ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2021 р. Справа№ 910/17647/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Білоус О.А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 03.06.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 (повний текст складено 14.01.2020)

у справі № 910/17647/18 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал"

до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (відповідач - 1),

Київської міської ради (відповідач - 2),

Київської міської державної адміністрації (відповідач - 3),

за участю Прокуратури міста Києва,

про стягнення коштів

В судовому засіданні 27.05.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал» задоволено частково: вирішено стягнути солідарно з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі відповідач-1), Київської міської ради (відповідач-2), Київської міської державної адміністрації (відповідач-3) прямі збитки у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672, 63 грн. та 153 126, 61 грн. судового збору; в іншій частині в позові відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач-1 (Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалити рішення, яким скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 по справі №910/17647/18 про стягнення завданих розірванням інвестиційного договору №049-13/і/20 від 18.05.2007 року прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Київ Термінал» відмовити повністю.

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал» (надалі позивач, ТОВ «Київ Термінал») звернулось до суду з позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про стягнення збитків та понесених витрат у загальному розмірі 98 608 921 доларів США, що на дату звернення до суду відповідно офіційного курсу НБУ становить 2 689 065 275, 67 грн., які складаються з прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США (на дату звернення до суду відповідно офіційного курсу НБУ становить 667 051 388, 19 грн.) та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США, що на дату звернення до суду відповідно офіційного курсу НБУ становить 2 019 286 887, 48 грн.

Позов обґрунтований тим, що внаслідок невиконання відповідачем зобов`язань за Інвестиційним договором №049-13/і/20 від 18.05.2007 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях Харківської площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (далі - Інвестиційний договір) сторонами укладено Додаткову угоду від 19.12.2013 про розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 від 18.05.2007, якою визнано та підтверджено понесення інвестором витрат на реалізацію Інвестиційного договору, що підлягають відшкодуванню в порядку, строки та спосіб, визначеному шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов`язаних з розірванням Інвестиційного договору, в тридцятиденний строк з моменту надання інвестором організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків (п. 5 Додаткової угоди). Однак правочин про врегулювання питань, пов`язаних з розірванням Інвестиційного договору, укладений не був, та, оскільки погоджений досудовий порядок врегулювання спору був дотриманий, позивач звернувся про стягнення понесених витрат та завданих збитків в судовому порядку.

За заявою позивача ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.09.2019 розгляд справи повернуто на стадію підготовчого провадження, залучено у якості співвідповідачів - Київську міську раду, Київську міську державну адміністрацію; відкладено підготовче засідання на 21.10.2019.

Справу розглянуто за заявою позивача, яка отримана судом 18.10.2019, про зміну предмета позову в частині солідарного стягнення грошових коштів з відповідачів по справі та уточнення позовних вимог, за змістом якої позивач просив змінити предмет позову по справі №910/17647/18 в частині солідарного стягнення з відповідачів по справі понесених інвестором витрат, які пов`язані з реалізацією інвестиційного проекту, у зв`язку з чим виклав позовні вимоги в новій редакції, просив: стягнути солідарно з Департаменту, Київської міської ради та Київської міської державної адміністрації завдані Товариству збитки та понесені витрати у загальному розмірі 98 508 921 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 2 704 562 426,05 грн., які складаються з прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672,63 грн. та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 2 032 985 753,42 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17646/18 позов ТОВ «Київ Термінал» задоволено частково.

Частково задовольняючи вимоги позивача, місцевий господарський суд виходив з наявності правових підстав для стягнення прямих збитків, завданих протиправними діями (бездіяльністю) відповідачів, які полягали у: протиправній бездіяльності Київської міської ради, яка виявилась у ненаданні земельних ділянок в оренду позивачу; протиправній бездіяльності КМДА та Департаменту щодо своєчасного надання дозволу на проектування об`єкту містобудування, обов`язковість отримання якого визначалась приписами п. 3.1.1 Розділу 3.1 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 №11/2587; вилученні за рішенням Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013 з користування позивача орендованих земельних ділянок, що унеможливило реалізацію інвестиційного проекту, наслідками яких стало розірвання Інвестиційного договору.

Розмір прямих збитків (фактичних витрат Товариства на реалізацію Інвестиційного договору), завданих розірванням Інвестиційного договору, який заявлений позивачем до стягнення з відповідачів у розмірі 24 460 997 доларів США, суд визнав підтвердженим зібраними в матеріалах справи документами (в т.ч. звітом про оцінку та висновком судових експертів).

У стягненні упущеної вигоди внаслідок розірвання Інвестиційного договору у розмірі 74 047 924 доларів США суд першої інстанції відмовив, посилаючись на те, що вказаний розмір прибутку не дає підстави для висновку про доведеність позивачем причинно-наслідкового зв`язку між розірванням Інвестиційного договору та можливим отриманням доходу за наслідками його реалізації, тобто не надано належних доказів того, що у випадку не розірвання Інвестиційного договору позивач дійсно отримав би дохід у визначеному розмірі, адже не зважаючи на визначення його експертами відповідно до сьогоденних ринкових показників в будь-якому випадку носить характер припущень, а тому не може бути підставою для стягнення таких коштів з відповідачів.

В частині розгляду заяв відповідачів про застосування строків давності, суд першої інстанції виходив з того, що перебіг строку для пред`явлення вимог про стягнення збитків, завданих розірванням інвестиційного договору, пов`язується із замовленням та отриманням позивачем звіту про оцінку вартості збитків, який складений 12.12.2016 ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг», початок перебігу строку позовної давності за вимогою позивача про стягнення з відповідачів спірних збитків, заявлених в межах даної справи, слід рахувати саме з 12.12.2016, у зв`язку з чим судом відхилені посилання відповідачів на те, що звернення позивача з даним позовом до суду (28.12.2018) мало місце після спливу строку позовної давності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 13.02.2020 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалити рішення, яким скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 по справі № 910/17647/18 про стягнення завданих розірванням інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007 року прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Київ Термінал» відмовити повністю.

10.03.2020 скаржником подані уточнення прохальної частини апеляційної скарги, згідно з якими, за поданою апеляційною скаргою, відповідач просив:

ухвалити рішення, яким скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 по справі № 910/17647/18 про стягнення завданих розірванням інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007 року прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США в частині стягнення солідарно з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради, Київської міської державної адміністрації прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672, 63 грн. та 153 126, 61 грн. судового збору;

ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Київ Термінал» відмовити в частині стягнення солідарно з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради, Київської міської державної адміністрації прямих збитків у розмірі 671 576 672, 63 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-1 посилається на наступне:

- в порушення норм процесуального права судом першої інстанції після оголошення 23.07.2019 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, за клопотанням представника позивача 16.09.2019 ухвалено повернутися до розгляду справи № 910/17647/18 у підготовчому провадженні;

- згідно приписів ч. 2 ст. 207 ГПК України, суд зобов`язаний був залишити клопотання представника ТОВ «Київ Термінал» без розгляду та відмовити у поверненні на попередню стадію розгляду справи та залученні співвідповідачів до участі у справі;

- Господарським судом міста Києва не надано оцінку факту нікчемності п. 5 додаткової угоди від 19.12.2013 про розірвання інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007, який суперечить законодавству України в частині надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою); листом від 27.03.2017 Департаментом поінформовано інвестора про дане порушення, було направлено нову редакцію додаткової угоди; та вважаючи встановленим факт нікчемності п. 5 додаткової угоди, з метою укладання договорів з суб`єктами оціночної діяльності визначеними на конкурсних засадах направлялись листи-звернення до інвестора з проханням надати первинні документи для проведення оцінки;

- відповідно до п. 3.1 Правил забудови м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 № 11/2587 дозволом на проектування та будівництво об`єктів містобудування є розпорядження Київської міської державної адміністрації у разі наявності у забудовника документів, що відповідно до ст. 126 Земельного кодексу України посвідчують право на земельну ділянку, право власності або користування об`єктом нерухомого майна;

- листом Департаменту від 02.02.2010 № 049-13/349 було проінформовано ТОВ «Київ Термінал», які дії необхідно було вчинити для отримання дозволу на проектування зазначеного об`єкту, тоді як Департамент є окремою юридичною особою відповідно до ст. 80 ЦК України та п. 14 Положення про Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 30.09.2013 № 1717; відповідно до компетенції Департаменту останній позбавлений повноважень видавати розпорядження КМДА;

- надаючи оцінку п. 4 додаткової угоди, суд не врахував, що сторони дійшли згоди здійснити відшкодування збитків, спричинених інвестору розірванням інвестиційного договору, відповідно до рішення № 64/9652 з урахуванням норм чинного законодавства України; рішенням Київради від 02.10.2013 № 64/9652 Департаменту доручено виключно розглянути питання щодо розірвання інвестиційного договору від 18.05.2007 № 049-13/і/20, отже, твердження суду першої інстанції про наявність у Департаменту зобов`язання та визнання Департаментом в Додатковій угоді зобов`язання щодо компенсації завданих інвестору витрат і збитків, внаслідок розірвання Інвестиційного договору, є помилковим;

- КМР, діючи у спосіб, передбачений законодавством, реалізуючи своє законне право від імені територіальної громади та згоди ТОВ «Київ Термінал» (лист-згода ТОВ «Київ Термінал» від 24.05.2013 № 102/1) здійснила вилучення земельної ділянки для суспільних потреб, про що ТОВ «Київ Термінал» безумовно був поінформований та не оскаржував таке рішення;

- надаючи відповідну згоду (на вилучення земельної ділянки для суспільних потреб), не оскаржуючи рішення Київської міської ради та враховуючи відсутність проектної документації, ТОВ «Київ Термінал» погодився з тим, що він не може реалізовувати відповідний інвестиційний проект;

- рішень судів, якими були б визнані доводи ТОВ «Київ Термінал» про бездіяльність КМР у відповідних правовідносинах не існує, а тому стверджувати про бездіяльність КМР відсутні правові підстави;

- необґрунтованим є стягнення збитків в іноземній валюті, оскільки Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (втратив чинність 07.02.2019) передбачена можливість розрахунків у іноземній валюті за експортно-імпортними операціями; тоді як надання в оренду земельних ділянок та сплата за користування земельною ділянкою не може бути прирівняна до експортно-імпортних операцій;

- рішення Київської міської ради № 64/9652 від 02.10.2013 «Про використання земельних ділянок комунальної власності територіальної громади міста Києва, які перебувають в оренді ТОВ «Київ Термінал», для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв`язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва» ґрунтувалось на нормах чинного законодавства, містило норму про розірвання договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 № 63-6-00598, відшкодування збитків, спричинених розірванням договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 № 63-6-00598, щодо випадку виникнення витрат, пов`язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, чого у спірних правовідносинах не мало місця;

- зобов`язання зі здійснення інвестування комплексної реконструкції Харківської площі у зв`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок не розпочалося виконуватись і не може бути підтверджене у зв`язку із фактичною відсутністю проектної документації, передбаченої підпунктом 1.2 Інвестиційного договору;

- жодного зобов`язання, передбаченого предметом Інвестиційного договору, ТОВ «Київ Термінал» не виконано;

- цільове використання коштів ТОВ «Київ Термінал» не підтверджене причинно-наслідковим зв`язком між реалізацією предмету Інвестиційного договору і обсягом виконаних зобов`язань з боку інвестора;

- збитки, розраховані Господарським судом міста Києва включають кошти, компенсовані Департаменту за підготовку та проведення інвестиційного проекту, у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування (8301,95113 тис. грн.) та кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування (60367, 95 тис. грн.); дані кошти сплачено ТОВ «Київ Термінал» на виконання п. 2.5 та 2.6 Інвестиційного договору. Стосуються лише процедури проведення конкурсу, який в свою чергу успішно проведений, результатом чого є укладений Інвестиційний договір;

- інвестиційний договір був укладений між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), а тому застосування судом першої інстанції солідарного стягнення 671 576 672, 63 грн. порушує ст. 541 ЦК України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 поновлено Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 07.04.2020, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18 та залишено без розгляду подане Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) уточнення прохальної частини апеляційної скарги.

23.04.2020 суддями Північного апеляційного господарського суду Владимиренко С.В., Демидова А.М., Корсак В.А., заявлено самовідвід від розгляду справи № 910/17647/18, який мотивований помилковим визначенням спеціалізації при автоматичному розподілі даної справи.

Заяву суддів Владимиренко С. В., Демидова А. М., Корсак В. А про самовідвід у справі №910/17647/18 задоволено.

Матеріали справи №910/17647/18 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2020 апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Яковлєв М.Л., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, ухвалою суду від 12.05.2020 розгляд справи призначено на 26.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 розгляд справи відкладено на 17.06.2020.

16.06.2020 від Прокуратури міста Києва отримано повідомлення про вступ у справу, заяву прокурора задоволено ухвалою суду від 17.06.2020 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 910/17647/18 до 24.06.2020.

В судовому засіданні 24.06.2020 суддя Яковлєв М.Л. заявив про самовідвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2020 заяву судді Яковлєва М.Л. про самовідвід у справі № 910/17647/18 задоволено, справу №910/17647/18 передано для визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 та 40 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2020 апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Коробенко Г.П., Куксов В.В.

Склад суду по розгляду апеляційної скарги змінювався, апеляційна скарга призначалась до слухання зміненим складом суду ухвалами від 01.07.2020, від 12.08.2020, від 02.09.2020, від 17.11.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 відмовлено в задоволенні заяв ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про вступ третіми особами без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, у справі оголошено перерву до 16.11.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2021 відмовлено в задоволенні заяв ОСОБА_1 та ОСОБА_4 про вступ третіми особами без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, у розгляді скарги оголошено перерву на 16.02.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 відмовлено у задоволенні заяви Київської міської ради про відвід головуючого судді Шаптали Є.Ю. від розгляду справи за апеляційною скаргою Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18.

В судовому засіданні 16.02.2021 головуючим суддею Шаптала Є.Ю. заявлено самовідвід від розгляду справи №910/17647/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 заяву головуючого судді Шаптали Є.Ю., про самовідвід у справі №910/17647/18 задоволено; справу № 910/17647/18 передано для визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 та 40 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 розгляд апеляційної скарги призначено на 01.04.2021, який на вказану дату не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. на лікарняному, судді Тищенко А.І. у відпустці; ухвалою від 12.04.2021, після виходу судді Михальської Ю.Б. з лікарняного, розгляд апеляційної скарги у справі призначено на 27.05.2021.

До справи під час апеляційного провадження позивачем 02.04.2020 подано відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення (отримані судом 06.04.2020) щодо безпідставності апеляційної скарги у справі № 910/17647/18; 20.05.2020 до справи залучені заперечення скаржника на відзив на апеляційну скаргу; 23.06.2020 отримані письмові пояснення прокурора, в яких обґрунтовується відсутність підстав для задоволення позовних вимог; 29.07.2020 позивачем подані заперечення щодо пояснень прокуратури м. Києва.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 чергові заяви ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , про залучення до участі у справі третіми особами апеляційним судом відхилено, з огляду на положення ст. 50 ГПК України, з підстав необгрунтованості.

Явка представників сторін

Представники відповідачів в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримували доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині задоволених вимог та прийняти нове про відмову у задоволенні позову повністю.

Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Прокурор у справі заперечував вимоги позивача, які частково задоволені судом першої інстанції, згідно наданих пояснень вважав, що оскаржуване у справі рішення в частині задоволення позову про стягнення з відповідачів солідарно прямих збитків у сумі 24 460 997 доларів США (станом на 28.12.2018 - 671 576 672, 63 грн.) підлягає скасуванню, а в частині відмови у позові щодо стягнення упущеної вигоди вказане рішення підлягає залишенню без змін.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.04.2007 №448 «Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок»

відповідно до розпоряджень Київської міської державної адміністрації від 26.12.2003 №2442 «Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів житлової та соціальної інфраструктури міста» та від 31.10.2003 №2016 «Про проведення конкурсу по залученню інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі»:

затверджено рішення постійно діючої комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів житлової та соціальної інфраструктури міста про визнання ТОВ «Київ Термінал» переможцем конкурсу із залучення інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в у зв`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок, оголошеного 07.03.2007 (протокол від 05.04.2007 №47);

доручено: Головному управлінню економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу - ТОВ «Київ Термінал»;

за дорученням ТОВ «Київ Термінал» Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київське інвестиційне агентство» звернутись з клопотанням до Київської міської ради щодо надання згоди Київського міського голови на розробку проекту землеустрою про відведення земельної ділянки;

Головному управлінню містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головному управлінню охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київській санітарно-епідеміологічній станції, управлінню охорони навколишнього природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головному управлінню земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в тижневий термін забезпечити розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реалізації інвестиційного проекту «Комплексна реконструкція Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок»;

Головному управлінню земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підготувати проект рішення Київради про затвердження проекту землеустрою про відведення земельної ділянки та передачу її в оренду для реалізації інвестиційного проекту «Комплексна реконструкція Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок».

На підставі вказаного розпорядження 18.05.2007 між Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (після перейменування - Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Організатор конкурсу), ТОВ «Київ Термінал» (Інвестор), Комунальною корпорацією «Київавтодор», Комунальним підприємством «Київський метрополітен» було укладено інвестиційний договір №049-13/і/20 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (далі Інвестиційний договір).

Відповідно до п. 1.1 Інвестиційного договору Інвестор зобов`язується здійснити інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (Об`єкт інвестування) за власні та/або залучені кошти відповідно до умов інвестиційного конкурсу, власних конкурсних пропозицій та цього договору. Комплексна реконструкція Харківської площі та будівництво Об`єкта інвестування буде здійснюватися на земельній ділянці в межах внутрішнього кільця транспортної розв`язки на Харківській площі та прилеглої до Харківської площі території, обмежено вулицями Колекторна та Світла, згідно з схемою Генерального плану розташування Об`єкту інвестування на Харківській площі м. Києва, яка є невід`ємною частиною цього договору. Загальна орієнтовна площа означеної ділянки складає 4,6 га, яка буде оформлена на праві оренди Інвестору, строком на 25 років.

В рамках виконання Інвестиційного договору ТОВ «Київ Термінал» звернулось до Київської міської ради з клопотанням від 22.06.2007 №К-11046 про надання в оренду земельної ділянки на Харківській площі в м. Києві для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою.

На підставі даного клопотання Київським міським головою була надана згода (Д-3203 від 14.08.2007) на розроблення документації із землеустрою щодо передачі земельних ділянок.

25.03.2008 згідно з розробленою документацією ТОВ «Київ Термінал» звернулося до Київської міської ради з проханням укласти договір оренди земельної ділянки та надіслало підписаний зі свого боку договір та технічну документацію із землеустрою щодо відведення земельних ділянок на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці із станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою.

У відповіді Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) (лист №05-358/12154 від 03.04.2008) зазначалося, що рішення Київської міської ради про укладення договору оренди земельної ділянки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва не приймалось, відповідно питання підписання запропонованого зі сторони ТОВ «Київ Термінал» договору оренди земельної ділянки буде розглянуто після прийняття Київською міською радою відповідного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 у справі №32/225 за позовом ТОВ «Київ Термінал» до Київської міської ради та Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради:

визнано право ТОВ «Київ Термінал» на оренду земельних ділянок на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва згідно з проектом відведення та висновками, які містяться в ньому, який погоджений в порядку, встановленому законодавством;

визнано укладеним договір оренди земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці із станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва між ТОВ «Київ Термінал» та Київською міською радою в редакції, яка була підписана ТОВ «Київ Термінал» та відповідала вимогам Закону України «Про оренду землі» та Типового договору оренди землі, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 №220.

В подальшому постановою Вищого господарського суду України від 07.07.2010 р. було задоволено касаційне подання Заступника Генерального прокурора України, у зв`язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 р. у справі №32/225 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За наслідками нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2010 у справі №32/225-36/237 в задоволенні позову ТОВ «Київ Термінал» до Київської міської ради та Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради про визнання права на земельні ділянки було відмовлено з підстав відсутності рішення органу місцевого самоврядування на передачу відповідних земельних ділянок в оренду ТОВ «Київ Термінал».

Листом №43/1 від 07.07.2008 ТОВ «Київ Термінал» звернулося до Голови Київської міської державної адміністрації з проханням надати доручення на виготовлення листа-дозволу на проектування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок, офісно-готельного комплексу, офісного центру з виставковим центром та ресторану.

01.10.2008 листом №49/1 ТОВ «Київ Термінал» звернулося до Начальника Головного управління економіки та інвестицій КМДА з проханням сприяти у погодженні та підписанні розпорядження КМДА про надання дозволу на проектування «комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі.

Листами №52/1 від 08.12.2008 та №55/1 від 28.05.2009 Товариство надавало Начальнику Головного управління економіки та інвестицій КМДА інформацію про стан реалізації проекту Інвестиційним договором, відповідно до якої зазначало про відсутність розпорядження КМДА про надання дозволу на проектування.

29.09.2009 ТОВ «Київ Термінал» звернулося до Голови Київської міської державної адміністрації з листом №56/1, в якому просило підписати проект зазначеного розпорядження КМДА та надати його ТОВ «Київ Термінал» для подальшого виконання.

Рішенням Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 «Про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал» для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м. Києва» вирішено:

внести зміни до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал» для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м.Києва, а саме: у підпункті 8.4 пункту 8 слова «- завершити реконструкцію об`єкта земельних ділянок в строки, встановлені проектною документацією на реконструкцію, затвердженою в установленому порядку» замінити словами «- завершити комплексну реконструкцію Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківська в строки, встановлені проектною документацією на будівництво, затвердженою в установленому порядку»;

укласти з ТОВ «Київ Термінал» договір оренди земельної ділянки площею 7,74 га на площі Харківській у Дарницькому районі міста Києва для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на умовах, визначених у договорі оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, з урахуванням положень пункту 1 цього рішення як заміну первісного зобов`язання (новація);

з моменту державної реєстрації договору оренди земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківська у Дарницькому районі міста Києва, укладеного на підставі пункту 2 цього рішення, вважати припиненим договір оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладений між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал».

14.09.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та Товариством (орендар) було укладено договір оренди земельних ділянок, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П. за реєстровим №758, у відповідності до умов якого орендодавець на підставі рішення Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду розташовані на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва земельні ділянки загальною площею 7,74 га.

Рішенням Київської міської ради від 02.10.2013 №64/9652 «Про використання земельних ділянок комунальної власності територіальної громади міста Києва, які перебувають в оренді Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал», для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв`язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва»,

у зв`язку з необхідністю використання для суспільних потреб земельних ділянок загальною площею 51897 кв. м на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва, що перебувають в оренді ТОВ «Київ Термінал» на підставі договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, укладеного між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал», враховуючи лист комунального підприємства дирекції будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва від 23.05.2013 №31-738 про необхідність використання земельних ділянок для суспільних потреб, зокрема для реконструкції транспортної розв`язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва, лист Державного агентства земельних ресурсів України від 05.10.2012 №16281/17/11-12, лист-згоду ТОВ «Київ Термінал» від 24.05.2013 №102/1, керуючись статтями 9, 122, 123, 124, пунктом 9 частини другої статті 134 Земельного кодексу України, статтями 31, 32 1 Закону України «Про оренду землі», пунктом 34 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Київська міська рада вирішила:

- розірвати договір оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, укладений між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал» на підставі рішення Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 «Про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал» для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м. Києва» з метою використання земельних ділянок для суспільних потреб, а саме: для реконструкції транспортної розв`язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва;

- відшкодування збитків, спричинених розірванням договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, зокрема у випадку виникнення витрат, пов`язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, вирішувати у встановленому законом порядку;

- доручити Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підготувати і погодити із ТОВ «Київ Термінал» перелік земельних ділянок, що можуть бути запропоновані ТОВ «Київ Термінал» взамін тих, що були передані відповідно до розірваного договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598;

- Департаменту економіки та інвестицій в місячний термін розглянути питання щодо розірвання інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою.

05.12.2013 між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал» було укладено договір про розірвання договору оренди земельних ділянок, посвідченого 14.09.2010 Кравченко Н.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №758, зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 11.11.2010 за №63-6-00598.

19.12.2013 між Департаментом, Товариством, КК «Київавтодор», КП «Київський метрополітен» було укладено додаткову угоду про розірвання Інвестиційного договору (надалі - «Угода про розірвання»), у відповідності до якої сторони, враховуючи, що на виконання рішення Київської міської ради від 02.10.2013 №64/9652 договір оренди земельних ділянок було розірвано за ініціативою Київської міської ради з метою використання земельних ділянок для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв`язки на Харківській площі в Дарницькому районі міста Києва, про що 05.12.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П. було засвідчено договір про розірвання договору оренди за реєстраційним номером в реєстрі 256; розуміючи, що розірвання договору оренди земельних ділянок за ініціативою Київської міської ради унеможливлює виконання Інвестором Інвестиційного договору, погодили:

- укладенням цієї додаткової угоди розірвати Інвестиційний договір (п. 1);

- визнати та підтвердити, що Інвестором на виконання Інвестиційного договору були понесені витрати, які будуть включені до складу витрат при розрахунку збитків, які підлягають відшкодуванню згідно з пунктами 3, 4 цієї додаткової угоди (п. 2);

- сторони визнають, що у відповідності до статті 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність» у разі прийняття органами місцевого самоврядування актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані суб`єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами (п. 3);

- сторони прийшли до згоди, здійснити відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору, відповідно до рішення №64/9652 з урахуванням норм чинного законодавства України (п. 4);

- порядок, строки та спосіб відшкодування збитків будуть визначені сторонами шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов`язаних із розірванням Інвестиційного договору, в тридцятиденний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою), задля опрацювання Організатором конкурсу спільно з профільними структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) механізму відшкодування збитків,спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору (п. 5).

З метою визначення розмірів збитків, завданих розірванням Інвестиційного договору ТОВ «Київ Термінал» було замовлено проведення відповідної оцінки, за наслідками якої отримано звіт про оцінку вартості збитків ТОВ «Київ Термінал», складений 12.12.2016 ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг», відповідно до якого було визначено, що прямі збитки становлять 24 460 997 доларів США, а упущена вигода - 74 047 924 доларів США.

16.12.2016 ТОВ «Київ Термінал» звернулося до Департаменту листом №108/1 про укладення договору про врегулювання питань, пов`язаних із розірванням Інвестиційного договору, до якого було додано відповідний висновок щодо вартості спричинених збитків.

Встановивши під час розгляду справи, що має місце обґрунтованість посилань ТОВ «Київ Термінал» на існування протиправної бездіяльності Київської міської ради та Київської міської державної адміністрації, в т.ч. в особі своїх органів, щодо забезпечення своєчасного оформлення прав ТОВ «Київ Термінал» на необхідні для реалізації інвестиційного проекту за Інвестиційним договором земельні ділянки з послідуючим отримання дозволу на розроблення проекту будівництва Об`єкта Інвестування, суд першої інстанції визнав наявними підстави для солідарного стягнення прямих збитків з відповідачів.

У оскаржуваному рішенні суду вказується про підтвердження матеріалами справи протиправної бездіяльності Київської міської ради, яка виявилась у ненаданні земельних ділянок в оренду позивачу; протиправній бездіяльності КМДА та Департаменту щодо своєчасного надання дозволу на проектування об`єкту містобудування, обов`язковість отримання якого визначалась приписами п. 3.1.1 Розділу 3.1 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 №11/2587; вилученні за рішенням Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013 з користування позивача орендованих земельних ділянок, що унеможливило реалізацію інвестиційного проекту, наслідками яких стало розірвання Інвестиційного договору.

Апеляційний господарський суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення має бути скасованим в частині виходячи з наступного.

Як правильно зазначено судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні, спір у справі виник у зв`язку із наявністю, на думку позивача, підстав для покладення на відповідачів солідарного обов`язку по відшкодуванню завданих внаслідок розірвання Інвестиційного договору збитків, які складаються з прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США.

Позивач, зокрема, посилався на те, що саме сукупність дій та бездіяльності органів місцевого самоврядування та державної влади, які полягають у:

- протиправній бездіяльності Київської міської ради щодо ненадання земельних ділянок в оренду позивачу, що підтверджено рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 у справі №32/225, яка позбавила ТОВ «Київ Термінал» інвестицій у розмірі 80 млн. доларів США для реалізації проекту;

- протиправній бездіяльності КМДА та Департаменту щодо ненадання розпорядження на проектування об`єкту містобудування всупереч приписам п. 3.1.1 Розділу 3.1 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 №11/2587;

- вилученні за рішенням Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013 з користування позивача орендованих земельних ділянок для суспільних потреб без попередньої компенсації інвестору втрат і збитків, призвели до припинення реалізації інвестиційного проекту за Інвестиційним договором №049-13/і/20 від 18.05.2007, чим було завдано відповідних збитків ТОВ «Київ Термінал», а тому останні підлягають відшкодуванню солідарно за рахунок відповідних осіб.

Прийняття розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.04.2007 №448 «Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок» свідчить про вирішення на рівні компетентного органу організаційних питань, пов`язаних із реалізацією інвестиційного проекту, зокрема про доручення відповідним структурам, організаціям та підприємствам вчинити відповідні дії.

Висновки суду першої інстанції, про те, що вказане розпорядження за своєю правовою природою є підставою для породження у осіб, яких воно стосується, певного обсягу прав та кореспондуючих їм обов`язків, зокрема, прав та обов`язків ТОВ «Київ Термінал» щодо реалізації спірного інвестиційного проекту, та кореспондуючих їм обов`язків органів місцевого самоврядування (в т.ч. їх структурних підрозділів) на сприяння у реалізації товариством такого проекту є правильними.

При цьому, суд першої інстанції, посилаючись на положення ст. 19 Конституції України, не встановив обставин щодо вчинення зазначеними в розпорядженні органами, в тому числі відповідачами у справі, дій з перевищенням (не в межах) повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зокрема в частині можливості прийняття відповідних рішень з урахуванням передбачених законних процедур відповідно до поданих інвестором (ТОВ «Київ Термінал») документів та звернень.

Щодо оформлення прав землекористувача колегія суддів зазначає наступне.

У п. 4 Інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007 передбачено обов`язки Організатора конкурсу (Головного управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА):

- у межах своєї компетенції сприяти оформленню Інвестором прав на земельну ділянку, на якій буде проводитись будівництво Об`єкту інвестування строком на 25 років (п. 4.4);

- в межах своєї компетенції підготувати проект розпорядження Київської міської державної адміністрації про будівництво об`єкту інвестування (п. 4.5).

Зазначені умови договору не передбачають обов`язку саме Департаменту здійснити оформлення на Інвестора права на земельну ділянку, а обумовлюють, що Департамент має при вирішенні інвестором зазначеного питання діяти в межах своєї компетенції.

Оформлення права землекористування у відношенні ділянки, на якій мало проводитись будівництво Об`єкту інвестування було здійснено інвестором 01.07.2008 після прийняття Господарським судом міста Києва рішення 23.05.2008 у справі № 32/225, яким:

визнано право ТОВ «Київ Термінал» на оренду земельних ділянок на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва згідно з проектом відведення та висновками, які містяться в ньому, який погоджений в порядку, встановленому законодавством;

визнано укладеним договір оренди земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці із станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва між ТОВ «Київ Термінал» та Київською міською радою в редакції, яка була підписана ТОВ «Київ Термінал» та відповідала вимогам Закону України «Про оренду землі» та Типового договору оренди землі, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 №220.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.07.2010 було задоволено касаційне подання Заступника Генерального прокурора України, у зв`язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 у справі №32/225 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За наслідками нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2010 у справі №32/225-36/237 в задоволенні позову ТОВ «Київ Термінал» до Київської міської ради та Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради про визнання права на земельні ділянки було відмовлено з підстав відсутності рішення органу місцевого самоврядування на передачу відповідних земельних ділянок в оренду ТОВ «Київ Термінал».

В контексті зазначених обставин, суд апеляційної інстанції не може стверджувати про порушення відповідачем 1 (Департаментом) вимог п. 4.4 Інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007, оскільки прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою та надання земельної ділянки в оренду не в межах компетенції Департаменту, а Київська міська рада не є його підконтрольним чи підзвітним органом.

Натомість, на час скасування судового рішення у справі № 32/225 постановою Вищого господарського суду України від 07.07.2010, Київською міською радою було прийнято рішення від 27.05.2010 №912/4350 «Про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал» для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м. Києва» яким вирішено:

внести зміни до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал»…;

укласти з ТОВ «Київ Термінал» договір оренди земельної ділянки площею 7,74 га на площі Харківській у Дарницькому районі міста Києва для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на умовах, визначених у договорі оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, з урахуванням положень пункту 1 цього рішення як заміну первісного зобов`язання (новація);

з моменту державної реєстрації договору оренди земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківська у Дарницькому районі міста Києва, укладеного на підставі пункту 2 цього рішення, вважати припиненим договір оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладений між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал».

14.09.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та ТОВ «Київ Термінал» (орендар) було укладено договір оренди земельних ділянок, посвідчений нотаріально за реєстровим №758, у відповідності до умов якого орендодавець на підставі рішення Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду розташовані на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва земельні ділянки загальною площею 7,74 га.

Договір зареєстровано Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 11.11.2010 №63-6-00598.

В подальшому, рішення Київської міської ради № 912/4350 від 27.05.2010 визнано протиправним та скасовано постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.05.2011 у справі № 2а-5056/11/2670.

Під час розгляду вказаної справи, судом встановлені обставини прийняття рішення №912/4350 від 27.05.2010 з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки поданий на затвердження Київської міської ради проект відведення земельної ділянки не було погоджено із землекористувачем, органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини та не було проведено державну експертизу землевпорядної документації, не було прийнято рішення про зміну цільового призначення земельних ділянок, які відносились до земель лісогосподарського призначення.

ТОВ «Київ Термінал» приймало участь у вказаній справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

Зазначені порушення в контексті даного спору підтверджують, в тому числі, неналежне виконання заявником своїх зобов`язань в частині підготовки та надання усіх погоджень, що вимагає процедура укладення договору оренди (внесення змін до договору оренди) на затвердження Київської міської ради, а отже спростовує протиправну бездіяльність вказаного органу, про яку заявляє позивач у справі.

02.10.2013 Київською міською радою прийнято рішення №64/9652 «Про використання земельних ділянок комунальної власності територіальної громади міста Києва, які перебувають в оренді Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Термінал», для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв`язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва».

Пунктом 2 рішення №64/9652 від 02.10.2013 передбачено, що відшкодування збитків, спричинених розірванням договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, зокрема у випадку виникнення витрат, пов`язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, вирішувати у встановленому законом порядку.

Пунктом 3 рішення №64/9652 від 02.10.2013 доручено Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підготувати і погодити із ТОВ «Київ Термінал» перелік земельних ділянок, що можуть бути запропоновані ТОВ «Київ Термінал» взамін тих, що були передані відповідно до розірваного договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598.

Згідно п. 4 рішення №64/9652 Департамент економіки та інвестицій в місячний термін мав розглянути питання щодо розірвання інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою.

Рішення Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013 відповідає вимогам чинного законодавства (ст. 9, 122, 123, 124, п. 9 ч. 2 ст. 134 Земельного кодексу України, ст. 31, 32-1 Закону України «Про оренду землі», його прийняття відбулось в межах компетенції Київської міської ради (ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), не є протиправним, в судовому порядку, зокрема, і позивачем не оскаржено.

Зазначене рішення Київської міської ради прийняте, в тому числі при отриманні листа-згоди ТОВ «Київ Термінал» від 24.05.2013 №102/1, про що міститься посилання в преамбулі рішення, а відтак твердження про його протиправність, суд визнає необґрунтованим.

На виконання п. 3 рішення №64/9652 від 02.10.2013 листом Департаменту земельних ресурсів за вих. № 057029 від 04.02.2014 (арк. спр. 192-193 том 1) запропоновано ТОВ «Київ Термінал» розглянути можливість відведення земельних ділянок за відповідними адресами, повідомлено про необхідність подання клопотання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою.

05.12.2013 між Київською міською радою та ТОВ «Київ Термінал» було укладено договір про розірвання договору оренди земельних ділянок, посвідченого 14.09.2010 Кравченко Н.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №758, зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 11.11.2010 за №63-6-00598.

19.12.2013 між Департаментом, Товариством, КК «Київавтодор», КП «Київський метрополітен» укладено додаткову угоду про розірвання Інвестиційного договору (надалі - «Угода про розірвання»).

Таким чином, як прийняття рішення Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013, так і розірвання 05.12.2013 договору оренди земельних ділянок, зареєстрованого 11.11.2010 за №63-6-00598, укладення 19.12.2013 Угоди про розірвання Інвестиційного договору відбулось за згодою позивача, що, в даному випадку, не дає підстав стверджувати про протиправність дій Київської міської ради та Департаменту.

При цьому, рішення Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013 в частині п. 2 не виконано, відшкодування збитків, спричинених розірванням договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, зокрема, у випадку виникнення витрат, пов`язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, між сторонами не вирішувалось.

Розірвання договору оренди земельних ділянок за ініціативою Київської міської ради унеможливлювало виконання Інвестором Інвестиційного договору, про що сторони договору погодились шляхом підписання Угоди про розірвання від 19.12.2013.

Правові наслідки розірвання договору регламентовані чинним законодавством, зокрема ст. 653 ЦК України (ч. 2, 4), передбачено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються; сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

В свою чергу, договором сторін (п. 2 Угоди про розірвання Інвестиційного договору) встановлено та передбачено, що інвестором на виконання Інвестиційного договору були понесені витрати, які будуть включені до складу витрат при розрахунку збитків, які підлягають відшкодуванню згідно з п.п. 3, 4 цієї додаткової угоди.

Згідно з п. 3 Угоди про розірвання Інвестиційного договору сторони визнають, що у відповідності до статті 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність» у разі прийняття органами місцевого самоврядування актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані суб`єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами.

У п. 4 Угоди про розірвання сторони прийшли до згоди, здійснити відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору, відповідно до рішення №64/9652 з урахуванням норм чинного законодавства України.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За умовами 5 Угоди про розірвання Інвестиційного договору порядок, строки та спосіб відшкодування збитків будуть визначені сторонами шляхом укладенням правочину про врегулювання питань, пов`язаних із розірванням Інвестиційного договору, в тридцяти денний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою), задля опрацювання Організатором конкурсу спільно з профільними структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) механізму відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору.

Доводи апеляційної скарги про нікчемність п. 5 Угоди про розірвання Інвестиційного договору в частині надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою) через нібито суперечність ст. 10 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» підлягають відхиленню з огляду на наступне.

У частині 2 ст. 10 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» передбачено, що, якщо законодавством передбачена обов`язковість проведення незалежної оцінки майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування виступають замовниками проведення такої оцінки майна шляхом укладання договорів з суб`єктами оціночної діяльності - суб`єктами господарювання, визначеними на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством.

Абзац 10 ч. 1 ст. 7 закону визначає, що проведення оцінки майна є обов`язковим, зокрема у випадку визначення збитків або розміру відшкодування у випадках, встановлених законом.

Натомість у спірних правовідносинах, як встановлено вище, має місце визначення розміру збитків та відшкодування у випадку передбаченому договором сторін, а саме: Угодою про розірвання Інвестиційного договору, що, з огляду на принцип свободи договору (ст. 627 ЦК України), може бути предметом домовленості сторін.

З метою визначення розмірів збитків, завданих розірванням Інвестиційного договору, ТОВ «Київ Термінал» було замовлено проведення оцінки, за наслідками якої отримано звіт про оцінку вартості збитків ТОВ «Київ Термінал», складений 12.12.2016 ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг», відповідно до якого визначено, що прямі збитки становлять 24 460 997 доларів США, а упущена вигода - 74 047 924 доларів США.

16.12.2016 ТОВ «Київ Термінал» звернулося до Департаменту листом №108/1 про укладення договору про врегулювання питань, пов`язаних із розірванням Інвестиційного договору, до якого було додано відповідний висновок щодо вартості спричинених збитків.

Так, у відповіді за вих. № 050/13-323 від 18.01.2017 (а.с. 189-191, том 1) Департаментом економіки та інвестицій, з посиланням на невчасне виконання ТОВ «Київ Термінал» пункту 4.1 Плану заходів по виконанню рішення Київської міської ради від 02.10.2013 № 64/9652 та наявність ряду суттєвих зауважень до «Звіту про оцінку вартості збитків ТОВ «Київ Термінал» від 12.12.2016:

не погоджено суму відшкодування збитків вказану у висновку Звіту;

запропоновано повідомити Департамент земельних ресурсів про розгляд пропозиції щодо відведення земельних ділянок взамін тих, що були передані відповідно до розірваного договору оренди (лист Департаменту від 04.02.2014 № );

після чого на виконання п. 3.2, 4.2 та 4.3 Плану заходів за участю фахівців структурних підрозділів виконавчого органу Київради (КМДА) та керівництва ТОВ «Київ Термінал» провести нараду з питань узгодження розміру витрат за розірвання зазначеного договору оренди земельних ділянок та розміру витрат за розірвання Інвестдоговору, та визначення механізму відшкодування витрат.

У питанні відшкодування витрат позивача у зв`язку з розірванням Інвестиційного договору угодою від 19.12.2013 сторони згоди не досягли, відповідні вимоги ТОВ «Київ Термінал» заявлені на розгляд суду.

В обґрунтування розміру збитків, що заявлений до стягнення у позовній заяві, позивач надав Звіт про оцінку вартості збитків ТОВ «Київ Термінал», складений 12.12.2016 ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг», рецензію на Звіт виконану ПП «Бюро Маркуса» від 14.12.2016, листування та первинні документи, підтверджуючі понесення витрат на виконання Інвестиційного договору.

Підставою заявлених вимог про стягнення коштів з відповідачів позивач визначає обставини як протиправної бездіяльності відповідачів, так і факт розірвання Інвестиційного договору згідно з Додатковою угодою від 19.12.2013, за якою Департамент економіки та інвестицій КМДА, як сторона за угодою зобов`язувався компенсувати завдані інвестору витрати і збитки, внаслідок розірвання Інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007.

Пунктом 4.10 Інвестиційного договору передбачено право Організатора конкурсу розірвати договір в порядку та на підставах визначених чинним законодавством України.

Згідно з п. 9.4 Інвестиційного договору, у випадку розірвання договору в порядку, визначеному в п. 4.10 договору, Організатор конкурсу компенсує Інвестору витрати, понесені ним під час виконання умов цього договору.

Так, до матеріалів справи позивачем залучені відповідні договори, що укладалися:

- з ТОВ «Епоха-Гео» № 1/43 на складання проектно-вишукувальних робіт від 17.08.2007;

- договір № 01/06-07, укладений позивачем з Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київське інвестиційне агентство», за яким замовник (позивач у справі) доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання здійснити супроводження підготовки, отримання, погодження і затвердження відповідними місцевими державними органами і службами документів необхідних для прийняття рішення Київської міської ради щодо передачі земельних ділянок для реалізації інвестиційного проекту «Комплексна реконструкція Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок» та підготовки проекту договору оренди земельних ділянок між Київською міською радою та замовником;

- договір, укладений з ТОВ «Епоха-Гео», № 5/114 від 17.08.2007 на виконання топографо-геодезичних та землевпорядних робіт;

- договір, укладений з ТОВ «Епоха-Гео», № 5/190 від 18.06.2008 на виконання топографо-геодезичних та землевпорядних робіт;

- договір підряду № Г-08101 на виконання проектних (та вишукувальних) робіт від 26.03.2008, укладений з Дочірнім підприємством «Інститут Київгенплан» Відкритого акціонерного товариства «Київпроект»;

- договір № 794 на виконання проектно-вишукувальних робіт від 21.04.2008, укладений з Комунальним підприємством «Київський міський центр земельного кадастру та приватизації землі;

- договір про надання послуг № 10/08 від 08.07.2008, укладений з ТОВ «Луол та Партнери», згідно умов якого (п. 1.2 договору) на виконання цього договору виконавець зобов`язаний вчинити від імені, в інтересах і за рахунок замовника увесь комплекс дій, необхідних для отримання замовником листа-дозволу уповноваженого органу на проектування під будівництво за адресою: м. Київ, Харківська площа;

- договір, укладений з ТОВ «Епоха-Гео», № 5/340 від 07.06.2010 на виконання топографо-геодезичних та землевпорядних робіт;

- відповідні розрахунки (попередній розрахунок визначення збитків лісогосподарського виробництва…; розрахунок розміру втрат лісогосподарського виробництва спричинених вилученням лісогосподарських угідь), акти (акт комісії по визначенню розрахунку збитків лісогосподарського виробництва, обумовлених вилученням земель…; акт попереднього обстеження земельних ділянок лісового фонду КП «Дарницьке лісопаркове господарство»; платіжні доручення; акти прийому-передачі робіт тощо.

Натомість, до справи не представлено результатів виконання таких робіт (наданих послуг), зокрема, розроблених проектів, підготовлених документів тощо, документів для встановлення розміру понесених збитків не було надано і на запити відповідача-1, про що містяться посилання у позовній заяві, яка розглядалась Господарським судом міста Києва в межах справи №910/14705/18 (а.с. 4-11, том 3).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що позивачем укладалися відповідні договори, складалися акти про виконання цих договорів та здійснювалось перерахування коштів.

Документи, долучені до матеріалів справи, були предметом експертного дослідження, в тому числі в межах судово-економічної та судової оціночно-будівельної експертизи, що призначалась ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2019.

При цьому, суд апеляційної інстанції не погоджується з оцінкою, яка надана судом першої інстанції висновку експерта № 19-800/865/866, складеного 04.06.2019 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, як належному доказу, яким підтверджено розмір збитків, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

Так, за висновками експертизи по першому та другому питанню:

- розмір збитків та витрат, пов`язаних з реалізацією інвестиційного договору (в тому числі прямих збитків та упущеної вигоди), які понесені ТОВ «Київ Термінал» внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013 відповідає розміру збитків, визначених у Звіті від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеного ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг»;

- розрахований розмір збитків та витрат, пов`язаних з реалізацією інвестиційного договору, визначених у звіті від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеного ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг» в цілому відповідає нормативним та методичним вимогам, які ставляться до звітів суб`єктів оціночної діяльності.

Згідно дослідницької частини висновку експерта по першому, другому, четвертому та шостому питаннях дослідження проводилось на предмет оцінки використаних методологій оцінки та розрахунку збитків, тобто проводилось дослідження не первинних документів, на підставі яких складено такий звіт, а було перевірено лише використану методику розрахунку на предмет її відповідності вимогам, які ставляться до звітів суб`єктів оціночної діяльності (арк. спр. 85 том 3 на звороті).

За таких обставин, висновки експерта в цій частині, в розумінні положень ст. 104 ГПК України, не можуть слугувати належним доказом підтвердження розміру витрат інвестора у зв`язку з розірванням Інвестиційного договору.

Окрім того, у відповіді експерта по третьому та п`ятому питаннях, визначено, що документально підтверджуються витрати ТОВ «Київ Термінал», пов`язані з виконанням Інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20 в сумі 458 774 484, 54 грн., що по курсу НБУ на дату здійснення операцій складає 28 171 878,42 доларів США та 500 435,00 Євро (в т.ч. проценти за використання позики станом на 09.09.2016 - 13 898 269,64 доларів США та 500 435,00 Євро).

Звітом від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеним ДП «Бейкер Тіллі Україна Консалтинг», прямі збитки ТОВ «Київ Термінал» на 08.11.2016 складають 24 460 997 доларів США (625 483, 7 тис. грн. за офіційним курсом на дату оцінки), що різниться із розміром, зазначеним та підтвердженим у висновку судової експертизи (№ 19-800/865/866 від 04.06.2019).

При проведенні експертного дослідження, експертом використовувались матеріали справи, в яких відсутні первинні документи, що підтверджують реальність виконання робіт, надання послуг (результати робіт: розроблена проектна документація, підготовлені листи-звернення тощо), натомість, підтвердженням понесених витрат експерт вважав сам факт перерахування коштів.

До складу прямих збитків та витрат, здійснених Інвестором та пов`язаних з реалізацією Інвестиційного проекту, позивач відносить понесені ним витрати у вигляді:

- сплати передбачених п. 2.5 та п. 2.6 Інвестиційного договору від 18.05.2007 № 049-13/і/20 обов`язкових платежів на користь Департаменту економіки КМДА;

- витрат, понесених на підготовку необхідних документів, для виділення Київською міською радою земельних ділянок та надання їх в оренду ТОВ «Київ Термінал»;

- витрат, пов`язаних з переукладенням договору оренди у 2010 році;

- витрат, понесених з оплатою дослідженнями ринку нерухомості та аналізу найбільш ефективного використання земельних ділянок, підготовленого за договором, укладеним 02.06.2020 № 02062010 від 02.06.2010 з ТОВ «Коллієрз Інтернешнл»;

- сплати орендних платежів відповідно до умов договорів оренди: договору оренди зареєстрованому 01.07.2008 за № 63-6-00496 та договору оренди від 11.11.2010 № 63-6-00598;

- сплати відсотків за користування кредитними коштами за договором позики № BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007.

Сплата Інвестором витрат організатора конкурсу, пов`язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного проекту, у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування, становить суму 8301,95113 тис. грн. без врахування ПДВ (п. 2.5 Інвестиційного договору).

Кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об`єкта інвестування становлять суму 60367, 95 тис. грн. без врахування ПДВ, та додатково 100 тис. грн. згідно з конкурсними пропозиціями інвестора (п. 2.6 договору).

Вказані кошти є підтвердженими витратами інвестора та підлягають поверненню, у зв`язку з неможливістю реалізації проекту інвестування через розірвання Інвестиційного договору, що, зокрема, врегульовано у п. 9.4 інвестиційного договору, згідно з яким Організатор конкурсу компенсує Інвестору витрати, понесені ним під час виконання умов цього договору.

Виконання умов п.п. 2.5, 2.6 інвестором не заперечується сторонами у справі, підтверджено матеріалами справи, в тому числі висновком експерта по сумі 68 769 901, 13 грн..

При цьому, апеляційний господарський суд відхиляє в цій частині посилання відповідачів та прокурора на постанову Верховного Суду від 14.03.2018 у справі №910/21783/15, оскільки у вказаній справі спір вирішувався за іншим предметом (визнання недійсним інвестиційного договору та відшкодування реальних збитків) та за інших встановлених обставин справи (розірвання інвестиційного договору у зв`язку з істотним порушенням умов договору з боку інвестора).

Витрати пов`язані з дослідженням ринку нерухомості та аналізу найбільш ефективного використання земельних ділянок підтверджені матеріалами справи, висновком експерта по сумі 585 357, 80 грн. При цьому, до акту прийому-передачі робіт надано Звіт про дослідження кращого та найбільш ефективного використання земельних ділянок від 11.08.2010, підготовлений ТОВ «Коллієр Інтернешнл», зміст якого свідчить про пов`язаність проведеного дослідження з реалізацію Інвестиційного договору укладеного ТОВ «Київ Термінал».

Витрати позивача, пов`язані зі сплатою орендних платежів за земельні ділянки за договорами оренди від 01.07.2008 № 63-6-00496 та від 11.11.2010 № 63-6-00598, підтверджені матеріалами справи, висновком судової експертизи в сумі 2 909 419 грн. не є такими, що мають бути компенсованими з підстави розірвання Інвестиційного договору, оскільки сплата орендних платежів здійснена за період фактичного користування земельними ділянками, які перебували в оренді згідно з окремими договорами. З огляду на припинення вказаних договорів оренди, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту розірвання договору в силу приписів ч. 4 ст. 653 ЦК України.

Витрати, пов`язані із компенсацією збитків від вилучення земель лісового фонду - в сумі 608 829 грн. підтверджені матеріалами справи, висновком судової експертизи є такими, що мають бути компенсовані у зв`язку з розірванням інвестиційного договору згідно положень 4.10, 9.4 Інвестиційного договору та п. 2, 4 Угоди про розірвання Інвестиційного договору.

Витрати, понесені на підготовку необхідних документів для виділення Київською міською радою земельних ділянок та надання їх в оренду ТОВ «Київ Термінал» та витрати, пов`язані з переукладенням договору оренди у 2010 році, розраховані та підтверджені висновком судової експертизи по сумах 389 838, 75 грн., 233 636 грн. лише в частині перерахованих коштів, що за відсутності належних доказів виконання робіт за договорами, на підставі яких вони перераховані, не свідчить про доведеність позивачем розміру збитків у цій частині.

Розрахунок витрат, який проведено експертами за договорами, здійснено на підставі представлених документів без урахування їх змісту, що в даному випадку мало бути предметом оцінки в суді при вирішенні питання щодо віднесення таких витрат до збитків, які підлягають стягненню саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідачів.

Також, факт понесення позивачем витрат, пов`язаних з виконанням інвестиційного договору, автоматично не відносить такі витрати до збитків, завданих інвестору розірванням договору внаслідок протиправної бездіяльності відповідачів у справі, через необхідність встановлення причинного зв`язку між діями особи (осіб) та збитками.

Згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.

За змістом статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Обов`язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, наявність порушення з боку цієї особи, причинного зв`язку між діями особи та збитками, які складають об`єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки. Збитки є наслідком, а допущення порушення причиною.

Підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок вчиненого порушення, тобто наявності прямого причинного-наслідкового зв`язку між діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої.

Безпідставним є включення до складу збитків, що заявлені до стягнення за рахунок відповідачів витрат, пов`язаних з нарахуванням відсотків за користування кредитними коштами за договором позики від 24.04.2007 № BAR/KT-24.04.07, які призначені до виплати рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2016 по справі № 910/12444/16 в сумі 13 898 269, 64 грн. доларів США та 500 435 Євро, виходячи з наступного.

Сплата відсотків за користування позикою не є обов`язком позивача, як інвестора згідно Інвестиційного договору, а обґрунтовуючи зазначений розмір збитків, завданий внаслідок розірвання інвестиційного договору, позивач відзначає, що окрім інвестованих у реалізацію Інвестиційного проекту позичкових коштів, ним також було понесено збитки у вигляді відсотків за користування кредитними коштами, які було безрезультатно витрачено на виконання умов інвестиційного договору від 18.05.2007 № 049-13/і/20.

Сплата відсотків за договором позики є самостійним договірним зобов`язанням позивача, і його виконання жодним чином не пов`язується та не залежить від дій (бездіяльності) Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської ради чи Київської міської державної адміністрації у питаннях реалізації Інвестиційного договору, щодо якого розглянуто спір у справі.

Укладаючи Інвестиційний договір № 049-13/і/20 від 18.05.2007, позивач не погоджував з відповідачами виконання зобов`язань, взятих ним за договором позики, укладеним 24.04.2007 з компанією BARGUZINO ENERGY TRADING LIMITED.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2016 у справі № 910/12444/16 (а.с. 133-137, том 5) встановлено перерахування коштів позикодавцем (BARGUZINO ENERGY TRADING LIMITED) за договором позики № BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007 в сумі 13 712 642, 57 доларів США та 518 478 Євро та факт неналежного виконання договору ТОВ «Київ Термінал» в частині повернення позики та сплати відсотків у розмірі, передбаченому договором.

Розірвання інвестиційного договору у грудні 2013 не є причиною, з якої неможливим було виконання договірних зобов`язань по сплаті відсотків впродовж користування ТОВ «Київ Термінал» позикою на умовах договору № BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007.

Доказів того, що у зв`язку з певними діями чи бездіяльністю відповідачів у справі спричинено порушення строків повернення відсотків за позикою ТОВ «Київ Термінал», чи допущення будь-яких інших негативних наслідків, позивачем до суду не надано. Не було також обґрунтовано безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між витратами по сплаті відсотків за користування позичковими коштами та діями (бездіяльністю) відповідачів.

Апеляційний господарський суд також критично оцінює і доводи позивача на предмет реальності понесених витрат, здійснення яких підтверджено наданими до справи договорами, актами та платіжними дорученнями, в частині встановленої невідповідності їх змісту обставинам, на які посилається позивач, як на підставу їх стягнення.

Одним із доводів позивача про протиправність бездіяльності відповідачів стали обставини невирішення питання щодо отримання ТОВ «Київ Термінал» дозволу на розроблення проектної документації для початку реалізації Інвестиційного проекту, зокрема згідно листа позивача № 43/1 від 07.07.2008.

Факт неотримання зазначеного дозволу позивачем визнається, натомість до витрат, що підлягають відшкодуванню, позивач включив суму в розмірі 100 000 грн., яку підтвердив Актом прийому-передачі виконаних послуг по договору № 10/08 від 08.07.2008.

За умовами договору про надання послуг № 10/08 від 08.07.2008, укладеного з ТОВ «Луол та Партнери» (п. 1.2 договору), на виконання цього договору виконавець зобов`язаний вчинити від імені, в інтересах і за рахунок замовника увесь комплекс дій, необхідних для отримання замовником листа-дозволу уповноваженого органу на проектування під будівництво за адресою: м. Київ, Харківська площа.

Згідно з п. 1.3 договору про надання послуг № 10/08 від 08.07.2008, що укладений з ТОВ «Луол та Партнери», підтвердженням надання послуг за цим договором є акт, який складається сторонами протягом п`яти календарних днів з моменту отримання замовником листа-дозвілу уповноваженого органу на проектування під будівництво за адресою: м. Київ, Харківська площа.

Документів, підтверджуючих зміни до вказаного пункту договору, позивачем не подавалося, про такі не повідомлялося, Акт прийому-передачі виконаних послуг по договору № 10/08 від 08.07.2008 підписано сторонами договору 09.12.2008, яким засвідчено, що виконавець виконав всі обов`язки по договору № 10/08 від 08.07.2008; вартість послуг по договору № 10/08 від 08.07.2008 становить 100 000 грн.; замовник не має зауважень до виконавця щодо якості та обсягів виконаних послуг.

Звернення позивача до голови Київської міської державної адміністрації про надання доручення на виготовлення листа-дозволу на проектування комплексної реконструкції Харківської площі було зареєстровано в КМДА 07.07.2008, лист датований також вказаною датою № 43/1 від 07.07.2008 (аркуш справи 6 том 1), що мало місце до укладення договору про надання послуг № 10/08 від 08.07.2008 з ТОВ «Луол та Партнери».

За умовами п. 7.1 договору № 10/08 від 08.07.2008, договір вважається укладеним і є обов`язковим до виконання його умов сторонами з моменту його підписання уповноваженими особами сторін; датою підписання цього договору є дата, зазначена у правому верхньому куті першої сторінки цього договору (08.07.2008).

Тобто, складений на виконання вказаного договору акт 09.12.2008, мав би свідчити про отримання замовником листа-дозвілу уповноваженого органу на проектування під будівництво за адресою: м. Київ, Харківська площа, що відповідно, ставить під сумнів представлені позивачем документи, підтверджуючі понесені ним витрати в цій частині, при встановлених обставинах неотримання листа-дозволу уповноваженого органу на проектування під будівництво.

Окрім того, не підтверджено в цій частині і доводи позивача про протиправність дій відповідачів 1 та 3 (Департаменту та КМДА), оскільки позивачем не представлено належних доказів дотримання ним встановленої процедури Правилами забудови м. Києва, затвердженими рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 № 11/2587, згідно з якими:

п. 3.1.1 Для здійснення робіт з проектування, будівництва об`єкта містобудування інвестор має отримати дозвіл на проектування та будівництво.

Дозволом на проектування та будівництво об`єктів містобудування є:

- рішення Київради про надання земельної ділянки в постійне користування, передачу її у власність або в оренду для будівництва;

- розпорядження Київської міської державної адміністрації у разі наявності у забудовника документів, що відповідно до статті 126 Земельного кодексу України посвідчують право на земельну ділянку, право власності або користування об`єктом нерухомого майна.

Дозволом на отримання вихідних даних і проектування також може бути:

- рішення Київради про погодження місця розташування об`єкта;

- лист-дозвіл Київської міської державної адміністрації на проектування (за формою, наведеною у додатку 1), що надається в окремих випадках, пов`язаних з терміновим вирішенням нагальних містобудівних завдань, охороною історичного середовища, необхідністю детального опрацювання можливості здійснення реконструкції, надбудови (прибудови) до будинків та споруд власниками та користувачами об`єктів нерухомості з одночасним оформленням права на землю.

п. 3.1.2. Власникам і користувачам нерухомого майна, які не мають права власності чи користування на земельну ділянку і звернулись до Київської міської ради з клопотанням щодо набуття такого права, дозвіл на проектування може надаватись у формі листа-дозволу Київської міської державної адміністрації.

У цьому випадку дії інвестора щодо отримання вихідних даних, виконання геодезичних та інших вишукувальних робіт, розроблення містобудівного обґрунтування, передпроектних пропозицій, проектних робіт до прийняття рішення Київради про надання земельної ділянки для будівництва є інвестиційним ризиком інвестора.

Тобто, правовим наслідком звернення позивача з листом за вих. № 43/1 від 07.07.2008 про надання доручення на виготовлення листа-дозволу на проектування комплексної реконструкції Харківської площі, в розумінні п. 3.1.2 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 № 11/2587, визначено, що дії інвестора щодо отримання вихідних даних, виконання геодезичних та інших вишукувальних робіт, розроблення містобудівного обґрунтування, передпроектних пропозицій, проектних робіт до прийняття рішення Київради про надання земельної ділянки для будівництва є інвестиційним ризиком інвестора.

У відповідності до п. 3.1.4. Правил забудови м. Києва (рішення КМР від 27.01.2005 №11/2587):

Для отримання дозволу на проектування, будівництво юридичні та фізичні особи, які мають наміри щодо вкладення інвестицій, готують попередню інформацію про:

- функціональне призначення об`єкта інвестування та його складові частини;

- бажані (орієнтовні) основні техніко-економічні показники: загальна площа і кількість квартир; продукція і потужність (для об`єктів виробничого призначення); місця (для закладів освіти, культури, охорони здоров`я, громадського харчування та ін.); торговельна площа; загальна площа (для офісів, багатофункціональних комплексів та ін.); показники об`єктів комунального та іншого призначення; чисельність працюючих;

- бажане місце розміщення на території міста Києва;

- орієнтовна площа ділянки (території);

- особливі умови функціонування (за наявністю);

- відомості про державну реєстрацію.

Додатками до листа за вих. № 43/1 від 07.07.2008 позивач долучив: - договір оренди земельної ділянки; - Інвестиційний договір № 049-12/і/20 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях на Харківській площі в ув`язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок.

При цьому, чи має місце помилка у зазначенні номеру договору, чи позивачем долучено інший Інвестиційний договір, а не той, щодо якого виник спір у справі (№ 049-13/і/20) пояснень суду не надано, що унеможливлює встановлення дійсних намірів позивача при зверненні до КМДА із вказаним листом, виходячи, також і з наведених положень п.3.1.1, 3.1.2 Правил забудови м. Києва (рішення КМР від 27.01.2005 № 11/2587).

Неточність у формулюванні, невідповідність доданих документів, є безпосередньо діями позивача, які для вирішення поставлених органу питань, насамперед, обумовлюють необхідність з`ясування усіх обставин для прийняття правильного рішення на таке звернення в межах визначеної законом компетенції.

Належних доказів підготовки інформації, передання такої у відповідності до п. 3.1.4. Правил забудови м. Києва для отримання дозволу на проектування, позивачем до справи не надано.

В свою чергу, листом Департаменту від 02.02.2010 № 049-13/349 було проінформовано ТОВ «Київ Термінал», які дії необхідно було вчинити для отримання дозволу на проектування зазначеного об`єкту, зокрема, здійснено посилання на лист від 17.12.2009 № 18-14546 Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища, яким проінформовано ТОВ «Київ Термінал» про необхідність звернутись до виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) із заявою та документами щодо отримання висновку про відповідність намірів забудови земельної ділянки Правилам забудови м. Києва, містобудівній документації для подальшої розробки містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки.

За таких обставин, відсутні підстави стверджувати про протиправність дій КМДА чи Департаменту, з огляду на відсутність доказів дотримання ТОВ «Київ Термінал» встановлених вимог до документів, що є підставою для отримання дозволу на проектування (відповідного розпорядження Київської міської державної адміністрації при наданні договору оренди земельної ділянки), узгодження із наданням необхідної інформації компетентним органам про відповідність намірів забудови земельної ділянки Правилам забудови м. Києва, містобудівній документації для подальшої розробки містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки.

Стверджуючи про протиправність бездіяльності у вирішенні вказаного питання з боку відповідачів, судом першої інстанції не встановлено, які саме положення чинного законодавства були порушені КМДА за процедурою, передбаченою Правилами забудови м.Києва та чи було дотримано позивачем усіх вимог, зокрема, в частині оформлення, підготовки, погодження відповідних документів.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги та відповідачів у справі щодо безпідставного солідарного стягнення прямих збитків у розмірі 671 576 672, 63 грн., відповідно до ч. 1 ст. 1090 Цивільного кодексу України, суд враховує, що аналогічне правозастосування має місце у постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 910/7953/18.

Справу № 910/7953/18 розглянуто судами за подібних правовідносин, однак при встановленому факті розірвання Інвестиційного договору з вини саме відповідачів, при наданні до суду інвестором первинних документів, підтверджуючих виконання інвестиційного договору (розробленої проектної документації, історико-містобудівного обґрунтування будівництва, завдання на проектування, передпроектних пропозицій тощо).

З урахуванням встановлених під час апеляційного перегляду обставин справи, обгрунтованими та підтвердженими матеріалами справи є вимоги позивача щодо відшкодування понесених ним витрат внаслідок розірвання Інвестиційного договору в сумі 69 964 087, 93 грн. (68 769 901, 13 грн. сплата внесків згідно п. 2.5, 2.6 Інвестиційного договору + 585 357, 80 грн. витрати, пов`язані з дослідженням ринку нерухомості та аналізу найбільш ефективного використання земельних ділянок + 608 829 грн. витрати, пов`язані із компенсацією збитків від вилучення земель лісового фонду).

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, 04.11.2019 представник Департаменту подав заяву про застосування строків позовної давності, у відповідності до якої вказував на те, що позивач дізнався про порушення свого права не пізніше 19.12.2013 (укладення додаткової угоди про розірвання Інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20), а тому строк позовної давності закінчився 20.12.2016.

У відзиві Київської міської ради на позов також зазначено про застосування позовної давності у спірних правовідносинах, а приймаючи рішення у справі, суд першої інстанції посилання відповідачів на те, що звернення позивача з даним позовом до суду (28.12.2018) мало місце після спливу строку позовної давності визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Розглядаючи заяви відповідачів про застосування строку давності, суд першої інстанції зазначив, що початок перебігу строку позовної давності за вимогою позивача про стягнення з відповідачів спірних збитків, заявлених в межах даної справи, слід рахувати саме з 12.12.2016, оскільки такий спосіб захисту як відшкодування збитків потребує визначення їх розміру, тобто, безпосереднього підтвердження факту збитків, що в межах спірних правовідносин могло бути здійснено не інакше як на підставі відповідного оціночного дослідження, адже згідно Угоди про розірвання позивачем було взято на себе зобов`язання з визначення збитків саме таким шляхом, що унеможливило захист його порушених прав шляхом стягнення збитків раніше визначення їх розміру на підставі експертної оцінки.

Апеляційний господарський суд не погоджується з наведеним висновками суду, оскільки такі прийняті через неправильне застосуванням положень ст. 253, 260, 261 ЦК України виходячи з наступного.

У Цивільному кодексі України позовну давність визначено як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Тобто позовна давність встановлює строки захисту цивільних прав.

Відповідно до частин першої та п`ятої статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 Цивільного кодексу України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права.

Аналіз статті 261 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов.

При цьому визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

Про порушення права, на захист якого подано позов у даній справі позивач довідався 19.12.2013, тобто на дату підписання угоди про розірвання Інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20.

Доводи позивача про те, що Угодою про розірвання у п. 5 сторонами погоджено порядок відшкодування збитків шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов`язаних із розірванням Інвестиційного договору в тридцятиденний строк з моменту надання інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, та не обмежено строк, в який інвестор має подати відповідний висновок, не спростовують факту обізнаності позивача про порушення його прав у спірних правовідносинах.

Позивачем не надано доказів, які перешкоджали йому звернутися до суду в межах встановленого законом трирічного строку давності, заявити вимоги про стягнення збитків, завданих розірванням Інвестиційного договору згідно з угодою від 19.12.2013, а якщо виходити з обґрунтування щодо перебігу строку давності, як його визначив суд першої інстанції, та з огляду на не встановлення сторонами в угоді строку на подання висновку щодо вартості спричинених збитків, то звернення до суду з позовом в межах трирічного строку цілком «законно» могло відбутися і через 20 або і 30 років, вже після того, як позивач виявить волю звернутися до експертної організації.

У п.137. Рішення у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява No 21722/11, Європейським судом з прав людини було зазначено наступне:

«Суд вважає, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (див. рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгз та інші проти Сполученого Королівства» (Stubbings and Others v. the United Kingdom), п. 51, Reports 1996-IV). Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень.»

Окрім того, згідно наданого позивачем до матеріалів справи Плану заходів по виконанню рішення КМР від 02.10.2013 № 64/9652 (а.с. 191, том 1), яким визначені виконавці та строки його виконання, вирішення питань щодо відшкодування витрат Інвестору за договорами:

в частині розрахунку та експертного обґрунтування витрат орендаря (п. 4.1 Плану заходів) мало відбутися до 02.12.2013 (виконавці ТОВ «Київ Термінал», експертна організація);

в частині узгодження розміру витрат за розірвання договору оренди землі (п. 4.2 Плану заходів) мало відбутися до 06.12.2013 (виконавці ОСОБА_10 , ТОВ «Київ Термінал»);

в частині узгодження розміру витрат за розірвання Інвестиційного договору (п. 4.3 Плану заходів) мало відбутися до 06.12.2013 (виконавці ОСОБА_11 , ТОВ «Київ Термінал);

в частині визначення механізму відшкодування витрат (п. 4.4 Плану заходів) мало відбутися до 15.12.2013 (виконавці ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ТОВ «Київ Термінал»).

Таким чином, на дату підписання сторонами Угоди про розірвання Інвестиційного договору 19.12.2013, вже мав бути узгодженим розмір витрат за розірвання Інвестиційного договору, зокрема і за участю позивача (ТОВ «Київ Термінал).

Згідно частини четвертої статті 267 наведеного Кодексу, сплив позовної давності про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц.

Строк позовної давності за вимогами позивача, заявленими у даній справі сплинув 20.12.2016, що є підставою для відмови у задоволенні позову поданого позивачем 28.12.2018 в частині суми стягнення збитків, що підлягають відшкодуванню та визнані судом доведеними (69 964 087, 93 грн.); в іншій частині позов не підлягає задоволенню по суті.

У статті 264 ЦК України визначено порядок переривання перебігу позовної давності.

Так, згідно із цією статтею перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Заперечення ТОВ «Київ Термінал» щодо пояснень прокуратури м. Києва (отримані судом 29.07.2020) містять посилання на лист Департаменту економіки та інвестицій КМДА від 27.03.2017 № 050/13-2461, відповідно до змісту якого Департамент КМДА визнає понесені інвестором збитки у розмірі фактично сплачених платежів на загальну суму 68 769 900 грн., що з урахуванням індексу інфляції станом на лютий 2014 становить 124 611 600 грн. та складається з:

- 8 301, 95 тис. грн. - компенсація інвестором витрат, пов`язаних із проведенням та організацією інвестиційного конкурсу за п. 2.5 Інвестиційного договору;

- 60 497, 95 тис. грн. та додатково 100, 0 тисяч грн. - кошти сплачені Інвестором на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури за п. 2.6 Інвестиційного договору.

Тлумачення ст. 264 ЦК України свідчить, що переривання строку давності може мати місце лише у межах позовної давності, відповідно сплив позовної давності виключає можливість її переривання (постанови Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 648/3491/15-ц, від 24.04.2019 у справі № 569/8314/14-ц).

Згадуваний лист Департаменту датований 27.03.2017, що мало місце вже після спливу строку давності, а отже, такий не є підставою для переривання перебігу строку давності щодо вимог, які розглянуті в межах даної справи.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог позивача про стягнення упущеної вигоди в сумі 74 047 924 доларів США, є правильним, та підлягає залишенню без змін, з огляду на приписи ч. 2 ст. 269 ГПК, згідно з якими суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Доводи апеляційної скарги в частині порушення норм процесуального права судом першої інстанції, яким після оголошення 23.07.2019 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, за клопотанням представника позивача 16.09.2019 ухвалено повернутися до розгляду справи № 910/17647/18 у підготовчому провадженні, визнаються обґрунтованими.

Згідно приписів ч. 2 ст. 207 ГПК України, відповідне клопотання представника ТОВ «Київ Термінал» мало бути залишене без розгляду та відмовлено у поверненні на попередню стадію розгляду справи та залученні співвідповідачів до участі у справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 в частині задоволених вимог позивача підлягає скасуванню з вищевикладених підстав, з прийняттям нового рішення у цій частині - про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд позовної заяви покладаються на позивача, а також, у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача підлягають стягненню судові витрати за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"1. У задоволенні позову відмовити повністю".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал" (01033, м. Київ, вул. Шота Руставелі, будинок 38, кімната 12, ідентифікаційний код 34188582) на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, будинок 36, ідентифікаційний код 04633423) 1.008.525,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

5. Матеріали справи №910/17647/18 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 09.06.2021.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська