ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/3474/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

До Південно-західного апеляційного господарського суду з`явився представник:

від Другого Малиновського ВДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м.Одеси) - старший державний виконавець Кодос О.А., довіреність № 48099 від 26.10.2020;

Поза межами приміщення суду, за допомогою комплексу «EasyCon» з`явився представник:

від ПП «Адлєр» - адвокат Бонтлаб В.В., довіреність, б/н, дата видачі. 17.03.21р.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРО ТІМ» в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (вх.н.1672/21)

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.03.2021 (щодо задоволення скарги на дії державного виконавця Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року)

по справі № 916/3474/19

за позовом Приватного підприємства «АДЛЄР»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРО ТІМ»

про стягнення 1 070 229,81 грн.

Суб`єкт оскарження: Другий Малиновський відділ ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса)

суддя суду першої інстанції: Д`яченко Т.Г.

місце винесення ухвали: м. Одеса, господарський суд Одеський області, просп. Шевченка, 29.

ВСТАНОВИВ:

25.02.2021 до господарського суду Одеської області від Приватного підприємства «АДЛЄР» надійшла скарга на дії державного виконавця Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19.

В обґрунтування поданої скарги скаржником було зазначено наступне.

Як зазначає скаржник, на сьогодні наказ господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020р. у справі №916/3474/19 не виконаний, а відповідно до офіційних відомостей, котрі містяться на офіційному веб-сайті Автоматизованої системи виконавчих проваджень, за період із 03 вересня 2020 року по 18 січня 2021 року, в силу дії обов`язкових норм Закону України «Про виконавче провадження», своєчасних, належних, допустимих та об`єктивних виконавчих дій не вчинялось.

Натомість, 19 лютого 2021 року надійшла Постанова Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 стягувачеві без виконання на підставі пункту 2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

У зв`язку із чим, скаржник звернувся до суду із скаргою на дії державного виконавця Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19.

Скаржник вказує, що ознайомившись із матеріалами виконавчого провадження в Автоматизованій системі виконавчих проваджень та тими даними/відомостями про вжиті заходи та застосовані виконавчі дії Другим Малиновським ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса), котрі останнім розміщенні в даній системі на підтвердження їх вжиття та/або застосування, зазначає про порушення та недотримання Другим Малиновським ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) як статей 10, 18, 26 Закону України «Про виконавче провадження» в цілому, так і положення частини 8 статті 48, 53, 54 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.20216:

Скаргу Приватного підприємства «АДЛЄР» від 25.02.2021р. вх. № ГСОО 2-247/21 на дії державного виконавця Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 задоволено повністю.

Визнати дії старшого державного виконавця Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) Кодоса О.А. у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19, котрі виразились у винесені Постанови Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», протиправними, передчасними та незаконними.

Визнати недійсною (скасувати) Постанову Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південно МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

Обґрунтування ухвали суду першої інстанції.

В мотивах прийнятої ухвали, суд першої інстанції послався на те, що державним виконавцем Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) вживалися не всі належні та об`єктивні дії, що визначені Законом України «Про виконавче провадження», щодо примусового виконання наказу у справі №916/3474/19.

Судом першої інстанції були досліджені відповіді на запити, що були надані від Державної фіскальної служби України, та зазначено, що відповідні відомості, що надавались від запитуємого органу, надавались лише стосовно рахунку відкритого в Казначействі України.

Судом критично оцінена надана копія запиту державного виконавця до АТ «Райффайзен Банк Аваль», оскільки такий документ не містить дати та вихідного номеру, також щодо наданої копії виклику державного виконавця, який було адресовано боржнику, судом зазначено, що така копія документу, не містить дати та вихідного номеру, а також не має належних доказів щодо скерування такого виклику на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРО ТІМ».

Судом першої інстанції, надано оцінку виконавчим діям та зазначено про неможливість стверджувати, а також встановити, що з боку органу виконавчої служби були вчинені усі можливі та необхідні виконавчі дії, зокрема, на які зверталась увага суду скаржником, та які були визначенні останнім у поданій ним скарзі до суду, та які передбачено Законом України «Про виконавче провадження», та які спрямовані на виконання наказу суду.

Не погодившись із вказаною ухвалою суду, Другий Малиновський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.03.2021 по справі №916/3474/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити у повному обсязі у задоволені скарги Приватного підприємства «АДЛЄР».

Узагальнені доводи апеляційної скарги:

04.03.2021 постановою начальника відділу від здійснено перевірку виконавчого провадження, відповідно до якої дії державного виконавця щодо примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області від 05.08.2020 у справі №916/3474/19, визнано законними та правомірними та проведеними у повному обсязі згідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Скаржник зазначає, що відповідно до вимого частини 5 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити, виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.

Скаржник додатково повідомляємо, що 02.04.2021 відділом отримано відповідь з ГУ ДПС України, щодо дебіторської заборгованості, в якій зазначено, що відсутня інформація в розрізі дебіторів, тому не має можливості надати назву, код ЄДРПОУ, місце реєстрації та суму здійсненої операції.

Враховуючи вищевикладене, скаржник вважає, що рішення прийняте суб`єктивно без прийняття до уваги фактів зазначених у відзиві.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

19.05.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства «АДЛЄР» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.03.2021 по справі №916/3474/19 залишити без змін.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу ПП «АДЛЄР» зазначає, що Господарським судом Одеської області правомірно та обґрунтовано здійснено дотримання та врахування висновків (правових позицій) Верховного Суду, норм чинного законодавства України та цілком обґрунтованого прийшов до висновку про задоволення скарги.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 19.04.2021 апеляційну скаргу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) - залишено без руху.

05.05.2021 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/3474/19 за апеляційною скаргою Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.03.2021 у справі № 916/3474/19.

Призначено справу № 916/3474/19 до розгляду на 08.06.2021 о 15:00 год.

В судовому засіданні 08.06.2021 державний виконавець Другого Малиновського ВДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м.Одеси) доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник ПП «АДЛЄР» в судовому засіданні 08.06.2021 надав пояснення, в яких просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.03.2020р. позовну заяву Приватного підприємства «АДЛЄР» задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРО ТІМ» на користь Приватного підприємства «АДЛЄР» заборгованість у розмірі 595568 грн. 48 коп., пеню у розмірі 97050 грн. 95 коп., 30 % річних у розмірі 87443 грн. 16 коп., штраф у розмірі 274954 грн. 12 коп., інфляційні втрати у розмірі 10437 грн. 96 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 15981 грн. 82 коп. В іншій частині позову відмовлено.

05.08.2020 на виконання вказаного рішення господарським судом Одеської області був виданий наказ.

Так, на виконанні у Другому Малиновському відділі ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) перебував наказ господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19.

Постановою Другому Малиновському відділі ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) від 12.02.2021 про повернення виконавчого документа стягувану, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий документ - наказ №916/3474/19, виданий 05.08.2020, повернуто стягувачу.

У вказаній постанові державним виконавцем було зазначено, що в ході проведення виконавчих дій, згідно наданих відомостей з АСВП, майна боржникаё на яке можливо звернути стягнення в рахунок погашення боргу, а також наявні рахунки боржника не виявлено. Винесено постанову про розшук майна боржника. Державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника в межах боргу та внесені відомості до відповідних реєстрів.

Скарга Приватного підприємства «АДЛЄР» обґрунтована неналежним виконанням з боку державного виконавця Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) виконавчих дій у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 та направлено на визнання недійсною (скасування) Постанови Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно до статті 2 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».(ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження.).

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про виконавче провадження», під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

При цьому пунктом 1 частини 2 ст.18 цього Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини 1 ст.39 «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання у повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Відповідно до ст.339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржувану ухвалу, виходив з того, що державним виконавцем Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) вживалися не всі належні та об`єктивні дії, що визначені Законом України «Про виконавче провадження», щодо примусового виконання наказу у справі №916/3474/19.

Колегія суддів частково погоджується з висновком господарського суду, виходячи з такого.

Згідно до статті 10 Закону України «Про виконавче провадження», заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників; з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду; безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на єдиному рахунку, відкритому у порядку, визначеному статтею 35-1 Податкового кодексу України, коштів на рахунках платників податків у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на електронних рахунках платників акцизного податку, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням; використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна; звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення; приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача; звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання; звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

Згідно до ч. 5 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Згідно до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження», розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника. (ч. 8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до статті 54 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець має право звернутися за інформацією про дебіторську заборгованість боржника до податкових органів. Податкові органи зобов`язані протягом трьох робочих днів з дня одержання відповідної вимоги виконавця надати виконавцю необхідні документи та інформацію.

Відповідно до п. 10 розділу І Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016р. №2432/5, система забезпечує можливість формування державним виконавцем, на виконанні у якого перебував (перебуває) виконавчий документ, проекту заяви про виплату винагороди з використанням відомостей, наявних у Системі. Після перевірки відомостей, що мають зазначатися у заяві, та їх редагування (за необхідності) проект заяви зберігається державним виконавцем та блокується програмними засобами Системи для можливості редагування. У разі виявлення помилок у проекті заяви, що був збережений державним виконавцем, такий проект у Системі визнається державним виконавцем помилковим та формується новий проект заяви.

Виконавцем до Системи обов`язково вносяться відомості про проведення всіх виконавчих дій та прийняття процесуальних рішень. До Системи в обов`язковому порядку вносяться також відомості про всі документи, отримані на запит виконавця, заяви сторін виконавчого провадження, відповіді на них та їх скановані копії. Відомості про проведення виконавчих дій вносяться до Системи одночасно з виготовленням документа, на підставі якого вчиняється виконавча дія, або одночасно з виготовленням документа, яким оформлюється проведення виконавчої дії. У разі здійснення виконавчої дії за межами органу державної виконавчої служби (офіса приватного виконавця) відомості про таку дію вносяться до Системи не пізніше наступного робочого дня після її проведення. Постанови виконавця, а також інші документи виконавчого провадження виготовляються за допомогою Системи. Виготовлення постанов та інших документів виконавчого провадження не в Системі забороняється. У разі тимчасової відсутності доступу до Системи (через перебої в електропостачанні тощо), як виняток, допускається виготовлення документів виконавчого провадження без використання Системи з подальшим обов`язковим внесенням таких документів до системи в день усунення причин, що перешкоджали доступу до неї. (п.п. 2-4 розділу ІV Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016р. № 2432/5.).

За час розгляду даної скарги державним виконавцем, на спростування доводів та тверджень скаржника було залучено до матеріалів справи постанову про арешт майна боржника від 03.09.2020р., постанову про арешт коштів боржника від 03.09.2020р., крім того, державним виконавцем було залучено до матеріалів скарги відповідь від 03.09.2020р. на запит №85742424 від 03.03.2020р. до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відповідь від 18.11.2020р. на запит №90756865 від 18.11.2020р. до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відповідь від 09.12.2020р. на запит №92132046 від 09.12.2020р. до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відповідь від 12.01.2021р. на запит №93887399 від 12.01.2021р. до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відповідь від 28.01.2021р. на запит №95242286 від 28.01.2021р. до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відповідь від 12.02.2021р. на запит №96417137 від 12.02.2021р. до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відповідь від 03.09.2020р. на запит №85742389 від 03.09.2020р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 23.10.2020р. на запит №88853788 від 23.10.2020р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 02.11.2020р. на запит №89395468 від 02.11.2020р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 18.11.2020р. на запит №90756861 від 18.11.2020р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 09.12.2020р. на запит №92132030 від 09.12.2020р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 05.01.2021р. на запит №93409467 від 04.01.2021р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 12.01.2021р. на запит №93887385 від 12.01.2021р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 28.01.2021р. на запит №95242274 від 28.01.2021р. до Державної фіскальної служби України, відповідь від 12.02.2021р. на запит №96417124 від 12.02.2021р. до Державної фіскальної служби України, Акт державного виконавця від 10.09.2020р., Акт державного виконавця від 29.09.2020р. та вимогу від 15.01.2021р. №748 адресовану Головному управлінню ДПС в Одеській області.

Також, матеріали даної скарги містять постанову від 12.02.2021 про розшук майна боржника, відповідно до якої було оголошено в розшук майно боржника, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АГРО ТІМ».

Крім того, державним виконавцем до Малиновського районного суду м. Одеси було подано подання про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи (керівника юридичної особи) за межі території України.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2020р. у справі №521/20201/20 (провадження №6/521/744/20) у задоволенні подання начальника Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) про тимчасове обмеження особи у праві виїзду за межі України відмовлено, та за текстом зазначеної ухвали було зазначено, що при зверненні до суду з відповідним поданням, державним виконавцем не представлено доказів, що б обґрунтовували такі вимоги та підтверджували всебічне здійснення заходів, спрямованих на виконання виконавчих документів, зокрема, в матеріалах подання відсутні відомості, що свідчили б про належне повідомлення особи про здійснення виконавчих дій, ухилення боржника від сплати боргу, намагання уникнути виконання грошового зобов`язання. Також, колегія суддів не погоджується з твердженням суду першої інстанції. що копія запиту державного виконавця до АТ «Райффайзен Банк Аваль», не містить дати та вихідного номеру, оскільки в матеріалах справи містяться відповідь АТ «Райффайзен Банк Аваль» вих. № 81-15-8/121242-БТ від 11.09.2020, відповідно до якої зазначено, зокрема, що боржник не має відкритих рахунків у даній банківській установі.

Таким чином, діюче законодавство України вимагає від державного виконавця вчинення ряду дій для виявлення, зокрема, коштів боржника, які можливо стягнути з метою задоволення вимог стягувача.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Законодавцем передбачений чіткий порядок здійснення дій у виконавчому провадженні. Враховуючи те, що державний виконавець наділений владними повноваженнями, то він повинен дотримуватись цих вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження». Зокрема, такими засадами є - верховенство права, законність, справедливість, неупередженість та об`єктивність, гласність та відкритість виконавчого провадження. Разом з тим, порушення зазначених засад має наслідком порушення безпосередньо прав сторін виконавчого провадження.

При цьому здійснення державним виконавцем комплексу дій, які визначені законом, будуть вважатися належними у разі вжиття останнім усіх необхідних (можливих) заходів у їх передбаченій нормативно-правовим актом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки, з дотриманням прав учасників виконавчого провадження - стягувача та боржника.

Водночас, колегія суддів зазначає, що постанова державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу не містить інформації щодо вжиття заходів до виявлення дебіторів боржника.

Так, держаним виконавцем 15.01.2021 направлено вимогу №748 адресовану Головному управлінню ДПС в Одеській області про надання інформації, що міститься в податкових накладних щодо контрагентів боржника ТОВ «Агро Тім».

Проте, лише 02.04.2021 Другого Малиновського ВДВС у м.Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м.Одеси) отримано відповідь з ГУ ДПС України, щодо дебіторської заборгованості, в якій зазначено, що відсутня інформація в розрізі дебіторів.

У зв`язку з чим, колегія суддів зазначає про передчасність винесення державним виконавцем Постанови Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південно МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки відповідь з Головного управління ДПС в Одеській області надійшла 02.04.2021, тобто після винесення оскаржуваної постанови.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недійсною Постанови Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південно МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно частини першої та другої статті 342 ГПК України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Враховуючи вищезазначене, оскільки державним виконавцем були вчинені всі необхідні виконавчі дії з приводу виконання наказу №916/3474/19 від 05.08.2019 та відповідно до закону, а під час розгляду скарги встановлено лише передчасність винесення постанови про повернення виконавчого документа, колегія судів відмовляє Приватному підприємству «АДЛЄР» у задоволенні скарги на дії державного виконавця Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) підлягає частковому задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 23.03.2021 по справі №916/3474/19 скасуванню в частині Визнати дії старшого державного виконавця Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) Кодоса О.А. у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19, котрі виразились у винесені Постанови Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», протиправними, з прийняттям нового рішення.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.03.2021 по справі № 916/3474/19 скасувати частково та прийняти нове рішення.

Скаргу Приватного підприємства «АДЛЄР» від 25.02.2021 вх. № ГСОО 2-247/21 на дії державного виконавця Другого Малиновського відділу ДВС у м. Одесі Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 задовольнити частково.

Визнати недійсною (скасувати) Постанову Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південно МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

В задоволенні скарги в частині визнання дій старшого державного виконавця Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) Кодоса О.А. у виконавчому провадженні №62942587 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19, котрі виразились у винесені Постанови Другого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного МРУ Міністерства Юстиції (місто Одеса) від 12 лютого 2021 року про повернення наказу Господарського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року у справі №916/3474/19 без виконання на підставі п.2 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», протиправними та незаконними відмовити.

Постанова, згідно статті 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Повний текст постанови складено 10.06.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир