ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 Справа № 904/6625/20

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л.

секретар судового засідання Загреба В.С.

за участю представників:

від позивача: Ковальчук Д.Ю., довіреність №б/н від 20.04.2020, адвокат

від відповідача: Тищенко Т.А., довіреність №587 від 16.11.2020, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 у справі №904/6625/20 (суддя Назаренко Н.Г.; рішення ухвалене о 12:46 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 12.03.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д", м.Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

про скасування рішення комісії №8-3 від 04.08.2020 року про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування рішення комісії №8-3 від 04.08.2020 про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на незаконність та необґрунтованість рішення комісії АТ"ДТЕК Дніпровські електромережі" №8-3 від 04.08.2020 року про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. Акт складений з порушенням зі сторони працівників відповідача, що ставить під сумнів законність всієї перевірки і законність вищевказаного акту. В акті про порушення відсутні належні докази на підтвердження його підписання саме незаінтересованою особою.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 у справі №904/6625/20 позов задоволено.

Скасовано рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке оформлено протоколом від 04.08.2020 року №8-3 засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення від 22.06.2020 року №019693 про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" недорахованої електричної енергії у розмірі 42267,46 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Рішення мотивоване тим, що враховуючи вимоги п. 8.2.5 ПРРЕЕ, акт про порушення №019693 від 22.06.2020 не може вважатися дійсним та слугувати підставою для нарахування споживачеві вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом, оскільки оформлений позивачем із порушенням вимог ПРРЕЕ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач (АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 у справі №904/6625/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ "Екологія-Д" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Відповідач в апеляційній скарзі вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме п.8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018.

На думку скаржника, суд, дійшовши висновку про те, що свідок ОСОБА_1 не є незаінтересованою особою, здійснив неправильне мовне тлумачення п.8.2.5. Правил, оскільки не звернув увагу на зміст цієї правової норми щодо переліку незаінтересованих осіб, які можуть бути свідками, при оформленні акта про порушення ПРРЕЕ, у разі відмови представника споживача від підписання акта про порушення.

Відповідач зазначає, що зі змісту вказаної норми вбачається, що наведений у ній перелік осіб, які можуть бути незаінтересованими та приймати участь у складанні актів про порушення, не є вичерпним, оскільки у кінці переліку, наявне слово "тощо", яке означає, що цей перелік не є остаточним і може бути продовжений. Тобто, ОСОБА_1 не обов`язково повинен бути кимось із осіб зазначених у переліку п. 8.2.5.

Скаржник наголошує, що всупереч змісту п. 8.2.5. ПРРЕЕ, суд помилково вважає, що зазначення у акті даних щодо посвідчення особи свідка є недостатнім для дійсності акта про порушення і в акті повинно бути зазначено, ким є свідок, який присутній при оформленні акта про порушення. Проте п. 8.2.5. ПРРЕЕ не містить таких вимог до складання акту.

Крім того, відповідач не погоджується з посиланням суду на правову позицію Верховного Суду у справі №904/4372/18 та вважає, що обставини у цій справі не є аналогічними з обставинами справи №904/6625/20, а отже не можуть бути застосовані.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Позивач (ТОВ "Екологія-Д") у відзиві на апеляційну скаргу погоджується з висновками місцевого господарського суду, яким встановлено, що ОСОБА_1 не може бути незаінтересованою особою та додатково в підтвердження цих обставин повідомляє, що дана особа була працівником відповідача в період з січня 2011 по лютий 2017. Ці докази позивач не мав можливості надати до суду разом з позовною заявою та додати до прийняття рішення, оскільки дані докази були отримані лише 12.04.2021 після витребування їх судом по справі №904/6620/20 за участю цих же сторін.

Відповідачем в акті про порушення належним чином не ідентифіковано ОСОБА_1 - не зазначено ім`я та по батькові, адресу проживання. Дана інформація не була надана і до суду.

За твердженням позивача під час проведення перевірки дотримання правил користування електричною енергією представники позивача були відсутні та їх не повідомляли про проведення перевірки, що є порушенням п. 8.2.5. ПРРЕЕ. Представникам позивача не було продемонстровано порушення правил користування електричною енергією. Представники не відмовлялися від підписання акту про порушення №019693 від 22.06.2020.

Вказані обставини позивач підтверджує нотаріально посвідченою заявою свідка ОСОБА_2 від 02.11.2020. Суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання позивача про виклик даного свідка для додаткового допиту в судовому засіданні.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 у справі №904/6625/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 24.05.2021 о 11:30 год.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, а представник позивача заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві.

У судовому засіданні 24.05.2021 оголошувалась перерва до 02.06.2021 о 16:30 год.

31.05.2021 в матеріали справи від позивача надійшли письмові пояснення, в яких адвокат Ковальчук Д.Ю. вказує, що ним 26.05.2021 в інтересах позивача було подано адвокатський запит до ТОВ "ГРУПА "КАПІТАЛ СТРОЙ", яке надає послуги з технічного обслуговування внутрішньо-будинкових систем тепло-, водопостачання, водовідведення та зливної каналізації з проханням повідомити про те, чи були в наявності станом на 22.06.2020 та 23.06.2020 у ТОВ "ГРУПА "КАПІТАЛ СТРОЙ" ключі від електрощитових (Розподільчих шаф) у під`їздах житлових будинків за певними адресами, зокрема по АДРЕСА_1 , та чи викликало АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" працівників ТОВ "ГРУПА "КАПІТАЛ СТРОЙ" на 22.06.2020 та 23.06.2020 для відкриття електрощитових (розподільчих шаф) у під`їздах житлових будинків за зазначеними адресами. Листом від 28.05.2021 ТОВ "ГРПА "КАПІТАЛ СТРОЙ" повідомило позивача про те, що електрощитові (розподільчі шкафи) знаходяться у зачиненому стані. ключі від яких станом на 22.06.2020 та 23.06.2020 були наявні у них. АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не повідомляло ТОВ "ГРУПА "КАПІТАЛ СТРОЙ" та не викликало працівників на 22.06.2020 та на 23.06.2020 для відкриття електрощитових (розподільчих шаф) у під`їздах житлових будинків, за зазначеними у запиті адресами, зокрема за адресою АДРЕСА_1 . На думку представника позивача ці обставини додатково підтверджують те, що відповідач не мав фізично можливості провести перевірку електричних мереж у житлових будинках за відсутності представників позивача та аварійної служби. Відповідно вказаний акт, що складений у відсутності позивача є неправомірним, без фактичного проведення огляду електричних мереж житлових будинків. А факт відсутності представника позивача під час проведення відповідачем перевірки електричних мереж підтверджується нотаріально посвідченою заявою свідка від 02.11.2020, що наявна в матеріалах справи.

Також позивач вказує, що стосовно посилань відповідача на висновки, що викладені у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 у справі №923/651/19, то дані висновки не мають обов`язкового характеру для суду апеляційної інстанції по цій справі. Більш того вказана справа була розглянута Верховним Судом, який повернув без розгляду касаційну скаргу сторони по справі №923/651/19 у зв`язку з не усуненням недоліків касаційної скарги (ухвала Верховного Суду від 17.08.2020 у справі №923/651/19). При цьому позивач звертає увагу на інші обставини справи №923/651/19, а ніж обставини цієї справи:- по цій справі колишній працівник відповідача ОСОБА_1 22 та 23 червня 202 року підписував акти про порушення в якості незаінтересованої особи за різними адресами, в тому числі спірного акту про порушенні по цій справі; - вказана особа залучалась в якості свідка та незаінтересованої особи протягом 2019 року відповідачем під час фіксації відмови від підписання актів про порушення стосовно КП "Жилсервіс -2" ДМР, що вбачається з судових рішень, що додані до відзиву на апеляційну скаргу; - представник позивача був відсутній під час складання акту про порушення по цій справі. Тому позивач просить долучити до матеріалів цієї справи дані письмові пояснення з доданими документами (копією адвокатського запиту вих. №26/05-1 від 26.05.2021, копія відповіді на адвокатський запит №26/05-1 від 26.05.2021, копію договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем тепло-, водопостачання, водовідведення та зливної каналізації від 28.02.2020, копію ухвали Верховного Суду від 17.08.2020 у справі №923/651/19).

Як пояснив представник позивача в судовому засіданні зазначені докази не були подані суду першої інстанції, оскільки необхідність їх витребування виникла за наслідками з`ясування окремих обставин справи судом апеляційної інстанції в попередньому судовому засіданні 24.05.2021. Представник відповідача зі своєї сторони заперечив на залученні додаткових доказів, які не досліджувались судом першої інстанції.

Розглянувши письмові поясненні представника позивача, колегія суддів керуючись частинами 1 та 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України ухвалила протокольно не приймати до розгляду судом апеляційної інстанції нових доказів, які не були подані суду першої інстанції, оскільки позивач не довів поважності причин, по яких ці докази не могли бути отримані ним та подані суду першої інстанції.

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 02.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

За результатами перевірки 22.06.2020 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" в особі інженера СТА Попова В.М., інженера СТА Пертої К.Д, за участю представника споживача - головного інженера ТОВ "Екологія-Д" - ОСОБА_2. складений акт про порушення №019693. Перевіркою зафіксовано, що по АДРЕСА_2 , (під. (3-4), сходова клітина порушено облік електричної енергії підп. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ - самостійне підключення струмоприймачів до електромережі, що не належить АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з порушенням схими обліку. Самовільне підключення виконано дротом АПВ 2х4 кв.мм від міжповерхових РЩ в ІІІ та ІV під`їздах ж/б на освітлення сходів. При включенні струмоприймачів імпульси відсутні. Лічильник не враховує спожиту електроенергію. Покази лічильника не змінюються. Спожита електроенергія не враховується. Споживачу продемонстровано порушення.

В пункті 11 акту зазначено, що комісія АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 30.06.2020 за адресою АДРЕСА_3 .

В цей же день представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" за участю представника споживача складено також акт про усунення порушення "Правил роздрібного ринку електричної енергії" №019693, згідно з яким для усунення порушень були відключені безоблікові струмоприймачі освітлення сходин.

Листом від 23.06.2020 №24393/1001 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомило ТОВ "Екологія-Д" про дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №019693, №019694.

Лист отриманий споживачем 10.07.2020 за вхідним №105.

Споживач направив на адресу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" лист №3/154 від 14.07.2020, в якому вказав про складання актів про порушення, зокрема і спірного, з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме що відмову споживача щодо підписання акту про порушення засвідчували свідки, які одночасно є представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", внаслідок чого ТОВ "Екологія-Д" вважає всі перелічені акти про порушення недійсними.

04.08.2020 комісією АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення №019693 від 22.06.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №8-3 від 04.08.2020 про нарахування вартості недорахованої електричної енергії у сумі 42267,46 грн. за період з 01.03.2020 року по 22.06.2020 року згідно з пунктом 8.4.12. та за формулою №8 Правил визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ.

Листом №29601/1001 від 05.08.2020 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомило споживача про прийняте рішення з розгляду в тому числі і акту про порушення №019693 від 22.06.2020 та додав до листа копію протоколу засідання комісії №8-2-8-11 від 04.08.2020 та рахунок по акту про порушення.

У відповідь на лист споживача №3/154 від 14.07.2020 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" листом №31304/1004 від 19.08.2020 повідомило, що на засіданні Комісії при виконавчій дирекції АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" із розгляду спірних питань по комерційному обліку, дотриманню договірних величин та актах про порушення, 14.08.2020 було розглянуто письмове звернення відносно складених актів про порушення, в тому числі і №019693 від 22.06.2020 та прийнято рішення, що вказаний акт складено правомірно.

Споживач вважає, що рішення комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке оформлене протоколом №8-3 від 04.08.2020 не відповідає вимогам Правил роздрібного ринку електричної енергії та не може бути підставою для донарахування вартості недоврахованої електричної енергії, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до господарського суду.

Предметом спору є наявність або відсутність підстав про визнання недійсним рішення комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке оформлене протоколом №8-3 від 04.08.2020.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначені Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до частини шостої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом (частина перша статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").

За частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2); самовільне підключення до об`єктів електроенергетики (пункт 4).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ).

Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

За вимогами пункту 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як зокрема самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку (підпункт 7), яке зафіксоване у спірному акті.

Пунктом. 1.1.2. ПРРЕЕ визначено, що для фіксації факту порушення споживачем цих Правил складається акт про порушення - документ установленої форми, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно пункту 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Абзацами першим, третім, п`ятим, шостим, дев`ятим і десятим пункту 8.2.6. ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом (абзац четвертий пункту 8.2.7. ПРРЕЕ).

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 вважає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися, як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

При задоволені позовних вимог у цій справі суд першої інстанції виходив з того, що Правилами роздрібного ринку електричної енергії встановлена процедура і вимоги для оформлення акта про порушення. Так, за визначеною процедурою однією з вимог є складення акта в присутності споживача або уповноваженого представника споживача та його підписання ним, а також визначена процедура, у випадку відмови від його підписання.

Для встановлення обставин наявності чи відсутності у відповідача права на нарахування позивачу недорахованих обсягів електричної енергії, судом було досліджено акт про порушення №019693 від 22.06.2020 на предмет його відповідності нормам ПРРЕЕ.

З акту вбачається, що його складено за участі представника споживача - головного інженера ТОВ "Екологія-Д" ОСОБА_2, який відмовився від підпису.

Спірний акт про порушення підписано двома представниками постачальника - інженерами СТА Поповим В.М. і Пертою К.Д .

У графі "Відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) підписувати акт про порушення засвідчує свідок" міститься підпис із зазначенням прізвища та ініціалів "ОСОБА_1" та вказано "паспорт НОМЕР_1".

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що при складанні акту не було дотримано пункту 8.2.5 ПРРЕЕ. Відповідач не надав належних доказів на підтвердження підписання акту про порушення №019963 від 22.06.2020 саме незаінтересованою особою або відеозйомки про відмову позивача підписувати цей акт, а зазначена в акті особа як свідок ОСОБА_1 не посвідчена належним чином.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Колегія суддів погоджуючись із судом першої інстанції про порушення вимог пункту 8.2.5. ПРРЕЕ при складанні спірного акту виходить з наступного.

Дійсність акту у разі відмови споживача від його підписання залежить від наявності не тільки підписів уповноважених представників енергопостачальника, а й незаінтересованої особи (представника житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборної особи будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представника органу місцевого самоврядування, іншого споживача тощо) за умови посвідчення цієї особи.

Зміст норми 8.2.5. ПРРЕЕ визначає дві вимоги щодо такої особи: незаінтересованість, яка визначається через наведений в дужках незакритий перелік відповідних осіб і посвідчення цієї особи.

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими і доведеними доводи місцевого господарського суду про неможливість визнати ОСОБА_1 незаінтересованою особою.

Поняття "незаінтересованості" у таких правовідносинах включає відсутність у такої особи будь-якого інтересу щодо наявного порушення ПРРЕЕ, причетність до такого порушення, наявність відповідальності за збереження відповідного обладнання чи пломб, відсутність матеріального чи іншого інтересу щодо наслідків виявлення відповідного порушення та прямий зв`язок з підприємством, що проводить перевірку об`єкта.

Судом першої інстанції встановлено і підтверджено матеріалами справи, що в якості свідка ОСОБА_1 був присутній при складанні ще 8 актів про порушення №019693, №019694, №023747, №023748 від 22.06.2020 та актів про порушення №023752, №023753, №019676, №019667 від 23.06.2020, складеними за різними адресами, що може свідчити про невипадковість залучення цієї особи.

Крім того, відповідно до інформації отриманої позивачем від Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області за запитом суду у справі №904/6620/20 між цим цими ж сторонами вказана особа була працівником АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" в період з січня 2011 по лютий 2017 включно та отримувала заробітну плату. Тобто, ОСОБА_1 мав договірні відносини у відповідний період часу з відповідачем та виконував за його дорученням певні завдання.

Отже така особа не може вважатися незаінтересованою.

Вказані докази приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки позивачем обґрунтовано неможливість їх подання до суду першої інстанції у відзиві на позов.

Щодо посвідчення особи ОСОБА_1 як свідка, колегія суддів також погоджується з судом першої інстанції про відсутність належного посвідчення.

У статті 13 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" наведений перелік документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство країни: паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон; дипломатичний паспорт України; службовий паспорт України; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну; тимчасове посвідчення громадянина України.

Отже, паспорт громадянина, є належним документом в підтвердження свідка, який може ідентифікувати при необхідності особу.

Проте, в спірному акті про порушення не наведені всі реквізити паспорта, а саме повне ім`я і по батькові, дані - ким i коли виданий, місце проживання особи.

Верховним Судом у постанові від 03.10.2019 у справі №911/2057/18 зауважено, що форма бланку спірного акта, затвердженого НКРЕЕ, не передбачає внесення в нього відомостей про паспортні данні залучених свідків.

Однак за обставин, встановлених судом у даній справі, колегія суддів вважає, що зазначення в акті про порушення всіх реквізитів паспорта свідка у даному випадку дозволило б не тільки ідентифікувати особу, а і при необхідності викликати для дачі показань. У разі ж не зазначення повного ім`я та по-батькові встановлення такого свідка є явно ускладненим, про що доречно вказував позивач.

Крім того, зі змісту пункту 8.2.5. ПРРЕЕ також вбачається, що відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення могла бути підтверджена відеозйомкою. Проте, як свідчать матеріали справи, така відеозйомка відповідачем не проводилась, факт про проведення відповідної відеозйомки в акті про порушення не зафіксований.

До того ж, відповідач не був позбавлений можливості у відповідності до вимог ПРРЕЕ залучити до участі у перевірці незаінтересованих осіб, які не перебували з ним у певних відносинах.

Таким чином, відповідачем не був дотриманий законодавчо встановлений порядок проведення перевірки та складення акту про порушення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідний акт, на підставі якого прийнято спірне рішення, не можна вважати дійсним, оскільки акт не відповідає вимогам до його складання. Відтак зафіксовані у ньому факти не підтверджені у встановленому порядку.

Щодо посилання відповідача про неможливість застосувати до даних правовідносин постанову Верховного Суду від 30.07.2019 у справі №904/4372/18, колегія суддів погоджується з такими зауваженнями, оскільки і обставини справи №904/4372/18 і сам зміст пункту 8.2.5. ПРРЕЕ не є аналогічними з цією справою.

Щодо решти доводів відповідача про неправдивість тверджень позивача про не приймання участі представника споживача - головного інженера ТОВ "Екологія-Д" ОСОБА_2. під час проведення перевірки з посиланням на непрямі докази, якими спростовується таке твердження, то в їх оцінці колегія виходить з такого.

Позивач, звертаючись із позовом до відповідача, який є предметом розгляду у цій справі, додав у якості доказів заяву свідка ОСОБА_2 , яку засвідчено нотаріально. В цій заяві ОСОБА_2 вказує, що на ТОВ "Екологія-Д", де він працює головним інженером, йому були надані для ознайомлення акти про порушення №023748 від 22.06.2020, №019693 від 22.06.2020, №019694 від 22.06.2020, №023747 від 22.06.2020, №019667 від 23.06.2020, №019676 від 23.06.2020, складені АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", а також акти про усунення порушень, ознайомившись з якими він стверджує, зокрема, що він не був присутній під час складення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" цих актів, йому не було продемонстровано порушення, які вказані в даних актах про порушення, він не був присутній 22.06.2020 та 23.06.2002 під час складання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" вказаних актів про усунення порушення "Правил роздрібного ринку електричної енергії". При цьому ОСОБА_2 засвідчив , що обізнаний зі змістом статті 384 Кримінального кодексу України за надання свідком завідомо неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Натомість на думку відповідача, непрямим доказом присутності представника позивача на місці складання акту про порушення є сам акт про порушення №019693 від 22.06.2020 та акт про усунення порушення від 22.06.2020, оскільки на цих документах відсутні будь-які відмітки (відтиск вхідного штемпеля та вхідний номер документів), які б давали можливість припустити, що ці документи були надіслані на адресу ТОВ "Екологія-Д" засобами поштового зв`язку або доставлені нарочно. Відсутність відтиску вхідного штемпелю на цих актах, на думку відповідача, надає можливість припустити, що ці документи були отримані представником позивача під час оформлення акта про порушення. В акті про усунення порушення №019693, який складений 23.06.2020, зазначено, що відключені безоблікові струмоприймачі сходин. Такі докази відповідач вважає достатніми для підтвердження присутності представника споживача при оформленні оскаржуваного акта про порушення ПРРЕЕ.

За статтею 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Стаття 88 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідно до частини першої статті 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Стаття 76 Господарського процесуального кодексу України визначає, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Разом із цим частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

За змістом заявлених позивачем позовних вимог та висловлених відповідачем заперечень, у даному спорі обов`язковим є встановлення факту присутності представника позивача (споживача) під час складення акту про порушення чи спростування цього факту.

Оцінюючи заяву свідка ОСОБА_2 , як доказ у цій справі, колегія суддів вважає, що ця особа є заінтересованою в результатах вирішення спору, оскільки знаходиться в трудових відносинах із позивачем та за своєю посадою, як головний інженер, є відповідальною особою за належне використання електроустановок.

Зі своєї сторони відповідач заявляв суду першої інстанції клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_2 , однак суд першої інстанції своєю ухвалою від 08.02.2021 відмовив в такій процесуальній дії.

Таким чином, суд першої інстанції не усунув певні сумніви щодо наведених свідком ОСОБА_2 обставин шляхом його допиту в судовому засіданні.

Отже, враховуючи очевидну заінтересованість головного інженера ТОВ "Екологія-Д" ОСОБА_2 , колегія суддів вважає, що надані ним свідчення не можуть бути враховані під час розгляду даної справи.

Однак, як встановлено вище судом свідок ОСОБА_1 також мав договірні відносини у відповідний період часу з відповідачем та виконував за його дорученням певні завдання, а тому не може вважатися незаінтересованою особою.

У такому випадку, як вважає колегія суддів, визначальним є недотримання відповідачем пункту 8.2.5. ПРРЕЕ, а саме не надання такого доказу, як відеозйомки, на підтвердження факту як обставин виявленого порушення, так і факту відмови представника споживача від підписання акту про порушення. у разі якщо такий представник дійсно приймав участь у перевірці.

Натомість як встановлено судом вище, саме таких, допустимих в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України в даному випадку доказів, відповідач в матеріали справи не надав.

За наведеного колегія суддів не приймає у якості належних та допустимих зазначені відповідачем інші непрямі докази, як от лист ТОВ "Екологія-Д" від 14.07.2020 №3/154 (а.с.20), в якому як зазначає відповідач, посилаючись на складення АТ "ДТЕК Дніпроенерго" актів про порушення, які засвідчували свідки, які одночасно є представниками цього товариства, позивач не вказував на те, що при складенні цих актів не був присутній представник споживача.

Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду

Встановлені судом обставини свідчать, що на підставі оспорюваного позивачем акту про порушення, 04.08.2020 комісією відповідача прийнято рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 42267,46 грн. за період з 01.03.2020 по 22.06.2020. Відтак, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, щодо якого суд у цій справі дійшов висновку про його недійсність, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідача, колегія суддів вважає, що таке рішення відповідача є протиправним та таким, що порушує майнові права позивача.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, правильно встановив, що акт про порушення №019693 від 22.06.2020 не може вважатися дійсним та слугувати підставою для нарахування споживачеві вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом, оскільки оформлений позивачем із порушенням вимог ПРРЕЕ, а відтак дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про задоволення позовних вимог позивача про скасування рішення комісії відповідача, яке оформлено протоколом від 04.08.2020 року №8-3 засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення від 22.06.2020 року №019693 та нарахування ТОВ "Екологія-Д" недоврахованої електричної енергії у розмірі 42267,46 грн.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 3153,00грн. на оплату судового збору, понесені відповідачем у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 у справі №904/6625/20 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 08.06.2021.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.Л. Кузнецова