ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року Справа № 918/903/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача - Цимбалюк О.П.

відповідача - не з`явився

третьої особи - Здибель І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Рівненській області на рішення Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 у справі № 918/903/20

за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області

до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

Західний офіс Держаудитслужби

про розірвання договору

В вересні 2020 Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулась до Господарського суду Рівненської області з позовом до відповідача Консорціум «ЮІ Інжиніринг», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби про розірвання Договору № 17 від 09.07.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на наступні обставини.

17.04.2020 в системі Ргоzогго Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UА-2020-04-17-001608-c про здійснення закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426».

23.06.2020 Консорціум «ЮІ Інжиніринг» визнано переможцем вищевказаної закупівлі та оприлюднене повідомлення про намір укласти договір.

09.07.2020 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області з Консорціумом «ЮІ Інжиніринг» укладений Договір № 17 від 09.07.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426».

24.07.2020 опубліковано інформацію про здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській моніторингу закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426».

06.08.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області опубліковано висновок про результати моніторингу вищевказаної закупівлі, відповідно до якого Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області виявлено порушення в установленому законом порядку здійснення закупівель.

На виконання висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.08.2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», керуючись ст. 214, 651 ЦК України, ст. 188 ГК України, Служба автомобільних доріг у Рівненській області письмово звернулась з листом-пропозицією від 13.08.2020 № 12/1951 до відповідача про розірвання Договору № 17 від 09.07.2020.

На момент звернення до суду позивач не отримав від відповідача відповіді про результати розгляду вищезазначеної пропозиції, тому відповідно до ч. 4 ст. 188 ГК України, з метою виконання вимог Управління Західного офісу Держаудислужби в Рівненській області, Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулась до суду про розірвання договору в односторонньому порядку.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 у справі № 918/903/20, у задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача Консорціум «ЮІ Інжиніринг» про розірвання договору № 17 від 09.07.2020 - відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, господарський суд виходив з того, що позивач при визначенні можливості розірвання спірного договору не довів які його права і законні інтереси як замовника порушено укладеним договором, яким чином внаслідок розірвання договору права позивача будуть відновлені, окрім того, позивач не довів належними та допустимими доказами у спірних правовідносинах фактів істотного порушення, невиконання договору та на наділення третьої особи повноваженнями спонукати позивача до розірвання договору.

Позивач Служба автомобільних доріг у Рівненській області, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 у справі № 918/903/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує:

- як встановлено Західним офісом Держаудитслужби тендерна пропозиція учасника Консорціум «ЮІ Інжиніринг» підлягала відхиленню відповідно до п. 1 ч.1 ст. 30 Закону, у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленому п.5 розділу III та Додаток 2 тендерної документації;

- Судом першої інстанції взято до уваги при вирішенні справи пп. 20 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, яким Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. При цьому, суд зауважує, що орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору;

- Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (п.п 13, 23 п. 6 Положення № 43);

- органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. При цьому вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання.

Таким чином, на думку скаржника, наявні усі правові підстави для скасування оскаржуваного рішення суду від 21.12.2020 у справі № 918/903/20, як такого, що прийняте без врахування усіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, з невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права /т.2 а.с. 17-25/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Рівненській області на рішення Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 у справі № 918/903/20, розгляд справи призначено на 14.04.2021 об 10:00 год.

23.03.2021 на адресу апеляційного господарського суду від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги (вх.№ 2442/21), у яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване судове рішення від 21.12.2020 у справі № 918/903/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Рівненській області задоволити у повному обсязі.

Так, за твердженнями третьої особи, наявність порушень при проведенні процедури визначення переможця публічної закупівлі стало підставою для відповідної вимоги розірвання спірного договору. Порушення, які були встановленні органом державного фінансового контролю, полягали у тому, що кваліфікаційний сертифікат, що виданий ОСОБА_1 із відповідними кваліфікаційними ознаками, не відповідає вимогам тендерної документації, що передбачає виконання робіт з технічного нагляду за об`єктом з класом наслідків ССЗ, позаяк дає можливість здійснювати таку діяльність виключно на об`єктах з класом наслідків СС1.

Окрім того, ще одним виявленим порушення при здійсненні моніторингу закупівлі, є те, що на виконання ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем торгів було надано замовнику довідку (про відсутність судимості) на громадянина ОСОБА_2 , при цьому, згідно протоколу загальних зборів учасників від 25.05.2020 № 4 уповноваженим представником Учасника на підписання тендерної пропозиції та на укладення та підписання договору є гр. ОСОБА_3

12.04.2021 Консорціум «ЮІ Інжиніринг» подав до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 3008/21), в якому відповідач заперечує проти апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Рівненській області та просить рішення суду першої інстанції від 21.12.2020 у справі № 918/903/20 - залишити в силі.

В судовому засіданні 14.04.2021 представники позивача Служби автомобільних доріг у Рівненській області, відповідача Консорціуму «ЮІ Інжиніринг» та третьої особи Західного офісу Держаудитслужби підтримали свої позиції, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї відповідно.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 у справі № 918/903/20 оголошено перерву в судовому засіданні до 02.06.2021.

В судовому засіданні 02.06.2021, представники позивача та третьої особи підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили оскаржуване судове рішення від 21.12.2020 у справі № 918/903/20 скасувати, а позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області задовольнити у повному обсязі.

Відповідач Консорціум «ЮІ Інжиніринг» явку повноважного представника в призначене судове засідання 02.06.2021 не забезпечив, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 14.04.2021 явка представників сторін в судове засідання 02.06.2021 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника відповідача, оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

17.04.2020 в системі Ргоzоrrо Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UА-2020-04-17-001608-е про здійснення закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н- 25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426».

23.06.2020 Консорціум «ЮІ Інжиніринг» визнано переможцем вищевказаної закупівлі та оприлюднене повідомлення про намір укласти договір.

09.07.2020 Службою автомобільних доріг у Рівненській області укладено з Консорціумом «ЮІ Інжиніринг» Договір № 17 про здійснення технічного нагляду за будівництвом (надалі - Договір) на вищевказаному об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426» (надалі Об`єкт ).

24.07.2020 за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-001608-с опубліковано інформацію про здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській, моніторингу закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на Об`єкті.

27.07.2020 за інтернет посиланням https://ргоzогго.gоv.uа/tender/UA- 2020-04-17-001608-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області опубліковано Наказ № 55 від 27.07.2020 про початок моніторингу закупівлі робіт та Запит замовнику на пояснення.

06.08.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-001608-с опубліковано «Висновок про результати моніторингу закупівлі», з констатуючої частини якого наведено наступне:

«II. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 06 серпня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано; річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 15.05.2020 № 156) та зміни до неї, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Інжинірингова компанія «Автомагістраль», ТОВ «Євро Тех Експерт Буд», ТОВ «Ежіс Україна», Консорціум «ЮІ Інжиніринг», протоколи засідання тендерного комітету від 03.06.2020 № 186, від 11.06.2020 № 202, від 17.06.2020 № 212 від 23.06.2020 № 220, повідомлення про намір укласти договір, Договір 09.07.2020 № 17, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 30.07.2020.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. Згідно п. 1 розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку № 2). Пунктом 5 даного розділу передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає інформацію (документи) у формах, зазначених у Додатку № 2 цієї тендерної документації.

Переможцем торгів - Консорціум «ЮІ Інжиніринг» у складі тендерної пропозиції завантажено інформаційну довідку від 25.05.2020 № 8, в якій зазначено 8 працівників, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для виконання робіт.

Відповідно до п. 1.3 Додатку № 2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога про перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі, зокрема, сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 - не менше 2 осіб.

Учасником Консорціум «ЮІ Інжиніринг» подано інформацію про сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 лише щодо 1 особи ОСОБА_4 .

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запит від 27.07.2020 про надання пояснення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника консорціум «ЮІ Інжиніринг» умовам тендерної документації в частині підтвердження інформації по кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», а саме наявності не менше 2 сертифікованих інженерів з технічного нагляду, які має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3.

Згідно наданих пояснень Замовника «....Відповідно до Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 554 та ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», після проходження професійної атестації у встановленому законом порядку, інженеру з технічного нагляду видається кваліфікаційний сертифікат, що є документом установленого зразка, який підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможності виконувати окремі робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, тобто технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд, або технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», Зміни № 11 до розділу І «Керівники, професіонали, фахівці» Випуску 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи» Довідника кваліфікаційних характеристик працівників, затвердженої наказом Мінрегіону від 08.08.2017р. № 192 та рішення Атестаційної архітектурно-будівельної комісії від 17.09.2016р, Протокол № 19 відповідальні виконавці, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, виконують ті види робіт (послуг), право виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом. Кваліфікаційні сертифікати, відповідно до кваліфікаційних вимог і спеціалізації розподіляються за категоріями інженерів з технічного нагляду, встановленими Зміною № 11 до розділу 1 «Керівники, професіонали, фахівці» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2017 року № 192. Таким чином, згідно вимог тендерної документації кількість сертифікованих інженерів має становити не менше 5 осіб. В складі тендерної пропозиції Консорціум «ЮІ Інжиніринг» подано інформацію в довідці та підтверджено відповідними документами 7 сертифікованих інженерів. Відповідно до умов тендерної документації загальна (максимальна) кількість осіб, які мають право виконувати технічний нагляд об`єктів класу наслідків СС3 повинен становити 3 особи. В складі тендерної пропозиції Консорціум «ЮІ Інжиніринг» підтверджено відповідними документами наявність 3 осіб ( ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ), які мають право виконувати технічний нагляд об`єктів класу наслідків СС3. Відповідно до зазначеного Консорціум «ЮІ Інжиніринг» повністю підтвердило кваліфікаційні вимоги встановлені в тендерній документації до учасників. В замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника стосовно зазначеного питання».

З приводу наданого пояснення слід зазначити, що учасником Консорціум «ЮІ Інжиніринг» у складі тендерної пропозиції надано кваліфікаційні сертифікати працівників, в тому числі: провідний інженер з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_4 - технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки); провідний інженер з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_3 - технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності) CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки); провідний інженер-проектувальник ОСОБА_2 - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3 (значні наслідки). При цьому, в тендерній документації, а саме в п. 1.3 Додатку № 2 Замовником вимагається, зокрема, не менше 1 особи сертифікованого інженера з технічного нагляду, якій має право виконувати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд об`єктів класу наслідків СС3; не менше 2 осіб сертифікованих інженерів з технічного нагляду, які мають право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3. Також, в складі тендерної пропозиції завантажений кваліфікаційний сертифікат від 20.10.2016 № 006154, виданий інженеру з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_1 , дана особа може виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг, проте без вказаного класу наслідків. Кваліфікаційні сертифікати, відповідно до кваліфікаційних вимог і спеціалізації розподіляються за категоріями інженерів з технічного нагляду, встановленими Зміною № 11 до розділу 1 «Керівники, професіонали, фахівці» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2017 року № 192, зокрема: - провідний інженер з технічного нагляду: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки); - інженер з технічного нагляду 1 категорії: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки); - інженер з технічного нагляду II категорії: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки); - інженер з технічного нагляду. Отже, ОСОБА_1 не може здійснювати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг щодо об`єктів класу наслідків СС3, оскільки він не має відповідної категорії «провідний інженер з технічного нагляду». Крім того, відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», громадяни, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, можуть виконувати окремі види робіт (послуг), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, право виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом. Виходячи з вищевикладеного, тендерна пропозиція учасника Консорціум «ЮІ Інжиніринг» підлягала відхиленню відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону, у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленому п. 5 розділу III та Додаток 2 тендерної документації. Відповідно до вимог п. 5 розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» переможець торгів у строк, що не перевищує 5 (п`яти) днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (завантажити в Систему файли із сканованими документами). Для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у торгах. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку № 2 (пункт 2.1.) до цієї тендерної документації. Переможець у встановлені законодавством строки надає документи, зазначені у Додатку № 2 (пункт 2.2.) до цієї тендерної документації. Якщо вказані у Додатку № 2 до цієї тендерної документації документи Переможцем не подані (не подані/не подані у строк, встановлений Законом/не відповідають вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації). Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого Переможця та визначає Переможця серед тих Учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Згідно п. 2.2 Додатку № 2 до тендерної документації учасник-переможець для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у торгах повинен надати, в тому числі, довідку (оригінал, або нотаріально завірена копія), яка датована не раніше дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі, видана уповноваженим державним органом, про те, чи була засуджена особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для юридичних осіб).

Учасником-переможцем Консорціум «ЮІ Інжиніринг» завантажено в складі тендерної пропозиції довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України на громадянина ОСОБА_2 . Відповідно до завантажених документів учасником-переможцем (відомості про учасника, протокол загальних зборів учасників від 25.05.2020 № 4 уповноважений представник Учасника на підписання тендерної пропозиції та на укладення та підписання договору ОСОБА_3 .

Щодо вищевикладеного Замовником надано пояснення, зокрема, що згідно відомостей у системі моніторингу державних реєстрів Opendatabot, 01.06.2020 року відбулася зміна керівництва даного консорціуму, тобто замість ОСОБА_3 керівником став ОСОБА_2 . Також, у поясненні зазначено, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником Консорціум «ЮІ Інжиніринг» є ОСОБА_2 . Переможцем тендеру надано документи на директора Консорціуму ОСОБА_2 , чим підтверджується відсутність підстав для відхилення пропозиції переможця.

Враховуючи пояснення надані Замовником, варто зазначити, що вимога тендерної документації була про надання довідки про судимість на особу, яка підписала тендерну пропозицію. Згідно протоколу загальних зборів учасників від 25.05.2020 № 4, ОСОБА_3 уповноважений на підписання тендерної пропозиції, укладення та підписання договору з Службою автомобільних доріг в Рівненській області по закупівлі за номером UA-2020-04-17-001608-е. Також, дана інформація зазначена і у відомостях про учасника, яка завантажена Консорціумом «ЮІ Інжиніринг» в складі тендерної пропозиції. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі якщо переможець не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

За результатами аналізу питання розгляду (підстав відхилення) тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль», ТОВ «Євро Тех Експерт Буд», ТОВ «Ежіс Україна» відхилені згідно інформації вказаної у протоколах засідання тендерного комітету від 03.06.2020 № 186, від 11.06.2020 № 202, від 17.06.2020 № 212 відповідно. Відповідно до вимог частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. За результатами проведення відкритих торгів між Замовником та переможцем торгів - Консорціум «ЮІ Інжиніринг» укладено Договір від 09.07.2020 № 17. Ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо яких спрацювали автоматичні індикатори ризику не підтверджено, а саме - RISK1-2_1.

2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Консорціум «ЮІ Інжиніринг» встановлено порушення норм пунктів 1, 2 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль», ТОВ «Євро Тех Експерт Буд», ТОВ «Ежіс Україна», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини «Висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.08.2020» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало Службу автомобільних доріг у Рівненській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання відповідно до законодавства Договору № 17 від 09.07.2020.

На виконання «Висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.08.2020» позивач звернувся до відповідача з листом-пропозицією від 13.08.2020 № 12/1951 про розірвання Договору № 17 від 09.07.2020.

Проте, зазначена позивачем пропозиція щодо розірвання укладеного між сторонами спірного договору, відповідачем залишена без відповіді та задоволення.

З огляду на відмову відповідача Консорціумe «ЮІ Інжиніринг» розірвати спірний Договір № 17 від 09.07.2020, Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулась до Господарського суду Рівненської області із даним позовом.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ст.174 ГК України. однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 627 ЦК України та згідно із ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Lоговір є обов`язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 ЦК України).

Судом встановлено, що предметом Договору, на підставі якого між сторонами виникли господарські зобов`язання, є виконання Консорціумом «ЮІ Інжиніринг» Службі автомобільних доріг в Рівненській області робіт (послуг) по здійсненню технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32 /Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426».

Згідно з п. 3.4 Договору, замовник має право лише у разі невиконання або неналежного виконання виконавцем зобов`язань за цим Договором, розірвати Договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши його про це за 5 (п`ять) календарних днів до запланованої дати розірвання.

Згідно із ч. 2 ст.651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Обґрунтовуючи підстави даного позову, позивач посилається на порушення Консорціумом «ЮІ Інжиніринг» п. 1.3 Додатку № 2 до тендерної документації, відповідно до якої замовником встановлена вимога про перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі, зокрема, сертифікований інженер з технічного нагляду який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 - не менше 2 осіб. Однак відповідачем подано інформацію про сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3, лише щодо 1 особи - ОСОБА_4 .

Статтею 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що громадяни, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, можуть виконувати окремі види робіт (послуг), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, право виконання яких визначені кваліфікаційним сертифікатом. Строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищують кваліфікацію відповідно до законодавства не рідше ніж один раз на п`ять років, не обмежується.

Відповідно до Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, в Україні здійснюється професійна атестація інженерів технічного нагляду. Інформація про інженерів технічного нагляду, що пройшли професійну атестацію, вноситься до Реєстру атестованих осіб, порядок ведення якого визначено в Положенні про атестаційну архітектурно-будівельну комісію (наказ Мінрегіону від 25.06.2011 № 93, зареєстрований у Мін`юсті 15.07.2011 № 878/19616), а повідомлення про внесення до Реєстру відомостей розміщується на офіційному веб-сайті Мінрегіону.

Мінрегіоном за погодженням з Мінсоцполітики, СПО роботодавців, СПО об`єднань профспілок за участю Профспілки працівників будівництва і промисловості будівельних матеріалів України затверджено наказом Мінрегіону від 08.08.2017 № 192 «Про внесення змін до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи». Згідно з п. 4 згаданого наказу з 01.10.2017 вводиться категорійність інженерів з технічного нагляду, у відповідності до вимог ЗУ № 1817-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності», а саме інженер з технічного нагляду II категорії; інженер з технічного нагляду І категорії; провідний інженер з технічного нагляду.

Суд зазначає, що наявність кваліфікаційного сертифіката відповідної категорії дає право здійснювати технічний нагляд за будівництвом об`єктів відповідної складності, тобто інженер з технічного нагляду має право виконувати роботи по класу наслідків CC1, а провідний інженер - CC1, СС2, ССЗ відповідно.

Суб`єкти містобудування повинні доручати виконання окремих видів робіт/послуг відповідальним виконавцям, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Отже з вищезазначеного слідує, що відповідальні виконавці, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, виконують ті види робіт/послуг, право виконання яких зазначено кваліфікаційним сертифікатом.

Зміною № 8, 11 до розділу І «Керівники, професіонали, фахівці» Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (затверджено наказом Мінрегіону від 27.01.2014 № 26) установлено нові кваліфікаційні вимоги до професії «інженер технічного нагляду» та запроваджено чотирирівневу систему кваліфікації фахівців в залежності від складності об`єктів, щодо яких виконуються роботи. Зміни № 8, №11 в частині кваліфікаційних вимог до професій працівників введені в дію з 08.08.2017.

Відповідно до п. 8 Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України № 8/15-648-19 кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію Зміни № 8, які не містять інформації щодо категорії виконавця та дають право на виконання робіт щодо усіх суб`єктів будівництва, мають і далі застосовуватись без обмежень права виконання робіт щодо об`єктів будівництва відповідного класу наслідків «відповідальності» чи категорії складності.

Водночас принцип незворотності дії нормативно-правових актів у часі передбачає, що дія закону чи іншого нормативно-правового акта поширюється лише на ті відносини, які виникли після набрання ним чинності. Це є однією з найважливіших гарантій правової стабільності та застосовується і щодо актів центральних органів влади.

Враховуючи зазначене, кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію зміни № 11, які не містять інформації щодо категорії виконавців та давали право на виконання робіт щодо усіх об`єктів будівництва, мають і далі застосовуватися без обмежень права виконання робіт щодо об`єктів будівництва відповідного класу наслідків (відповідальності) чи категорії складності.

Таким чином, сертифікат інженера технічного нагляду працівника Консорціуму «ЮІ Інжиніринг» Жовтобрюха Ю.Г., який обліковується у відкритому доступі на веб-сайті Мінрегіону, як дійсний та виданий 28.10.2016, тобто до вступу у дії зміни № 11, надає право останньому виконувати роботи (послуги), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, спроможність виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом відповідної категорійності, що повністю охоплює види робіт з технічного нагляду за будівництвом автомобільних доріг за класом наслідків СС3 передбачених у відповідних закупівлях.

Отже законом чітко визначено, що сертифікат інженера технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг зразка 2016 року за класом наслідків відповідає технічному нагляду за будівництвом будівель і споруд щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки).

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що наданий у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ЮІ Інжиніринг» сертифікат серії AT № 006154 від 20.10.2016, який виданий інженеру технічного нагляду ОСОБА_1 у повній мірі відповідає кваліфікаційним вимогам встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам встановленим у Тендерній документації Службою автомобільних доріг у Рівненській області.

За вказаних обставин, посилання позивача на те, що відповідачем подано інформацію про сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3, лише щодо 1 особи - ОСОБА_4 не знайшло свого підтвердження.

Крім того колегія суддів критично оцінює доводи позивача про наявність умови для дострокового розірвання спірного договору через невідповідність відображеної у тендерній пропозиції інформації відповідачем вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, щодо судимості уповноваженої особи відповідача.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час оголошення «Процедури закупівлі» 17.04.2020), закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Матеріалами справи стверджується, що оголошена Службою автомобільних доріг закупівля робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426» відбувалась у формі відкритих торгів.

Розділ IV Закону України «Про публічні закупівлі» детально регламентує процедуру проведення відкритих торгів, яка починається з моменту оголошення тендеру та закінчується завантаженням в систему відповідного договору, укладеного із переможцем торгів.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції станом час проведення закупівлі, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї етапі, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Розділом III Тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з переліком додатку № 2) у формі довідки та додатково визначено, що за достовірність наданої інформації та документів у складі тендерної пропозиції відповідальність безпосередньо несе Учасник.

Учасником Консорціумом «ЮІ Інжиніринг» у складі його тендерної пропозиції подано інформацію про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно з ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі». Крім того, 23.06.2020 після визначення переможцем у строк, що не перевищує 5 робочих днів відповідачем в електронну систему закупівель було завантажено документи, які згідно з ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаються від переможця.

Судом враховується, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 28.05.2020 у Консорціуму «ЮІ Інжиніринг» змінився директор, який брав участь в процедурі закупівлі у формі відкритих торгів. Надана переможцем довідка, видана уповноваженим органом МВС у формі електронного документу, засвідчена електронним цифровим підписом. Відповідно до Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 22.06.2018 № 524 внесено зміни до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом від 29.11.2016 № 1256.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про захист персональних даних», наказу МВС України від 29.11.2016 № 1256, максимальний строк надання Довідки встановлено протягом 30 календарних днів з дня надходження запиту.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», запроваджено карантин на всій території України.

Починаючи з 19.03.2020 сервісні центри МВС тимчасово призупинили прийом громадян і працювали за окремим графіком, переважно у режимі онлайн, в т.ч. щодо отримання довідки про відсутність судимостей. Для замовлення Довідки онлайн використовується Електронний цифровий підпис (фізичної особи) або ВаnkID. Електронний цифровий підпис дає змогу замовити Довідку як в паперовому, так і в електронному вигляді. Електронна Довідка складається з двох файлів: електронно-цифрового підпису (з розширенням .p7s), що затверджує легітимність наданої довідки та зображення довідки (з розширенням .pdf), яке дає змогу перевірити правильність зазначеної у Довідці інформації.

Таким чином, після зміни керівника відповідача змінився і відповідний електронний цифровий підпис керівника при замовленні довідки онлайн система МВС авторизує виключно ту особу, електронний цифровий підпис якої накладається на форму надання запиту про отримання довідки про відсутність судимості. У зв`язку із зазначеним у період дії карантину відповідач мав змогу отримати довідку про відсутність судимості особи, яка брала участь у процедурі закупівлі виключно в онлайн формі - свідченням чого є відповідна довідка від 23.06.2020, видана на керівника ОСОБА_2 , який брав участь в процедурі закупівлі.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що позивач не довів у чому полягає порушення чи обмеження його прав і законних інтересів, як замовника при укладенні спірного Договору, а також не надано доказів та не доведено існування істотної зміни обставин та законодавчо обґрунтованих підстав для дострокового розірвання Договору.

Згідно з п. 3.4 Договору сторони узгодили право замовника лише у разі невиконання або неналежного виконання виконавцем зобов`язань за цим Договором, розірвати Договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши його про це за 5 (п`ять) календарних днів до запланованої дати розірвання.

Згідно із ч. 2 ст.651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Колегія суддів підтримує висновок Господарського суду Рівненської області, який базується на умовах п. 3.4 Договору, положеннях ст. 3, ч. 2 ст. 651 ЦК України про те, що вимога про розірвання договорів на вимогу органу державної влади, який не є стороною спірного правочину, зокрема, Західного офісу Держаудитслужби України є такою, що суперечить основному принципу цивільного права свободи договору.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що доводи та заперечення апелянта, які викладені в апеляційній скарзі були також відображені останнім у позовній заяві та належним чином дослідженні місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому не можуть бути підставою для його скасування та відхиляються як необґрунтовані.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 року у справі № 918/903/20 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання позову та апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Рівненській області на рішення Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 у справі № 918/903/20 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Рівненської області від 21.12.2020 у справі № 918/903/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/903/20 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "07" червня 2021 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.