЕК "Соляні", не вживав жодних заходів по погашенню податкової заборгованості; не вживав заходів по витребуванню дебіторської заборгованості; не вживав заходів для запобігання банкрутству боржника, а саме не направляв засновникам банкрута відомостей щодо наявності ознак банкрутства тощо;

- ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є близькими особами та пов`язані спільними приватними інтересами. Зазначені особи є засновниками ТзОВ "Тетрайт" з 29.07.2013. Окрім того, ОСОБА_3 є директором ТзОВ "Тетрайт". Дані відповідачі приймали участь на загальних зборах учасників ТзОВ "Тетрайт" 29.07.2013, приймали рішення про створення ТзОВ "Тетрайт" та включення до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт" нежитлового об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ; приймали участь на загальних зборах учасників ТзОВ "Тетрайт" 04.12.2020, затверджували рішення ТзОВ ЖЕК "Соляні" про вихід зі складу учасників ТзОВ "Тетрайт" без повернення внеску до статутного капіталу в натурі. Також ОСОБА_3 від імені ТзОВ "Тетрайт" підписувала акт оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до статутного капіталу ТзОВ "Тетрайт" від 31.07.2013, а саме нежитлового об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

173. Крім того, як зазначалось вище, судом апеляційної інстанції оцінено критично доводи відповідачів щодо проведення ТзОВ "Тетрайт" виплати на користь ТзОВ ЖЕК "Соляні" його частки у статутному капіталі до 03.12.2015 шляхом переведення боргу на ТзОВ "Тетраком" згідно угоди про переведення боргу від 12.01.2015, оскільки в матеріалах справи, окрім наявних копій "Соглашения о переводе долга" від 12.01.2015 та угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог від 19.01.2015, відсутня жодна первинна фінансова документація, яка б підтверджувала зарахування коштів та проведення взаємних розрахунків.

174. Окрім того, як з`ясовано апеляційним господарським судом відповідно до даних Єдиного державного реєстру підприємств, організацій та установ одним із представників ТзОВ "Тетраком" вказаний ОСОБА_1 - колишній директор ТзОВ ЖЕК "Соляні" та відповідач у даній справі, що також вказує на його особисту пов`язаність із цією юридичною особою, а з акту перевірки боржника податковим органом у липні 2013 року вбачається, що товариством не надано документів щодо формування витрат за рахунок, зокрема ТзОВ "Тетраком", що унеможливлює підтвердження використання вказаних операцій в господарській діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні", а 25.05.2020 у судовому засіданні ОСОБА_1 повідомив суду, що ОСОБА_4 є його батьком, а ОСОБА_3 є його дружиною.

175. За встановлених обставин суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для покладання субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства ТзОВ ЖЕК "Соляні" на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оскільки: по-перше, саме з вини цих осіб ТзОВ ЖЕК "Соляні" доведено до банкрутства ; по-друге, дії зазначених осіб були в дійсності направлені на виведення майнового активу боржника у вигляді об`єкту нерухомого майна, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредиторів; по-третє, дії останніх перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.

176. Звідси безпідставними є доводи скаржників щодо невстановлення судом апеляційної інстанції складу правопорушення, пов`язаного з доведенням боржника до банкрутства, оскільки апеляційним судом викладено та проаналізовано усі елементи правопорушення, необхідні для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство.

Щодо аргументів скаржників про покладення субсидіарної відповідальності на осіб, які не пов`язані жодними відносинами з банкрутом

177. Судом не беруться до уваги аргументи скаржників щодо покладення субсидіарної відповідальності судом на осіб, які не пов`язані жодними відносинами з банкрутом, оскільки з урахуванням наведених вище висновків суду касаційної інстанції до осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства відносяться також і інші особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи.

178. У світлі цих доводів скаржників суд звертає увагу, що сам по собі факт наявності сімейних відносин між особою, особою, яка має вплив на дії боржника і її родичами або заміщення громадянином посади головного бухгалтера окремо не свідчать про наявність підстав для покладання на них відповідальності за співучасть у доведенні до банкрутства. Разом з тим приписи статті 41 Закону про банкрутство, статті 61 КУзПБ не виключають можливості притягнення даних осіб до субсидіарної відповідальності у разі узгодженості, скоординованості та спрямованості їх дій на реалізацію протиправного наміру направленого на неможливість задоволення вимог кредиторів та доведення боржника до банкрутства.

179. У цьому ж випадку сукупність встановлених обставин справи щодо прийняття за результатом виявлених в ході податкової перевірки боржника недоліків рішення загальних зборів ТзОВ ЖЕК "Соляні" про створення ТзОВ "Тетрайт" з передачею цій юридичній особі єдиного майнового активу (нерухомого майна), подальшого виходу ТзОВ ЖЕК "Соляні" зі складу засновників ТзОВ "Тетрайт" без отримання внесеного до статутного капіталу нерухомого майна та прийняття ТзОВ "Тетрайт" рішення про виключення ТзОВ ЖЕК "Соляні" зі складу учасників без повернення внеску у натуральній формі та виплату його внеску у грошовій формі, яка фактично здійснена не була переконливо свідчить про відсутність спрямованості дій осіб, яких притягнуто до субсидіарної відповідальності в інтересах боржника та кредиторів.

180. Ба більше, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час розгляду справи мали достатню можливість для того щоб обґрунтувати та надати докази економічної доцільності, добросовісності та розумності вищезазначених дій, чого матеріали справи не містять. Як свідчать встановлені обставини справи зазначені особи не спростували ні факту передачі активів від ТзОВ ЖЕК "Соляні" до ТзОВ "Тетрайт", ні того, що у боржника повністю відсутні активи для задоволення вимог кредиторів, не пояснили мети такої передачі.

181. Тож необґрунтованими є доводи скаржників щодо відсутності в їх діях вини у доведенні боржника до банкрутства.

Щодо доводів скаржників про відсутність ознак приховування до банкрутства, урахування висновку щодо відсутності ознак приховування банкрутства та звіту про аналіз фінансово-господарського стану боржника

182. Судом касаційної інстанції не приймаються до уваги доводи скаржників щодо відхилення апеляційним господарським судом висновку органу з питань банкрутства (ГТУЮ у Миколаївській області) щодо відсутності ознак приховування банкрутства, оскільки, як вірно зауважено судом апеляційної інстанції, зазначений висновок вказує лише на недостатність документів для встановлення навмисності визначення причин погіршення фінансово-господарського стану ТзОВ ЖЕК "Соляні". До того ж згідно висновків викладених у пунктах 132-137 цієї постанови наявність/відсутність відповідного звіту не може бути безумовною підставою притягнення/звільнення винних осіб до (від) субсидіарної відповідальності.

183. У цій справі судом апеляційної інстанції в ході апеляційного перегляду справи детально викладено та проаналізовано увесь склад господарського правопорушення, пов`язаного з доведенням боржника до банкрутства. Тому як і в попередньому випадку доводи скаржників в цій частині є необґрунтовані та безпідставні.

184. Крім того не можуть бути підставою для скасування судового рішення апеляційного господарського суду доводи скаржників щодо безпідставного врахування апеляційним господарським судом звіту про аналіз фінансово-господарського стану ТзОВ ЖЕК "Соляні", в якому в порушення Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності оцінку фінансового стану боржника здійснено за період 01.01.2012 по 31.12.2014, а не за три роки до порушення справи про банкрутство, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції будь-яка активна господарська діяльність ТзОВ ЖЕК "Соляні" була припинена у 2014 році. До того ж, як з`ясовано судом апеляційної інстанції, у ліквідатора була відсутня первинна фінансово-господарська документація боржника, яка йому не була передана попереднім керівництвом банкрута, тому аналіз проводився на підставі наявних в державних установах копій фінансових звітів та балансів ТзОВ ЖЕК "Соляні".

185. Ураховуючи наведене, суд відхиляє відповідні доводи скаржників як безпідставні, оскільки, як свідчать встановлені судом апеляційної інстанції обставини справи щодо припинення у 2014 активної господарської діяльності боржника та відсутності у ліквідатора первинної фінансово-господарської документації боржника, проведення аналізу господарської діяльності ТзОВ ЖЕК "Соляні" після 31.12.2014 було об`єктивно неефективним та таким, що унеможливлювало б встановлення наявності чи відсутності ознак доведення до банкрутства, чи приховання банкрутства (подібний висновок щодо можливості урахування при з`ясуванні ознак доведення до банкрутства даних фінансового господарської діяльності підприємства за період більший ніж 3 (три) роки до порушення провадження у справі про банкрутство викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.02.2019 у справі 923/1432/15).

Щодо визначеного судом апеляційної інстанції розміру субсидіарної відповідальності

186. У справі, що переглядається, розмір субсидіарної відповідальності суд апеляційної інстанції визначив як різницю між сумою вимог кредиторів та ліквідаційною масою.

187. Апеляційним господарським судом встановлено, що загальна сума кредиторських вимог у цій справі складає усі визнані господарським судом грошові вимоги кредиторів до боржника, а саме 3 190 062,79 грн, з яких: ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області - 3 184 538,79 грн та Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - 5 524,00 грн, тоді як ліквідаційна маса боржника не сформована у зв`язку з відсутністю будь-яких майнових активів за рахунок яких можливо погасити кредиторські вимоги.

188. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в сумі 3 190 062,79 грн.

189. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає такий висновок суду апеляційної інстанції правомірним та обґрунтованим, таким, що відповідає встановленим обставинам справи та узгоджується із нормами абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ, відтак не вбачає підстав для зміни чи скасування постанови апеляційного господарського суду в цій частині висновків суду.

Щодо аргументів скаржників про безпідставне звернення ліквідатора з заявою про покладення субсидіарної відповідальності та інших доводів скаржників

190. Надаючи оцінку аргументам скаржників, які в цілому зводяться до тверджень щодо законності внесення нежитлового приміщення до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт", відсутності заборони на вчинення таких дій, правомірності відчуження майна, яке не використовувалося у господарській діяльності боржника та наявності податкового боргу у період відчуження, що є ризиком здійснення підприємницької діяльності, тобто безпідставного звернення ліквідатора з заявою про покладення субсидіарної відповідальності, суд зазначає таке.

191. У цій справі сукупність встановлених обставин очевидно свідчить, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 діяли недобросовісно, зловживаючи своїми цивільними правами на шкоду інтересам боржника та кредиторів, оскільки відчуження майна (нежитлового приміщення) за їх участі здійснено з метою унеможливлення проведення стягнення на це майно і як наслідок уникнення відповідальності перед кредиторами.

192. Аргументи скаржників щодо правомірності відчуження майна боржника та відповідності вчинених ними дій вимогам закону спростовуються встановленими обставинами справи, якими підтверджено, що відразу після виникнення у ТзОВ "Соляні" обов`язку щодо сплати податкового боргу за послідовної участі наведених осіб було вжито заходів щодо передачі єдиного належного боржнику майна до статутного фонду іншої юридичної особи (ТзОВ "Тетрайт"), створеної за участі цих же осіб, без повернення внеску у натуральній формі та відсутністю дій по поверненню вартості внеску в грошовій формі, що є безумовним свідченням використання юридичної особи як інструменту уникнення виконання зобов`язань перед кредиторами.

193. За схожих обставин ЄСПЛ у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia) визнав виправданим покладення субсидіарної відповідальності особу, яка займала керівну посаду в компанії лише кілька років (колишнього керівника компанії) з метою запобігання зловживання статусом юридичної особи для захисту інтересів кредиторів та недопущення ухилення від виконання законних вимог, зобов`язань.

194. Разом з тим суд звертає увагу на імперативні приписи статті 300 ГПК України згідно з якими суд касаційної інстанції не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходили суди при вирішенні справи, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 925/698/16).

195. Ураховуючи наведене безпідставними є доводи скаржників щодо неврахування судом апеляційної інстанції їх аргументів про законність внесення майна до статутного фонду ТзОВ "Тетрайт", а звернення ліквідатора до суду заявою про покладення субсидіарної відповідальності у цій справі є ефективним та відповідає способам відновлення порушених прав кредиторів.

196. Решта аргументів скаржників в цілому зводяться до переоцінки встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи, які за твердження скаржників не підтверджують наявність вини їх діях щодо доведення боржника до банкрутства, що в силу вимог статті 300 ГПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Наведені в касаційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції з наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства і з якою погоджується Верховний Суд.

197. Із урахуванням зазначеного, колегією суддів відхиляються доводи скаржників щодо неналежної оцінки судом апеляційної інстанції обставин справи.

198. Відхиляючи доводи скаржника суд враховує висновки в рішенні ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

199. Верховний Суд також зважає, що як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").

200. З огляду на наведене у своїй сукупності колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що викладені в касаційних скаргах доводи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції в якості підстав для скасування оскаржуваної постанови суду інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

201. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

202. Згідно з статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

203. Ураховуючи наведені положення законодавства та обставини, установлені господарськими судами, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для її зміни чи скасування немає.

Щодо судових витрат

204. Зважаючи на висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду про залишення касаційної скарги без задоволення, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи, покладаються на скаржника.

Висновки щодо застосування норм права

Щодо змісту та умов застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство

205. Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Щодо суб`єктів субсидіарної відповідальності та підстав її застосування

206. Системний аналіз змісту абзацу 1 частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ у взаємозв`язку з іншими нормами законодавства свідчить, що до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства відносяться будь-які особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи.

207. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

208. На особу, яка отримала вигоду з протиправної, в т.ч. недобросовісної поведінки керівника чи засновників боржника поширюються правила субсидіарної відповідальності за якими суб`єктом субсидіарної відповідальності може бути особа, яка отримала істотну (відносно масштабу діяльності боржника) вигоду у вигляді збільшення активів, яка не могла б утворитися у випадку відповідності дій засновників та керівника боржника закону, в т.ч. принципу добросовісності.

209. До суб`єктів субсидіарної відповідальності слід віднести осіб, які отримали істотний актив боржника на підставі актів, рішень, правочинів тощо прийнятих засновниками чи керівником боржника на шкоду інтересам останнього та його кредиторів, які можуть виражатися, зокрема у:

- прийнятті ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання ("фірмами одноденками" тощо);

- наданні вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій;

- призначенні на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи;

- створенні і підтриманні такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам;

- використанні документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;

- отриманні такими особами істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу), сукупного доходу, отримуваного від здійснення даної діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь ряду цих осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження; - використанні і розпорядженні майном боржника, як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів;

- вчинення інших юридичних дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці тощо.

210. Встановлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) належить до об`єктивної сторони цього правопорушення обов`язок чого покладається на ліквідатора.

211. Для визначення статусу особи як відповідача по субсидіарній відповідальності за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд під час розгляду заяви про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясуванні наявності підстав для покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.

212. Статтею 61 КУзПБ від 21.10.2019, статтею 41 Закону про банкрутство до 21.10.2019 закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства, яка є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутства боржника та уникнути відповідальності.

213. Якщо дії третьої особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не викликані використанням нею своїх можливостей що стосуються визначення дій боржника, на шкоду кредиторам боржника. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України виключно як відмова від спростування фактів, на наявність яких аргументовано з посиланням на конкретні документи вказує процесуальний опонент. В силу статті 13 ГПК України особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки.

214. Звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 не є безумовним доказом доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, в тому числі й цього звіту, який є лише одним із засобів доказування.

Щодо розміру субсидіарної відповідальності

215. Розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства за приписами статті абзацу 1 частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

216. Вартість майна, яке було виведено з активів боржника не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а визначенню розміру останньої передує формування ліквідаційної маси.

Щодо ефективності обраного ліквідатором способу захисту інтересів боржника та кредиторів

217. Не може бути підставою для відмови у задоволенні заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності неналежність обраного ним способу захисту інтересів боржника та кредиторів з огляду на відсутність спростування (оскарження) відповідних дій (спростування презумпції правомірності правочину, оскарження ухвалених юридичною особою рішень тощо), оскільки визначальним у застосуванні цієї відповідальності із урахуванням правової конструкції частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ є використання особою належних їй суб`єктивних прав на шкоду інтересам боржника та кредиторів, що призвело до неплатоспроможності боржника, а не спростування правомірності прийнятих нею рішень, вчинених дій та правочинів тощо.

На підставі викладеного та керуючись статтями 286, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без задоволення.

2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 у справі № 915/1624/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. О. Банасько

Судді В. В. Білоус

В. Я. Погребняк