ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2021 р. Справа № 916/3/19

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.,

за участю представників сторін:

позивача: Слюсар С.В., згідно довіреності №2-628д від 22.01.2020р.

відповідача: Сторожук Д.І., згідно ордеру серії ОД №296247 від 03.03.2020р.; Цигарін О.Д. - керівник підприємства, згідно витягу з ЄДРПОУ від 09.06.2021р.,

розглянувши справу №916/3/19 за позовом Акціонерного товариства „Укргазвидобування (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд.26/28) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Креін Юкреін (67806, Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт Авангард, вул. Теплична, буд. 1) про стягнення 43153028,64 грн., із яких 26682680,11грн. пені, 11190348,77грн штрафу 7%, 5279999,76грн. штрафу 10%,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, заяв, клопотань, процесуальних дій суду:

Позивач за первісним позовом позовні вимоги підтримує, з врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 02.05.2019р. за вх.№2-2010/19, в їх обґрунтування зазначає, що між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Креін Юкреін» укладений договір поставки (закупівлі товару за власні кошти) №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р., за яким відповідач по специфікації №1 від 11.08.2017р. мав поставити позивачу кран автомобільний на спецшасі в/п 40т. TM «TADANO», моделі ATF40G-2 у кількості 9 штук загальною вартістю 159862125,34грн. з ПДВ, а саме: відповідно до акту приймання-передачі від 27.03.2018р. - 1 одиницю товару загальною вартістю 19062131,74 грн., за актом приймання-передачі від 05.05.2018р. - 2 одиниці товару загальною вартістю 35199998,40грн., 19.06.2018р. 2 крана на суму 35199998,40грн. Також позивач вказує, що відповідно до товаротранспортних накладних від 06.08.2018р. на поставку автокранів WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, постачальник поставив 3 одиниці товару загальною вартістю 52799997,60грн., однак, на дану партію поставки були відсутні документи, передбачені п.5.7. договору, тому даний товар AT «Укргазвидобування» прийняло на тимчасове зберігання. Відповідно до п.5.3. договору, датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Позивач зазначає, що враховуючи відсутність підписаних актів приймання-передачі товару, 3 одиниці товару загальною вартістю 52799997,60грн. є не поставлені, що, на думку позивача, є підставою для застосування положень п.7.7., п.7.9. договору. Таким чином, позивач вважає, що відповідач, в порушення п.5.1. договору, несвоєчасно поставив 3 одиниці товару на загальну суму 54262130,14грн., в порушення п.5.7. договору, поставив 3 одиниці товару загальною вартістю 52799997,60грн., без надання документів передбачених цим пунктом (товаротранспортні накладні від 06.08.2018р. на поставку автокранів WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314), а зобов`язання щодо поставки 3 одиниць товару на загальну вартість 52799997,60грн. не виконав взагалі, чим порушив п.5.1. договору. Вказані обставини стали підставою для позивача нарахувати до стягнення з відповідача штраф та пеню, що визначені п.7.9. договору.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позов від 25.01.2019р. за вх.№1542/19, доповненні до відзиву від 04.02.2019р. за вх.№2287/19 вказав, що зобов`язання щодо дотримання строків поставки не можуть бути виконані внаслідок прострочення позивача. Так, відповідач відмічає, що згідно умов п.5.2. договору №УГВ6262/11-17, обсяг поставки товару визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження Товару без рознарядки забороняється. При цьому, за відвантаження товару без рознарядки, передбачено штраф у розмірі 10% (п.7.5.). Листом на адресу ПАТ «Укргазвидобування» вих.№17-10-2017/1 від 17.10.2017р. «Щодо постачання автокранів», на узгодження позивачу надано графік поставки. За графіком, 2 одиниці товару постачаються у період з 15 по 30 листопада 2017 року, інші 7 одиниць у період з 01 по 30 грудня 2017 року. Зазначений у листі трафік покупець не узгодив, рознарядок на відвантаження товару постачальнику не надав, а без відвантаження неможливе і постачання, так як товар перебував (перебуває) на складі заводу виробника Tadano Faun, Німеччина. Ненадання рознарядок відповідач вважає простроченням покупця, в наслідок якого постачальник не міг виконати зобов`язання щодо поставки товару, у визначений договором строк.

Також позивач зазначає, що надані позивачем розрахунки, в цілому виконані невірно на завищенні суми та взагалі є безпідставними. Відповідач вказує, що позивачем нараховано: 1620281,20грн., за період з 01.01.2018р. по 26.03.2018р. (85 днів) з ціни однієї одиниці товару - 19062131,74грн. Проте, у період з 01.01.2018р. по 26.03.2018р. ціна однієї одиниці товару, відповідно до специфікації, складала 14666666грн., що є завищенням суми, з якої нараховано пеню. Крім того, нараховано 4364799,80грн. за період з 01.01.2018р. по 04.05.2018р. (124 дні), з ціни 2-х двох одиниць товару - 35199998,40грн. Проте, у період з 01.01.2018р. по 04.05.2018р., ціна 2-двох одиниць товару, відповідно до специфікації до договору, складала 29333332грн. (14666666 х 2), що є завищенням суми, з якої нараховано пеню. Щодо нарахування пені у розмірі 9556799,57грн. за період з 01.01.2018р. по 27.12.2018р. з суми 52799997,60грн. та пені у розмірі 9556799,57грн. за період з 01.01.2018р. по 27.12.2018р. з суми 52799997,60грн. відповідач, посилаючись на положення п.1 ч.2 ст. 258, ч.1 ст.260, ч.1 ст.253 Цивільного кодексу України, ч.6 ст.232 ГК України, зазначив, що, якщо позивач вчинив би всі дії, що встановлені договором, то свої зобов`язання відповідач виконав би у строк до 31.12.2017р. Наступним днем після відповідної календарної дати (настання події, з якою пов`язано початок строку) є 01.01.2018р. Таким чином, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання за договором, припинилось би через шість місяців, починаючи з 01.01.2018р. Відповідач відзначає, що суму у розмірі 9556799,57грн. позивач нараховує за період з 01.01.2018р. по 27.12.2018р., з посиланням на ч.6 ст.232 ГК України. При цьому, з позову неможна взагалі визначити з якої саме календарної дати або настання якої події у 2018р., позивач почав відраховувати вказані ним 181 день. Зі змісту позову також незрозуміло, є необґрунтованими суми 52799997,60грн. за 3-и одиниці товару та у розмірі 52799997,60грн. за 3-и одиниці товару, на який позивач нарахував пеню (0,1%). За специфікацією вартість однієї одиниці товару складає 14666666грн., відповідно ціна 3-х одиниць товару 43999998,00грн.

Щодо стягнення штрафу у розмірі 11190348,77грн. (7 відсотків). Своєчасне відвантаження товару не відбулося внаслідок того, що позивач не вчинив дій, прямо встановлених договором, тому відповідач не може вважатися таким, що прострочив, а відтак, відповідач вважає, що відсутні обставини, для нарахування штрафу у розмірі 11190348,77грн. (7 відсотків). З приводу стягнення штрафу у розмірі 5279999,76грн. (10 відсотків). Відповідач вказує, що позивач взагалі не зазначає, які саме крани йому були поставленні, коли, та яким чином. При цьому, стверджуючи, що йому не надано товаротранспортних накладних, позивач безпідставно вирішив, що зазначені у позові крани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314 поставлялися автомобільним транспортом позивачу.

Також відповідач зазначає, що відповідно до п.5.3. договору датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання - передачі товару або видаткової накладної. Відповідно до абз.3 п.5.8. договору, відправлення документів здійснюється протягом 2-х робочих днів, з дати поставки. Актів, приймання автокранів WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313 та WFN2RUJG7H2040314 сторони не підписували. Тому відповідач вважає твердження, що вказані крани були поставленні покупцю, необґрунтованими. Відповідач зауважує, що автокрани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313 та WFN2RUJG7H2040314 постачалися саме позивачу, рівно як, доказів того, що вказані крани постачалися автотранспортом, відсутні. За твердженням відповідача, автокрани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313 та WFN2RUJG7H2040314 позивачу (в тому числі в порядку п.5.3 Договору) не постачалися та автотранспортом не перевозилися, у відповідача взагалі не може бути зобов`язань щодо надання позивачу документів - товаротранспортних накладних, відповідно п.5.7. договору. У зв`язку з цим, відповідач вважає, що внаслідок відсутності у відповідача зобов`язань, що передбачені п.5.7. договору, у позивача відсутнє право на нарахування штрафу, що передбачений п.7.7. договору, а відтак, обставини, на яких ґрунтуються вимоги щодо стягнення штрафу у розмірі 5279999,76грн. (10 відсотків), є взагалі безпідставними.

Позивачем подав до справи відповідь на відзив від 18.02.2019р. за вх.№3258/19, де вказує, що рознарядка від 17.10.2017р. №11/2-3816 на відвантаження автомобільних кранів була вручена нарочно представнику відповідача Федюк Олександру Миколайовичу (що діяв за довіреністю). Позивач вважає, що доказом того, що відповідач за первісним позовом був повідомлений про строк та місце відвантаження товару, розумів свої зобов`язання за договором та наслідки його невиконання, свідчать його листи від 17.10.2017р. та 27.12.2017р., якими відповідач за первісним позовом повідомив про зміни графіку постачання товару. Так, листом від 17.10.2017р. №17-10-2017/1, відповідач за первісним позовом повідомив АТ «Укргазвидобування» про зміни до графіку поставки, зазначивши, що в період з 15 по 30 листопада 2017 р. буде здійснено поставку 2 автокранів, а в період з 01 по 30 грудня - 7 автокранів. В подальшому, листом, від 27.12.2017р. №163, ТОВ «Креін Юкреін» повідомило про неможливість поставити товар у строки, обмовлені договором, та зазначило, що постачання автомобільних кранів марки TADANO ATF40G-2, у кількості 9 одиниць, по договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р., буде здійснено у строк до 31.01.2018 р., при цьому зазначило, що постачальник прикладе всіх зусиль, щоб перша партія кранів у кількості 4 штук, була поставлена у строк до 15.01.2018р.

На думку позивача підтвердженням того, що відповідач отримав рознарядку та був повідомлений про строк та місце відвантаження товару, є часткова поставка товару постачальником (відповідно до акту приймання-передачі від 27.03.2018р. поставлено 1 одиницю товару загальною вартістю 19062131,74грн., відповідно до акту приймання- передачі від 05.05.2018р. поставлено 2 одиниці товару загальною вартістю 35199998,40грн., відповідно до товаротранспортних накладних від 06.08.2018 р. на поставку автокранів WFN2RUJG7Н2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, постачальник поставив 3 одиниці товару загальною вартістю 52799997,60грн., однак, на дану партію поставки були відсутні документи, передбачені п.5.7. договору, тому даний товар АТ «Укргазвидобування» прийняло на тимчасове зберігання.). Позивач вказує, що відповідно до п.5.2. договору, відвантаження товару без рознарядки забороняється, а отже, за відсутності рознарядки, вище зазначені поставки товару відбутися не могли.

Розрахунок штрафних санкцій позивач здійснював, виходячи від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару. Вартість товару складається з ціни за одиницю без ПДВ + ПДВ. (Відповідно до п.3.1. договору, ціна цього договору вказується в специфікації в гривнях з урахуванням ПДВ (для резидента) або в іноземній валюті (для нерезидента). Згідно п.1 специфікації №1 до договору, загальна вартість товару, що поставляється по цій специфікації, складає 158399992,80грн., у т.ч. ПДВ 26399998,80грн.). Таким чином, на думку позивача, враховуючи положення п.3.1. договору та п.1 специфікації №1 до договору, відповідач помилково вважає, що нарахування штрафних санкцій слід здійснювати від вартості товару без врахування ПДВ.

Щодо обчислення строків позовної давності та періоду нарахування пені позивач зазначив наступне. Згідно пункту 1 додатку 1 специфікації №1 від 11.08.2017р. передбачено поставку товару (Кран автомобільний на спецшасі в/п 40 т. ТМ «ТАОАУО» моделі АТР40О-2) у кількості 9 штук загальною вартістю 159862125,34грн. з ПДВ, а пунктом додатку 1 специфікації №1 від 11.08.2018р. встановлено термін поставки - до 31.12.2017р., у зв`язку з чим останнім днем для здійснення поставки товару по договору є 31.12.2017 р., тому перебіг строку позовної давності для нарахування пені починається з 01.01.2018 р. (наступний день після відповідно календарної дати - ч. 1 ст. 253 ЦК України). Також позивач вказує, що при здійсненні розрахунку пені ним враховано та дотримано вимоги ч.6 ст.232 ГК України. Позивач зауважує, що інформація щодо поставки автокранів WFN2RUJG7Н2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314 прослідковується в даних товаротранспортних накладних від 06.08.2018р. У кожній з вказаних товаротранспортних накладних від 06.08.2018р. міститься наступна інформація: вид перевезень: автокран WFN2RUJG7H2040312, автокран WFN2RUJG7H2040313, автокран WFN2RUJG7H2040314, автомобільний перевізник: ТОВ «Креін Юкреін», вантажовідправник: ТОВ «Креін Юкреін»; вантажоодержувач: АТ «Укргазвидобування» БУ «Укрбургаз»; пункт розвантаження: м. Красноград. Таким чином, інформація яка міститься в товаротранспортних накладних від 06.08.2018р. повністю спростовує доводи відповідача, про те, що в позові не зазначено які крани, коли та яким чином були поставлені позивачу.

26.02.2019р. за вх.№3910/19 відповідач подав до справи заперечення, де вказує, що вважає подану позивачем рознарядку від 17.10.2017р. №11/2-3816 підробленою. Зауважує відповідач і те, що вказана рознарядка з`явилась у справі після отримання позивачем відзиву відповідача, відсутні докази отримання рознарядки відповідачем, її копія не містить печатки та реквізитів її засвідчення.

19.03.2019р. за вх.№5301/19 позивач подав до справи заперечення на відповідь на відзив, де вказує, що при укладенні договору №УГВ6262/11-17 сторони не керувались Законом України «Про публічні закупівлі», АТ «Укргазвидобування» здійснює закупівлю товарів, робіт, послуг на підставі власного Порядку закупівель товарів, робіт та послуг та добровільно використовує систему «Prozzoro». Проте, відповідач у поясненнях від 26.02.2019р. за вх.№5839/19 зауважує, що договір №УГВ6262/11-17 мав укладатись зідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі», яких при укладанні вказаного договору дотримано не було.

Пояснення сторін від 03.05.2019р. за вх.№8646/20, від 17.05.2019р. за вх.№9764/19, додаткові пояснення від 07.06.2019р. за вх.№11459/19, в яких сторони підсумували викладене ними у заявах по суті спору, пояснення з врахуванням висновків ВС від 26.02.2020р. за вх.№5051/20, заперечення на письмові пояснення від 03.03.2020р. за вх.№5716/20 та відповідь на них від 06.03.2020р. за вх.№6684/20, додаткові письмові пояснення від 08.04.2020р. за вх.№8975/20 судом долучені до справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.07.2019р. (головуючий суддя Невінгловська Ю.М., судді Железна С.П., Смелянець Г.Є.), залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 16.10.2019р., у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 14.01.2020р. рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2019р. та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2019р. у справі №916/3/19 скасовано в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог, справу №916/3/19 у цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

За результатами автоматизованого розподілу справу №916/3/19 розподілено на суддю Малярчук І.А., у зв`язку з чим ухвалою судді Малярчук І.А. від 05.02.2020р. справу прийнято до свого провадження в частині позовних вимог за первісним позовом.

У судовому засіданні 04.03.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 01.04.2020р. о 10год.00хв.

Ухвалою суду від 31.03.2020р. відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ Креін Юкрейн від 20.03.2020р. за вх.№7290/20 про зупинення провадження у справі, призначено підготовче засідання на 29.04.2020р. о 12год.50хв.

Клопотання сторін від 23.03.2020р. за вх.№7399/20, від 24.04.2020р. за вх.№10141/20, від 21.05.2020р. за вх.№12810/20, від 23.06.2020р. за вх.№16296/20 про відкладення розгляду справи, від 15.05.2020р. за вх.№121908/21, від 28.05.2020р. за вх.№13619/20, від 13.05.2021р. за вх.№12919/21, від 03.06.2021р. за вх.№15058/21 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, від 20.08.2020р. за вх.№22070/20 про долучення доказів до справи були судом задоволені.

Ухвалою суду від 27.04.2020р., у зв`язку з продовженням за рішенням КМУ від 22.04.2020р. строку дії карантину до 11.05.2020р. включно, призначено підготовче засідання суду на 25.05.2020р. об 11год.30хв.

У судовому засіданні 25.05.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 24.06.2020р. о 10год.00хв.

У судовому засіданні 24.06.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 12.08.2020р. о 12год.30хв.

Ухвалою суду від 28.07.2020р. продовжено строк проведення підготовчого провадження до 12.08.2020р. включно.

У судовому засіданні 12.08.2020р. оголошено протокольну ухвалу про продовження строку проведення підготовчого провадження до 07.09.2020р., перерву до 31.08.2020р. о 12год.30хв.

У судовому засіданні 31.08.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 07.09.2020р. о 14год.00хв.

01.09.2020р. за вх.№2658/20 до суду надійшла зустрічна позовна заява ТОВ „Креін Юкреін до АТ „Укргазвидобування, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача TADANO FAUN Gmbh про зобов`язання направити рознарядку. Вказаний зустрічний позов ухвалою суду від 02.09.2020р. було повернуто ТОВ «Креін Юкреін».

03.09.2020р. до Господарського суду Одеської області надійшла апеляційна скарга на ухвалу від 02.09.2020р.

Ухвалою суду від 03.09.2020р. провадження по справі №916/3/19 було зупинено.

Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021р. ухвалу Господарського суду Одеської області від 02.09.2020р. залишено без змін, а апеляційну скаргу ТОВ Креін Юкреін - без задоволення.

Ухвалою Верховного Суду від 30.03.2021р. відмовлено ТОВ Креін Юкреін у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на ухвалу Господарського суду Одеської області від 02.09.2020р. та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021р.

06.05.2021р. справу №916/3/19 повернуто до Господарського суду Одеської області.

Ухвалою суду від 12.05.2021р. поновлено провадження по справі №916/3/19, призначено підготовче засідання суду на 17.05.2021р. о 14год.50хв.

Ухвалою суду від 17.05.2021р. закрито підготовче провадження по справі №916/3/19, призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 31.05.2021р. о 12год.00хв.

У судовому засіданні 31.05.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 09.06.2021р. о 12год.45хв.

Клопотання ТОВ «Креін Юкреін» від 11.08.2020р. за вх.№21309/20 про залучення до участі у справі TADANO FAUN GmbH в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача задоволенню судом не підлягає, оскільки заявником не доведено та не обґрунтовано суду вплив рішення по даній справі на права або обов`язки TADANO FAUN GmbH щодо однієї зі сторін спору.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

11.08.2017р. між ТОВ «Креін Юкреін» (постачальник) та АТ «Укргазвидобування» (покупець) було укладено договір поставки №УГВ6262/11-17, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною), а покупець - прийняти і оплатити такий товар. Найменування/асортимент товару, одиниця-виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна вартість договору вказується у специфікації. Ціна цього договору вказується в специфікації в гривнях з урахуванням ПДВ (дня резидента) або в іноземній валюті (для нерезидента) (п.п.1.1., 1.2., 3.1. договору).

Відповідно до п.п.4.1., 4.2. договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р. розрахунки проводяться шляхом оплати покупцем після пред`явлення постачальником рахунку на оплату товару та підписаного сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника, з урахуванням ПДВ, на умовах, зазначених у специфікації. До рахунка додаються: підписаний уповноваженими представниками сторін акт приймання-передачі товару або видаткова накладна.

Строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації до цього договору. Датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Обсяг поставки товару визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану у розділі ХІV даного договору. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної (п.п.5.1., 5.2., 5.3. договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р.).

Згідно п.п.5.6., 5.7., 5.7.2. договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р. постачальник надає на адресу покупця наступні документи: товаросупровідні документи (товарно - транспортна накладна), сертифікат якості та/або паспорт виробника (на-вибір покупця), відвантажувальна специфікація (акт завантаження) або пакувальний лист (за вимогою покупця), сертифікат походження (за вимогою покупця), сертифікат відповідності - (за вимогою покупця), інвойс (для нерезидента), інші документи, на вимогу покупця, у разі проведення митного оформлення товару покупцем. Постачальник зобов`язаний надати покупцю додатково до документів, зазначених у п.5.6. даного договору, наступні документи при здійсненні перевезення товару автотранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, другий примірник товарно-транспортної накладної (ф.№1-ТН) та копію товарно-транспортної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та міжнародної автомобільної накладної (CMR).

Відповідно до п.7.2. договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р. товар, що не відповідає -комплекту/комплектності та/або кількості, або/та якості може прийматися покупцем або вантажоотримувачем, на відповідальне зберігання за рахунок постачальника, до його заміни та/або доукомплектації постачальник зобов`язаний розпорядитися товаром, прийнятим на відповідальне зберігання протягом 10 днів. Якщо постачальник у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар для відшкодування понесених своїх збитків.

За положеннями п.7.11. договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р. у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у специфікації до даного договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.

Згідно п.10.1. договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р. договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення його печатками сторін і діє до повного виконання сторонами зобов`язань.

До договору поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017р. сторонами було підписано специфікацію №1 на поставку крану автомобільного на спецшасі в/п 40т. ТМ «TADANO», моделі ATF40G-2 у кількості 9 штук загальною вартістю 159862125,34грн. Умови поставки товару: DDP склад (станція) призначення (Інкотермс 2010). Пункт поставки: Філія «УГВ-Сервіс», Полтавська область, Машівський район, с. Селещина, вул. Б. Хмельницького, 9, центральний склад №1; тБУ «Укрбургаз» (УБГ), м. Крсноград, Харківської області, вул. Українська, 165, Красноградська база ВТЗіК. Строк поставки товару: до 31.12.2017р. (п.п.1, 2, 3, 12 специфікації №1, п.1 додаткової угоди №1 від 27.03.2018р.).

27.03.2018р. сторонами складено акт приймання передачі, яким засвідчено, що відповідач передав, а позивач прийняв кран автомобільний у кількості 1 шт. на суму 19062131,74грн.

Також 19.06.2018р. за актом приймання-передачі відповідач передав, а позивач прийняв кран автомобільний у кількості 2 шт. на суму 35199998,40грн.

За товаротранспортними накладними від 06.08.2018р. на поставку автокранів WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, відповідач поставив позивачу 3 одиниці товару загальною вартістю 52799997,60грн.

Відповідно до акта прийому-передачі товару на відповідальне зберігання від 05.05.2018р. постачальник передав, а Філія "УГВ-Сервіс" АТ "Укргазвидобування" (зберігач) прийняла на тимчасове відповідальне зберігання крани автомобільні моделі "TADANO АTF 40G-2" НОМЕР_1 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12грн. з ПДВ та WFN2RUJH2040311 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12грн. з ПДВ.

Згідно з актом прийому-передачі товару на відповідальне зберігання від 22.02.2018р., постачальник передав, а Філія "УГВ-Сервіс" АТ "Укргазвидобування" прийняла на тимчасове відповідальне зберігання кран автомобільний моделі "TADANO АTF 40G-2" WFN2RUJG7H2040309 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12грн. з ПДВ.

Листом на адресу ПАТ «Укргазвидобування» вих.№17-10-2017/1 від 17.10.2017р. «Щодо постачання автокранів», на узгодження позивачу надано графік поставки. За графіком, 2 одиниці товару постачаються у період з 15 по 30 листопада 2017 року, інші 7 одиниць у період з 01 по 30 грудня 2017 року.

Листом від 27.12.2017р. за №163 ТОВ «Креін Юкреін» повідомило позивача про те, що автомобільні крани повинні бути поставлені покупцю належної якості, бути безпечними та відповідати вимогам специфікації №1. Зборка кранів здійснювалась на заводі компанії TADANO. Крани були виготовлені у строк, необхідний для їх своєчасного постачання за договором. Але в ході післязбиральних випробувань на заводі-виробника було виявлено дефекти комплектуючих даної техніки, а саме, аутригери з робочими показниками, відмінними від встановлених виробником параметрів, що не відповідає вимогам з безпеки у процесі їх експлуатації. У зв`язку з чим завод-виробник прийняв рішення замінити комплектуючі з імовірними дефектами, які станом на дату вкладення вказаного листа є готовими до відправки в Україну. Одночасно відповідач у листі зазначив, що час на заміну комплектуючих прямо відобразився на строках їх кінцевого виготовлення, відповідно на строк постачання, обумовлений договором. З незалежних від постачальника причин поставку буде здійснено у строк до 31.01.2018р.

До справи позивачем подано рознарядку №11/2-3816 від 17.10.2017р. на відвантаження автомобільних кранів в листопаді-грудні 2017р. у кількості 9 шт. До неї не додані докази її надсилання відповідачу, а наявний на ній підпис без зазначення прізвища підписанта, ідентифікувати неможливо, оскільки він різниться із підписом представника відповідача Федюка О.М., який наявний у дорученні №15/08-2017 від 15.08.2017р. на ім`я ОСОБА_1 щодо представництва інтересів ТОВ «Креін Юкреін» для АТ «Укргазвидобування». Крім того, вона засвідчена адвокатом Собко О.В. з поміткою «копія з копії» та щодо її достовірності заперечує відповідач.

Як вбачається із заяви свідка, ОСОБА_1 , від 26.02.2019р., посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Бродським В.В., Федюк О.М. отримав від ТОВ «Креін Юкреін» довіреність від 15.08.2017р. на взаємодію з АТ «Укргазвидобування», терміном дії до 30.12.2017 року. Свідок в заяві зазначив, що оскільки він мешкає у місті Київ, довіреність від 15.08.2017р за №15/08-2017 була надіслана йому поштою та отримана ним у місті Київ 19.08.2017р. Тобто, подавати та отримувати усі необхідні документи, а також здійснювати інші необхідні дії в інтересах підприємства (ТОВ «Креін Юкреін») в АТ «Укргазвидобування» (Шевченківський, р-н, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28), він міг лише з 20.08.2017р. по 30.12.2017р. Також свідок у заяві вказав, що йому особисто рознарядка від 17.10.2017р. №11/2- 3816 на відвантаження кранів не вручалась. Про існування такого документу йому стало відомо, лише 25.02.2019р., після того, як представник ТОВ «Креін Юкреін» ознайомив його з копіями листа від 17.10.2017р. №11/2-3816, виготовленого Богатов Є.І., що були додані до процесуальних документів, поданих до суду представником AT «Укргазвидобування», а саме, «Відповіді на відзив» та «Відзиву на зустрічну позовну заяву». Раніше такого документу, як лист рознарядка 17.10.2017р. №11/2-3816 на відвантаження кранів, свідок не бачив та нічого про його існування не чув.

Також позивач подав до справи копію наказу №224 від 22.04.2016р. «Про затвердження порядку ведення договірної роботи в ПАТ «Укргазвидобування», копію аркушу журналу реєстрації АТ «Укргазвидобування», Порядок ведення договірної роботи в ПАТ «Укргазвидобування», затв. наказом ПАТ «Укргазвидобування» №224 від 22.04.2016р.

Також до справи залучено копії довіреностей на ім`я ОСОБА_2 , СтельмахаН.Г., виданих АТ «Укргазвидобування» від 19.07.2017р., від 19.12.2017р. стосовно наявності у вказаних осіб повноважень підписувати, укладати, змінювати та розривати договори на закупівлю товарів, робіт та послуг.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши пояснення представника позивача, його мотивовану оцінку кожного аргументу щодо наявності підстав для задоволення позову, проаналізувавши нижченаведені норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного Кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Пунктом 1 ст.691 Цивільного Кодексу України визначено, що покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

Положеннями ч.1 ст.530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Як передбачено ч.ч.1, 2, 3 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання.

За положеннями ч.1 ст.199 ГК України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

У відповідності до приписів ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язань може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Пунктом 1 ст.547 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин, щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі.

Відповідно до п.п.1, 2, 3 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Як встановлено судом та не заперечується сторонами спору, між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Креін Юкреін» укладений договір поставки (закупівлі товару за власні кошти) №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. До вказаного договору сторонами підписано специфікацію №1 від 11.08.2017р., зі змінами, внесеними за додатковою угодою №1 від 27.03.2018р., відповідно до якої сторони дійшли згоди про поставку відповідачем позивачу кранів автомобільних на спецшасі в/п 40т. TM «TADANO», моделі ATF40G-2 у кількості 9 штук, загальною вартістю 159862125,34грн. з ПДВ., із яких на суму 140799993,60грн. 8 кранів, 1 кран - вартістю 19062131,74грн.

Відповідач у власних запереченнях зазначає, що при укладенні договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. було порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», з приводу чого суд вважає за необхідне зазначити про наступне.

Згідно п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 11.08.2017р.) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 11.08.2017р.) діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер: забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу; забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії; забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України; забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення; надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об`єктів для надання послуг з перевезення; надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден; надання послуг поштового зв`язку, геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива; забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв`язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг; забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих; забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії"; розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Як вбачається зі статуту позивача, АТ «Укргазвидобування» створене для здійснення видобутку природного газу, нафти та інших вуглеводнів, переробки природного газу, газового конденсату та нафти з метою отримання прибутку. Отже, АТ «Укргазвидобування» здійснює свою діяльність виключно на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.

Відповідно до п.4.1. статуту ПАТ «Укргазвидобування» засновником та одноосібним акціонером товариства є Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», яка є окремою юридичною особою, створеною відповідно до чинного законодавства України. Отже, корпоративні права відносно АТ «Укргазвидобування» належать саме Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України», яка є самостійним господарюючим суб`єктом, а не державі, а відтак АТ «Укргазвидобування» не є організацію чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави.

Згідно п.11.33. статуту АТ «Укргазвидобування» повноваження по обранню голови та членів правління та наглядової ради товариства відноситься до компетенції загальних зборів акціонерів, тобто до Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яка є єдиним акціонером Товариства та окремим суб`єктом господарювання, а не органом державної влади чи місцевого самоврядування.

Отже, підсумовуючи викладене, оскільки АТ «Укргазвидобування» здійснює свою діяльність виключно на промисловій (комерційній) основі з метою отримання прибутку, при цьому не є розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів та у його статутному капіталі відсутня частка держави, АТ «Укргазвидобування» не підпадає під визначення замовника у розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 11.08.2017р.).

У матеріалах справи відсутні докази того, що АТ «Укргазвидобування» уповноважувалося будь-яким органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 11.08.2017р.), а тому не доведено, що у товариства наявні спеціальні або ексклюзивні права, визначені цим Законом.

Таким чином, незважаючи на те, що АТ «Укргазвидобування» проводить діяльність у відповідних сферах, визначених п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 11.08.2017р.), товариство не має додаткових ознак, за наявності яких у сукупності його можна віднести до замовників в розумінні п.9 ч.1 ст.1 вказаного Закону, а отже АТ «Укргазвидобування» не відноситься до замовників у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 11.08.2017р.), а тому у останнього відсутній обов`язок проводити закупівлі товарів, робіт та послуг, з дотриманням вимог, встановлених зазначеним законом.

Крім того, один із аспектів заперечень відповідача полягає у тому, що мало місце прострочення позивача у вигляді неподання відповідачу рознарядки на поставку обумовленого договором товару, тоді як умови договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. забороняють поставку товару без рознарядки. З врахуванням викладеного, суд зауважує, що поставку частини товару відповідач все таки вчинив, безвідносно до його тверджень про відсутність рознарядки.

Відповідачем заперечується доведення йому позивачем рознарядки на поставку, а подана позивачем рознарядка №11/2-3816 від 17.10.2017р. на відвантаження автомобільних кранів в листопаді-грудні 2017р. у кількості 9 шт. не містить доказів її надсилання відповідачу. Наявний на вказаній рознарядці підпис без зазначення прізвища підписанта, ідентифікувати неможливо, оскільки він різниться із підписом представника відповідача Федюка О.М., який наявний у дорученні №15/08-2017 від 15.08.2017р. на ім`я ОСОБА_1 щодо представництва інтересів ТОВ «Креін Юкреін» для АТ «Укргазвидобування». Поряд із цим у справі наявна заява свідка, ОСОБА_1 , із якої вбачається, що вказаний громадянин зазначену довіреність отримав, однак, рознарядка йому не вручалась. До того ж суд зауважує, що рознарядка засвідчена адвокатом Собко О.В. з поміткою «копія з копії» та щодо її достовірності заперечує відповідач. Так, вимоги ч.5 ст.91 ГПК України визначають, що учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Такого засвідчення копія рознарядки №11/2-3816 від 17.10.2017р. не містить, та й сам представник зазначив, що її зроблено з копії. Оригінал такого документа суду сторонами не надавався.

Натомість, як позивач, так і відповідач подали до справи у копії листа ТОВ «Креін Юкрейн» на ім`я ПАТ «Укргазвидобування» вих.№17-10-2017/1 від 17.10.2017р. «Щодо постачання автокранів», за яким на узгодження позивачу надано графік поставки. За графіком, 2 одиниці товару постачаються у період з 15 по 30 листопада 2017 року, інші 7 одиниць у період з 01 по 30 грудня 2017 року. Докази реагування позивача на такий графік у справі відсутні, однак, суд підкреслює, що фактична поставка та прийняття товару за договором №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. відбувалась.

Підписана сторонами та скріплена їх печатками специфікація вказує на те, що поставка 9 кранів мала відбутись у будь-якому разі до 31.12.2017р. Отже, у такому випадку прострочення поставки настало 31.12.2017р., оскільки специфікація поряд із датою « 31.12.2017р.» не містить слів «включно». Будь-яких інших строків чи графіку поставки сторони не узгодили. Між тим, відсутність рознарядки позбавляє можливості стверджувати про узгоджені строки та обсяги поставки саме в межах періоду від дати укладення договору до 31.12.2017р., а здійснення відповідачем поставки поза межами 31.12.2017р. вказує на наявність прострочення з боку продавця.

На виконання умов договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р., додаткової угоди №1 від 27.03.2018р., специфікації №1 від 11.08.2017р. відповідач поставив позивачу кран WFN2RUJG7H2040309 на суму 19062131,74грн. При цьому, спочатку кран WFN2RUJG7H2040309 за актом прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 22.02.2018р. був переданий відповідачем позивачу на відповідальне зберігання. Одночасно, акт від 22.02.2018р. не містить відомостей стосовно підстав передачі-приймання крану на відповідальне зберігання відповідачем позивачу. Із цього, за відсутності доказів, що вказували б на неподання до вказаного крану товаросупровідних документів та документів, що визначені п.5.7. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р., суд не вбачає підстав вважати доведеним твердження стосовно несвоєчасного подання відповідачем документів, що визначені п.5.7.

Однак, по поставці крану WFN2RUJG7H2040309 на суму 19062131,74грн., що відбулась 27.03.2018р., мало місце прострочення в період з 31.12.2017р. по 26.03.2018р. Таким чином, по даній поставці внаслідок прострочення поставки крану позивач має право нарахувати до стягнення з відповідача пеню та штраф, що передбачили сторони у п.7.11. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. Так, з врахуванням того, що позивачем розраховано пеню з 01.01.2018р., розрахунок пені за даним актом складає: 19062131,74грн.*85дн.(01.01.2018р. 26.03.2018р.)*0,1%/100= 1620281,20грн.

Також 05.05.2018р. за актом відповідач поставив позивачу 2 крани на суму 35199998,40грн. Стосовно заводського номеру даних поставлених кранів відомості у справі відсутні. Факт прострочення подання документів, що визначені п.5.7. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. по акту приймання від 05.05.2018р. не підтверджений. Однак, з огляду на те, що строк поставки кранів взагалі сплив 31.12.2017р., то наявне прострочення поставки в період з 31.12.2017р. по 04.05.2018р., у зв`язку з чим у позивача є право на нарахування на суму простроченої поставки пеню та штраф за п.7.11. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. Так, з врахуванням того, що позивачем розраховано пеню з 01.01.2018р., розрахунок пені за даним актом складає: 35199998,40грн.*124дн.(01.01.2018р. 04.05.2018р.)*0,1%/100=4364799,80грн.

Як свідчить акт приймання-передачі від 19.06.2018р., відповідачем також було поставлено позивачу 2 крани на загальну суму 35199998,40грн., заводські номери яких у акті не зазначені. Не вбачається по даному акту прострочення подання відповідачем документів, що визначені п.5.7. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. Проте, так як строк поставки кранів взагалі сплив 31.12.2017р., то наявне прострочення поставки в період з 31.12.2017р. по 18.06.2018р., у зв`язку з чим у позивача є право на нарахування на суму простроченої поставки пеню та штраф за п.7.11. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. Так, з врахуванням того, що позивачем розраховано пеню з 01.01.2018р., розрахунок пені за даним актом складає: 35199998,40грн.*169дн.(01.01.2018р. 18.06.2018р.)*0,1%/100=5948799,73грн.

У справі наявні ТТН від серпня 2018. на поставку кранів WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, в яких вартість товару не визначена. За відсутності у справі підписаних сторонами видаткових накладних/актів приймання-передачі товару, як то обумовлено п.5.3. договору, суд вбачає даний товар не поставленим взагалі. Відсутність у справі видаткових накладних/актів приймання-передачі товару на крани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314 не свідчить на користь несвоєчасності подання відповідачем позивачу документів згідно п.5.7. до них, а лише про відсутність факту прийняття такого товару позивачем з причин, про сутність яких суду не доведено.

Крім того, до справи сторонами подано акт від 05.05.2018р. прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання, за яким відповідач передав, а позивач прийняв на відповідальне зберігання крани WFN2RUJG7H2040310, WFN2RUJG7H2040311 на загальну суму 38804478,24грн. При цьому, ані акт, ані решта доказів у справі не містять відомостей стосовно підстав прийняття товару на відповідальне зберігання. Також, п.7.2. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. дає підстави суду дійти висновки про те, що невідповідність кількості та якості товару є підставою за домовленістю сторін передавати-приймати товар на відповідальне зберігання. Такої підстави як відсутність товаросупровідних та інших документів на товар сторони не визначили у договорі як умову для передання товару на зберігання. Самий лише факт передання товару на зберігання не підтверджує неналежність, несвоєчасність/неоформлення продавцем товаросупровідних документів на товар. Так, як за даним актом відсутні докази про фактичну поставку товару (за п.5.3. договору - видаткова накладна, акт приймання), відсутні підстави у такому випадку для застосування п.7.7. договору.

Однак, в цілому недопоставка 4 кранів, обумовлених специфікацією №1, вказує на прострочення відповідача в цій частині. Загальна вартість 8 кранів, чотири з яких недопоставлені, складає 140799993,60грн. Таким чином, вартість одного крана (140799993,60грн./8) 17599999,20грн., 4 крани 70399996,80грн. Прострочення по 4 непоставленим взагалі кранам має місце за період з 31.12.2017р. по дату ухвалення даного рішення. За дане прострочення позивач має право нарахувати до стягнення з відповідача санкції, що визначені у п.7.11. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. Так, з врахуванням того, що позивачем розраховано пеню з 01.01.2018р., розрахунок пені за недопоставлений товар складає: 70399996,80грн.*182дн.(01.01.2018р. 01.07.2018р.)*0,1%/100=12812799,42грн.

Враховуючи викладене, так як розрахунок позивача є частково невірним, судом самостійно розраховано пеню (розрахунки наведені вище) та встановлено, що загалом сума пені складає 24746680,15грн., яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, внаслідок чого позовна вимога позивача про стягнення з відповідача пені підлягає судом задоволенню частково в сумі 24746680,15грн.

Таким чином, фактично з простроченням відповідачем позивачу було поставлено 5 кранів по договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р., специфікації №1. Всі 5 кранів поставлені з простроченням понад місяць, отже, це спричинило до появи у позивача права нарахувати штраф за п.7.11. договору на загальну суму 5 поставлених кранів, яка складає 89462128,54грн. Також 4 крани непоставлені взагалі 70399996,80грн., що є простроченням. Правомірним є нарахування позивачем до стягнення з відповідача штрафу із суми 159862125,34грн. Також вірним є розрахунок позивача: 159862125,34грн. *7%=11190348,77грн.

Враховуючи викладене, нарахування позивачем штрафу по п.7.11. договору є правомірним, розрахунок позивача вірним, внаслідок чого підлягає судом задоволенню позовна вимога позивача про стягнення з відповідача 11190348,77грн. 7% штрафу. Позовна вимога позивача про стягнення з відповідача 5279999,76грн. 10% штрафу задоволенню судом не підлягає, як така, що є недоведеною та необґрунтованою.

При цьому, суд не приймає до уваги твердження відповідача про те, що здійснення обрахунку штрафних санкцій позивач мав від ціни за одиницю товару, а не від його вартості з ПДВ, оскільки сторони у п.7.11. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017р. визначили, що пеня розраховується від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару, якою є саме вартість товару з ПДВ.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Положення п.2 ч.1, ч.4 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач за первісним позовом сплатив 616700грн. судового збору за подання позову до суду. Отже, внаслідок часткового задоволення позовних вимог, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає судовий збір в сумі 513576,14грн.

Також позивач поніс витрати на сплату судового збору: за подання апеляційної скарги в сумі 970943,15грн. (платіжні доручення №178374 від 25.07.2019р., №188291 від 19.08.2019р.; за подання касаційної скарги в сумі 1233400грн. (меморіальний ордер №G-396 від 29.10.2019р., які підлягають відшкодуванню платнику за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст.123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити частково позов Акціонерного товариства „Укргазвидобування (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд.26/28) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Креін Юкреін (67806, Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт Авангард, вул. Теплична, буд. 1) про стягнення 43153028,64 грн.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Креін Юкреін (67806, Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт Авангард, вул. Теплична, буд. 1, ) на користь Акціонерного товариства „Укргазвидобування (04053, м. Київ, вул.Кудрявська, буд.26/28, код ЄДРПОУ 300190 (двадцять чотири мільйони сімсот сорок шість тисяч шістсот вісімдесят) грн. 15коп пені, 11190348 (одинадцять мільйонів сто дев`яносто тисяч триста сорок вісім) грн. 77коп. штрафу, 513576 (п`ятсот тринадцять тисяч п`ятсот сімдесят шість) грн. 14коп. судового збору за подання позову, 970943 (дев`ятсот сімдесят тисяч дев`ятсот сорок три) грн. 15коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги, 1233400 (один мільйон двісті тридцять три тисячі чотириста) грн. судового збору за розгляд касаційної скарги.

3. Відмовити Акціонерному товариству „Укргазвидобування (04053, м. Київ, вул.Кудрявська, буд.26/28) у задоволенні решти частини позовних вимог.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.241 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до п.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 11 червня 2021 р.

Суддя І.А. Малярчук