ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року Справа № 924/775/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20 (суддя Крамар С.І.)

за позовом Керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області

2) Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів

до 1) Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області

2) Приватного підприємства "Аресконт-Інвест", м. Івано-Франківськ

про: визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги; визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020 про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження

за участю представників сторін:

органу прокуратури - Христик Н.П.

позивача 1- не з"явився

позивача 2- не з"явився

відповідача 1- не з"явився

відповідача 2- Треф"янчин А.М.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20 задоволено позов. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги. Визнано недійсним договір №30 від 21.01.2020 укладений між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватним підприємством "Аресконт-Інвест" про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження. Стягнуто з Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" на користь Хмельницької обласної прокуратури по 2102,00грн. відшкодування судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Аресконт-Інвест" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20 та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити в повному обсязі.

Приватне підприємство "Аресконт-Інвест" не погоджується з рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 р. в даній справі, вважає його необґрунтованим та ухваленим з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.

Вважає, що Тендерна документація з оскаржуваної закупівлі підготовлена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" з врахуванням особливостей Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі". Відображаючи в Тендерній документації посилання на патент, замовник закупівлі діяв в рамках вимог вищевказаних нормативно-правових актів.

Звертає увагу суду, що в даному випадку відсутній факт патентування послуг з охорони, у зв`язку з тим, що об`єктом патенту є "Охоронна система "Аресконт", як комплекс дій, що призначений для забезпечення власною системою пультової охорони. Таким чином, запатентована саме охоронна система як комплекс дій, а не охоронні послуги, чи послуги з відеоспостереження, як це вбачається із висновків місцевого господарського суду, відображених в оскаржуваному рішенні.

Посилання суду на звіт про проведення процедури закупівлі та Протокол №4 від 10.01.2020 де зазначено, що учасник ПП "Аресконт-Інвест" подав цінову пропозицію - 1 254 000,00 грн. з ПДВ є необґрунтованим, оскільки підприємство не є платником податку на додану вартість і всі податкові обтяження вже включені в дану ціну згідно вимог Додатку №2 до Тендерної документації. Отже, зазначення замовником в звіті про проведення процедури закупівлі та Протоколі №4 від 10.01.2020 цінової пропозиції з урахуванням ПДВ є помилкою (опискою), яка жодним чином не збільшує бази оподаткування та витрати бюджетних коштів на закупівлю послуг.

Апелянт не погоджується і з висновками суду першої інстанції, що проект договору про закупівлю, в порушення п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", не містить обов`язкового зазначення порядку зміни його умов.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції, що обмеження строку для подання переможцем замовнику окремих документів, визначених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020, оскільки жоден з учасників не вимагав від замовника внести будь-які зміни до тендерної документації, в тому числі і стосовно строків подання документів.

Зазначає, що всі необхідні документи повинні бути надані у формі матеріального носія інформації, при цьому, іншого способу подання вищевказаних документів замовник не зазначає в Тендерній документації. Факт належного виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації підтверджується укладенням договору про надання охоронних послуг.

Вважає, що спірний правочин відповідає вимогам ст. 203 Цивільного кодексу України, що також визнається і позивачем - Кам`янець-Подільською міською радою в листі №1/02-25-1716 від 20.05.2020.

Оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам процесуальних норм, оскільки судом невірно надано оцінку обставинам та документальним доказам, якими обґрунтовувалися як вимоги так і заперечення учасників процесу.

Звертає увагу суду на факт недоведеності завдання державі збитків внаслідок укладення спірного правочину та його подальшого виконання сторонами. У заяві прокурора про визнання результатів закупівлі недійсними не доведено в чому саме полягає порушення прав та інтересів держави в особі Кам`янець-Подільської міської ради та Західного офісу Держаудитслужби, на захист яких подана заява.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 27.04.2021 об 15:00 год. Запропоновано прокурору та позивачам у строк до 16.04.2021 надати суду обґрунтовані відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копій цих відзивів та доданих до них документів учасникам справи.

Також запропоновано відповідачу-1 у строк до 16.04.2021 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові пояснення, щодо апеляційної скарги та докази надсилання копій цих пояснень та доданих до них документів учасникам справи.

Матеріалами справи стверджується, що ухвала суду від 19.03.2021 у справі №924/775/20 була отримана учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

12.04.2021 на адресу суду надійшов відзив Кам`янець-Подільської міської ради, в якому з підстав викладених у ньому позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20.

Також 16.04.2021 керівник Керівника Кам`янець - Подільської окружної прокуратури надав суду відзив на апеляційну скаргу та просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 було відмовлено у задоволенні клопотання Кам`янець-Подільської міської ради про участь в судовому засіданні 27.04.2021 у даній справі в режимі відеоконференції.

У зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Грязнова В.В. судове засідання у справі №924/775/20 призначене на 27.04.2021 об 15:00 год. не відбулося.

Північно-західний апеляційний господарський суд відповідно до ухвали від 11.05.2021 призначив розгляд апеляційної скарги на 02.06.2021.

24.05.2021 на електронну адресу апеляційного суду надійшла заява Західного офісу Державної аудиторської служби про проведення судового засідання за відсутності представника позивача.

В судове засідання 02.06.2021 з`явився представник відповідача-2, який підтримав вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та надав усні пояснення щодо суті спору. Прокурор заперечила доводи апеляційної скарги, з підстав викладених у відзиві, та надала свої пояснення щодо суті спору.

Представники Кам`янець-Подільської міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради в судове засідання 02.06.2021 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши пояснення відповідача/скаржника та прокурора в судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення викладені у відзиві, стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Приватне підприємство "Аресконт-Інвест" зареєстровано за адресою: 76018, Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Гната Хоткевича, буд. 73, кв. 8; ; засновник та керівник - Сазонов Володимир Володимирович /а.с.86-87 у .1/.

Тендерним комітетом Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (надалі - замовника) 16.12.2019 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження). Зокрема, визначено процедуру закупівлі, інформацію про предмет закупівлі, процедуру надання роз`яснень щодо тендерної документації, зміст і спосіб подання тендерної документації (п.1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі-Закон) (п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додаток №1 до тендерної документації); інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток №5 до тендерної документації).

Так, на підставі зазначеної документації замовник визначив як зміст так і спосіб подання тендерної документації в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів (у форматі JPEG або PDF). Електронний вигляд тендерної пропозиції повинен бути чітким та відображати підписи та печатки, у тому числі нотаріальне посвідчення документів.

Відповідно до тендерної документації замовником було визначено кваліфікаційні критерії до учасників торгів та підтвердження відповідності (Додаток №1 "Перелік документів які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційних та іншим вимогам"), а саме:

1) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком, що містить інформацію про працівників, які мають необхідні знання і досвід з виконання заявлених робіт;

2) наявність повноважень особи на підписання документів, що надаються у складі пропозиції учасника та/або на представництво учасника під час проведення процедури закупівлі, та підтверджує правомочність на укладення договору про закупівлю, на підтвердження чого надається довідка у довільній формі, завірені учасником копії протоколів (рішень) засновників або наказу про призначення на посаду або довіреності, доручення або завірена учасником копія іншого документу, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання тендерної пропозиції, представлення інтересів учасника процедури закупівлі, підписання договору про закупівлю;

3) наявність інформації про те, що учасник провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту, та інших дозвільних документів, на підтвердження чого надається, зокрема:

- завірена учасником копія Статуту або іншого установчого документу, разом із змінами (в разі наявності), а у випадку проведення діяльності філією (представництвом), як відокремленим підрозділом учасник подає завірену копію положення про філію, копію рішення власника (засновника) про створення даної філії (представництва) та копію наказу про призначення керівника юридичної особи) (для юридичних осіб.) (п.5.1. Додатку №1);

- завірена учасником копія всіх заповнених сторінок паспорту та ідентифікаційного коду (У випадку, якщо учасник є фізичною особою) (п.5.3. Додатку №1);

- завірена учасником копія свідоцтва, витягу або іншого документа про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку (п.5.4. Додатку №1);

- завірена учасником копія дозвільного документу на охоронну діяльність (п.5.5. Додатку №1);

- завірені учасником копії документів (ліцензійний договір), що підтверджують його право на використання патенту на корисну модель № 118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017, (Заява про готовність надання будь-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом №118627, опубліковано в офіційному бюлетені "Промислова власність" №20. Відповідні відомості внесено до Державного реєстру патентів України на корисні моделі.) (п.5.6. Додатку №1);

- довідка, складена у довільній формі, яка містить наступні відомості про підприємство:

а) реквізити (адреса - юридична та фактична, телефон, факс, телефон для контактів, та ПІБ уповноваженої особи);

б) керівництво (посада, ім`я, по батькові, телефон для контактів) - для юридичних осіб;

в) форма власності та юридичний статус, організаційно-правова форма (для юридичних осіб) (п.5.7. Додатку №1);

- гарантійний лист щодо погодження з проєктом договору згідно Додатку 3 до тендерної документації (п.5.8. Додатку №1).

Відповідно до даного переліку Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради встановлено, що відсутність цих даних, визначених замовником необхідними, є підставою для відхилення пропозиції учасника (переможця), як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Згідно Додатку №1 замовник також визначив, що переможець торгів у строк, що не перевищує трьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику наступні документи:

- оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія документу, виданого уповноваженим органом МВС України, про те, що фізичну особу, яка є учасником, та/або особу яка підписала тендерну пропозицію не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято та не погашено у встановленому законом порядку, дійсний на момент розкриття або на більш пізню дату (Документ повинен бути не більше шістдесятиденної давнини відносно дати подання документа);

- оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія довідки виданої територіальним управлінням Державної фіскальної служби про відсутність заборгованості по обов`язковим платежам до бюджету, дійсну на момент розкриття або на більш пізню дату.

- оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія ліцензійного договору що підтверджує право на використання патенту на корисну модель №118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017 (Заява про готовність надання будь-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом №118627, опубліковано в офіційному бюлетені "Промислова власність" №20. Відповідні відомості внесено до Державного реєстру патентів України на корисні моделі).

У разі ненадання переможцем торгів документів або неповного комплекту документів відповідно до всіх вимог тендерної документації та додатків до неї в строк 5 робочих днів з дати проведення аукціону та/або відхилення пропозиції попереднього Учасника, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув відповідно до частини 3 ст. 32 Закону.

Згідно розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та додатку №5 до тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Так, замовником визначено технічні вимоги (Додаток №5), згідно яких встановлено місце надання послуг, строк надання послуг, вимоги до учасника, а також визначено обладнання по системі охоронної сигналізації, відеонагляду по кожному об`єкту та його кількість. Визначено, що у разі використання посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент". Встановлено вимоги щодо захисту довкілля.

Тендерною документацією визначено також перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю; відхилення тендерних пропозицій (п.п. 1, 2, 4 розділу V Оцінка тендерної пропозиції), визначення результатів торгів, в тому числі відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (розділ Результати торгів та укладання договору про закупівлю).

Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі ціни пропозиції, строку виконання, обслуговування, експлуатаційних витрат, технологій та інших критеріїв, що визнані Замовником обов`язковими.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, замовник розглядає наступну, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відхилення тендерних пропозицій здійснюється у разі, якщо:

- учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У додатку №2 до тендерної документації замовник виклав конкурсну форму "Пропозиція", щодо подання учасниками своєї пропозиції стосовно участі в торгах на закупівлю охоронних послуг.

Проєкт договору про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження замовник визначив додатком №3 до тендерної документації, яким і встановив його умови.

Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) на Інтернет сайті prozorro.gov.ua опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (номер UA-2019-12-16-002089-b) із закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження). Дату та час проведення електронного аукціону визначено 08.01.2020. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 257 300,00 грн. /а.с. 30-33 у т.1/.

Згідно звіту про проведення процедури закупівлі у ній прийняли участь два учасники: ПП "Аресконт-Інвест " (відповідач 2) із ціною пропозиції до початку аукціону та після закінчення - 1 254 000,00 грн. (з ПДВ) Другим учасником було ПП "Охоронна фірма "Коста" із ціною пропозиції 1 257 300,00 грн. (з ПДВ)

Торги проведено 08.01.2020 і переможцем визнано ПП "Аресконт-Інвест" цінова пропозиція якого становила 1 254 000,00грн. (без ПДВ), що відображено у тендерній пропозиції.

Результати торгів оформлено протоколом №4 від 10.01.2020 засідання тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, на якому розглянуто тендерну пропозицію ПП "Аресконт-Інвест" на відповідність вимогам встановленим ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, було ухвалено визнати ПП "Аресконт-Інвест " переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги; та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів по закупівлі.

21.01.2020 Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) та ПП "Аресконт-Інвест" (учасник) укладено договір №30 (надалі - договір), за умовами якого Учасник надає, а Замовник приймає та сплачує надані Учасником послуги з охорони приміщень та відеоспостереження Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради, перелік та місцезнаходження яких зазначені в Додатку №3 Договору. При цьому Учасник надає, встановлює і обслуговує систему охоронно-пожежної сигналізації і відеоспостереження (охоронна система) за власний рахунок. Вся встановлена Учасником апаратура перебуває на балансі Учасника і не може бути надана на баланс Замовника /а.с. 11-17 у т.1/.

Договором сторони визначили терміни, згідно яких: "Охоронна система" - комплекс дій, що призначений для забезпечення власною системою пультової охорони, що здійснюється за допомогою сигналізаційних датчиків руху та містить встановлений на охоронюваному об`єкті щонайменше одного пристрою відео спостереження, виконаного з можливістю передачі даних відео спостереження та з`єднаного з відео реєстратором, з можливістю здійснення відеозапису та збереження даних відео спостереження де датчик живлення пристрою відео спостереження та відео реєстратора вбудований у сигналізаційний електронний пристрій (відповідно до патенту на корисну модель №118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017).

Відповідно до п. 2.1 договору, вартість послуг Учасника за один повний календарний місяць становить 112 417,00грн. без ПДВ. Вартість послуг учасника за січень місяць становить 17 413,00 грн. без ПДВ. Ціна договору складає 1254 000,00грн. без ПДВ.

Згідно з п. 9.1 договору він набуває чинності з моменту укладення і діє до 31.12.2020 року або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань.

Пунктом 9.2 договору сторони визначили, що у випадку припинення дії цього договору та не укладення аналогічного договору Замовника з Учасником (організацією, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель №118627 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 ) на наступний період, або дострокового розірвання договору, Учасник має право демонтувати обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) повідомивши про це письмово в строк, що складає не менше 14 календарних днів, а Замовник зобов`язаний здійснити оплату за монтажні роботи та демонтаж обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) відповідно до виставленого Учасником рахунку-фактури на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання рахунку-фактури, крім випадків не участі в процедурі публічних закупівель та/або не підписання договору за результатами таких торгів, а також у випадку дострокового розірвання договору з ініціативи Учасника (організацій, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель №118627 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 ).

Відповідно до документації учасників публічної закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b опублікованої на Інтернет сайті prozorro.gov.ua, ПП "Аресконт-Інвест" надано копію ліцензійного договору, згідно якого між гр. ОСОБА_1 (далі - винахідник) та ПП "Аресконт-Інвест" (далі - користувач) укладено договір №5 на використання корисної моделі від 16.01.2019. Під корисною моделлю у цьому договорі розуміється об`єкт інтелектуальної власності, що створений винахідником в результаті його творчої діяльності в сфері охоронних систем - патент номер 118627, дата видачі 10.08.2017 (п.1.1 договору). Назва корисної моделі: Охоронна система "Аресконт" (п.1.2 договору). За передачу винахідником права користування корисної моделі, користувач сплачує винахіднику винагороду в сумі 10 000,00грн. (п. 5.1 договору).

28.01.2020 Кам`янець-Подільська місцева прокуратура листом №33-909вих-20 повідомила Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі " при проведенні відкритих торгів №UA-2019-12-16-002089-b та необхідність проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів /а.с. 72-73 у т.1/.

13.02.2020 Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №13-22-17-17/757-2020 повідомило про результати розгляду звернення, згідно якого вказало, що управлінням прийнято та оприлюднено рішення №8 від 13.02.2020 про проведення моніторингу зазначеної вище закупівлі /а.с. 74 у т.1/.

Відповідно до висновку №30 від 21.02.2020р. про результати моніторингу проведення процедури закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b Управлінням встановлено порушення в сфері публічних закупівель: щодо відповідності вимог тендерної документації нормам п.п. 3, 7, 9 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закону), ч. 3 ст. 17 даного Закону; в частині розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог п. 22 ч.1 ст. 30 Закону. Зобов`язано, з огляду на встановлені порушення законодавства, усунути їх, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства або аргументовані заперечення, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

05.03.2020 Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради оприлюднено через електронну систему закупівель інформацію про те, що, на його думку, правові підстави для відміни процедури закупівлі чи розірвання договору відсутні.

18.03.2020 Кам`янець-Подільською місцевою прокуратурою направлено на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області запит про вжиття заходів спрямованих на усунення, вказаних порушень /а.с. 75 у т.1/.

У відповідь на звернення Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом № 13-22-17-17/1759-2020 від 06.04.2020 проінформувало про проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b та виявлені порушення /а.с. 76-77 у т.1/.

14.05.2020 листами №33-4634вих-20 та №33-4635вих-20 Кам`янець-Подільською місцевою прокуратурою направлено запити щодо вжиття заходів Кам`янець-Подільською міською радою та Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 та договору №30 від 21.01.2020 укладеного на його підставі в результаті виявлених порушень законодавства /а.с. 78,81 у т.1/.

20.05.2020 Кам`янець-Подільська міська рада повідомила, що враховуючи судову перспективу та економію бюджетних коштів, вважає недоцільним подання позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника та визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведення закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b /а.с. 79-80 у т.1/.

22.05.2020 Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №13-22-17-17/2209-2020 на звернення вказало, що повноважень щодо звернення з позовами про визнання недійсними рішень тендерних комітетів та договорів, укладених на підставі вказаних рішень, орган державного фінансового контролю не має /а.с. 82-85 у т.1/.

Обґрунтовуючи звернення 11.06.2020 з позовом в інтересах держави, прокурор зазначив, що рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформлене протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги та договір №30 від 21.01.2020р., порушують норми Закону України "Про публічні закупівлі", заходи позивачами щодо визнання їх недійсними не вживались та вживатись не будуть, а також на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомив Західний офіс Державної аудиторської служби та Кам`янець-Подільську міську раду про встановлення підстав та намір здійснення прокурором представництва інтересів в суді (повідомлення №33-5740вих-20) та звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави в особі вказаних органів /а.с. 92-94 у т.1/.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги та заперечень викладених у відзиві, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Даний спір пов`язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді.

Згідно ч.2 ст.2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статтей 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Передумовою участі органів та осіб, передбачених статтею 53 ГПК України, в господарському процесі у будь-якій із п`яти форм є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

Так, відповідно до частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У рішенні від 05.06.2019 №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.

Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Поняття "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 №914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 05.12.2018 у справі № 923/129/17 та від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів відзначає, що підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються, насамперед, судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц конкретизувала висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, вказавши, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону, застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (аналогічна правова позиція викладена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у постанові від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).

У свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Прокурором визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції у спірних правовідносинах- Західний офіс Державної аудиторської служби та Кам`янець-Подільську міську раду.

Так, державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №921/524/18, від 29.07.2020 у справі №924/316/18.

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Матеріалами справи підтверджено, що Заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листами №33-909вих-20 від 28.01.2020, №33-2749вих-20 від 18.03.2020, №33-4635вих-20 від 14.05.2020, в яких повідомляв про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Однак, Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області у відповідь прокуратурі листами №13-22-17-17/757-2020 від 13.02.2020, №13-22-17-17/1759-2020 від 06.04.2020, №13-22-17-17/2209-2020 від 22.05.2020 повідомляло про виявлені заходом державного фінансового контролю порушення і вказало, що оскарження рішень та договорів у такій категорії справ не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.

11.06.2020 Керівник Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення № 33-5740вих-20 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Разом з тим, Західний офіс Держаудитслужби, заперечуючи невиконання ним повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, у письмових поясненнях та в судових засіданнях зазначив, що за результатами звернення прокуратури ним проведено аналіз процедури закупівлі, виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано їх усунути. Інші заходи реагування не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Держаудитслужби, здійснюючи свої повноваження, діє у спосіб та порядок, визначений законом.

Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржив наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", що вказує про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу.

Також, Заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Кам`янець-Подільської міської ради з листом №33-4635вих-20 від 14.05.2020, в якому повідомив про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Листом №1/02-25-1716 від 20.05.2020 Кам`янець-Подільська міська рада повідомила прокурору, що умови закупівлі не оскаржувались, підстави для вжиття заходів про визнання її недійсною та недійсним договору про закупівлю за результатами її проведення з боку міської ради відсутні та вживатись не будуть

Тобто, Кам`янець-Подільська міська рада самостійно не вжила заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020, за результатами процедури закупівлі проведеної з порушенням законодавства, та договору №30 від 21.01.2020 про надання послуг, тому 11.06.2020 Кам`янець-Подільська місцева прокуратура на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направила повідомлення №33-5740вих-20 міській раді про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради.

Таким чином, Кам`янець-Подільська міська рада після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржила наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", що вказує про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу.

Керівник Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Кам`янець-Подільської міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби із позовними вимогами до відповідачів про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги, а також про визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020 про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження, оскільки останні прийнятті та укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів враховує, що прокурор звертаючись до Господарського суду Хмельницької області з позовом навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, тому місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Кам`янець-Подільської міської ради та Західного офісу Держаудитслужби, оскільки відсутність з боку уповноважених органів будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави свідчила про пасивність їх дій.

В даному випадку, спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", який є спеціальним актом у сфері публічних закупівель.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, на сайті prozorro.gov.ua Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (номер UA-2019-12-16-002089-b) із закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження); дата та час проведення електронного аукціону - 08.01.2020; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1257300,00 грн.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація повинна містити, зокрема:

інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

кількість товару та місце його поставки;

місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Також Закон України "Про публічні закупівлі" визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що тендерним комітетом Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради 16.12.2019 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження).

Визначено процедуру закупівлі, інформацію про предмет закупівлі, процедуру надання роз`яснень щодо тендерної документації, зміст і спосіб подання тендерної документації (п.1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додаток №1 до тендерної документації); інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток №5 до тендерної документації).

Колегія суддів звертає увагу, що згідно тендерної документації відповідачем-1 було визначено кваліфікаційні критерії до учасників торгів, зокрема у п.5.6. Додатку №1 визначено, що учасник повинен надати завірені копії документів (ліцензійний договір), що підтверджують його право на використання патенту на корисну модель №118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017; завірену учасником копію дозвільного документу на охоронну діяльність (п.5.5. Додатку №1) /а.с. 48 у т.1/.

Таким чином, відповідачем-1 встановлено, що відсутність документів визначених у переліку, в т.ч. ліцензійний договір на конкретну корисну модель №118627, як необхідні, є підставою для відхилення пропозиції учасника (переможця), як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, тендерна документація відповідача-1 містить посилання на конкретний патент на корисну модель №118627, яка зареєстрована 10.08.2017 за керівником ПП "Аресконт-Інвест" - Сазоновим Володимиром Володимировичем як її винахідником та якою відповідач-2 користується згідно укладеного між ними договору №5 на використання корисної моделі від 16.01.2019, що є порушенням ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Колегія суддів враховує, що в Додатку №3 - проекті Договору про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження також визначено, що в даному договорі поняття охоронна система - це комплекс дій, що призначений для забезпечення власною системою пультової охорони, що здійснюється за допомогою сигналізаційних датчиків руху та містить встановлений на охоронюваному об`єкті щонайменше одного пристрою відео спостереження, виконаного з можливістю передачі даних відео спостереження та з`єднаного з відео реєстратором, з можливістю здійснення відеозапису та збереження даних відео спостереження де датчик живлення пристрою відео спостереження та відео реєстратора вбудований у сигналізаційний електронний пристрій, (відповідно до патенту на корисну модель №118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017).

Також в Додатку №4, а саме довідці про відсутність підстав для відмови у участі у процедурі закупівлі (форма якої подається учасником на фірмовому бланку) у п. 6 теж учасник має підтвердити наявність документів, що підтверджують право на використання патенту на корисну модель №118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017 /а.с. 62 у т.1/.

Відповідачем-1 визначено технічні вимоги в Додатку №5, згідно яких встановлено місце надання послуг, строк надання послуг, вимоги до учасника, а також визначено обладнання по системі охоронної сигналізації, відеонагляду по кожному об`єкту та його кількість. Визначено, що у разі використання посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент" /а.с. 63-71 у т.1/.

Тобто, саме в додатку №5 тендерної документації міститься вираз "або еквівалент", який в свою чергу стосується виключно посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. При цьому вираз "або еквівалент" не стосується патента чи конструкції. В свою чергу, відсутність завіреної учасником копії документів (ліцензійного договору), що підтверджують його право на використання патенту на корисну модель № 118627, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р., як документу, який відповідач-1 вимагає для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим вимогам, є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що в подальшому укладений 21.01.2020 між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватним підприємством "Аресконт-Інвест" договір №30 також визначає, що у випадку припинення дії договору та не укладення аналогічного договору відповідача-1 з учасником (організацією, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель № 118627 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір №71159) на наступний період, або дострокового розірвання договору, учасник має право демонтувати обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) повідомивши про це письмово в строк, що складає не менше 14 календарних днів, а відповідач-1 зобов`язаний здійснити оплату за монтажні роботи та демонтаж обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) відповідно до виставленого учасником рахунку-фактури на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання рахунку-фактури, крім випадків не участі в процедурі публічних закупівель та/або не підписання договору за результатами таких торгів, а також у випадку дострокового розірвання договору з ініціативи учасника (організацій, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель №118627 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 ).

Колегія суддів з урахуванням встановлених обставин відхиляє доводи апеляційної скарги, що Тендерна документація підготовлена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" з врахуванням особливостей Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", а відображаючи в Тендерній документації посилання на патент, замовник закупівлі діяв в рамках вимог вищевказаних нормативно-правових актів.

Колегія суддів враховує, що зазначення у документах, що подаються для участі у тендері, наявності майнового права інтелектуальної власності на конкретну визначену корисну модель №118627, як однієї з основних характеризуючих ознак існування правовідносин, при цьому в імперативній формі, є вимогою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Тоді, як вказане є порушенням принципів визначених Законом України "Про публічні закупівлі" та здійснення закупівель за бюджетні кошти в частині забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

Наведене є самостійною та достатньою підставою для задоволення позову та визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Колегія суддів враховує та вважає обгрунтованими заперечення викладені в апеляційній скарзі відповідача-2 про те, що зазначення замовником в звіті про проведення процедури закупівлі та Протоколі №4 від 10.01.2020 цінової пропозиції з урахуванням ПДВ є помилкою (опискою), яка жодним чином не збільшує базу оподаткування та витрати бюджетних коштів на закупівлю послуг, оскільки учасник ПП "Аресконт-Інвест" подав цінову пропозицію - 1 254 000,00 грн. та не є платником податку на додану вартість і всі податкові обтяження вже включені в дану ціну.

Колегія суддів відхиляє заперечення апелянта, що обмеження строку для подання переможцем замовнику окремих документів, визначених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020. Колегією суддів враховується, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативний строк для подання переможцем замовнику окремих документів, тоді як в даному випадку не було дотримано норму закону і не обґрунтовано необхідність скорочення строку законодавчо унормованого.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підставність позовних вимог та визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020, як таких що підтверджені матеріалами справи.

За результатом відкритих торгів, протоколом №4 від 10.01.2020 визначено переможцем торгів- ПП "Аресконт-Інвест" за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В подальшому, Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватним підприємством "Аресконт-Інвест" 21.01.2020 було укладено договір №30 про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження, який у позовній заяві прокурор просить визнати недійсним, оскільки договір №30 від 21.01.2020 має похідний характер від вимоги щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).

Згідно з ст. 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Оскільки колегія суддів дійшла висновку, що рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформлене протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги, було прийнято з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", тому вимога про визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020, укладеного за результатом торгів, також підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи, порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції судовою колегією не встановлено, тому мотиви з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення.

На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 у справі №924/775/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 09 червня 2021 року

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Філіпова Т.Л.