ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2021 р. м.Київ Справа№ 911/1981/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Дикунської С.Я.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 20.05.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест"

на рішення Господарського суду Київської області

від 22.12.2020 (повний текст складено і підписано 14.01.2021)

у справі № 911/1981/20 (суддя Кошик А.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест"

до Фермерського господарства "Ніна"

про стягнення 827 864,61 грн.

та за зустрічним позовом Фермерського господарства "Ніна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест"

про стягнення 546650,79 грн.

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог за первісним позовом

Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" (далі - позивач за первісним позовом, ТОВ «Олімп-Інвест») звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Фермерського господарства "Ніна" (далі - відповідач за первісним позовом, ФГ «Ніна»), в якому просило стягнути з останнього 425 253,57 грн. основного боргу, 124 602,95 грн. пені, 212 587,49 грн. інфляційних, 65 420,60 грн. 3% річних.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем всупереч умов укладеного договору, не було здійснено у повному обсязі оплату за виконані роботи, зокрема, неоплаченою залишена сума в розмірі 425 253,57 грн. за актом № 6 виконаних робіт. Крім того, за прострочення відповідачем виконання своїх зобов`язань за договором, позивачем заявлено до стягнення 124 602,95 грн. пені з посиланням на 9.4 договору, а також 212 587,49 грн. інфляційних втрат та 65 420,60 грн. 3% річних з посиланням на припис ст. 625 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст заперечень проти первісного позову

Відповідач за первісним позовом проти первісного позову заперечував посилаючись на відсутність заборгованості за фактично виконані роботи, вказуючи, що наведені в Акті №6 роботи не виконувались, має місце переплата коштів на користь Генпідрядника та Замовником виявлено недоліки в якості виконаних робіт, які призвели до збитків. Крім того, відповідач заперечував факт отримання від позивача Акту №6 від 20.11.2017 року прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року разом з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017.

Крім того, відповідачем за первісним позовом у відзиві (т. 2 а.с. 156-161) заявлено про застосування до вимог позивача в частині нарахування інфляційних втрат та 3% річних трирічного строку позовної давності, а до вимог про стягнення пені - річного строку позовної давності, що з урахуванням ч. 3 та ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог у наведеній частині.

Короткий зміст вимог за зустрічним позовом

В свою чергу, Фермерське господарство «Ніна» (далі - позивач за зустрічним позовом, ФГ «Ніна») звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" (далі - відповідач за зустрічним позовом, ТОВ «Олімп-Інвест») з зустрічним позовом, в якому просило стягнути 212 727,14 грн. як безпідставно отриманих коштів, які складають суму переплати за договором, на які роботи не було виконано, а також 30 026,21 грн. інфляційних витрат 16 197,26 грн. 3% річних - з посиланням на ст. 625 Цивільного кодексу України, а також 287 700,18 грн. відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, які поніс позивач за зустрічним позовом.

Короткий зміст заперечень проти зустрічного позову

Відповідач за зустрічним позовом проти зустрічного позову заперечував, посилаючись на те, що грошові кошти в сумі 212 727,14 грн. - не є безпідставно отриманими, оскільки вказані кошти сплачені за роботи, які були проведені ТОВ "Олімп-Інвест" згідно Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-3 на монолітні конструкції мезоніна та відображені у Акті приймання виконаних будівельних робіт №6.

Крім того, подані ФГ "Ніна" документи, що стосуються поставки товарів за договором поставки №160 від 25.09.2018 - не підтверджують, що останнім за допомогою залучених підрядників було усунуто недоліки в роботі ТОВ "Олімп-Інвест", так само як і не підтверджують, що витрати у сумі 287700,18 грн. понесені ним саме на усунення недоліків робіт ТОВ "Олімп-Інвест", а наданий експертний висновок - є неналежним доказом.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі № 911/1981/20 ухвалено:

- у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" до Фермерського господарства "Ніна" прo стягнення 827 864,61 грн. відмовлено повністю;

- зустрічний позов Фермерського господарства "Ніна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" про стягнення 546 650,79 грн. задоволено повністю;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на користь Фермерського господарства "Ніна" 212 727,14 грн. як безпідставно отриманих коштів, 30 026,21 грн. інфляційних, 16 197,26 грн. 3% річних, 287 700,18 грн. відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, 8 199,77 грн. витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову мотивовано тим, що:

- з огляду на ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, суд не приймає в якості доказу виконання робіт відповідний Акт виконаних робіт № 6, підписаний лише Генпідрядником, оскільки Замовником заперечено і спростовано факт виконання наведених у відповідному Акті робіт;

- враховуючи недоведеність позивачем факту виконання робіт за Актом № 6 та безпідставність визначеного ним порядку розрахунків, який не ґрунтується на умовах Договору і не підтверджений жодними доказами, позовні вимоги за первісним позовом не обґрунтовані та безпідставні, тому задоволенню не підлягають;

- оскільки відсутні підстави для задоволення первісного позову, питання про застосування строків позовної давності не підлягає розгляду.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову мотивовано тим, що:

- при розгляді первісного позову судом встановлено, що загальна сума оплат з початку будівництва, сплачених Замовником, складає: 11 940 389,43 грн., загальна сума Актів виконаних будівельних робіт, наданих Генпідрядником та підписаних обома сторонами договору, складає 11 727 662,29 грн., а отже перевищення суми оплат, відповідно складає: 11 940 389,43 - 11 727 662,29 = 212 727,14 грн. Вказана сума є помилково (надміру) сплаченими коштами, які підлягають поверненню платнику - позивачу за зустрічним позовом і за прострочення повернення якої правомірно нараховано 3% річних та інфляційні в заявленому в зустрічному позові розмірі;

- ФГ "Ніна" за допомогою залучених підрядників було усунуто недоліки у виконаних Генпідрядником роботах, у зв`язку з чим понесено підтверджені витрати в сумі 287 700,18 грн., а враховуючи норму п. 3 ч.1 ст. 858, ст. 884 Цивільного кодексу України, вимоги за зустрічним позовом про відшкодування Генпідрядником понесених Замовником витрат на усунення недоліків робіт в сумі 287 700,18 грн. обгрунтовані і підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим у справі рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі № 911/1981/20 та ухвалити нове, яким первісний позов задовольнити, а у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення в частині первісного та зустрічного позовів порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на наступні обставини:

- матеріалами справи підтверджується наявність у Фермерського господарства "Ніна" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" заборгованості в розмірі 425 253,57 грн. за договором;

- акт № 6 на суму 638 221,75 грн. надсилався Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на адресу Фермерського господарства "Ніна", разом з іншими підтверджуючими документами, належні докази чого наявні в матеріалах справи, і відповідачем за первісним позовом не було висловлено заперечень щодо вказаного акту, а тому роботи за ним вважаються прийнятими;

- зазначення у акті № 6 листопада місяця 2017 року обумовлено, зокрема, нюансами податкового обліку, проте, вказаним актом зафіксовано прийняття робіт у певний період, в який роботи виконувались, а саме у червні 2017 року;

- у Декларації про готовність об`єкта до експлуатації № КС76 від 07.06.2017 підрядником робіт зазначено саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест", що свідчить про виконання усіх робіт саме позивачем за первісним позовом, оскільки жодних змін у вказану декларацію - не вносилось;

- матеріали справи не містять доказів, що роботи, обумовлені актом № 6 та локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-3 «Улаштування перекриття та металоконструкцій мезоніна», були виконані іншим підрядником чи самим відповідачем за первісним позовом;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивачем за первісним позовом не доведено факту виконання робіт, зокрема і за актом № 6;

- ні укладеним між сторонами Договором, ні вимогами чинного законодавства не передбачено будь-які строки повідомлення про готовність робіт та строків надсилання відповідних актів виконаних будівельних робіт;

- наявні у справі докази підтверджують як факт розмежування оплат, так і неоплату виконаних робіт за актом № 6 згідно Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-3 «Улаштування перекриття та металоконструкцій мезоніна»;

- висновки суду першої інстанції в частині визнання суми, яка є предметом спору за зустрічним позовом, а саме 212 727,14 грн. як помилково сплаченої - є необґрунтованими, оскільки матеріали справи містять докази виконання робіт на обумовлену суму, зокрема, за актом № 6;

- матеріали справи не містять жодних доказів стосовно того, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" були встановлені неякісні дверні блоки чи роботи по їх встановленню було виконано неякісно, як відсутні докази того, що дефекти, на які посилалось Фермерське господарство "Ніна", виникли саме з вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест", наявність причинно - наслідкового зв`язку між вказаними замовником недоліками та виконаними підрядником роботами по їх встановленню - не виявлено і не доведено;

- розмір витрат в сумі 287 700,18 грн. , понесених на усунення недоліків робіт, - не підтверджений і не доведений Фермерським господарством "Ніна" належними засобами доказування.

Короткий зміст заперечень проти доводів апеляційної скарги

25.03.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Фермерського господарства "Ніна" у встановлений судом апеляційної інстанції строк надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду у відповідності до статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Фермерське господарство "Ніна" вказувало на законність та обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення, а також відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги.

Фермерське господарство "Ніна" наголошувало, що :

- наявні у матеріалах справи докази свідчать про відсутність будь-якої заборгованості Фермерського господарства "Ніна" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" за договором, саме позивачем за первісним позовом були допущені умов Договору, а у відповідача за первісним позовом виникла саме переплата, яка підлягає стягненню, оскільки жодних робіт на суму переплати в розмірі 212 727,14 грн. позивачем за первісним позовом виконано не було;

- матеріали справи не містять належних доказів направлення та вручення відповідачу за первісним позовом акту № 6 та довідки про вартість виконаних робіт, а позивачем за первісним позовом не надано належних доказів в підтвердження направлення відповідних документів відповідачу за первісним позовом;

- у виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" роботах за договором були виявлені недоліки, які не могли бути виявлені при їх прийнятті, внаслідок чого інженером з технічного нагляду Сторчаком В.М. було зафіксовано вказані дефекти, і про що в подальшому направлено відповідний лист № 5 від 17.01.2018 та оформлено заяву свідка, яка подана до матеріалів справи;

- Висновком експертів Науково-технічного центру «Будівельна експертиза» № 158 від 25.09.2018 підтверджено недоліки у виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" роботах;

- пунктом 8.3 договору визначено гарантійний строк у 10 років експлуатації об`єкта будівництва. А оскільки генпідрядник не здійснив жодний дій щодо врегулювання усунення недоліків у виконаних роботах, замовником на підставі п.п. 8.8-8.9 договору самостійно обрано експерта,яким проведено експертне дослідження та за наслідками експертного дослідження за власні кошти виконано заміну дефектних конструкцій, зокрема вхідних дверей.

Крім того, разом з відзивом на апеляційну скаргу, Фермерським господарством «Ніна» було подано клопотання про виклик та допит свідків, зокрема ОСОБА_1 , який є головним бухгалтером Фермерського господарства "Ніна" та приймав безпосередньо участь у листуванні між учасниками спору з приводу розрахунків за договором підряду, а також з приводу недоліків у роботах, і може надати пояснення стосовно питань, порушених скаржником в апеляційній скарзі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2021, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючий суддя - Станік С.Р., судді - Тищенко О.В., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 - залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків, а саме: подати до суду докази сплати судового збору у розмірі 12 299, 55 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі № 911/1981/20, яке оскаржується у повному обсязі.

24.02.2021 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучено платіжне доручення № 29 від 22.02.2021 на суму 12 299,55 грн. про сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції.

В свою чергу, в період з 19.02.2021 по 02.03.2021 головуючий суддя Станік С.Р. перебував у відпустці, а тому вирішення питання щодо апеляційної скарги здійснювалось після виходу головуючого судді з відпустки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/1981/20, розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду в судовому засіданні 08.04.2021, встановлено учасникам справи строк на подання заяв, клопотань, відзиву на апеляційну скаргу та заперечень на відзиви, розгляд справи призначено на 08.04.2021.

У зв`язку із замінуванням приміщення Північного апеляційного господарського суду, про що складено Акт від 08.04.2021, у зв`язку з чим було проведено евакуацію працівників та відвідувачів суду, а тому судове засідання у справі №911/1981/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 не відбулось.

Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

У зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, колегія суддів дійшла висновку про необхідність розгляду справи у розумний строк, застосувавши ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст. 2, 11 ГПК України.

У відповідності до ст.3 Конституції України, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2021 розгляд справи № 911/1981/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 призначено на 20.05.2021.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 20.05.2021 з`явились: представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" - позивача за первісним позовом (скаржника), та представник Фермерського господарства «Ніна» - відповідача за первісним позовом

Під час розгляду апеляційної скарги у призначеному судовому засіданні 20.05.2021, представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2020 у справі № 911/1981/20 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" за первісним позовом повністю, а у задоволенін вимог за зустрічним позовом Фермерського господарства «Ніна» - відмовити повністю.

Представник Фермерського господарства «Ніна» в судовому засіданні 20.05.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується матеріалами справи, 22.07.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест", як генпідрядником, та Фермерським господарством "Ніна", як замовником, укладено Договір підряду №10/07-15 (далі - Договір підряду).

Згідно з п. 1.1. Договору підряду, у порядку та на умовах, визначених цим Договором, генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати будівництво об`єкту "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15" (далі - Об`єкт), згідно Додаткоу № 1 до Договору, а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконані Роботи та оплатити їх.

У відповідності до п. 1.2. Договору підряду склад і обсяг Робіт за цим Договором визначається відповідно до Договірної ціни та Локального кошторису (Додаток №1 до даного Договору), який є невід`ємною частиною даного Договору. Загальна ціна Договору (вартість Робіт та матеріалів за Договором) визначена в Додатку №2 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною.

Пунктом 2.1 Договору підряду визначено, що загальна ціна договору (вартість робіт та матеріалів за договором) визначена в додатку № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною.

Пунктом 2.2 Договору підряду визначено, що ціна стосовно конкретного обсягу робіт визначається н підставі Додатку № 1 до Договору та/або актів виконаних робіт, які сторони складають та підписують протягом строку дії цього договору.

Пунктом 3.1 Договору підряду визначено, що замовник оплачує генпідряднику роботи та матеріали в порядку, передбаченому в Додатку 3 2 до даного Договору.

Згідно з п. 3.2. Договору підряду, розрахунки за ним здійснюються у національній валюті України у безготівковий формі, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Генпідрядника.

Пунктом 4.1. Договору підряду передбачено, що строк виконання об`єму Робіт за цим Договором - 108 календарних днів з дати отримання авансового платежу згідно Додатку №2 до даного Договору.

Порядок обліку виконаних робіт передбачений ст. 7 Договору підряду.

Пункт 7.1. Договору підряду передбачає, що з метою обліку та оплати виконаних робіт Сторони підписують Акти (КБ-2в та Довідку КБ-3 на виконаний Генпідрядником обсяг Робіт), проект яких складає у двох примірниках, підписує, скріплює печаткою і передає Замовнику Генпідрядник.

Пунктом 7.2 Договору підряду визначено, що Замовник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати одержання від Генпідрядника Акту КБ-2в та Довідки КБ-3 за звітний період перевірити обсяг та якість виконаних Робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику Генпідряднику, а за наявності таких заперечень Замовник зобов`язаний передати Генпідряднику обґрунтоване заперечення від підписання проектів вказаних документів у письмовій формі.

Пунктом 7.3 Договору підряду визначено, що у випадку обґрунтованого заперечення замовника щодо підписання Актів, протягом 2 робочих днів з дати отримання Генпідрядником вказаного заперечення, сторони зобов`язані провести перевірку та скласти і підписати Акт про недоліки , в якому узгоджуються умови щодо строків та порядку усунення недоліків за рахунок Генпідрядника. Протягом 2 робочих днів після усунення Генпідрядником недоліків, визначених Актом про недоліки, Замовник підписує відповідні Акти.

Пунктом 7.4 Договору визначено, якщо Генпідрядник не бажає або не взмозі усунути недоліки в роботах, Замовник має право, попередньо повідомивши Генпідрядника усунути їх власними сплати та/або з залученням третіх осіб. Документально підтверджені витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків, зобов`язаний відшкодувати Генпідрядник.

Пунктом 8.3 Договору підряду визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15" визначається згідно чинного законодавства (відповідно до ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України) тривалістю 10 років від дня прийняття об`єкта будівництва замовником.

Пунктом 8.4 Договору підряду визначено, якщо в період гарантійного строку будуть виявлені недоліки , які не дозволять нормальну експлуатацію результату робіт, гарантійний строк продовжується на період усунення недоліків. Усунення недоліків здійснюється генпідрядником за власний рахунок, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу результату робіт або його частини; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розробленої самим замовником або залученими ним особами;неналежного ремонту результату робіт або його частини, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Пунктом 8.5 Договору підряду визначено, що наявність виявлених недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом сторін. В будь-якому випадку Генпідрядник зобов`язаний приступити до усунення таких недоліків протягом 5 календарних днів з моменту підписання сторонами акту виявлених недоліків.

Пунктом 8.6 Договору підряду визначено, що уповноважений представник Генпідрядника зобов`язаний прибути у вказаний замовником час для складання Акту виявлених недоліків.

Згідно з пунктом 8.7 Договору підряду, вказаний у пункті 8.6 Договору акт виявлених недоліків повинен містити способи, строк та інші умови усунення недоліків у виконаних роботах за рахунок генпідрядника.

Пунктом 8.8 Договору підряду визначено, що при відмові Генпідрядника від складання або підписання акту виявлених недоліків , або в разі неприбуття представника Генпідрядника для його складання та підписання, замовник має право призначити експертизу (експерт у такому разі обирається замовником самостійно).

Згідно з пунктом 8.9 Договору, у випадку, коли експертизою буде встановлена наявність вини Генпідрядника або причинний зв`язок між неналежним виконанням робіт Генпідрядником та виявленими недоліками, Замовник може усунути вказані недоліки за власний рахунок з подальшим відшкодуванням Генпідрядником всіх понесених ним (Замовником) витрат на усунення таких недоліків та проведення експертизи за умови надання замовником генпідряднику документів, що підтверджують розмір вказаних витрат. При цьому, Генпідрядник зобов`язаний відшкодувати замовнику збитки, заподіяні неналежним виконанням робіт генпідрядникоа.

Пунктом 12.4 Договору підряду визначено, що всі повідомлення, сповіщення і будь-яка переписка, що стосується цього договору, мають бути направлені відповідними сторонами за адресами, зазначеними в договорі, і будуть вважатися як такі, що направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі при доставці під розписку чи уповноваженим представником сторони, цінним листом поштою.

Відповідальність сторін передбачена статтею 9 Договору підряду.

Згідно з п. 9.4. Договору підряду, за порушення строків проведення розрахунків за цим Договором, окрім здійснення авансових платежів, Замовником сплачує Генпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент затримки, від суми заборгованості за кожен день такої затримки.

Пунктом 12.1. Договору підряду передбачено, що цей Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками Сторін і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.

Також, при укладенні Договору сторонами було погоджено:

- договірну ціну у розмірі 10 842,72 тис. грн.;

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на улаштування фундаментів, в якому визначено види та обсяги робіт;

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на основний каркас, в якому визначено види та обсяги робіт;

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-3 на улаштування перекриття та металоконструкцій мезоніна, в якому визначено види та обсяги робіт;

- підсумкову відомість ресурсів;

- Додаток № 2 до договору, в якому вартість робіт узгоджено в суму 1 216 916,68 грн., вартість матеріалів вітчизняного виробництва - 1 307 174,58 грн., вартість матеріалів імпортного походження - 8 318 637,08 грн (п. 1.1-1.3), і в пункті 2.1 якого погоджено, що замовник оплачує генпідряднику роботи та матеріали згідно Додатку № 3 до даного договору «Графік фінансування», який є невід`ємною частиною Договору та підписується сторонами.

Також, при укладенні Договору сторонами було погоджено Додаток № 3, який містить «Графік виконання робіт» та «Графік фінансування робіт».

Згідно з п. 2.1. Додаткової угоди №1 від 26.08.2015 року до Договору підряду №10/07-15 було внесено зміни у вказаний Додаток №3 в частині Локального кошторису № 2-1-3 "Улаштування перекриття та металоконструкцій мезоніна" та викладено його в редакції згідно Додатку №1 до даної Додаткової угоди, за яким було змінено строки Графіку виконання вказаних у Локальному кошторисі робіт та Графіку фінансування.

Додатковою угодою №3 від 22.05.2017 до Договору підряду сторонами було внесено зміни до п. 1 Додатку №2 до Договору підряду, згідно з якими загальна вартість будівництва склала 12 657 769,79 грн. (вартість робіт - 1 357 649,03 грн, вартість матеріалів вітчизняного виробництва - 1 409 837,68 грн., вартість матеріалів поставки замовника - 282 391,97 грн., вартість матеріалів поставки генпідрядника - 1 127 445,71 грн., вартість матеріалів імпортного походження - 9 890 283,08 грн.).

Також разом з даною Додатковою угодою №3 було підписано Додаток №1 до неї - Договірну ціну загалом на суму 12657,76 тис. грн.. та Локальний кошторис на будівельні роботи на улаштування фундаментів № 2-1-1 , № 2-1-2 на основний каркас, № 2-1-3 на монолітні конструкції мезоніну, підсумкову відомість ресурсів - у нових редакціях.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест", як генпідрядником, та Фермерським господарством "Ніна", як замовником, підписано та посвідчено печатками сторін наступні Акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3, разом з підсумковими відомостями ресурсів:

- Акт № 1 за вересень 2015 року на суму 525 400,81 грн. з ПДВ, з яких вартість робіт Генпідрядника з ПДВ склала 357 040,28 грн.; довідка про вартість виконаних робіт за вересень 2015 року (дата підписання 19.10.2015) на суму 357 040,28 грн. (з якої виключається авансова сплата 227 697,00 грн., до сплати 129 343,28 грн.);

- Акт №2 від 24.02.2017 року на суму 685 254,13 грн. з ПДВ, з яких вартість робіт Генпідрядника з ПДВ склала 571 222,69 грн. ; довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2017 року (дата підписання 24.02.2017) на суму 571 222,69 грн. (авансова плата зафіксована 10742,05626 тис. грн., до сплати - 9 813 793,29 грн.);

- Акт №3 від 24.02.2017 року на суму 4 905 112,09 грн. з ПДВ та довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2017 року (дата підписання 24.02.2017) на суму 4 905 112,09 грн. (авансова плата зафіксована - 10742,05626 тис. грн., до сплати - 4 908 681,20 грн.);

- Акт №4 від 24.02.2017 року на суму 923 571,34 грн. з ПДВ та довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2017 року (дата підписання 24.02.2017) на суму 923 571,34 грн. (авансова плата зафіксована - 10742,05626 тис. грн., до сплати - 3 985 109,86 грн.);

- Акт №5 від 29.05.2017 року на суму 4 970 715,89 грн. з ПДВ. та довідка про вартість виконаних робіт за травень 2017 року (дата підписання 29.05.2017) на суму 4 970 715,89 грн. (авансова плата зафіксована - 11631,65943 тис. грн., до сплати - 96 002,86 грн.).

Також, як зазначав позивач за первісним позовом, 20.11.2017 року ним складено та підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 форми КБ-2в (далі - Акт №6), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати КБ-3 на суму 638 221,75 грн. з урахуванням ПДВ, з яких вартість робіт Генпідрядника з ПДВ склала 637 980,71 грн. та підсумкову відомість ресурсів.

Згідно вказаних документів позивач за первісним позовом, як Генпідрядник, виконав роботи з улаштування монолітних конструкцій мезоніна, а саме посилення перегородки по вісі 18, монтажу сандвіч-панелей по вісі 18 та у вісях 18-21/А-Ж, улаштування підливки плити перекриття, улаштування сходів СХ2.

Як зазначав позивач за первісним позовом, перелік робіт, виконаних позивачем та вказаних в Акті №6, відповідає роботам, зазначеним у Локальному кошторисі №2-1-3 на Улаштування перекриття та металоконструкцій мезоніна, прорізи, що є Додатком №1 до Договору підряду, та Локальному кошторису №2-1-3 на монолітні конструкції мезоніна, що є Додатком №1 до Додаткової угоди №3 від 22.05.2017 року до Договору підряду.

Згідно Графіку фінансування, складеного та підписаного позивачем та відповідачем в редакції Додатку №1 до Додаткової угоди №1 від 26.08.2015 року до Договору підряду, відповідачем до 01.09.2015 мали бути оплачені матеріали по мезоніну на суму 277 825,51 грн. та проектні роботи на суму 13 200, 00 грн., а також до 22.10.2015 року мав бути сплачений аванс за вказані вище роботи у сумі 114 662,53 грн. Остаточний розрахунок за роботи з монтажу конструкцій мезоніна мав бути здійснений до 26.11.2015 року.

Проте, як стверджував позивач у первісному позові, відповідач за первісним позовом не оплатив вчасно вказані суми. Частина авансу у сумі 112 727,14 грн. було оплачено 30.05.2017, ще 100 000,00 грн. авансу було сплачено лише 16.08.2017. При цьому, позивач за первісним позовом виконав вказані роботи у строки, передбачені п. 4.1. Договору підряду протягом 108 календарних днів з моменту отримання передбаченого вищевказаним Графіком фінансування авансу 16.08.2017, що підтверджується Актом №6, складеним 20.11.2017.

Як зазначав позивач за первісним позовом, загальна вартість виконаних робіт згідно вказаних вище шести Актів приймання виконаних будівельних робіт (№1-№6) станом на 20.11.2017 склала 12 365 643,00 грн., загалом за будівельно-монтажні роботи згідно Договору підряду та на його підставі відповідач за первісним позовом за період з 22.07.2015 по 16.08.2017 здійснив оплату на загальну суму 11 940 389,43 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку позивача за первісним позовом та не заперечувалось учасниками спору стосовно загальної перерахованої суми коштів.

Крім того, в матеріалах справи містяться наступні документи стосовно взаєморозрахунків учасників спору за Договором:

- рахунки - фактури № СФ-000209 від 03.08.2015 на суму 227 697,00грн. (аванс по договору), № СФ-000213 від 27.08.2015 на суму 322 442,57 грн., № СФ-000213 від 27.08.2015 на суму 405 688,04 грн., № СФ-000219 від 12.10.2015 на суму 129 343,28 грн., № СФ-0041 від 05.08.2016 на суму 3 904 814,33 грн., № СФ-0045 від 24.10.2016 на суму 1 187 321,52 грн., № СФ-0056 від 06.12.2016 на суму 2 497 789,20 грн., № СФ-0057 від 09.12.2016 на суму 894 235,63 грн., № СФ-0059 від 19.12.2016 на суму 37 689,17 грн., № СФ-0062 від 28.12.2016 на суму 301 513,36 грн., № СФ-0002 від 04.01.2017 на суму 37 689,17 грн., № СФ-0001 від 04.01.2017 на суму 1 066 051,99 грн., № СФ-0003 від 17.01.2017 на суму 205 275,61 грн., № СФ-0006 від 14.03.2017 на суму 107 837,78 грн., № СФ-0010 від 04.05.2017 на суму 208 730,00 грн.;

- платіжні доручення № 752 від 04.08.2015 на суму 170 000,00 грн., № 106 від 20.08.2015 на суму 57 697,00 грн., № 913 від 11.09.2015 на суму 150 000,00 грн., № 1045 від 19.10.2015 на суму 190 000,00 грн., № 1072 на суму 65 688,04 грн., № 1044 від 19.10.2015 на суму 129 343,28 грн., № 32 від 15.01.2016 на суму 83 000,00 грн., № 243 від 17.03.206 на суму 82 534,65 грн., № 830 від 08.08.2016 на суму 3 904 814,33 грн., № 1199 від 02.11.2016 на суму 1 187 321,52 грн., № 1331 від 06.12.2016 на суму 2 497 789,20 грн.,№ 1343 від 09.12.2016 на суму 600 000,00 грн., № 1346 від 09.12.2016 на суму 294 235,63 грн., № 1381 від 20.12.2016 на суму 37 689,17 грн., № 45 від 17.01.2017 на суму 339 202,48 грн., № 136 від 03.02.2017 на суму 200 000,00 грн., № 139 від 06.02.2017 на суму 150 000,00 грн., № 138 від 06.02.2017 на суму 100 000,00 грн., № 145 від 07.02.2017 на суму 100 000,00 грн., № 176 від 15.02.2017 на суму 280 000,00 грн., № 231 від 01.03.2017 на суму 199 230,74 грн., № 133 від 03.02.2017 на суму 205 275,61 грн., № 292 від 15.03.2017 на суму 107 837,78 грн., № 625 від 30.05.2017 на суму 208 730,00 грн., № 305 від 16.03.2017 на суму 500 000,00 грн., № 990 від 16.08.2017 на суму 100 000,00 грн., в яких зазначено призначенням платежу за виконання робіт за укладеним сторонами договором;

- електронне листування між сторонами (т. 2 , а.с. - 165, 168, 171, 204);

- акти взаєморозрахунків на суму 405 688,04 грн. за липень-грудень 2015 року по договору, за 2016 рік на суму 9 093 072,54 грн., за 2015 - 2017 роки а суму 212 727,14 грн. (що складає різницю між сумою актів № 1-№5 (без врахування відповідачем за первісним позовом акту № 6)- 11 727 662,29 грн. та здійсненою оплатою 11 940 389,43 грн.) сформовані відповідачем за первісним позовом в односторонньому порядку.

Також, відповідачем за первісним позовом було долучено до матеріалів справи, для врахування при вирішенні спору, нотаріально посвідчені заяви свідків:

- ОСОБА_1 , який працює головним бухгалтером ФГ «Ніна», і яким у заяві викладено обставини взаєморозрахунків між сторонами;

- ОСОБА_2 , фахівця у будівельній галузі, стосовно обставин виконання робіт за договором, і щодо яких складено експертний висновок № 158 від 25.09.2018;

- ОСОБА_3, інженера з технічного нагляду, стосовно обставин технічного нагляду за об`єктом та стану виконання робіт за договором, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" та Фермерським господарством "Ніна";

- загальний журнал робіт на об`єкті за договором, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" та Фермерським господарством "Ніна"

В свою чергу, позивач за первісним позовом посилався на те, що не оплаченими залишились роботи на суму 425 253,57 грн., відповідно за Актом № 6 за листопад 2017 року, а відповідач за первісним позовом вказував на відсутність у нього обов`язку щодо сплати вказаної суми з огляду на відсутність обумовлених законом та договором підстав щодо її сплати, і щодо вказаної суми у сторін спору існує спір за первісним позовом.

Також, позивачем до матеріалів справи були подані: накладна поштової установи 167 від 21.06.2018, опис вкладеного та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 22.06.2018, згідно яких позивачем за первісним позовом надіслано відповідачу за первісним позовом за адресою, зазначеною у договорі (Київська обл., с. Жуківці, вул. Київська, 2) документи згідно переліку у двох екземплярах: довідка про виконання робіт, Акт № 6, підсумкова відомість ресурсів.

Також, листами № 10280/300118-1 від 30.01.2018, № 10280/240418-1 від 24.04.2018, № 10280/270618-3-1 від 27.06.2018, № 10280/240418-1 від 24.01.2018 позивач за первісним позовом повідомив відповідача за первісним позовом про наявність заборгованості в сумі 425 253,57 грн., відповідно за Актом № 6 за листопад 2017 року, заперечень на який згідно з п. 7.2 Договору та п. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України - не надано.

Крім того, претензією № 35091382/П-002 від 24.04.2020 позивач за первісним позовом просив відповідача за первісним позовом погасити заборгованість в сумі 425 253,57 грн., відповідно за Актом № 6 за листопад 2017 року, а також сплатити штрафні санкції.

Оскільки за роботи, вказані в Акті №6 відповідач мав сплатити суму 581 824,48 грн. згідно Графіку фінансування до 26.11.2015, з урахуванням ст. 253 Цивільного кодексу України та ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, позивачем нараховано пеню на відповідну суму заборгованості за період прострочення починаючи з дня, наступного за останнім днем розрахунку, а саме з 27.11.2015 та протягом шести місяців по 27.05.2016 року в сумі 124 602,95 грн.

Розрахунок 3% річних та інфляційних позивачем здійснено за період з 27.11.2015 року по 07.07.2020 року в сумі 65 420,60 грн. 3% річних та 212 587,49 грн. інфляційних (до 30.05.2017 на суму боргу 581 824,48 грн., потім з врахуванням проплат з 31.05.2017 на 469 097,34 грн., з 17.08.2017 року на 369 097,34 грн., з 02.02.2018 - на суму 425 253,57 грн.).

Отже, за вимогами первісного позову заявлено про стягнення з Фермерського господарства "Ніна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" 425 253,57 грн. основного боргу, 124 602,95 грн. пені, 212 587,49 грн. інфляційних, 65 420,60 грн. 3% річних.

Крім того, відповідачем за первісним позовом у відзиві (т. 2 а.с. 156-161) заявлено про застосування до вимог позивача в частині нарахування інфляційних втрат та 3% річних трирічного строку позовної давності, а до вимог про стягнення пені - річного строку позовної давності, що з урахуванням ч. 3 та ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог у наведеній частині.

Відповідач за первісним позовом, у відповідь на звернення позивача за первісним позовом, заперечував щодо наявності заборгованості в заявленому до стягнення розмірі, зокрема і за Актом № 6, вказуючи про те, що:

- згідно листа № 71 від 07.05.2020: про відсутність доказів надсилання та надходження на адресу відповідача за первісним позовом акту № 6 виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт та інших супровідних документів, просив повернути авансовий платіж, а також повідомив про здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до п. 8.8 договору підряду, висновок якої за № 158 від 25.09.2018 додано до вказаної претензії;

- згідно претензії № 72 від 07.05.2020 заявлено про відшкодування штрафних санкцій та зазначено, що у зв`язку з виявленими дефектами;

- згідно листа № 5 від 17.01.2018: про виявлення дефектів у виконаних роботах по договору та необхідність їх усунення;

- згідно листа № 6 від 17.01.2018 та листа № 63 від 20.06.2018: про необхідність повернення надлишково перерахованих коштів за будівельні роботи згідно договору в сумі 212 727,14 грн.

В свою чергу, позивач за первісним позовом листом № 10280/230118-1 від 23.01.2018 у відповідь на лист відповідача за первісним позовом № 5 від 17.01.2018, повідомив про те, що усі роботи, обумовлені договором, позивачем за первісним позовом було виконано належним чином, а стосовно висловлених претензій у листі, повідомив про те, що виконані роботи та встановлене обладнання є належної якості, а відповідні дефекти виникли саме внаслідок експлуатації (зокрема, вологості).

Також, до матеріалів справи позивачем разом з первісним позовом та відповідачем разом з зустрічним позовом, були подані ідентичні копії висновку експертного будівельно-технічного дослідження № 158, складений 25.09.2018 Науково-технічним центром «Будівельна експертиза» (далі - висновок № 158 від 25.09.2018), який було виконано на замовлення відповідача за первісним позовом та надано позивачу за первісним позовом разом з листом № 71 від 07.05.2020.

У вказаному висновку № 158 від 25.09.2018 , виконаного експертом Ярмоленко М.Г., зроблено висновок, що на основі проведеного дослідження встановлено, що дверні блоки в Кінному манежі по вул. Каштанова, 15 в с. Верем`я Обухівського району Київської області за якістю проектування , виготовлення та встановлення не відповідають чинним нормативним вимогам та потребують заміни.

Як зазначав відповідач у зустрічному позові, зважаючи на експертний висновок та враховуючи наближення зими 2018 року, з метою недопущення подальших деформацій віконних та дверних блоків, для подальшого належного функціонування всієї будівлі ФГ "Ніна" було прийнято рішення про демонтаж неякісних дверних та віконних блоків та їх заміну із залученням сторонньої організації для проведення даних робіт.

25.09.2018 між ФГ "Ніна" та ТОВ "Виробнича компанія "МАРК" було укладено договір поставки щодо виготовлення конструкцій метало пластикових та дверей вхідних м/п згідно специфікації.

Договір містить специфікацію №1 та №2 від 25.09.2018. Загальна вартість конструкцій склала 287 700,18 грн., яку сплачено у повному обсязі згідно платіжного доручення №1420 від 03.10.2018 та рахунків №СФ-0002384 від 25.09.2018 та №СФ-0002437 від 01.10.2018.

Поставка металопластикових конструкцій та вхідних дверей м/п відбулася 29.10.2018 на підставі видаткових накладних №РН-0002373 на суму 261 200,04 грн. та №РН-0002374 на суму 26 500,14 грн., про що відповідачем за первісним позовом сформовано податкову накладну №353 від 03.10.2018 на суму 26 500,14 грн., зареєстровану у ЄРПН за №, та податкову накладну №352 від 03.10.2018 на суму 261 200,04 грн. зареєстровану у ЄРПН за №.

07.05.2020 на адресу відповідача направлялася претензія № 72 про відшкодування заборгованості, сплати штрафних санкцій згідно Договору підряду № 10/07-15 від 22.07.2015 року на суму 415 036,22 грн., яку йому було вручено 20.05.2020. Претензія стосувалася повернення переплати у розмір 212 727,14 грн. У ній також містилося повідомлення про проведення позивачем робіт з усунення недоліків, допущених відповідачем за власні кошти. Відповідь на дану претензію отримана не була.

У зв`язку з чим, позивач за зустрічним позовом заявляє вимоги про відшкодування Генпідрядником понесених на усунення недоліків робіт витрат в сумі 287 700,18 грн.

В зустрічному позові позивач просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на користь Фермерського господарства "Ніна" 212 727,14 грн. як безпідставно отримані кошти, з посиланням на ст. 1212 Цивільного кодексу України, 30 026,21 грн. інфляційних, 16 197,26 грн. 3% річних, 287 700,18 грн. в якості відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків у роботах згідно Договору підряду № 10/07-15 від 22.07.2015.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як визначено ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається з обставин справи, спір стосується виконання сторонами укладеного між ними Договору підряду №10/07-15 від 22.07.2015, за яким сторонами визначено права та обов`язки щодо будівництва об`єкту "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15", де позивач за первісним позовом виступав Генпідрядником, а відповідач - Замовником будівництва.

Згідно зі ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно зі ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч.1).

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч.2).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (ч.3).

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч.4).

Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім`я замовника, якщо інше не встановлено договором (ч.5).

Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання (ч.6).

Згідно зі ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття (ч.1).

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами (ч.2).

Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника (ч.3).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4).

Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування (ч.5).

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч.6).

Відповідно до ст.852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст.883 Цивільного кодексу України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Відповідно до ст.884 Цивільного кодексу України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (ч.1).

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особам (ч.2).

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник (ч.3).

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення (ч.4).

Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (ч.5).

Згідно зі ст.857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч.1).

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч.2).

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

Згідно зі ст.858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе (2).

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, встановив, що загальна вартість виконаних робіт по Договору згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт (№1-№6) станом на 20.11.2017 склала 12 365 643,00 грн., загалом за будівельно-монтажні роботи згідно Договору підряду та на його підставі відповідач за первісним позовом за період з 22.07.2015 по 16.08.2017 здійснив оплату на загальну суму 11 940 389,43 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку позивача за первісним позовом та не заперечувалось учасниками спору стосовно загальної перерахованої суми коштів

В свою чергу, позивач за первісним позовом посилався на те, що не оплаченими залишились роботи на суму 425 253,57 грн., відповідно за Актом № 6 за листопад 2017 року (за яким загальна сума виконаних робіт визначена в розмірі 638 221,75 грн. з урахуванням ПДВ, і частину якої зараховано позивачем за первісним позовом в якості оплати), а відповідач за первісним позовом вказував на відсутність у нього обов`язку щодо сплати вказаної суми з огляду на відсутність обумовлених законом та договором підстав щодо її сплати, і щодо вказаної суми у сторін спору існує спір за первісним позовом.

Дослідивши Акт № 6 за листопад 2017 року, суд апеляційної інстанції встановив, що вказаний акт підписано в односторонньому порядку генпідрядником (позивачем за первісним позовом), а замовником (відповідачем за первісним позовом) вказаний акт не підписано, у зв`язку з чим його оцінка, як односторонньо підписаного, здійснюється судом апеляційної інстанції з урахуванням умов договору та приписів ст. 853 Цивільного кодексу України.

Так, п. 7.2 Договору, сторони погодили, що Замовник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати одержання від Генпідрядника Акту КБ-2в та Довідки КБ-3 за звітний період перевірити обсяг та якість виконаних Робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику Генпідряднику, а за наявності таких заперечень Замовник зобов`язаний передати Генпідряднику обґрунтоване заперечення від підписання проектів вказаних документів у письмовій формі.

В свою чергу, позивачем до матеріалів справи були подані: накладна поштової установи 167 від 21.06.2018, опис вкладеного та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 22.06.2018, згідно яких позивачем за первісним позовом надіслано відповідачу за первісним позовом за адресою, зазначеною у договорі (Київська обл., с. Жуківці, вул. Київська, 2) документи згідно переліку у двох екземплярах: довідка про виконання робіт, Акт № 6, підсумкова відомість ресурсів, які згідно відомостей рекомендованого відправлення 016 отримані відповідачем за первісним позовом 22.06.2018, про що міститься відповідна відмітка.

Суд апеляційної інстанції враховує, що зазначення у рекомендованому повідомленні та описі вкладеного назву «Шуківці» замість «Жуківці» - не спростовує факту направлення вказаних документів за адресою місцезнаходження відповідача за первісним позовом, оскільки в квитанції-накладній поштової установи від 21.06.2018 чітко зазначено вірну адресу місцезнаходження відповідача за первісним позовом згідно індексу знаходження.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що відповідні документи згідно переліку у двох екземплярах: довідка про виконання робіт, Акт № 6, підсумкова відомість ресурсів, були надіслані позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом та отримані останнім 22.06.2018, і позивачем за первісним позовом в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України надано більш вірогідні докази в підтвердження вказаних обставин, ніж докази, надані відповідачем за первісним позовом щодо неотримання таких доказів, а отже, Акт № 6 отримано замовником 22.06.2018.

Таким чином, в силу п. 7.2 Договору у замовника за договором виник обов`язок передати Генпідряднику обґрунтоване заперечення від підписання проектів вказаних документів у письмовій формі, чого відповідачем за первісним позовом дотримано не було, жодних заперечень щодо відхилення чи прийняття робіт за вказаним актом - відповідачем за первісним позовом не висловлено, і матеріали справи не мстять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження вказаної обставини щодо висловлення відповідних заперечень у обумовленій договором формі та порядку.

При цьому, дослідивши зміст листів № 71 від 07.05.2020, № 72 від 07.05.2020, № 5 від 17.01.2018, № 6 від 17.01.2018 та листа № 63 від 20.06.2018 суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані листи не є належними доказами в підтвердження наявності відповідних заперечень від прийняття робіт за Актом № 6, та відмови від його підписання в розумінні п. 6.4.2, п. 7.2 Договору, оскільки їх зміст зводиться фактично до відсутності відсутність доказів надсилання та надходження на адресу відповідача за первісним позовом акту № 6 виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт та інших супровідних документів, повернення авансового платежу, здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до п. 8.8 договору підряду, відшкодування штрафних санкцій про виявлення дефектів у виконаних роботах по договору та необхідність їх усунення, про необхідність повернення надлишково перерахованих коштів за будівельні роботи згідно договору в сумі 212 727,14 грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Акт № 6 на суму 638 221,75 грн. надсилався Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на адресу Фермерського господарства "Ніна", разом з іншими підтверджуючими документами, належні докази чого наявні в матеріалах справи, і відповідачем за первісним позовом після його отримання 22.06.2018 не було висловлено заперечень щодо вказаного акту, а тому роботи за ним вважаються прийнятими з огляду на приписи п. 7.2 Договору та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, і відповідно, підлягають оплаті як такі, строк оплати за якими настав в розумінні ст. 530 Цивільного кодексу України та п. 3.1 Договору. При цьому, зазначення у вказаному акті те, що його складено у листопаді 2017 року не спростовує обов`язку відповідача за первісним позовом оплатити вказані у ньому роботи, і виникнення відповідного обов`язку пов`язується в контексті спірних правовідносин учасників спору, саме з моментом отримання вказаного акту відповідачем за первісним позовом - 22.06.2018, і оскільки договором між сторонами не унормовано строк оплати саме односторонньо підписаних актів, а тому суд апеляційної інстанції застосовує при визначенні строку його оплати приписи ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України (щодо виникнення обов`язку по його оплаті протягом 7 днів з дня отримання, за відсутності заперечень щодо підписання), з урахуванням саме строків надсилання вказаного акту № 6 та його отримання відповідачем за первісним позовом 22.06.2018.

З огляду на викладене, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 425 253,57 грн. основного боргу за договором - є законними, обгрунтованими, доведеним належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а тому підлягають задоволенню. Доводи відповідача за первісним позовом стосовно відсутності у нього обов`язку по сплаті 425 253,57 грн. основного боргу за договором - спростовуються наявними матеріалами справи та встановленими судом апеляційної інстанції обставинами виконання та прийняття робіт за ним з огляду на приписи п. 7.2 Договору та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що доводи скаржника стосовно наявності певних недоліків у виконаній генпідрядником роботі та їх виконання з простроченням - не є підставою для неоплати виконаних робіт, виконання яких є документально підтвердженим, оскільки вимогами чинного законодавства не передбачено звільнення замовника від виконання ним зобов`язання по оплаті виконаних робіт внаслідок наявності певних недоліків та/або допущення прострочення виконання, адже ст.858 Цивільного кодексу України передбачає права замовника, як і відповідні обов`язки підрядника внаслідок виявлення певних дефектів у виконаній роботі, зокрема і щодо 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Крім того, у випадку прострочення виконання відповідних зобов`язань, законом і договором передбачено нарахування відповідних санкцій та застосування обумовленої законом відповідальності, і замовник робіт не позбавлений права реалізувати відповідні права у встановленому процесуальним законом порядку, але вказані вимоги не входять до предмету дослідження і розгляду в контексті спору саме у справі № 9111/1981/20.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що доведення обставини наявності відповідних дефектів, так і їх документальне підтвердження належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, покладається на сторону, яка заявляє про їх наявність, і відповідно, що зумовлює реалізацію замовником обумовлених законом прав стосовно усунення недоліків у виконаній підрядником роботі.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що усунення відповідних недоліків у виконаній генпідрядником роботі відбувається визначеним договором або законом шляхом, а також алгоритм дотримання сторонами вказаного порядку є першочерговим при вирішенні спору в контексті спірних правовідносин..

В свою чергу, пунктом 7.3 Договору підряду визначено, що у випадку обґрунтованого заперечення замовника щодо підписання Актів, протягом 2 робочих днів з дати отримання Генпідрядником вказаного заперечення, сторони зобов`язані провести перевірку та скласти і підписати Акт про недоліки , в якому узгоджуються умови щодо строків та порядку усунення недоліків за рахунок Генпідрядника. Протягом 2 робочих днів після усунення Генпідрядником недоліків, визначених Актом про недоліки, Замовник підписує відповідні Акти.

Пунктом 8.5 Договору підряду визначено, що наявність виявлених недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом сторін. В будь-якому випадку Генпідрядник зобов`язаний приступити до усунення таких недоліків протягом 5 календарних днів з моменту підписання сторонами акту виявлених недоліків.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач за первісним позовом, вказуючи на наявність дефектів у виконаній позивачем за первісним позовом роботі, не висловив жодних заперечень щодо підписання Актів № 1-6, між сторонами не складено Акту про недоліки, як це передбачено п. 7.3 та п. 8.5 Договору. Також, позивач за первісним позовом листом № 10280/230118-1 від 23.01.2018 у відповідь на лист відповідача за первісним позовом № 5 від 17.01.2018, повідомив про те, що усі роботи, обумовлені договором, позивачем за первісним позовом було виконано належним чином, а стосовно висловлених претензій у листі, повідомив про те, що виконані роботи та встановлене обладнання є належної якості, а відповідні дефекти виникли саме внаслідок експлуатації (зокрема, вологості).

Пунктом 8.6 Договору підряду визначено, що уповноважений представник Генпідрядника зобов`язаний прибути у вказаний замовником час для складання Акту виявлених недоліків. гідно з пунктом 8.7 Договору підряду, вказаний у пункті 8.6 Договору акт виявлених недоліків повинен містити способи, строк та інші умови усунення недоліків у виконаних роботах за рахунок генпідрядника.

При цьому, замовником (Фермерським господарством "Ніна") самостійно обрано спосіб усунення недоліків -шляхом заміни віконних блоків, що не узгоджується з приписами п. 8.6, п. 8.7 Договору, адже матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 79-79 Господарського процесуального кодексу України виклику замовником генерального підрядника для складання акту про недоліки, як не містять і відмови генпідрядника від складання такого акту, а отже, між сторонами у визначеному договором порядку не встановлено як факту виявлення недоліків, які виникли з саме вини генпідрядника, так і не узгоджено порядок усунення таких самостійно обраним замовником шляхом: закупівлі певних блоків віконних у третьої особи, за відсутності документально підтвердженої належними доказами відмови генпідрядника щодо усунення недоліків у гарантійний строк. .

В свою чергу, Фермерське господарство "Ніна" до матеріалів справи надано висновок № 158 від 25.09.2018 , виконаного експертом Ярмоленко М.Г., зроблено висновок, що на основі проведеного дослідження встановлено, що дверні блоки в Кінному манежі по вул. Каштанова, 15 в с. Верем`я Обухівського району Київської області, за якістю проектування виготовлення та встановлення не відповідають чинним нормативним вимогам та потребують заміни.

Проте, суд апеляційної інстанції враховує, що пунктом 8.8 Договору підряду визначено, що при відмові Генпідрядника від складання або підписання акту виявлених недоліків, або в разі неприбуття представника Генпідрядника для його складання та підписання, замовник має право призначити експертизу (експерт у такому разі обирається замовником самостійно). Проте, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 79-79 Господарського процесуального кодексу України виклику замовником генерального підрядника для складання акту про недоліки згідно п. 8.8 Договору, як не містять і відмови генпідрядника від складання такого акту, а отже, вказаний вище висновок не є належним доказом в підтвердження факту виникнення недоліків на об`єкті саме внаслідок вини генерального підрядника.

При цьому, наявне у справі листування між сторонами, свідчить про те, що сторонами велась переписка стосовно вартості робіт, виявлених відповідачем за первісним позовом дефектів, проте, вказане листування не містить ні вимог відповідача за первісним позовом стосовно виклику повноважного представника генпідрядника в порядку, визначеному п. 8.5-8.9 Договору, для фіксації факту виникнення дефектів саме з вини генпідрядника та у виконаних саме ним роботах, як не містить і відмови останнього від такої фіксації внаслідок неприбуття на об`єкт замовника.

В свою чергу, відповідач за первісним позовом саме листом № 71 від 07.05.2020 повідомив позивача за первісним позовом про здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до п. 8.8 договору підряду, висновок якої за № 158 від 25.09.2018 додано до вказаної претензії, тобто здійснивши її замовлення, без належного документального підтвердження дотримання обумовленого договором алгоритму дій, які передують її проведенню, у зв`язку з чим наданий висновок відхиляється судом апеляційної інстанції як належний, допустимий доказ в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження факту наявності дефектів, на які посилається замовник, у виконаних генпідрядником роботах за договором, так і в підтвердження факту саме вини генпідрядника у вказаних дефектах. І наявність вказаного висновку жодним чином не спростовує обов`язку замовника здійснити оплату виконаних підрядником робіт.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що пунктом 8.3 Договору підряду визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15" визначається згідно чинного законодавства (відповідно до ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України) тривалістю 10 років від дня прийняття об`єкта будівництва замовником, і замовник не позбавлений права заявити про усунення відповідних недоліків, дотримавшись визначеного договором порядку (п. 8.5-8.8), з належною фіксацією недоліків та документальним підтвердженням вказаного факту належними доказами.

Також, відповідачем за первісним позовом було долучено до матеріалів справи, для врахування при вирішенні спору, нотаріально посвідчені заяви свідків:

- ОСОБА_1 , який працює головним бухгалтером ФГ «Ніна», і яким у заяві викладено обставини взаєморозрахунків між сторонами;

- ОСОБА_2 , фахівця у будівельній галузі, стосовно обставин виконання робіт за договором, і щодо яких складено експертний висновок № 158 від 25.09.2018;

- ОСОБА_3, інженера з технічного нагляду, стосовно обставин технічного нагляду за об`єктом та стану виконання робіт за договором, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" та Фермерським господарством "Ніна".

Крім того, разом з відзивом на апеляційну скаргу, Фермерським господарством «Ніна» було подано клопотання про виклик та допит свідків, зокрема ОСОБА_1 , який є головним бухгалтером Фермерського господарства "Ніна" та приймав безпосередньо участь у листуванні між учасниками спору з приводу розрахунків за договором підряду, а також з приводу недоліків у роботах, і може надати пояснення стосовно питань, порушених скаржником в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши вказане клопотання, заслухавши в судовому засіданні думки присутніх представників учасників справи стосовно заявленого клопотання, дійшов висновку про його відхилення з огляду на наступне.

Ч. 1 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України визначено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

Ч. 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України визначено, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини, про які ОСОБА_1 , який є головним бухгалтером Фермерського господарства "Ніна", має намір надати пояснення, оскільки він приймав безпосередньо участь у листуванні між учасниками спору з приводу розрахунків за договором підряду, а також з приводу недоліків у роботах, - не можуть встановлюватися за допомогою такого засобу доказування, як показ свідка, оскільки відповідні обставини відповідно до законодавства та умов договору, відображаються (обліковуються) у відповідних документах, які надані сторонами до матеріалів справи, і які досліджені судом апеляційної інстанції з огляду на приписи ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

За наведених вище обставин, судом апеляційної інстанції відхиляються як допустимі докази, надані відповідачем за первісним позовом нотаріально посвідчені заяви свідків: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні щодо неприйняття в якості доказу виконання робіт відповідний Акт виконаних робіт № 6, який підписаний лише Генпідрядником, оскільки Замовником заперечено і спростовано факт виконання наведених у відповідному Акті робіт - є помилковими та такими, що зроблені без урахування усіх обставин справи, які встановлені під час апеляційного розгляду.

Також, передчасними є висновки суду першої інстанції про недоведеність позивачем факту виконання робіт за Актом № 6 та безпідставність визначеного ним порядку розрахунків, який не ґрунтується на умовах Договору і не підтверджений жодними доказами, оскільки за наслідками апеляційного розгляду справи вказані обставини знайшли своє підтвердження наявними матеріалами справи.

Також, посилання суду першої інстанції на те, що всі рахунки на оплату та платіжні доручення про здійснення платежів не містять чіткого розмежування ні по видам робіт, ні по Локальним кошторисам, ні іншим ознакам, які достовірно вказують на призначення таких платежів - жодним чином не спростовує обов`язок суду дослідити відповідні докази та надати їм відповідну правову оцінку, з урахуванням в сукупності усіх обставин справи.

Суд апеляційної інстанції, за наслідками апеляційного розгляду справи, дійшов висновку, що хоча всі рахунки на оплату та платіжні доручення про здійснення платежів дійсно не містять чіткого розмежування ні по видам робіт, ні по Локальним кошторисам, ні іншим ознакам, які достовірно вказують на призначення таких платежів, вказана обставина не спростовує факти сплати відповідних коштів саме за укладеним між сторонами Договором, в сукупності з тим, що загальна вартість виконаних робіт по Договору згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт (№1-№6) станом на 20.11.2017 склала 12 365 643,00 грн., загалом за будівельно-монтажні роботи згідно Договору підряду та на його підставі відповідач за первісним позовом за період з 22.07.2015 по 16.08.2017 здійснив оплату на загальну суму 11 940 389,43 грн., що в сукупності підтверджує наявність та документальне підтвердження заявленої до стягнення заборгованості за первісним позовом в сумі 425 253,57 грн.

Також, за висновками суду першої інстанції, непідтвердженість самого факту проведення у листопаді 2017 року будівельних робіт свідчать ті обставини, що згідно Загального журналу робіт роботи закінчено 07.06.2017, а об`єкт введений в експлуатацію згідно Декларації про готовність об`єкта до експлуатації № КС 6 від 07.06.2017 року. Проте, суд апеляційної інстанції також вважає вказані висновки помилковими та такими, що зроблені без урахування в сукупності усіх обставин справи, зокрема з урахуванням того, що Акт № 6 лише датовано листопадом 2017 року, проте, обумовлені ним роботи стосуються саме виконання умов Договору та, відповідно, підлягають оплаті як такі, що виконані. Датування вказаного акту листопадом 2017 року, в контексті спірних правовідносин сторін, не впливає на наявність у відповідача за первісним позовом обов`язку оплати виконаних робіт. До того, ж обґрунтованими є доводи скаржника і про те, що у Декларації про готовність об`єкта до експлуатації № КС76 від 07.06.2017 підрядником робіт зазначено саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест", що свідчить про виконання усіх робіт саме позивачем за первісним позовом, оскільки жодних змін у вказану декларацію - не вносилось.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 425 253,57 грн. основного боргу за договором - є законними, обгрунтованими, доведеним належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а тому підлягають задоволенню. Доводи відповідача за первісним позовом стосовно відсутності у нього обов`язку по сплаті 425 253,57 грн. основного боргу за договором - спростовуються наявними матеріалами стави та встановленими судом апеляційної інстанції обставинами виконання та прийняття робіт за ним з огляду на приписи п. 7.2 Договору та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України.

Оскільки за роботи, вказані в Акті №6 відповідач мав сплатити суму 581 824,48 грн., з урахуванням ст. 253 Цивільного кодексу України та ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, позивачем нараховано пеню на відповідну суму заборгованості за період прострочення починаючи з дня, наступного за останнім днем розрахунку, а саме з 27.11.2015 та протягом шести місяців по 27.05.2016 в сумі 124 602,95 грн.

Розрахунок 3% річних та інфляційних позивачем здійснено за період з 27.11.2015 року по 07.07.2020 року в сумі 65 420,60 грн. 3% річних та 212 587,49 грн. інфляційних (до 30.05.2017 на суму боргу 581 824,48 грн., потім з врахуванням проплат з 31.05.2017 на 469 097,34 грн., з 17.08.2017 на 369 097,34 грн., з 02.02.2018 - на суму 425 253,57 грн.).

Крім того, відповідачем за первісним позовом у відзиві (т. 2 а.с. 156-161) заявлено про застосування до вимог позивача в частині нарахування інфляційних втрат та 3% річних трирічного строку позовної давності, а до вимог про стягнення пені - річного строку позовної давності, що з урахуванням ч. 3 та ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог у наведеній частині.

Розглянувши вимоги позивача за первісним позовом у наведеній частині, та доводи відповідача за первісним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Статтею 625 Цивільного кодексу України визначено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Наведена норма встановлює право кредитора вимагати сплати суму боргу з урахуванням індексу інфляції та 3% річних протягом усього періоду прострочення до моменту повного виконання боржником своїх грошових зобов`язань перед кредитором.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Відповідно до статей 216, 218 Господарського кодексу України, порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій в порядку, передбаченому законодавством та договором.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

У відповідності до норм частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГК України, іншими законами та договором (частина друга статті 193, частина перша статті 216 та частина перша статті 218 ГК України).

Згідно з частиною другою статті 217 Господарського кодексу України, одним із видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню.

Згідно з ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, за кожен день прострочення.

Відповідно до положень статей 256, 257 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Ч. 1 ст. 258 Цивільного кодексу України визначено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог: 1) про стягнення неустойки (штрафу, пені).

За частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини 5 статті 267 Цивільного кодексу України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності.

Так, суд апеляційної інстанції враховує, що Акт № 6 на суму 638 221,75 грн. надсилався Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на адресу Фермерського господарства "Ніна", разом з іншими підтверджуючими документами саме 21.06.2018, належні докази чого наявні в матеріалах справи, і відповідачем за первісним позовом після його отримання 22.06.2018 не було висловлено заперечень щодо вказаного акту, а тому роботи за ним вважаються прийнятими з огляду на приписи п. 7.2 Договору та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, і відповідно, підлягають оплаті як такі, строк оплати за якими настав в розумінні ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України та п. 3.1 Договору, з урахуванням саме строків надсилання вказаного акту № 6 та його отримання відповідачем за первісним позовом 22.06.2018, визначивши початок прострочення з 29.07.2018.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи те, що позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення з відповідача за первісним позовом 124 602,95 грн. пені, нарахованої за період прострочення з 27.11.2015 по 27.05.2016, дійшов висновку, що вимоги позивача у наведеній частині задоволенню не підлягають з огляду на їх безпідставність та необґрунтованість, оскільки у наведений період відсутні підстави для нарахування пені з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини початку строку перебігу прострочення виконання визначеного грошового зобов`язання за Актом № 6.

Таким чином, заява відповідача за первісним позовом стосовно застосування строку позовної давності до вимог про стягнення пені, задоволенню не підлягає, оскільки в цій частині вимог судом апеляційної інстанції встановлено відсутність порушених прав позивача за первісним позовом, що виключає застосування строку позовної давності, як способу захисту порушеного права.

Крім того, стосовно вимог позивача про стягнення інфляційних втрат та 3% річних, суд апеляційної інстанції вважає частково обгрунтованими доводи відповідача за первісним позовом в частині застосування до вимог позивача трирічного строку позовної давності, з врахуванням тих обставин, що з відповідним позовом позивач за первісним позовом звернувся 10.07.2020 (що підтверджується трекером поштової установи на конверті, в якому відповідний позов було направлено до суду першої інстанції), а тому, до нарахувань позивача за первісним позовом інфляційних витрат та 3% річних за період з грудня 2015 року по 10.07.2017 року, підлягає застосуванню трирічний строк позовної давності, а тому:

- у частині позовних вимог щодо стягнення 32 882,28 грн. 3% річних та 137 586,45 грн. інфляційних втрат, нарахованих позивачем за період з 27.11.2015 по 10.07.2017 слід відмовити у зв`язку з застосуванням трирічного строку позовної давності у відповідності до ч. 4 статті 267 Цивільного кодексу України, і відсутності поважності причин її поновлення;

- вимоги в частині стягнення 32 538,32 грн. 3% річних (за період з 10.07.2017 по 07.07.2020, з урахуванням ставок нарахувань стосовно суми боргу, з урахуванням часткових оплат, наведених позивачем у позові за вказаний період, з якими суд апеляційної інстанції погоджується) та 75 001,04 грн. інфляційних нарахувань (за період з липня 2017 по травень 2020 року, з урахуванням ставок нарахувань стосовно суми боргу, з урахуванням часткових оплат, наведених позивачем у позові за вказаний період, з якими суд апеляційної інстанції погоджується) - підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача за первісним позовом підлягають частковому задоволенню, а саме: з відповідача на користь позивача підлягають стягненню: 425 253 грн. 57 коп. основного боргу, 32 538,32 грн. 3% річних, 75 001,04 грн. інфляційних нарахувань. В решті позовних вимог за первісним позовом щодо стягнення 124 602,95 грн. пені, 32 882,28 грн. 3% річних та 137 586,45 грн. - слід відмовити.

Також, розглянувши вимоги позивача за зустрічним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Фермерське господарство «Ніна» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" з зустрічним позовом, в якому просило стягнути 212 727,14 грн. як безпідставно отриманих коштів, які складають суму переплати за договором, на які роботи не було виконано, а також 30 026,21 грн. інфляційних витрат 16 197,26 грн. 3% річних - з посиланням на ст. 625 Цивільного кодексу України, а також 287 700,18 грн. відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, які поніс позивач за зустрічним позовом.

Згідно зі ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Згідно з ч. 2 ст. 1214 Цивільного кодексу України, у разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (стаття 536 цього Кодексу).

Суд апеляційної інстанції, враховуючи те, що Акт № 6 на суму 638 221,75 грн. надсилався Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на адресу Фермерського господарства "Ніна", разом з іншими підтверджуючими документами, належні докази чого наявні в матеріалах справи, і відповідачем за первісним позовом після його отримання 22.06.2018 не було висловлено заперечень щодо вказаного акту, а тому роботи за ним вважаються прийнятими з огляду на приписи п. 7.2 Договору та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, і відповідно, підлягають оплаті як такі, строк оплати за якими настав в розумінні ст. 530 Цивільного кодексу України та п. 3.1 Договору, враховуючи те, що документально підтверджена загальна сума оплат з початку будівництва, сплачених Замовником, складає: 11 940 389,43 грн., загальна сума Актів виконаних будівельних робіт (№ 1-6) складає 12 365 643,00 грн., а тому заявлена до стягнення за зустрічним позовом сума коштів у розмірі 212 727,14 грн. (що складає відповідну переплату за розрахунками позивача за первісним позовом) - не є безпідставно отриманою (отриманою без належних правових підстав).

Таким чином, обумовлені законом та договором підстави для стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 212 727,14 грн. на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України - відсутні, оскільки по-перше, вказану суму коштів було перераховано внаслідок належної правової підстави (укладеного договору), а по-друге, матеріалами справи підтверджується та встановлено за наслідками апеляційного розгляду справи, здійснення зарахування вказаних коштів як оплати виконаних робіт по Договору, підтверджених актами № 1-6, що в сукупності свідчить про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача за зустрічним позовом у наведеній частині.

Також, враховуючи відсутність прострочення виконання грошового зобов`язання відповідача за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом в сумі 212 727,14 грн., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги щодо стягнення 30 026,21 грн. інфляційних витрат 16 197,26 грн. 3% річних, з огляду на ст. 625 Цивільного кодексу України - також задоволенню не підлягають і у їх задоволенні слід відмовити.

Також, розглянувши вимогу позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 287 700,18 грн. відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, які поніс позивач за зустрічним позовом - суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями п. 8.8. Договору, при відмові генпідрядника від складення або підписання Акту виявлених недоліків, або в разі неприбуття представника Генпідрядника для його складання та підписання, замовник має право призначити експертизу (експерт у такому разі обирається замовником самостійно).

У випадку, коли експертизою буде встановлено наявність вини генпідрядника або причинний зв`язок між неналежним виконанням Робіт генпідрядником та виявленими недоліками, Замовник може усунути вказані недоліки за власний рахунок з подальшим відшкодуванням генпідрядником всіх понесених ним (замовником) витрат на усунення таких недоліків та проведення експертизи за умови надання замовником генпідряднику документів, що підтверджують розмір вказаних витрат. При цьому, генпідрядник зобов`язаний відшкодувати замовнику збитки, заподіяні неналежним виконанням Робіт генпідрядника (п. 8.9. Договору).

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що у листопаді 2017 року інженером з технічного нагляду за будівництвом - Строчаком В.М., з яким ФГ "Ніна" уклало договір №48-Т від 22.07.2016 про надання послуг з технічного нагляду, було виявлено дефекти на об`єкті а саме: по всьому периметру будівлі під час дощу відбувалося протікання в з`єднаннях зовнішніх покрівельних сандвіч-панелей: встановлені неякісні конструкції дверей та вікон з металопластику: розсувні механізми дверей не працюють: профіль дверей виконано не якісно, тому двері щільно не зачиняються.

Як встановив суд першої інстанції, матеріалами справи підтверджується, що замовник звертався до генпідрядника з вимогами про усунення недоліків виконаних робіт, на які генпідрядник не вчинив необхідних і залежних від нього дій щодо усунення недоліків, зокрема, не прибув на Об`єкт для з`ясування всіх обставин, у відповіді посилався на неправильну експлуатацію та можливість усунення недоліків після проведення додаткових робіт (після встановлення системи вентиляції, а регулювання та налаштування дверних конструкцій - після закінчення будівельно-монтажних робіт, здійснених силами Замовника).

Проте, з вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції н погоджується, вважає їх такими, що зроблені без врахування усіх обставин справи, умов укладеного договору, з огляду на наступне.

Зокрема, дослідивши наявні матеріали справи, зокрема листування сторін стосовно спірних питань, суд апеляційної інстанції встановив, що сторонами велась переписка стосовно вартості робіт, виявлених відповідачем за первісним позовом дефектів, проте, вказане листування не містить ні вимог відповідача за первісним позовом стосовно виклику повноважного представника генпідрядника в порядку, визначеному п. 8.5-8.9 Договору, для фіксації факту виникнення дефектів саме з вини генпідрядника та у виконаних саме ним роботах, як не містить і відмови останнього від такої фіксації внаслідок неприбуття на об`єкт замовника.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, замовник (ФГ «Ніна») саме листом № 71 від 07.05.2020 повідомив генпідрядника (ТОВ "Олімп-Інвест") про здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до п. 8.8 договору підряду, висновок якої за № 158 від 25.09.2018 додано до вказаної претензії, тобто здійснивши її замовлення, без належного документального підтвердження дотримання обумовленого договором алгоритму дій, які передують її проведенню, у зв`язку з чим наданий висновок відхиляється судом апеляційної інстанції як належний, допустимий доказ в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження факту наявності дефектів, на які посилається замовник, у виконаних генпідрядником роботах за договором, так і в підтвердження факту саме вини генпідрядника у вказаних дефектах, як підстави для придбання нових вікон у залученої третьої особи, з подальшим відшкодуванням генпідрядником відповідних витрат на придбання обумовленого товару визначеної вартості.

При цьому, замовником (Фермерським господарством "Ніна") самостійно обрано спосіб усунення недоліків -шляхом заміни віконних блоків, що не узгоджується з приписами п. 8.6, п. 8.7 Договору, адже матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 79-79 Господарського процесуального кодексу України виклику замовником генерального підрядника для складання акту про недоліки, як не містять і відмови генпідрядника від складання такого акту, а отже, між сторонами у визначеному договором порядку не встановлено як факту виявлення недоліків, які виникли з саме вини генпідрядника, так і не узгоджено порядок усунення таких самостійно обраним замовником шляхом, а замовником також не дотримано і вимог п. 7.4 Договору стосовно здійснення відповідного повідомлення генпідрядника про прийняте рішення стосовно демонтажу вікон.

При цьому, доводи позивача за зустрічним позовом про те, що виявлення відповідних дефектів у листопаді 2017 року інженером з технічного нагляду за будівництвом - Строчаком В.М., з яким ФГ "Ніна" уклало договір №48-Т від 22.07.2016 року про надання послуг з технічного нагляду, не спростовує обов`язку замовника повідомити генпідрядника про відповідні обставини в силу п.п. 8.5-8.9 Договору, та скласти відповідний акт про недоліки, в яком у чітко зазначити які саме недоліки виявлено та з яких підстав, встановивши відповідні причини, зокрема і з застосуванням експертного дослідження, проте, в порядку як це обумовлено 8.8, 8.9 Договору.

Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України вчинення замовником вищеобумовлених дій, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом не було доведено як вини генпідрядника, так і причинно-наслідкового зв`язку між роботами, виконаними генпідрядником, та виявленими недоліками, як не доведено і дотримання п.п. 8.5-8.9 Договору щодо складання відповідного акту про недоліки, з викликом у встановленому поряду генпідрядника щодо такої фіксації, що в сукупності свідчить про відсутність обумовлених договором підстав для відшкодування 287 700,18 грн., які сплачені замовником на користь третьої особи за поставку певного товару на підставі самостійно укладеного договору.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача за зустрічним позовом задоволенню не підлягають і у їх задоволенні, за наслідками апеляційного розгляду справи, слід відмовити у повному обсязі.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, з урахуванням усіх доводів.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, рішення суду першої інстанції за первісним та за зустрічним позовами ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, а також при ухваленні рішення судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права (ст. ст. 526, 530, 625, 853, 858, 882 Цивільного кодексу України, ст. 1212 Цивільного кодексу України, статей 256, 257, 258 Цивільного кодексу України) та порушення норм процесуального права (ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог за первісним позовом, стягнувши з Фермерського господарства "Ніна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" 425 253 грн. 57 коп. основного боргу, 32 538,32 грн. 3% річних, 75 001,04 грн. інфляційних нарахувань, з відмовою у решті вимог за первісним позовом, та відмовою у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом Фермерського господарства "Ніна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" про стягнення 546 650,79 грн. - у повному обсязі.

Розподіл судових витрат

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином:

- з Фермерського господарства "Ніна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" підлягає стягненню судовий збір за подачу первісного позову в розмірі 7 991,90 грн. та 24 287,40 грн. витрат за подачу апеляційної скарги, з віднесенням решти витрат по сплаті судового збору за апеляційною скаргою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест";

- витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом у розмірі 8 199 (вісім тисяч сто дев`яносто дев`ять) грн. 77 коп. покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" було заявлено до відшкодування витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12 500 грн., понесених на стадії апеляційного розгляду справи, про що подано відповідні заяви 04.04.2021 та 07.05.2021, з доказами їх направлення іншому учаснику справи.

Так, згідно опису наданих послуг, наведеного у відповідних рахунках, адвокатом Бондаренко Г.П. на підставі укладеного договору про надання правничої допомоги від 16.06.2020 № 16/06/2020, на стадії апеляційного розгляду справи надано послуги з професійної правничої допомоги щодо підготовки та подання апеляційної скарги на оскаржуване рішення суду першої інстанції (6 500,00 грн.), представництво в судовому засіданні (4500,00 грн), які оплачені платіжними дорученнями № 110 від 06.04.20121 та № 111 від 06.04.2021 на суму 4500,00 грн, а також 1500,00 грн. за прибуття до суду (оплачені згідно платіжного доручення № 139 від 05.05.2021), що загалом складає 12 000,00 грн.

Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч. 1-4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України ).

Суд апеляційної інстанції враховує, що необхідність залучення до участі у справі в якості представників адвокатів були викликана як положеннями Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діє з 15.12.2017, так і приписами п. 11 Перехідних положень Конституції України, згідно з якими представництво в судах апеляційної інстанції виключно адвокатами здійснюється з 01.01.2018.

Згідно ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до частини 6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Дослідивши подані докази та оцінивши обсяг послуг, що були надані адвокатом Товариству з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" під час провадження у суді апеляційної інстанції у даній справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що витрати позивача на професійну правничу допомогу в сумі 12 500, 00 грн. - є обґрунтованими та співмірними об`єму наданих і отриманих юридичних послуг, у зв`язку з чим підлягають відшкодуванню позивачу у повному обсязі за рахунок відповідача на підставі ч. 4, ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що загальна сума судових витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають стягненню з Фермерського господарства "Ніна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на стадії апеляційного розгляду складає 12 500,00 грн., і складається з документально підтвердженої суми витрат на професійну правничу допомогу, понесених на стадії розгляду справи судом апеляційної інстанції, є обґрунтованою та співмірною обсягу наданих послуг, а тому вказана сума підтверджених витрат підлягає задоволенню, з огляду на обґрунтованість заявленого відшкодування понесених витрат на професійну правничу допомогу у заявах від 07.04.2021 та від 07.05.2021.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі №911/1981/20 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі №911/1981/20 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

3. Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" до Фермерського господарства "Ніна" прo стягнення 827 864,61 грн.- задовольнити частково.

4. Стягнути з Фермерського господарства "Ніна" (08742, Київська область, Обухівський район, село Жуківці, вул. Київська, 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" (18031, м. Черкаси, вул. Василина, 138, ) в розмірі 425 253 (чотириста двадцять п`ять тисяч двісті п`ятдесят три) грн. 57 коп. основного боргу, 32 538 (тридцять дві тисячі п`ятсот тридцять вісім) грн. 32 коп. 3% річних, 75 001 (сімдесят п`ять тисяч одна) грн. 04 коп. інфляційних втрат, а також 7 991 (сім тисяч дев`ятсот дев`яносто одна) грн. 90 коп. судового збору за подачу позову.

5. В решті вимог за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" до Фермерського господарства "Ніна" - відмовити.

6. У задоволенні зустрічного позову Фермерського господарства "Ніна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" про стягнення 546 650,79 грн. відмовити повністю.

7. Витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом у розмірі 8 199 (вісім тисяч сто дев`яносто дев`ять) грн. 77 коп. покладаються на Фермерське господарство "Ніна".

8. Стягнути з Фермерського господарства "Ніна" (08742, Київська область, Обухівський район, село Жуківці, вул. Київська, 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" (18031, м. Черкаси, вул. Василина, 138, ) в розмірі 24 287 (двадцять чотири тисячі двісті вісімдесят сім) грн. 40 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

9. Стягнути з Фермерського господарства "Ніна" (08742, Київська область, Обухівський район, село Жуківці, вул. Київська, 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" (18031, м. Черкаси, вул. Василина, 138, ) витрат на професійну правничу допомогу за наслідками розгляду справи судом апеляційної інстанції в розмірі 12 500 грн. 00 коп.

10. Матеріали справи №911/1981/20 повернути до Господарського суду Київської області, доручивши видати накази на виконання даної постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата підписання повного тексту постанови:10.06.2021.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді С.Я. Дикунська

О.В. Тищенко