ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/3136/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників сторін:

від ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» не з`явився,

від Південного міжобласного територіального відділення АМКУ Лещенко Г.В.,

від ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» не з`явився,

від ТОВ «Ре-Лайф» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСЕРВІС ЮГ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 24.03.2021 (суддя Волков Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСЕРВІС ЮГ»

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного підприємства «Будівельний департамент «Південна Пальмира»

Товариства з обмеженою відповідальністю «Ре-Лайф»

про скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2020 року ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного міжобласного територіального відділення АМКУ в якому просило рішення адміністративної колегії відповідача №65/12-р/к у справі №03-02/2020 про накладення штрафу на ТОВ «Стройсервіс Юг» в сумі 476 000,00 грн. скасувати.

Позов обґрунтований тим, що оскаржуване рішення ґрунтується на припущеннях щодо можливих зв`язків між компаніями без надання відповідних доказів, надані довідки однозначно не підтверджують наявності взаємовідносин між компаніями. У рішенні не вказано, яким чином участь декількох суб`єктів господарювання, які подали документи на вимогу тендерної документації, може спотворити результати закупівлі. Твердження відповідача є загальними фразами без зазначення чітких наслідків (можливих наслідків) «спотворення» процедури закупівлі.

Посилання в оскарженому рішенні АМКУ на використання однієї ІР учасниками закупівлі, на думку ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» не може свідчити про злагоджені дії між учасниками закупівлі, до 21.01.2019 використовувався вільний доступ до мережі wi-fi, яка має відкритий доступ. ІР-адреси фактично змінювалися при підключенні до мережі. Також відповідач не звертався до провайдера послуг мережі інтернет щодо отримання інформації відносно володільців ІР-адрес, доводи ґрунтуються на суб`єктивних припущеннях.

Подання документів у форматі PDF відбувалось у зв`язку із обов`язками, встановленими вимогами до тендерної документації. Водночас, факт використання типових (схожих) проектів документів не встановлено.

Позивач зазначає, що використання програмного продукту АВВУУ FineReader 12 не свідчить про погоджені дії учасників закупівель, вказана програма є популярною в скачуванні, має безкоштовні версії, активно використовується багатьма компаніями. Крім цього програмного забезпечення, позивач використовує також програмні продукти foxit reader, Adobe Systems для роботи з документами PDF, що підтверджується тендерною документацією.

У рішенні відповідач посилається на завантаження тендерної документації компаніями начебто в один час. Водночас учасники не обмежені у часі завантаження документів до електронної бази. Інші учасники закупівель, крім позивача та третіх осіб, також завантажували документи приблизно в один і той же час, однак відповідач не вказує про наявність узгоджених дій з іншими особами.

Щодо висновків стосовно пов`язаності керівників підприємств зазначає, що зв`язки ОСОБА_1 , яка з 16.08.2019 є директором і засновником позивача, з третіми особами на момент проведення закупівлі відсутні. Вказує, що ОСОБА_2 була учасником позивача з 18.09.2018 по 15.08.2019. На момент проведення процедури закупівлі зв`язки ОСОБА_2 з третіми особами відсутні. Стосовно ОСОБА_3 вказує, що він був учасником ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» з 18.10.2017 по 21.11.2019, на час проведення закупівлі зв`язки ОСОБА_3 з третіми особами відсутні.

Позивач вважає, що посилання відповідача на наявність даних щодо пов`язаної особи ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які начебто були обізнані із господарською діяльністю підприємств та здійснювали передачу інформації між юридичними особами ТОВ «Стройсервіс Юг», ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» є припущеннями відповідача.

Щодо оренди техніки в ТОВ «ВКП ВЕЛЕС» позивач вказує, що на виконання умов тендерної документації ТОВ «Стройсервіс Юг» було надано договір оренди техніки із зазначеним товариством, обов`язок перевіряти контрагентів ТОВ «ВКП ВЕЛЕС» у позивача відсутній, зазначає також про свободу договору.

Зазначає, що виконання договір за роботами субпідряду не могли впливати на хід публічних закупівель, а ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» було залучено з метою виконання певних робіт на будівельних об`єктах позивача, оскільки підприємство володіє об`ємом будівельної техніки, а також кваліфікованим персоналом.

Ухвалою суду від 26.11.2020 залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Ре-Лайф».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.03.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ТОВ «Стройсервіс Юг» звернулось до з апеляційною скаргою до суду, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення господарського суду винесене при неповного з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На думку апелянта, позиція відповідач ґрунтується виключно на припущеннях, щодо можливих зв`язків між вказаними компаніями без надання доказів, що підтверджують ті чи інші обставини, а надані довідки однозначно не підтверджують наявності взаємовідносин між компаніями.

Скаржник зазначає, що відповідач не вказав яким чином учать декількох суб`єктів господарювання, які подали документи на вимогу тендерної документації, приймали участь в процедурі закупівлі, могли спотворити результати закупівлі.

Крім цього, апелянт вважає, що рішення АМКУ не відображає реальних обставин взаємовідносин між компаніями ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Ре-Лайф», та спростовується доводами та доказами наданими позивачем.

Отже, на думку скаржника, у даному випадку наявність узгоджених дій позивача під час підготовки до Торгів матеріали справи та доказами наведеними в рішенні АМКУ та в судовому рішенні не підтверджується.

07.06.2021 до суду від Відділення АМКУ надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки її доводи безпідставні, не ґрунтуються на чинному законодавстві, а рішення господарського суду ухвалено враховуючи всі фактичні обставини справи, судом надано належну оцінку всім доказам і доводам учасників справи та вірно застосовано норми процесуального і матеріального права.

08.06.2021 до суду через електрону пошту від ТОВ «Стройсервіс Юг» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки представник останнього приймає участь в іншому судовому засіданні в м. Києві. Крім цього, представник ТОВ «Стройсервіс Юг» зазначив, що не отримав відзив на апеляційну скаргу, з метою забезпечення дотримання принципу змагальності, останній просить відкласти розгляд справи на іншу дату, з надання сторонам строку для ознайомлення з відзивом на апеляційну скаргу.

З`ясувавши думку представника АМКУ в судовому засіданні щодо клопотання ТОВ «Стройсервіс Юг» про відкладення розгляду справи, судова колегія зазначає наступне.

У випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.).

Так, в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Приймаючи до уваги вищезазначене, судова колегія відмовляє ТОВ «Стройсервіс Юг» в задоволенні клопотання про відкладення, адже останній є юридичною особою, а відповідно до положень ч. 3 ст. 56 ГПК України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Крім цього, судова колегія зазначає, що явка представників сторін не визнавалась обов`язковою.

Судова колегія відхиляє доводи ТОВ «Стройсервіс Юг» щодо необхідності відкладення розгляду справив на іншу дату, з надання сторонам строку для ознайомлення з відзивом на апеляційну скаргу, оскільки чинний господарський процесуальний кодекс України не передбачає такої підстави для відкладання розгляду справи на іншу дату.

Представники ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Ре-Лайф», в судове засідання 09.06.2021 не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, проте своїми правами відповідно до ст. ст. 42, 46 ГПК України не скористались.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, неявка представників ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Ре-Лайф`не перешкоджає розгляду скарги, оскільки ухвалою суду про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

В судовому засіданні 09.06.2021 представник АМКУ надала пояснення, в яких заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила суд, рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника АМКУ, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не обґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Стройсервіс Юг» приймало участь у 7 торгах, проведених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozorro на закупівлю робіт:

- «Будівництво малого групового будинку», які проведені Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а (далі Торги 1);

- «Амбулаторія Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по АДРЕСА_1 - будівництв», які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-13-002608-а (далі Торги 2);

- «Амбулаторія монопрактики Великомихайлівського ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники будівництво», які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-26-002029-c (далі Торги 3);

- «Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу Южненська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області», які проведені управлінням Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001962-b (далі Торги 4);

- «Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального закладу Южненський міський ясла-садочок №1 «Золота рибка» комбінованого типу», які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001870-b (далі Торги 5);

- «Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків АДРЕСА_2 , № НОМЕР_1 у ІІ мікрорайоні м. Южного Одеської області», які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-06-10-002263-b (далі Торги 6);

- «Капітальний ремонт 4-х поверхової будівлі ОЗОШ №8, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 », які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-07-31-002240-b (далі Торги 7).

Рішенням Південного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №65/12-р/к у справі №03-02/2020, зокрема, ТОВ «Стройсервіс Юг» визнано винним у вчинені порушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 7-ми торгів. За відповідні порушення на позивача накладено штраф у розмірі по 476 000, 00 грн. (штраф 68 000,00 грн. х за спотворення 7 торгів).

Відповідно до вказаного рішення відділенням АМК встановлено наступне:

- спільне подання тендерних документів позивачем та ПП на Торги 1-6: з однакових ІР-адрес

ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» здійснювали завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-5, та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» здійснювали завантаження тендерних пропозицій під час участі у 6 Торгах з однієї ІР адреси, послуги з доступу до якої надавались протягом 2018-2020 років ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» ( АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_5 .

Відповідно до сайту 2ір (https://2ip.ua/ru/), ІР адреса, з якої ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» заходило в аукціон під час участі у Торгах 7, не містить інформації щодо сайту провайдера, місцезнаходження Германія.

Згідно з інформацією, яка розміщена сайті ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІР адреси, які використовувались ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» та ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 7, належать провайдеру ТОВ «Локалка.нет».

Вказані обставини, можуть свідчити про певний рівень взаємодії між ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» під час участі у Торгах 1-6 та між ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» та ТОВ «Стройсервіс Юг» , щодо участі у Торгах 7 про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, Відповідачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

- особливості електронних файлів.

Свої пропозиції учасники ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» розмістили в форматі pdf. За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «РЕ-ЛАЙФ», які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів.

Так, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів: 12 параметр «Вироник PDF» значення «АBBYY FineReader 12», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.5 (Acrobat 6.x)»у Торгах 1-5.

Вказані обставини свідчать про одночасне та послідовне використання сторонами одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» для участі у Торгах 1-5, та послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів ТОВ «Стройсервіс Юг», ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» під час участі у Торгах 6, та послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів ТОВ «Стройсервіс Юг», ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» під час участі у Торгах 7, що не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про спільну підготовку сторін.

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель.

Торгах 1. ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» заходило в електронну систему закупівель 10.12.2018 о 07:46:55 та о 09:38:56, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 10.12.2018 о 06:34:29 та о 07:54:41. Отже, сторонами було здійснено вхід до кабінету учасників з однієї IP-адреси з незначною різницею у часі, а саме, декілька годин.

Крім цього, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї IP-адреси , для участі у Торгах 2.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли 29.11.2018 о 07:35:52 та у проміжок часу з 15:58:49 по 16:07:13, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 29.11.2018 у проміжок часу з 16:33:45 по 16:36:31. Отже, сторонами було завантажено файли з незначною різницею у часі, а саме, близько сорока хвилин. В свою чергу, інші файли ПП ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» було створено у інші дати та час.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 замовником було визначено 29.11.2018 до 21 год. 00 хв. Таким чином, у кожного з учасників було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах 2.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли для участі у Торгах 3 в електронну систему закупівель 12.12.2018 у проміжок часу з 12:58:39 по 14:26:18, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 12.12.2018 у проміжок часу з 15:20:21 по 15:53:33. Таким чином, учасниками було завантажено файли послідовно з незначною різницею у часі, а саме, декілька годин.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однакової IP-адреси для участі у Торгах 4, з незначною різницею у часі, а саме, близько чотирьох годин.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однакової IP-адреси для участі у Торгах 5. Так, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли в електронну систему закупівель 28.08.2018 у проміжок часу з 11:36:51 по 13:56:01, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 28.08.2018 у проміжок часу з 14:17:51 по 14:23:38. Таким чином, Відповідачами було завантажено файли з однакової IP-адреси послідовно з незначною різницею у часі, а саме, близько трьох годин.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах 6, зокрема, 25.06.2019 у проміжок часу з 09:10:00 по 13:53:00, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 25.06.2019 о 08:21:00 та у проміжок часу з 13:50:00 по 17:19:00, тобто учасники завантажили файли послідовно з незначною різницею у часі.

ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажило файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах 7, зокрема, 19.08.2019 у проміжок часу з 06:48:12 по 13:57:21. ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» завантажило файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах 7 - 19.08.2019 о 14:09:13 (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції) та о 14:33:02 (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції). Таким чином, учасниками було завантажено файли з незначною різницею у часі.

Наведена синхронність дій у часі Відповідачів свідчить про скоординовану поведінку між ними.

- пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб.

ОСОБА_3 був керівником протягом 2017-2018 ТОВ «Стройсервіс Юг», та протягом 2017-2019 керівником ТОВ «РЕ-ЛАЙФ».

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Стройсервіс Юг» (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), ОСОБА_3 був працевлаштованим у ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» з 18.10.2017 по 02.12.2019. ОСОБА_3 є учасником (засновником) ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» з 18 жовтня 2017 року по 21 листопада 2019 року.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» (вх. № 65-01/965 від 20.05.2020), ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» не зверталось до третіх осіб щодо підготовки збору документів, інформації для участі у торгах проведених відповідно до оголошення № UA-2019-07-31- 002240-b, підготовку документів та інформації для участі у зазначених торгах здійснював ОСОБА_3

ОСОБА_2 , у період з 18.09.2018 по 16.08.2019 була засновником та керівником ТОВ «Стройсервіс Юг». Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 28.10.2019 № 4291/9/15-32-50-02-06 (вх. № 65-01/2424 від 04.11.2019) надано копії довіреностей, якими ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» було уповноважено ОСОБА_2 вчиняти від імені товариства представляти інтереси Довірителя перед ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, подавати від імені Довірителя документи (заяви, запити, довідки тощо), одержувати належні Доверителю документи (відповіді на запити, витяги тощо) та іншу інформацію, підписувати документи і завіряти копії документів, що стосуються Довірителя, здійснювати всі необхідні і доцільні дії, пов`язані з господарською діяльністю Довірителя в рамках захисту його інтересів, що визначені Статутом Довірителя. Довіреність дійсна з моменту її видачі до відклику. Таким чином, ОСОБА_2 , перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ «Стройсервіс Юг» була уповноважена представляти інтереси ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» на підставі наданої довіреності.

З 27.08.2018 по 14.09.2018 ОСОБА_2 займала посаду бухгалтера в ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

ОСОБА_1 з 16.08.2019 є засновником, бенефіціарним власником ТОВ «Стройсервіс Юг».

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Стройсервіс Юг» (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), документи під час участі у: Торгах 1, 2, 3, 6 збирала та готувала ОСОБА_2 (директор); Торгах 4,5 збирав та готував ОСОБА_3 (директор); Торгах 7 збирала та готувала ОСОБА_1 (директор). Під час участі у Торгах 1-6 ТОВ «Стройсервіс Юг» не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації. Під час участі у Торгах 7 ТОВ «Стройсервіс Юг» зверталось до ОСОБА_5 , з метою підготовки документів у розробці кошторисної документації та не уповноваживало будь-яких осіб представляти свої інтереси при проведені Торгів.

Також, згідно з інформацією, наданою ТОВ «Стройсервіс Юг» (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), посада головного бухгалтера (уповноваженої особи з правом підпису первинних фінансових документів) не створювалась на підприємстві, а обов`язки головного бухгалтера були покладені на директорів ТОВ «Стройсервіс Юг», а саме на ОСОБА_3 з 12.07.2018 по 17.09.2018, на ОСОБА_2 з 18.09.2018 по 15.08.2019 та на ОСОБА_1 з 16.08.2019 по теперішній час.

ОСОБА_6 з 10.01.2019 був керівником ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації під час участі у Торгах 1-6. Документи під час участі у Торгах 1, 2, 3 збирали та готували: ОСОБА_6 (директор) та ОСОБА_7 (головний бухгалтер з 23.08.2018 по 18.02.2019). Документи під час участі у Торгах 4,5, 6 збирав та готував ОСОБА_6 (директор).

ОСОБА_4 з 10.01.2019 був підписантом ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

В свою чергу, Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 18.11.2019 № 7123/9/15-32-02-04-09 (вх. № 65-01/2620 від 20.11.2019) було надано копію довіреності від якою ТОВ «Стройсервіс Юг» було уповноважено Кобельського М. Г. вчиняти від імені товариства певні дії, зокрема, отримувати, подавати документи у Державних органах, та інших установ, підприємствах та організаціях.

ОСОБА_4 працював в ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» з січня 2019 по вересень 2019, а й отже, був обізнаний про господарську діяльність обох підприємств.

Відділенням було проаналізовано інформацію надану Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області лист від 24.10.2019 № 26729/06-3 та встановлено наявність спільної особи, яка по черзі перебувала у трудових відносинах з ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» у період 2018-2019 (період проведення Торгів 1-7).

Вищезазначені обставин дають підстави вважати, що учасники торгів протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб що може свідчити про високий ступінь довіри між учасниками з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» у Торгах 1-6, та погодження поведінки під час участі ТОВ «Стройсервіс Юг» та ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» у Торгах 7.

- спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності.

Згідно з інформацією, отриманою від Державної служби статистики (вх. № 65-01/2592 від 18.11.2019), на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ «Стройсервіс Юг» протягом 2018-2019 року надходила фінансова звітність та надходило «Повідомлення про реєстрацію електронного цифрового підпису» з електронної поштової скриньки, яку також використовувало ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» для подання податкової звітності до ГУ ДПС в Одеській області. Від ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» протягом 2018-2019 року надходила фінансова звітність. Від ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» надходила лише фінансова звітність.

- здійснення господарської діяльності за однією адресою.

У період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням ТОВ «Стройсервіс Юг» у період 2018 року є адреса: вул. Троїцька, 45, м. Одеса; у період 2019 року є адреса: вул. Паркова, 1, м. Одеса. При цьому фактична адреса місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації є: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302, м. Одеса. Відповідно до інформації (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), з 18.10.2017 юридичною та фактичною адресою ТОВ «Стройсервіс Юг» є: м. Одеса, вул. Троїцька, 45 . З 19.08.2018 юридичною та фактичною адресою ТОВ «Стройсервіс Юг» є: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302. З 15.01.2019 юридичною та фактичною адресою ТОВ «Стройсервіс Юг» є: вул. Паркова, 1, м. Одеса.

У період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» є адреса: Колонтаївська, 51, кв. 35, м. Одеса.

При цьому фактична адреса місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації є: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 327, м. Одеса.

Згідно з інформацією (вх. № 65-01/1066 від 04.06.2020), ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира»(Орендар) орендує частину нежитлового приміщення, площею 79,9 кв.м., розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92-а, 3 поверх, № 303, № 327 на підставі договору оренди нежитлового приміщення.

Вказані обставини дають достатні підстави вважати, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» на протязі 2018-2019 років, зокрема, під час участі у Торгах 1-6, здійснювали господарську діяльність у будівлі за однією фактичною адресою, що є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між учасниками торгів, в тому числі, щодо погодженої поведінки на торгах.

Отже, вказані обставини у сукупності свідчать про те, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» співпрацювали один з одним починаючи з 2017 року, та під час участі у Торгах 1-6 не конкурували, а співпрацювали між собою, та були незацікавлені у забезпечені об`єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів.

- наявність сталих господарських відносин між сторонами.

Між ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» існували сталі господарські відносини, як до проведення Торгів 1 6, так і під час та після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки сторін під час підготовки та участі у відкритих Торгах 1-6 і особливість ведення господарської діяльності.

Підтвердженням господарських відносин між сторонами є інформація, яка міститься у Додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д 5)), наданих листом 28.10.2019 № 4291/9/15-32-50-02-06 (вх. № 65-01/2424 від 04.11.2019) та листом від 18.11.2019 № 7123/9/15-32-02-04-09 (вх. № 65-01/2620 від 20.11.2019) ГУ ДПС в Одеській області, яка подавалася Відповідачами для звітування про свою господарську діяльність протягом 2018- 2019 років. У розділах «Податкові зобов`язання» та «Податковий кредит» зафіксовані факти здійснення господарських операцій між Відповідачами щодо постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати.

Крім цього, між ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» укладений договір оренди обладнання від 01.11.2018 № 1/2018, відповідно до якого ТОВ «Стройсервіс Юг» орендує у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» техніку.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» співпрацювало з ТОВ «Стройсервіс Юг» за договором субпідряду від 01.11.2017 № 01/11/17.

- особливості формування цінових пропозицій.

За результатами аналізу інформації тендерних пропозицій учасників, зокрема цінових пропозицій, встановлено

Торги 1.

Ціни не змінювались.

Торги 2.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 2 ціни не змінювались, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» крок мінімального пониження склав 45 000, 00 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,49%.

Торги 3.

Ціни не змінювались.

Торги 4.

У «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах крок мінімального пониження склав 117 101,32 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» крок мінімального пониження склав 159 952,13 грн. різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 4 складає 38 550,66 грн.

Торги 5.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 5 крок мінімального пониження склав 142 224,38 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» крок мінімального пониження склав 513 222,95 грн. різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,94%. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 5 складає 43 464,31 грн.

Торги 6.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 6 крок мінімального пониження склав 14 268,81 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» під час участі у Торгах 6 ціни не змінювались. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 6 складає 12 268,81 грн.

Торги 7.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 7 крок мінімального пониження склав 238 099,02 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%, у ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» під час участі у Торгах 7 крок мінімального пониження склав 155 100 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 7 складає 199 049,50 грн.

Аналізуючи цінові пропозиції ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира`під час участі у Торгах 1-6, варто звернути увагу, що різниця між первинними ціновими пропозиціями Відповідачів, під час участі на Торгах 4-6, є майже однаковою та складає 0,98-0,99%. При цьому, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завжди встановлює ціни вище ніж у ТОВ «Стройсервіс Юг». Переможцем на Торгах 1 та 6 визнано ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

Відповідно до протоколу № 4 від 14.12.2018 під час Торгів 1, пропозицію ТОВ «Стройсервіс Юг» відхилено у зв`язку із: - інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям не надана. Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази надана не за встановленою тендерною документацією формою. Взагалі відсутні: довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідка про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору; 35 - інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надана не в повному обсязі, відповідно до встановленого Додатком 2 до тендерної документації переліку; - інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну спеціфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги робіт, без зазначення вартості окремих складових робіт відсутня; - документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції відсутні; - інформація про субпідрядника відсутня; - проект договору, який повинен бути підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника відсутній; - календарний графік виконання робіт відсутній; - лист-згода на обробку персональних даних відсутній.

Відповідно до протоколу № 3/2 від 26.06.2019 під час Торгів 6, пропозицію ТОВ «Стройсервіс Юг» відхилено у зв`язку із тим, що учасник у складі тендерної пропозиції не надав забезпечення тендерної пропозиції, а саме: банківської гарантії.

Торги 2, 3, 4, 5, 7 відмінено.

Така сталість поведінки сторін свідчить, що ТОВ «Стройсервіс Юг» приймало участь у Торгах 1-6 в якості «технічного» учасника.

Отже, вказані обставини у сукупності свідчать про те, що учасники не конкурували, а співпрацювали між собою, та про їх незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-6. Такі дії, в умовах конкурсу не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Отже, причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування Рішення АМКУ від 27.08.2020 № 65/12-р/к, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та накладено на останнього штраф.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Судова колегія зазначає, що сукупність вставлених у рішенні обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів, а саме: спільне подання тендерних документів позивачем та ПП на Торги 1-6: з однакових ІР-адрес; особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб; спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності; здійснення господарської діяльності за однією адресою; наявність сталих господарських відносин між сторонами; особливості формування цінових пропозицій.

Зазначені обставини у сукупності виключає змагальність учасників торгів.

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання апеляційного суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) між учасниками торгів своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Доводи позивача про недоведеність Відділенням АМК самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, в рішенні Відділення АМК встановлено обставини, які підтверджують порушення ТОВ «Стройсервіс Юг`законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів.

Зміст апеляційної скарги не спростовує зазначеного висновку. А ні в позовній заяві, а ні апеляційній скарзі ТОВ «Стройсервіс Юг» не надало доказів на спростування сукупності вище встановлених фактів зазначених у рішенні Відділення АМК. ТОВ «Стройсервіс Юг» надало лише пояснення по кожній обставині окремо та зазначило в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції приймаючи рішення не надав належної оцінки кожній з обставин.

З огляду на викладене, та зважаючи на сукупність наявних у справі доказів, судова колегія встановила, що дійсно під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, судова колегія зазначає, що суд першої інстанцій прийняв оскаржуване рішення у справі з огляду на виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Отже, аргументи позивача щодо обов`язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Натомість, позивач вдається до збору доказів відсутності ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не спростовуючи встановлені Відділенням АМК у справі наявні обставини та обставини, на які посилається господарський суд в оскаржувану рішенні.

Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на апелянта відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 24.03.2021 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10.06.2021.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Разюк Г.П.

Савицький Я.Ф.