ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року Справа №924/1135/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Миханюк М.В.,

суддя Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача: Цулаія Г.З. (довіреність № 54 від 26.01.21);

відповідача: Янкевич Л.Д. (довіреність № 007.2Др-6-00121 від 15.01.21)

третя особа: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 лютого 2021 року, суддя Гладій С.В., м. Хмельницький, повний текст складено 15 лютого 2021 року, у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

про стягнення 10 049 788,00 грн.

Судом роз`яснено представникам сторін права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Заяв про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, клопотання про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

19 жовтня 2020 року, ТОВ "Оператор ГТС України" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з позовом до АТ "Оператор ГРС Хмельницькгаз" про стягнення 10 049 788,00 грн., з яких 8 842 618,51 грн. - заборгованість з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року, 861 077,38 грн. - пеня, 188 434,39 грн. - 3% річних та 157 657,72 грн. - інфляційних втрат.

03 лютого 2021 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області провадження у справі в частині стягнення 839 762,37 грн. було закрито та відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Оператор ГТС України" до АТ "Хмельницькгаз", за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), в частині стягнення 9 210 025,63 грн.

ТОВ "Оператор ГТС України", у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким позов задоволити в частині стягнення 6 907 494,04 грн. - основного боргу, 861 077,38 грн. - пені, 188 434,39 грн. - 3% річних та 157 657,72 грн. - інфляційних втрат, в частині стягнення 1 935 124,47 грн. - провадження по справі закрити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки за січень 2020 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1805,07187 тис.м3 на загальну суму 11 253 321,21 грн., з ПДВ, які відповідачем були оплачені лише частково.

Акт врегулювання щодобових небалансів №01-2020 року- за газовий місяць січень 2020 року, а також рахунок №01-2020 року- від 31 січня 2020 року, було направлено відповідачу за допомогою інформаційної платформи.

Відповідач не надає жодного доказу на підтвердження правомірності відібрання з ГТС позивача природного газу в об`ємі 1805,07187 тис.м3, поряд з чим, вчиняє беззаперечні дії, які свідчать про наявність факту відібрання: систематично оплачує свою заборгованість по негативному небалансу за газовий місяць січень 2020 року та звертається до позивача з листом про відстрочення сплати боргу шляхом її реструктуризації.

Так, у апеляційній скарзі ТОВ "Оператор ГТС України" зазначає, що п.19.2 Договору передбачає можливість направлення інформації (документації) контрагенту електронною поштою, в п.17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент звернення з позовом до суду), також, визначено, що інформація про обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці надається замовнику послуг Оператором ГТС в електронному вигляді через інформаційну платформу.

При цьому, ні Договором, ні Кодексом ГТС не встановлено обов`язку Оператору ГТС направляти на адресу замовника акт врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць та рахунок на оплату виключно засобами поштового зв`язку.

Більше того, з довідок AT "Укргазбанк" від 09 жовтня 2020 року та від 22 січня 2021 року вбачається надходження грошових коштів від AT "Хмельнцькгаз" з призначенням платежу: "оплата за добовий небаланс за січень 2020 року зг.дог. № від 04 лютого 2020 року. в т.ч. ПДВ", що підтверджує факт отримання відповідачем як акту так і рахунку за газовий місяць січень 2020 року, і дана обставина останнім і не заперечується.

За змістом Кодексу ГТС, Оператор ГТС здійснює балансування всієї ГТС, а не відносно окремих замовників послуг транспортування природного газу у відповідні газові періоди. Відповідно, і обсяги природного газу для забезпечення збалансованості ГТС закуповуються Оператором ГТС не по одному портфоліо, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування.

Тому, не погоджується з висновком суду, що обсяг негативного щодобового небалансу у різну добу є різним, та не співрозмірний з тими обсягами природного газу, що закуповувався Позивачем у НАК "Нафтогаз України" щодоби у січні 2020 року. Отож, акти приймання-передачі газу від 31 січня 2020 року підписані між ТОВ "Оператор ГТС України" та НАК "Нафтогаз України" до договорів купівлі-продажу відображають обсяги природного газу для балансування ГТС в цілому, а не виключно для вчинення балансуючих дій по відношенню до відповідача.

Балансуючі дії вчиняються оператором газотранспортної системи для фізичного і операційного балансування ГТС, а не для врівноваження портфоліо відборів та подач замовників послуг транспортування. Ні норми Кодексу ГТС, ні умови договору транспортування природного газу між Оператором ГТС та AT "Хмельницькгаз" від 04 лютого 2020 року №, (т.1, а.с.36-47) не передбачають обов`язку для Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування ГТС по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператором ГТС було забезпечено здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді.

Державною аудиторською службою України не виявлено жодного порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі сторони ТОВ "Оператор ГТС України" за час дії спірного Договору.

Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу, оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до п.п.8-12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Так, в матеріалах справи наявний акт врегулювання щодобових небалансів №01-2020 року- за газовий місяць січень 2020 року від 31 січня 2020 року. (т.1, а.с.53)

Зі змісту даного акту вбачається день виникнення небалансу у відповідача: газова доба; обсяг небалансу тис.м3; різниця між попередньою та остаточною алокацією тис.м3; допустиме відхилення тис.м3; ціна без ПДВ, грн. тис.м3; вартість без ПДВ, грн.; вартість з ПДВ, грн.

Не погоджується з висновком суду про те, що оплата відповідачем щодобових небалансів за січень 2020 року, не є визнання відповідачем їх вартості у сумі, заявленій позивачем до стягнення, оскільки з цих підстав (часткова оплата), судом було закрито провадження у справі на суму в розмірі 839 762,37 грн.

Відповідно, закривши провадження у справі в частині стягнення суми в розмірі 839 762,37 грн., суд, по суті, визнав, що зобов`язання AT "Хмельницькгаз" перед Оператором ГТС за Договором щодо оплати щодобового небалансу за січень 2020 року мало місце і в цій частині було відповідачем виконано, інакше суд відмовив би у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Крім того, листом №29005.1-Сл -1191-0320 від 04 березня 2020 року AT "Хмельницькгаз" підтвердило наявність заборгованості з оплати щодобових небалансів за січень 2020 року та запропоновало Оператору ГТС укласти договір про реструктуризацію такого боргу.

АТ "Хмельницькгаз" у своєму відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Оператор ГТС України" вважає її необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає тому, що виходячи з приписів законодавства і положень п.19.2 Договору, ТОВ "Оператор ГТС України" повинен був надіслати на адресу відповідача, вказану в Договорі, засобами поштового зв`язку акт врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року та рахунок на оплату. Цього зроблено не було, а надіслано через інформаційну платформу, тому суд прийшов до правильних висновків, що строк оплати, згідно сформованого акту не настав.

Також, AT "Хмельницькгаз" заперечує твердження ТОВ "Оператор ГТС України" про підставність одностороннього акту №01-2020- від 31 січня 2020 року врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року та рахунку на оплату врегулювання і рахунку, з огляду на їх підписання електронним цифровим підписом Олійником В.В. Однак, його було уповноважено підписувати акти лише у паперовому вигляді /довіреності, наявні у матеріалах справи: №125 від 21 січня 2020 року і №287 від 31 січня 2020 року/.

Стосовно врегулювання Оператором ГТС добового небалансу за січень 2020 року зазначає, що з акту №01-2020- і рахунку №01-2020- неможливо встановити зміст та обсяг господарської операції через те, що інформація, відображена в них не підтверджена жодними доказами, зокрема, даний акт має сумнівний характер та не відповідає вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Крім того, на підтвердження позовних вимог позивач не надав первинних документів, які б свідчили про врегулювання Оператором ГТС добового небалансу за січень 2020 року.

Відсутність доказів на підтвердження загрози цілісності ГТС та вчинення балансуючих дій, свідчить, що балансуючі дії оператором газотранспортної системи не здійснювались, а потреба в них була відсутня.

При цьому, доводи позивача, що він надав в якості доказів вчинення балансуючих дій укладені 01 січня 2020 року із АТ "НАК "Нафтогаз України" договори купівлі-продажу природного газу №200100000, №200100001, №200100002, №200100005, №200100006, спростовуються тим, що за цими договорами позивач купував природний газ "для забезпечення здійснення балансуючих дій та інших потреб споживача ".

Акти приймання-передачі газу за цими договорами, також, підтверджують/відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій, але й на інші потреби позивача, серед яких, як приклад, може бути придбавання природного газу для виробничо-технологічних чи власних потреб.

Також, з цих актів неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний/припадав саме для здійснення балансуючих дій відносно відповідача.

Позивач безпідставно ототожнює положення Кодексу ГТС "про закупівлю послуг балансування Оператором ГТС у ринковий спосіб" та факт закупівлі природного газу шляхом укладення договорів з НАК "Нафтогаз України".

Щодо часткових оплат після відкриття провадження у справі, то АТ "Хмельницькгаз" їх не визнає, оскільки жодних перерахунків грошових коштів фізично не було, а лист АТ "Хмельницькгаз" №290-СЛ-5697-1220 від 04 грудня 2020 року про зміну призначення платежу по коду 8810000 фінансове забезпечення, стосувався помилково перерахованих коштів ще до моменту відкриття провадження у справі.

Стосовно заяв позивача про зарахування зустрічних однорідних вимог, то вони є односторонніми правочинами, та не визнаються відповідачем, оскільки, особливою умовою для здійснення зарахування - є безспірність таких вимог, що зараховуються, а саме: відсутність спору щодо змісту, умови виконання та розміру зобов`язань. Наявність заперечень іншої сторони на заяву про зарахування чи відсутність будь-якої з умов, виключає проведення зарахування у добровільному порядку.

Відповідно, АТ "Хмельницькгаз" не визнавав та не визнає заборгованості з вартості добових небалансів за січень 2020 року, однак за умовами спірного договору, з метою доступу до інформаційної платформи та здійснення ліцензійної діяльності з розподілу природного газу, відповідач був змушений здійснювати оплати односторонньо визначені Позивачем, оскільки до вирішення справи в судовому порядку, вартість добових небалансів обліковується за даними ТОВ "Оператор ГТС України".

АТ "Хмельницькгаз", у своїй апеляційній скарзі просить змінити резолютивну частину рішення в частині закриття судом провадження у справі на суму 839 762,37 грн., прийнявши в цій частині інше рішення, яким в позові - відмовити. В іншій частині рішення залишити без змін, оскільки прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права.

Так, вважає, що закриваючи провадження в частині стягнення 839 762,37 грн., суд дійшов передчасного висновку про відсутність предмета спору у цій справі. Такі висновки не спростовують та/або не підтверджують наявності у позивача права на отримання зазначених коштів за достатніх правових підстав, за захистом якого позивач звернувся з позовом у справі.

AT "Хмельницькгаз" не визнає здійснених після відкриття провадження у справі проплат в розмірі 431 860,17 грн. і зазначає, що жодних перерахунків грошових коштів фізично здійснено не було.

В матеріалах справи містяться докази зміни/коригування Оператором ГТС в односторонньому порядку у лютому 2020 року маржинальних цін продажу та придбання природного газу за кожну газову добу попереднього періоду січня 2020 року після завершення розрахункового місяця, в порушення вимог Кодексу ГТС, у зв`язку з чим:

- позивач позбавив замовників послуг транспортування обрати інший механізм врегулювання добових небалансів;

- у позивача у січні 2020 року був позитивний небаланс, що свідчить про відсутність потреби у закупівлі природного газу для балансування;

- жодних договорів для цілей вчинення балансуючих дій із використанням послуг балансування Позивачем не укладалося;

- Договори купівлі-продажу природного газу між Позивачем та АТ "НАК "Нафтогаз України", акти приймання-передачі та платіжні доручення свідчать про закупівлю природного газу для власних ВТВ Оператора ГТС відповідно до ліцензійних умов, а не для врегулювання негативних небалансів;

- вини відповідача у виникненні небалансу замовника немає, відсутній склад цивільного правопорушення, що виключає відповідальність відповідача у формі внесення плати за небаланс;

- твердження позивача про визнання Відповідачем вартості добових небалансів за січень 2020 року є необгрунтованими та безпідставними.

ПАТ "Оператор ГТС України" у своєму відзиві на апеляційну скаргу АТ "Хмельницькгаз" вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, оскільки негативні небаланси відповідача виникали внаслідок здійснення ним дій по відбору з газотранспортної системи природного газу в зазначений період без подання відповідних обсягів газу до газотранспортної системи, підтвердженням чого є результати співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за січень 2020 року на підставі даних, що відображені у формах 2, 3, якими протягом січня 2020 року наповнювалася інформаційна платформа Оператора ГТС уповноваженими особами саме відповідача.

Поряд з цим, AT "Хмельницькгаз" отримавши акт врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року та рахунок, не звертався до позивача, ні до суду щодо врегулювання розбіжностей відносно вартості добових небалансів за газовий місяць січень 2020 року.

Таким чином, у строки, встановлені умовами Договору № від 04 лютого 2020 року, вартість щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року, визначена позивачем у акті №01-2020- та рахунку №01-2020- від 31 січня 2020 року не оскаржена відповідачем і, відповідно, набула статусу узгодженої суми обов`язкової до сплати.

Вважає, що відповідач добровільно вчинив ряд дій, які вказують про визнання заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року, це:

- направлення листа №79005.1-Call 91-0320 від 05 березня 2020 року з пропозицією укласти договір реструктуризації заборгованості за січень 2020 року за Договором транспортування природного газу № шляхом сплати грошових коштів за графіком платежів (копія листа наявна в матеріалах справи);

- здійснення часткових оплат AT "Хмельницькгаз" на користь ТОВ "Оператор ГTC України" з призначенням платежу "Плата за добовий небаланс за січень 2020 року зг. Дог. від 04 лютого 2020 року №, в т.ч. ПДВ 23444,26 гун.".

- звернення з листом №290-СЛ-5697-1220 від 04 грудня 2020 року до ТОВ "Оператор ГTC України" про "переплату по коду 8810000 Фінансове забезпечення виконання зобов`язань згідно п грудня 3 дог. № від 04 грудня 2020 року у сумі 422 012,33 та зарахування в оплату добового небалансу по коду 2220120 Плата за добовий небаланс за січень 2020 року згідно Договору від 04 грудня 2020 року №";

- частина зобов`язань AT "Хмельницькгаз" перед ТОВ "Оператор ГTC України" за добовий небаланс природного газу січня 2020 року була припинена на підставі ряду заяв про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог після звернення до суду з позовом по даній справі - всього на загальну суму 10 734,54 грн.

Вважає, що господарський суд першої інстанції, закриваючи провадження у справі в частині стягнення 839 762,37 грн., правомірно встановив факт вчинення відповідачем дій, які свідчать про визнання ним заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року, проте допустив неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до того, що мотивувальна частина рішення суду не відповідає його резолютивній частині.

Тому, рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 лютого 2021 має бути частково скасоване та відмовлено у позові в повному обсязі не з підстав допущення арифметичної помилки, а з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права і неврахування обставин, які вказують про визнання відповідачем позовних вимог.

У своїй відповіді на відзив AT "Хмельницькгаз" додатково підтримало свою позицію, яка вже була викладена у апеляційній скарзі на рішення та у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Оператор ГТС України".

Третя особа не скористалась своїм правом подання відзиву на апеляційну скаргу, проте його відсутність, відповідно ст. 165 ГПК України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

24 березня 2021 року, ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду відкрито апеляційні проваджені за скаргами ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та АТ "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 лютого 2021 року, їх розгляд призначено на 21 квітня 2021 року, вирішено розглядати в одному провадженні.

21 квітня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду, для повного та всебічного розгляду спору та додаткового вивчення матеріалів справи, було оголошено перерву в судовому засіданні до 12 травня 2021 року.

12 травня 2021 року, представники сторін підтримали доводи і заперечення, викладені у апеляційних скаргах і відзивах на них.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи, оскільки останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Крім того, ухвалою апеляційного суду явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого і пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

04 лютого 2020 року, між ТОВ "Оператор ГТС України", як оператором, та АТ "Хмельницькгаз", як замовником, було укладено Договір транспортування природного газу №, згідно умов якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Відповідно до п.2.2., 2.3 Договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.4 Договору).

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу, замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеною Кодексом (п.2.8 Договору).

Згідно п.7.1 Договору, вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

У разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу. У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. (п.9.1,9.2. Договору).

Відповідно до п.9.3 Договору, у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4 Договору).

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3 Договору).

Згідно п.9.6 Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього Договору, визначається за даними оператора.

Згідно п.13.1 Договору, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Згідно з п.17.1 Договору, цей Договір набирає чинності з дня його укладання та поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01 січня 2020 року та діє до 31 грудня 2020 року. Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів АТ "Хмельницькгаз" природного газу до/з ГТС за січень 2020 року (інформація подана до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4, 9), ТОВ "Оператор ГТС України" виявив наявність у АТ "Хмельницькгаз" негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу в розмірі 1805,07187 тис. м3. та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця і сумарно за звітний місяць на загальну суму 11 253 321,21 грн.

Відповідно до довідок Оператора ГТС №1, №3 негативні небаланси у АТ "Хмельницькгаз" виникли внаслідок відбору з ГТС природного газу без подання відповідних обсягів природного газу до ГТС та відповідно до Довідки №2 - несанкціонованих відборів природного газу з ГТС АТ "Хмельницькгаз" споживачами, у яких не було жодного постачальника природного газу.

14 лютого 2020 року, позивач, через інформаційну платформу направвив відповідачу акт врегулювання щодобових небалансів №01-2020- за газовий місяць січень 2020 року та рахунок №01-2020- від 31 січня 2020 року на суму 11 253 244,30 грн.

Також, на підтвердження здійснення послуг з балансування та наявності заборгованості у відповідача, позивачем до матеріалів справи надано:

- електронні докази надсилання вказаного вище Акту врегулювання добових небалансів та рахунку за добовий небаланс через інформаційну платформу відповідачу, а саме: цифровий диск DVD-R (цифровий диск DVD-R) та паперові копії електронних доказів Реєстр файлів відправлених з Інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС України" за газовий місяць січень (Акт врегулювання добових небалансів за газовий місяць, Рахунок);

- акт наданих послуг №01-2020- від 31 січня 2020 року;

- укладені між позивачем та АТ НАК "Нафтогаз України" договори купівлі-продажу природного газу №, №, № від 31 січня 2020 року, додаткові угоди до договорів №1 від 31 січня 2020 року, акти приймання-передачі природного газу від 31 січня 2020 року, договори купівлі-продажу природного газу №, №, №, № від 01 січня 2020 року, додаткові угоди до договорів №1 від 31 січня 2020 року, акти приймання-передачі природного газу від 31 січня 2020 року та платіжні доручення про сплату коштів за придбаний природний газ;

- копію листа позивача з вимогою сплатити в найкоротший термін 11 253 244,30 грн. за щодобові негативні небаланси за січень 2020 року;

- копію листа АТ "Хмельницькгаз" з пропозицією укласти договір реструктуризації заборгованості за січень 2020 року в розмірі 11 253 244,30 грн. з графіком платежів з 31 травня 2020 року по 30 вересня 2020 року;

- довідку АБ "Укргазбанк" №15932/2079/2021 від 22 січня 2021 року, та реєстр платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України", відповідно до якої та реєстру платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України" відповідачем сплачено за добові небаланси за січень 2020 року, 140 665,55 грн. - 23 вересня 2020 року, 140 665,55 грн. - 30 вересня 2020 року, 140 665,55 грн. - 30 вересня 2020 року, 407 015,50 грн. - 13 жовтня 2020 року, 407 015,50 грн. - 13 жовтня 2020 року. Всього на загальну суму 1 235 997,65 грн.

19 жовтня 2020 року, ТОВ "Оператор ГТС України", вважаючи, що АТ "Хмельницькгаз" в повному обсязі не виконано свої зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року, чим порушено умови п.п.2.5, 9.3 Договору та п.19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, а також порушено права та інтереси позивача як кредитора у спірних правовідносинах, звернулося до Господарського суду Волинської області про стягнення з АТ "Хмельницькгаз" 10 049 788 грн., з яких 8 842 618,51 грн. - основна заборгованість та 1 207 169,49 грн. - штрафні нарахування (861 077,38 грн. - пеня, 157 657,72 грн. - інфляційні втрати та 188 434,39 грн. - 3% річних).

03 лютого 2021 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області провадження у справі в частині стягнення 839 762,37 грн. було закрито та відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Оператор ГТС України" до АТ "Хмельницькгаз", за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), в частині стягнення 9 210 025,63 грн.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу АТ "Хмельницькгаз" слід задоволити, а у задоволенні скарги ТОВ "Оператор ГТС України" - відмовити з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

За змістом ст.ст. 4,5 ГПК України, ст.15 ЦК України та ст. 20 ГК України, можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного відповідача та належність (адекватність характеру порушення та вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту.

Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для позивача, унеможливлює задоволення позову.

Беручи до уваги правову природу укладеного Договору транспортування природного газу № від 04 лютого 2020 року, кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом, насамперед, за нормами Закону України "Про ринок природного газу", Кодексу ГТС, а також положеннями Цивільного та Господарського кодексів України.

Як встановлено з матеріалів справи, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч.1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Пунктами 7, 45 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ч.ч.1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30 вересня 2015 року, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.

Згідно п.4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), експлуатацію ГТС здійснює виключно оператор ГТС.

Відповідно до п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG /оператором газосховища/ газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи/ прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30 вересня 2015 року.

Згідно з абз.36 п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, договір транспортування - це договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Згідно ч.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС України, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор ГТС не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Відповідно до Глави 1 розділу І Кодексу ГТС, небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з ГТС на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Згідно з абз.2 п.2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, у випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Приписами абз.2 п.6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

Як встановлено з матеріалів справи, 04 лютого 2020 року, між ТОВ "Оператор ГТС України", як оператором, та АТ "Хмельницькгаз", як замовником, було укладено Договір транспортування природного газу №, згідно умов якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновками господарського суду Хмельницької області, що нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах ГТС, на підставі договору, укладеного замовником з оператором ГТС, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу.

При наданні послуг виконанням вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела.

А тому, доводи ТОВ "Оператора ГТС України", що вчинення дій з врегулювання небалансів є по суті правочином з купівлі-продажу, який не є складовою послуги з транспортування газу, не знайшли нормативного підтвердження та суперечать правовій природі правовідносин, що виникають з договору транспортування газу.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу", оператор ГТС зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

За змістом ст. 35 цього Закону, правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби ГТС з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора ГТС. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Згідно глави 2 розділу XIII Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до п.3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів:

1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами;

2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом;

3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі;

4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора ГТС.

Згідно п.3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор ГТС вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Під час здійснення балансуючих дій оператор ГТС враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Таким чином, з системного аналізу положень законодавства вбачається, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

Однак, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у січні 2020 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у січні 2020 року, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.

Також, оператор ГТС не надав документу, з якого можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування.

Акт наданих послуг №01-2020- від 31 січня 2020 року є актом замовлених потужностей і не підтверджує вимоги позивача щодо заявленої суми боргу за послуги добового балансування. Водночас, складання довідок №1, №2, №3 не передбачено умовами спірного Договору та положеннями Кодексу ГТС.

Проте, за інформацією ТОВ "Оператор ГТС України" "Про результати роботи Оператора ГТС України за І півріччя 2020 року", розміщеної на офіційному сайті за посиланням https://tsoua.com/wp-content/uploads/2020 року/07/GTSO-results-6m-2020 року_press_23_07_2020 року.pdf, зазначено, що у позивача у січні 2020 року був позитивний небаланс на обсяг 154 млн. м3. природного газу, тобто газотранспортна система була перевантажена обсягами природного газу.

Також, як вбачається з матеріалів справи, у січні 2020 року відповідач номінацій оператору ГТС не подавав, а позивач обсягів газу - не підтверджував.

Зазначене дає підстави вважати, що оскільки загрози цілісності ГТС не було і в газотранспортній системі було достатньо природного газу, то у позивача була відсутня потреба у закупівлі природного газу для балансування, зокрема й тому, що відповідач не замовляв жодних обсягів газу на січень 2020 року у позивача. Отже, відповідно у позивача були відсутні підстави для вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

За змістом Кодексу ГТС, саме оператор ГТС наділений повноваженнями не допускати виникнення розбалансування газотранспортної системи і має обов`язок вживати передбачених заходів, таких як: надання послуг транспортування газу виключно в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п.1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС); надання послуг транспортування газу виключно з моменту отримання від замовника газу в точці входу (п.7 глави 3 Розділу І); обов`язок оператора ГТС ще на стадії приєднання суміжного газопроводу до його мереж здійснити заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору газу до початку транспортування газу (п.17 глави 2 Розділу IV).

Щодо доводів апеляційної скарги позивача про ототожнення місцевим господарським судом різних за свої змістом понять як вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та використання послуг балансування, то вони не знайшли свого підтвердження.

Так, позивач, не надавши доказів вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів, зазначив про вчинення ним балансуючих дій у січні 2020 року шляхом використання послуг балансування через закупівлю природного газу у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі договорів №200100000, №200100001, №200100002, №200100005, №200100006 та додаткових до них угод.

Апеляційний суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки аналіз змісту договорів купівлі-продажу природного газу у НАК "Нафтогаз України", наданих позивачем, та проекту договору про надання послуги балансування, оприлюдненого на сайті ProZorro, вказує про відмінність їх змісту та визначення предмету договору.

Різниця, зокрема, полягає в тому, що добове балансування повинне відбуватися в режимі реальної доби, а тому, при укладенні договору про надання послуги балансування, виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з ГТС оператора.

В свою чергу, договори купівлі-продажу природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України" містять фіксовані обсяги продажу газу та ціну та не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів.

Окрім того, акти приймання-передачі газу за вказаними договорами відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій, але й на інші потреби позивача, серед яких є придбавання природного газу для виробничо-технологічних, власних потреб оператора ГТС.

При цьому, суд зауважує, що безпечна експлуатація ГТС, зокрема, вимагає підтримання в системі необхідного тиску, що в свою чергу вимагає наявності в системі достатніх обсягів природного газу. Експлуатація системи пов`язана з витратами газу оператором ГТС на власні потреби (опалення будівель, підігрів газу тощо), та з втратами газу під час виконання ремонтних робіт, порушенням герметичності системи, аваріями та іншими втратами, які оператор ГТС повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених ч.1 ст.20 цього Закону, за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч.6 ст. 23 Закон України "Про ринок природного газу").

Обсяги придбаного позивачем у НАК "Нафтогаз України" природного газу, що зазначені у актах приймання-передачі газу, також не відповідають тим обсягам, що відображені у акті №01-2020- врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року для АТ "Хмельницькгаз", а відтак, і позовним вимогам і з цих актів неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний саме для здійснення балансуючих дій відносно відповідача.

Колегія суддів, критично ставиться до доводів апеляційної скарги позивача про відсутність в останнього обов`язку закуповувати обсяги природного газу для балансування по кожному замовнику окремо, оскільки оператор ГТС зобов`язаний дотримуватися порядку та процедури визначення добових небалансів та вчинення балансуючих дій, відповідно до вимог Кодексу ГТС в ринковий та прозорий спосіб.

Непрозорість дій позивача може свідчити про приховування відсутності вчинення балансуючих дій, за які останнім нараховується оплата суб`єктам ринку природного газу.

Відповідно до положень п.2 гл.1 розділу XIV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до ГТС та відібраного з ГТС.

Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.3. гд.6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.4 гл.1 І розділу І Кодексу ГТС).

Таким чином, за змістом Кодексу ГТС, оператор ГТС визначає та розраховує добовий небаланс на підставі попередньо зроблених алокацій усіх замовників послуг транспортування, а не алокації окремого визначеного замовника.

А тому, при зверненні до суду з даним позовом, позивач повинен надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно відповідача балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п.3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС.

Однак, надані позивачем до позовної заяви докази закупівлі природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України" за переговорною процедурою не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у січні 2020 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів АТ "Хмельницькгаз", як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС.

Крім того, суд враховує, що договори купівлі-продажу природного газу між позивачем та АТ "НАК "Нафтогаз України" були укладенні 01 січня 2020 року, проте, за змістом положень п.17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС інформація про остаточні подачі та відбори природного газу, обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці здійснюється оператором до 12 числа газового місяця наступного за звітним, а тому, станом на 01 січня 2020 року позивач не міг знати про виникнення щодобових небалансів у газотранспортній системі за весь січень місяць 2020 року.

Вказане підтверджує висновки суду першої інстанції, що у січні 2020 року оператор ГТС не дотримався порядку та процедури вчинення балансуючих дій, відповідно до вимог Кодексу ГТС в ринковий та прозорий спосіб, а тому, доводи апеляційної скарги позивача, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів відповідача підтверджуються закупівлею позивачем природного газу у НАК "Нафтогаз України", суд вважає необґрунтованими, оскільки укладення таких договорів не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових стандартизованих продуктів або отримання послуг балансування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

Також, в матеріалах справи містяться докази зміни/коригування оператором ГТС в односторонньому порядку у лютому 2020 року маржинальних цін продажу та придбання природного газу за кожну газову добу попереднього періоду січня 2020 року після завершення розрахункового місяця, в порушення вимог Кодексу ГТС.

Таке одностороннє коригування оператором ГТС маржинальних цін продажу та придбання природного газу за кожну газову добу попереднього періоду січня 2020 року, позбавило замовників послуг транспортування обрати інший механізм врегулювання добових небалансів, в разі їх виникнення, та не передбачено положеннями Кодексу ГТС.

У зв`язку з цим, суд не бере до уваги посилання позивача про обґрунтованість вартості та правильність формування розрахунку плати за добовий небаланс з посиланням на вартість газу, визначену в договорах купівлі-продажу, оскільки, позивач для розрахунку взяв ціну газу, визначену в договорах укладених з НАК "Нафтогаз України", а не визначену відповідно до власної оцінки попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія та витрат понесених на купівлю-продаж короткострокових стандартизованих продуктів або отримання послуг балансування із застосуванням положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

Послання позивача на те, що відповідачем вчинено дії, які вказують на визнання ним негативних добових небалансів за січень 2020 року та обов`язку сплати коштів по акту №01-2020- від 31 січня 2020 року врегулювання щодобових небалансів та рахунку №01-2020- від 31 січня 2020 року, направлених через інформаційну платформу, колегією суддів оцінюється критично та відхиляються як безпідставні, оскільки взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п.2.8 Договору).

Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі, якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора ГТС.

Пунктом 9.3 Договору визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс.

За умовами договору замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка.

Проте, за п.19.2 Договору, будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою. Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

В матеріалах справи містяться докази направлення позивачем відповідачу акту врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року та рахунку на оплату за щодобові небаланси за січень 2020 року через інформаційну платформу, відображені на цифровому диску DVD-R та паперових копіях електронних доказів - Реєстр файлів відправлених з Інформаційної платформи Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" за газовий місяць січень (Акт врегулювання добових небалансів за газовий місяць, Рахунок).

Однак, в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу АТ "Хмельницькгаз", вказану в Договорі, вказаного акту та рахунку на оплату.

Таким чином, виходячи з приписів законодавства та положень договору, позивач повинен був надіслати акт врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року та рахунок на оплату шляхом надіслання їх на адресу відповідача, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що останнім зроблено не було.

При чому, посилання позивача на близькі за змістом правовідносини та правову позицію Верховного Суду, викладену у справах №910/3279/15, №923/712/17, №925/2028/15, №918/537/18, №915/400/18 та ін., про обов`язок оплатити товар незалежно від отримання рахунку на оплату товару є не зовсім правильною, оскільки природа виникнення даного спору відмінна від правовідносин у наведених постановах. Окрім цього, згідно Кодексу ГТС, врегулювання небалансів є складовою послуги транспортування природного газу, тобто надання послуг, а не товаром, а тому, до даних правовідносин не можуть застосовуватись положення купівлі-продажу та поставки. Твердження позивача суперечать імперативним нормам ЦК, якими закріплено конструкції договірних зобов`язань.

Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про безпідставність посилань позивача на те, що надання таких послуг засобами електронного зв`язку встановлено п.п.2.8, 19.1 укладеного між сторонами Договору, оскільки за змістом вказаних пунктів передбачено обмін інформацією через інформаційну платформу в частині взаємовідносин сторін щодо замовлення, наданні, супроводження послуг транспортування природного газу за Договором, однак умовами даного Договору не передбачено підписання акту щодобових небалансів, рахунку електронним цифровим підписом та його подальше надсилання замовнику - відповідачу засобами електронного зв`язку.

А тому, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що на адресу АТ "Хмельницькгаз" рахунку на оплату та оформленого зі сторони позивача акту врегулювання добового небалансу, як передбачено умовами Договору, не направлялось та зважаючи на вимоги п.9.3 Договору, строк оплати згідно зазначеного акту є таким, що не настав.

Відповідно до п.9.6. Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк визначений п.9.3 цього Договору, визначається за даними оператора.

Відповідач у листі №79005.2-Сл-1191-0320 від 04 березня 2020 року не визнавав заборгованості за небаланси січня 2020 року, а звертався до позивача з пропозицією реструктуризації вартості добових небалансів визначеної в односторонньому порядку оператором ГТС за власними даними на підставі вищевказаного п.9.6 Договору, проте вказана обставина жодним чином не вказує на визнання ним вартості добових небалансів за січень 2020 року у сумі 11 253 244,30 грн., оскільки відповідач був зобов`язаний добровільно здійснювати оплату односторонньо визначеної позивачем вартості добових небалансів на підставі п.9.6 укладеного між ними Договору.

Доводи позивача, що відповідач не звертався до суду з позовом щодо врегулювання розбіжностей щодо вартості добових небалансів не знайшли свого підтвердження. АТ "Хмельницькгаз" був позбавлений ефективного та належного способу оскаржити односторонньо надіслані через інформаційну платформу рахунки до оплати за врегулювання добових небалансів за січень 2020 року до моменту пред`явлення ТОВ "Оператор ГТС України" даного позову про стягнення вартості добових небалансів.

Зазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги позивача про погашення відповідачем заборгованості перед позивачем добровільно, а факт перерахування коштів на виконання умов договору, за наявності заперечень відповідача проти задоволення позову, не може свідчити, що між сторонами відсутній предмет спору.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду суду першої інстанції, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу (підстав для оплати заявлених вимог), необхідно виходити з доказів, які вказують про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, він виставляє рахунки за врегулювання небалансів.

В матеріалах справи відсутні та не додані позивачем, інформації, за первинними бухгалтерськими даними стосовно фактичної наявності у позивача ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання дисбалансів у січні 2020 року, місяці фактичного вчинення ним балансуючих дій для відповідача та не надано алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування; не обґрунтовано, як позивачем було сформовано маржинальну ціну продажу та придбання природного газу в січні 2020 року та за яким методом; рахунок №01-2020- від 31 січня 2020 року, довідка 1, довідка 3, реєстри файлів завантажених до інформаційної платформи не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс. Документи, на підставі яких позивач обґрунтовує позовні вимоги є односторонніми та підписані самим позивачем за відсутності первинних документів на підтвердження даних та сум до стягнення, які зазначені в позовній заяві.

Таким чином, доводи позивача про неправильне застосування господарським судом Хмельницької області норм матеріального права та суперечливість висновків суду не знайшли свого підтвердження.

Щодо оскарження сторонами висновків суду першої інстанції про закриття провадження у справі в частині стягнення 839 762,37 грн., колегія зазначає, що рішенням господарського суду першої інстанції провадження у даній справі в частині стягнення 839 762,37 грн. було закрито, відповідно до п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України, з тих підстав, що після порушення провадження у справі, відповідачем, згідно довідки АБ "Укргазбанк" №15932/2079/2021 від 22 січня 2021 року, та реєстру платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України" було 21 жовтня 2020 року сплачено за добові небаланси за січень 2020 року у сумі 407 015,50 грн., згідно листа АТ "Хмельницькгаз" від 09 грудня 2020 року зараховано переплату по коду 8810000 в сумі 422 012,33 грн. в рахунок оплати добових небалансів за січень 2020 року та згідно заяв про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог проведено взаємозаліки: 20 жовтня 2020 року на суму 874,75 грн.; 22 жовтня 2020 року на суму 11,95 грн.; 19 листопада 2020 року на суму 2 696,90 грн.; 16 грудня 2020 року на суму 7150,94 грн., а всього на загальну суму 839762,37 грн.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України, господарський суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо, відсутній предмет спору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач заявив майнову вимогу про стягнення заборгованості вартості щодобових небалансів у січні 2020 року, яка мотивована невиконанням відповідачем умов Договору транспортування природного газу № від 04 лютого 2020 року та просив стягнути 10 049 788,00 грн., з яких 8 842 618,51 грн. - заборгованість з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року, 861 077,38 грн. - пеня, 188 434,39 грн. - 3% річних та 157 657,72 грн. - інфляційні втрати.

Відповідач заперечує факт існування небалансів у січні 2020 року та здійснення позивачем балансуючих дій у цей період.

Після відкриття судом провадження по справі, позивачем, в рахунок погашення боргу за спірним Договором, було включено суму 431 860,17 грн., обґрунтовану отриманням листа про зміну призначення платежу по коду 8810000 фінансове забезпечення, та вчиненням позивачем односторонніх заліків. Однак, заяв про зменшення розміру позовних вимог позивач не заявляв.

Відповідачем вказані позивачем проплати в розмірі 431 860,17 грн. після відкриття провадження у справі не визнаються, оскільки жодних перерахунків грошових коштів фізично здійснено відповідачем не було. Лист відповідача №290-СЛ-5697-1220 від 04 грудня 2020 року про зміну призначення платежу по коду 8810000 фінансове забезпечення, стосувався помилково перерахованих коштів ще до моменту відкриття провадження у справі. А щодо заяв позивача про зарахування зустрічних однорідних вимог, то вони є спірними, не визнаються відповідачем, що виключає проведення їх зарахування у добровільному порядку.

За період з 30 вересня по 22 жовтня 2020 року, до дати відкриття провадження, відповідачем здійснено погашення основного боргу по Договору транспортування природного газу від 04 лютого 2020 року № шляхом часткових оплат та заліків на суму 1 503 264,30 грн.

Таким чином, усі платежі по Договору транспортування природного газу від 04 лютого 2020 року № щодо вартості добових небалансів за січень 2020 року були здійснені відповідачем у розмірах, що визначалися за односторонніми даними оператора ГТС за умовами п.9.6. Договору, та були здійснені до відкриття провадження у справі, тобто до 23 жовтня 2020 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги АТ "Хмельницькгаз", що оплата на суму 1 502 377,60 грн. була здійснена відповідачем в період 30 вересня - 22 жовтня 2020 року, відповідно до вимог п.9.6. Договору, до відкриття провадження у справі (23 жовтня 2020 року), що підтверджується копією довідки АБ "Укргазбанк" про розрахунки за Договором транспортування природного газу № від 04 лютого 2020 року, а тому місцевий господарський суд помилково зарахував сплату вказаних сум, як таких, що мають відношення до заявлених позовних вимог та предмету спору, що призвело до необґрунтованого закриття провадження у справі на суму 839 762,37 грн.

Відповідно до п.2 ч.1 статті 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Оскільки позивач належними доказами не підтвердив: загрозу цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, вчинення заходів з врегулювання небалансу, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів, факту понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, у нього були відсутні підстави для складання одностороннього акту та направлення АТ "Хмельницькгаз" через інформаційну платформу рахунку до оплати за врегулювання щодобових небалансів за січень 2020 року, то і в частині закриття провадження у справі на суму 839 762,37 грн. рішення слід скасувати та у задоволення цих позовних вимог відмовити.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі ТОВ "Оператор ГТС України", не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

На підставі наведеного, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази, надані сторонами, перевіривши об`єктивність прийняття рішення судом першої інстанції, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу ТОВ "Оператор ГТС України" слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу АТ "Хмельницькгаз" - задоволити, рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 лютого 2021 року скасувати в частині закриття провадження у справі в сумі 839 762,37 грн. та прийняти в цій частині інше рішення, яким у задоволенні позову відмовити ,в решті рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" - задоволити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 лютого 2021 року у справі №924/1135/20 в частині закриття провадження у справі в сумі 839 762,37 грн. - скасувати.

В цій частині прийняти інше рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Матеріали справи №924/1135/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.