ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"31" травня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/421/21

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Свічкар В.В.,

розглянувши справу №916/421/21,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЄТСТРОЙ" (65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Успенська, буд. 22, )

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, )

про визнання недійсним в частині рішення.

Представники сторін:

від позивача Вірт С.О;

від відповідача не з`явився.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СВЄТСТРОЙ" (далі позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач, Відділення), в якому просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 № 65/19-р/к, справа № 22-02/2019 (далі Рішення) у частині, що викладена у пункті 1, 3, 4, 6 вказаного Рішення, а саме:

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» (ідентифікаційний код юридичної особи 35179778) та товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю підрядних робіт - «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: провулок Нахімова, 8» [UA-2018-10-23-002556-b], проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

3. За порушення зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «ДОУМ» (ідентифікаційний код юридичної особи 34444619) та товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів - «Меблі для обладнання приміщень за адресою: пров. Нахімова, буд. 8, м. Одеса, 65014» [UA-2018-11-16-003251-а] проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

6. За порушення зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на необґрунтованість рішення відповідача, недоведеність обставин, їх неповне з`ясування при прийнятті оскаржуваного рішення.

Ухвалою від 23.02.2021 позовну заяву було залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків. 26.02.2021 до суду надійшла заява про усунення недоліків (вх.№5568/21).

Ухвалою від 02.03.2021р. позовну заяву (вх.№439/21) прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/421/21, яку ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на "31" березня 2021р., запропоновано відповідачу реалізувати свої процесуальні права.

10.03.2021р. до суду надійшло клопотання відповідача (вх. №6641/21) про залишення позовної заяви без розгляду, яке обґрунтовувалось тим, що позивач не виконав вимоги ст. 172 ГПК України та не надіслав відповідачу додатки до позовної заяви.

17.03.2021р. до судом отримано відзив (вх. №7395/21).

17.03.2021р. до суду надійшло клопотання відповідача (вх. №7394/21) про долучення доказів, а саме скан копій матеріалів справи №22-02/2019 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, на підставі яких прийнято рішенняя.

31.03.2021р. до суду надійшло клопотання представника позивача (вх. №8795/21) про відкладення розгляду справи.

31.03.2021р. підготовче судове засідання відкладено на 14.04.2021р.

14.04.2021р. судом отримано клопотання представника позивача (вх. №10347/21) про відкладення розгляду справи та про направлення відзиву відповідача на електронну поту представника позивача для ознайомлення.

14.04.2021р. підготовче судове засідання відкладено на 26.04.2021р.

26.04.2021р. до суду надійшло клопотання представника позивача (вх. №11463/21) про проведення судового засідання без його участі, продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про можливість ознайомлення з текстом відзиву шляхом направлення його на електронну пошту представника позивача.

26.04.2021р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 17.05.2021р.

17.05.2021р. до суду надійшло клопотання представника позивача (вх. №13244/21) про проведення судового засідання без його участі та про направлення відзиву на електронну поштову адресу.

17.05.2021р. судом отримано клопотання представника позивача (вх. №13246/21) про призначення експертизи, в якому представник просив призначити у справі №916/421/21 комплексну судову експертизу та вказав, що по тексту Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 № 65/19-р/к, справа № 22-02/2019 відповідач надає свої міркування стосовно використання позивачем IP адрес та зазначає про спільні властивості деяких файлів у рамках пропозицій учасників закупівлі, що розміщені у системі Prozorro у форматі pdf. Відповідач вважає, що у разі якщо ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп» мали одні ІР адреси, це свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі. На думку позивача в сукупності наданих відповідачем доказів неможливо встановити, що використання одних ІР адрес свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі.

Як вказав представник позивача, для встановлення чи спростування факту, що використання одних IP адрес (у разі використання різних пристроїв для отримання доступу до мережі Інтернет) свідчить про пов`язаність товариств, що спільні властивості деяких файлів у форматі pdf з пропозиціями учасників закупівлі свідчать про єдине джерело походження цих файлів, та задля забезпечення принципу повноти, всебічності розгляду справи необхідно залучити осіб, які володіють спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування таких обставин справи у зв`язку з чим прошу провести відповідну комплексну експертизу експертами у галузі телекомунікації та комп`ютерно-технічних експертів.

На вирішення комплексної експертизи, що включає телекомунікаційну та комп`ютерно- технічну експертизу, просив поставити питання:

- чи підтверджує факт використання ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп» однієї IP-адреси, у разі не з`ясування МАС-адрес мережевого адаптера, встановлених у персональних електронно- обчислювальних машинах товариств (ноутбуків, комп`ютерів, тощо), те, що обидва товариства здійснювали свою діяльність з одного пристрою (ноутбука, комп`ютера, тощо)?

- чи можливо що ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп» використовували різні персональні електронно-обчислювальні машини (ноутбуки, комп`ютери, тощо), у разі використання обома товариствами однієї ІР-адреси?

- чи підтверджує факт використання ТОВ «Свєтстрой» та ТОВ «Веста Девелоп» однієї IP-адреси, у разі не з`ясування МАС-адрес маршрутизатора, що доступ до мережі Інтернет обидва товариства отримували за допомогою одного маршрутизатора?

- чи свідчить факт, що електронні файли у форматі pdf які містять значення «Xerox WorkCentre 5325», параметр «Виробник PDF» - значення «Xerox WorkCentre 5325», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.4 Acrobat 5.x», у разі не з`ясування МАС-адрес персональних електронно-обчислювальних машин (ноутбуків, комп`ютерів, тощо) за допомогою яких вказані файли були створені, що вказані файли мають єдине джерело походження - створені за використанням одного й того самого пристрою?

17.05.2021р. ухвалою в протокольній формі, проголошеною без виходу до нарадчої кімнати, залишено без задоволення клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду. Ухвалу мотивовано наявністю доказів відправлення позовної заяви з додатками на поштову адресу відповідача. Підготовче судове засідання відкладено на 26.05.2021р.

25.05.2021р. судом отримано заперечення відповідача (вх. №14147/21) на клопотання представника позивача про проведення експертизи.

26.05.2021р. до суду надійшло клопотання представника позивача (вх. №14220/21) про проведення судового засідання без його участі та про направлення відзиву на електронну поштову адресу.

26.05.2021р. протокольною ухвалою, проголошеною без виходу до нарадчої кімнати, залишено без задоволення клопотання представника позивача про призначення експертизи. Ухвалу мотивовано тим, що позивачем не надано до суду докази неможливості надання експертного висновку з поставлених позивачем питань у строки, встановлені для подання доказів та не вказано причин неможливості надання висновку експерта, які могли б бути визнані судом поважними.

26.05.2021р. ухвалою, проголошеною без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.05.2021р.

31.05.2021р. до суду надійшло клопотання представника позивача (вх. №14620/21) про розгляд справи без участі позивача та його представника.

31.05.2021р. судом отримано відповідь на відзив (вх. №14622/21).

31.05.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Аргументи та доводи сторін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав наступне.

ТОВ «Свєтстрой» брало участь у якості учасника у наступних закупівлях, що є предметом дослідження у зазначеному Рішенні:

1) Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: провулок Нахімова, 8, м. Одеса» [UA-2018-10-23-002556-b] проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» (далі - Торги 1);

2) «Меблі для обладнання приміщень за адресою: пров, Нахімова, буд. 8, м, Одеса, 65014» [UA-2018-11-16-003251-а] проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» (далі - Торги 2).

За результатами участі у вказаних торгах, Позивач не став переможцем у жодній закупівлі. За результатами проведення Торгів 1, переможцем визначено TOB «Веста Девелоп»; за результатами проведення Торгів 2 переможцем визначено ТОВ «Доум».

Вказав, що не має жодних зв`язків з учасником Торгів 2 ТОВ «Доум», а також те, що особи, які за матеріалами Рішення працювали у Позивача та ТОВ «Веста Девелоп», працювали в різний час. Зазначене обумовлене нестачею кваліфікованих фахівців, браком кадрів, та не може свідчити про координацію дій через вказаних осіб.

Зазначив, що факти спільних господарських взаємовідносин між учасниками процедури закупівлі не можуть бути доказом узгодженості їх дій, оскільки вони є закономірними з огляду на основну мету та сферу діяльність цих Товариств.

Заперечив, що висновок відповідача про те, що надання поворотної фінансової допомоги ТОВ «Веста Девелоп» може свідчити про пов`язаність учасників закупівлі.

Зауважив, що висновок посадової особи відповідача про неприродність надсилання тендерних пропозицій учасниками, які виступають конкурентами в одній процедурі закупівлі з однієї ІР адреси, є упередженим, безпідставним та необґрунтованим, оскільки відповідна ІР адреса, як вбачається з матеріалів Рішення, надається на території бізнес-центру за адресою м. Одеса, вул. Транспортна 5/1 та є динамічною, і надається провайдером Інтернет послуг.

Вважає упередженими та такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства висновки відповідача про те, що пониження ціни тендерної пропозиції без поважних причин може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, назвав доводи позивача безпідставними та такими, що суперечать нормам чинного законодавства про захист економічної конкуренції.

Зауважив, що ТОВ «Веста Девелоп» та позивач є пов`язаними товариствами, обґрунтувавши це, зокрема, тим що перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах з вказаними підприємствами, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності вказаних товариств.

Зазначив, що позивач, ТОВ «Веста Девелоп» та ТОВ «Доум» реєструють податкові накладні на придбання товарів та послуг у ТОВ «Чорноморська реставраційно-будівельна компанія». Вказав, що на суттєвість та сталість спільних господарських операцій вказують загальні обсяги придбання та продажу, а також період здійснення таких операцій, який збігається з періодом підготовки та участі у Торгах 1, 2.

Посилаючись на ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вказав, що визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання. У зв`язку з вказаним, акцентував, що зазначене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який цю допомогу дає.

Вказав, що взаємовідносини між позивачем та ТОВ «Веста Девелоп», позивачем та ТОВ «Доум» стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності.

Зазначив, що місцезнаходження позивача, ТОВ «Доум» та ТОВ «Веста Девелоп» під час участі у Торгах 1, 2, використання однієї ІР адреси для подання податкової фінансової звітності, проведення операцій по банківським рахункам та задля участі у Торгах 1, 2 свідчить про пов`язаність як до, під час, так і після участі у Торгах 1, 2.

Звернув увагу, що між діями позивача, ТОВ «Доум» та ТОВ «Веста Девелоп» в електронному кабінеті учасника вбачається певна закономірність, а саме: під час входу до кабінету в один і той самий день, у часі такого входу/дії прослідковується черговість, тобто дії в кабінеті учасника спочатку здійснює один з вказаних підприємств, а потім інший у власному кабінеті учасника. Також, варто зауважити, що Замовником було надано достатню кількість часу для створення тендерних пропозицій та подання документації 17 днів (Торги 1) та 18 днів (Торги 2). Таким чином, у кожного з учасників торгів було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах 1, 2. Але підприємства створювали власні пропозиції в один день з різницею у часі до декількох годин, що не може бути випадковим збігом.

Зазначив, що такі суб`єктивні чинники, як індивідуальне планування кожним з суб`єктів господарювання тактики поведінки на торгах, хронології підготовки та створення документів для участі у торгах, наявність або відсутність доступу до обладнання, в тому числі до послуг з доступу до мережі Інтернет в той чи інший момент (дату та час) тощо, за умови, що такі суб`єкти господарювання не погодили свою поведінку щодо участі у торгах, виключає, зокрема, вказану синхронність дій у часі.

Як вказав відповідач, проаналізувавши тендерну документацію позивача та ТОВ «Веста Девелоп», в якій подавались конкурсні пропозиції для Торгів 1, встановлено, що ряд документів містить спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Кім того, відзначив, що поведінка під час проведення аукціонів та порівняння цінових пропозицій позивача, ТОВ «Доум» та ТОВ «Веста Девелоп» свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1, 2. Такі дії в умовах здійснення процедури публічних закупівель не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників закупівель.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №22-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановлено рішення від 03.11.2020р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Вказаним рішенням постановлено:

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Девелоп» (ідентифікаційний код юридичної особи 35179778) та товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю підрядних робіт - «Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» за адресою: провулок Нахімова, 8» [UA-2018-10-23-002556-b], проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» (ідентифікаційний код юридичної особи - 35179778) у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3. За порушення зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «ДОУМ» (ідентифікаційний код юридичної особи 34444619) та товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів - «Меблі для обладнання приміщень за адресою: пров. Нахімова, буд. 8, м. Одеса, 65014» [UA-2018-11-16-003251-а] проведених Комунальним закладом вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради».

5. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «ДОУМ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 34444619) у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень

6. За порушення зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «СВЄТСТРОЙ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41373175) у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Вказане Рішення позивачем було отримано 13.01.2021р.

Листами від 20.10.2020 № 65-02/2715, № 65-02/2716 та № 65-02/2717 Відділенням до ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ були направленні попередні висновки адміністративної колегії від 08.10.2020 №65/21-пв/к за результатами розгляду справи №22-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Поштове відправлення № 100 - лист про направлення попередніх висновків від 08.10.2020 № 65/21-пв/к за результатами розгляду справи № 22-02/2019 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» не отримало з причини повернення поштового відправлення у зв`язку з закінченням терміну зберігання. Згідно з інформацією, розміщеною на сайті AT «Укрпошта» (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html), поштове відправлення № 100 повернуто за зворотною адресою.

На виконання пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (зі змінами), інформація щодо попередніх висновків у справі із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи 19.11.2020 була розміщена на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua/amku/control/ode/uk/publish/article/90182).

Заперечень ТОВ «СВЄТСТРОЙ» щодо попередніх висновків від 08.10.2020 № 65/21-пв/к матеріали справи не містять.

Приймаючи дане рішення, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило із аналізу змісту наступних торгів, а саме:

Торги 1. Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» (ідентифікаційний код юридичної особи 02137097), проводив відкриті торги на закупівлю підрядних робіт ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-23-002556-b).

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 08.11.2018, 15 год. 47 хв. Тендерні пропозиції на Торги 1 подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «КОНЦЕРН-БУДІНВЕСТ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП».

21.11.2018р. за результатами оцінки тендерних пропозицій по Торгам 1, було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», з яким Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» укладено договір на виконання будівельних робіт від 07.12.2018р. №59-2018.

Торги 2. Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» (ідентифікаційний код юридичної особи 02137097), проводив відкриті торги на закупівлю товарів ДК 021:2015:39150000-8 Меблі та при способи різні (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-16-003251-а).

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 03.12.2018, 14 год. 39 хв. Тендерні пропозиції на Торги 2 подали такі суб`єкти господарювання: ПП «ТК-РЕНЕССАНС», ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ДОУМ».

21.12.2018р. за результатами оцінки тендерних пропозицій по Торгам 2, було акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «ДОУМ», з яким Комунальний заклад вищої освіти «Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради» укладено договір на поставку товарів від 21.12.2018р. №74-2018.

Вказане Рішення вмотивовано наступними обставинами.

Щодо пов`язаності учасників торгів через третіх осіб у Рішенні встановлено, що під час участі у Торгах 1, серед документації тендерних пропозицій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надають довідки про наявність позитивного досвіду з виконання аналогічного договору від 06.11.2018 за вих. №2 та від 07.11.2018 вих. № 07/11-17, відповідно. Надані довідки містять підтвердження того, що вони є субпідрядниками ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35696273). Також, серед документації тендерних пропозицій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надають копії договорів субпідряду від 31.10.2018 №31/10-18 та від 13.06.2018 № 13/06-18 відповідно, в яких міститься інформація щодо Замовника виконання робіт: ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та найменування об`єкту за договором: Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Пушкінська,5 ріг вул. Дерибасівської, 5, м. Одеса. Отже, виконуючи умови вищезазначених договорів ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» виконують роботи на одному об`єкті та на замовлення одного і того самого господарюючого суб`єкта.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Витяги № та № ) у період з 15.04.2016 та на дату проведення Торгів засновником та керівником ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» є ОСОБА_1 . Листом ГУ ПФУ в Одеській області від 29.03.2019 за вих. № 5169/05 (від 29.03.2019 вх. №65- 1736) надано інформацію, що ОСОБА_1 у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Разом з тим, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» листом від 10.01.2020 за вих. № 3 (вх. № 65-01/53 від 10.01.2020) надало інформацію, що ОСОБА_1 з 14.04.2016 по 27.11.2017 перебувала на посаді Директора в ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» за сумісництвом, основним місцем роботи якої було ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 35696237). Також в даному листі зазначено що ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця Транспортна, 5.

Листом ГУ ПФУ в Одеській області від 03.01.2019 вих. № 115/05 (від 09.01.2019 вх. № 65-01/46) було надано інформацію про те, що ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» протягом 2018 року. Разом з тим, відповідно до Витягу № з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 з 11.05.2018 є керівником ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Отже, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що наведене вище свідчить про пов`язаність ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» через ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Крім того, у Рішенні вказано, що листами ГУ ПФУ в Одеській області від 03.01.2019 вих. № 115/05 (від 09.01.10 вх. № 65-01/46) та від 29.03.2019 вих. № 5169/05 (від 29.03.19 вх. № 65-01/736) надано інформацію про фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Як вбачається з Рішення, під час аналізу інформації, наданої Центральним об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України в м. Одесі відповідачем було встановлено, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» здійснюють реєстрацію таких осіб: ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 , як осіб, що перебувають в трудових відносинах з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» у період з 01.01.2018 по 30.11.2018. Разом з тим, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «ЧОРНОМОРСЬКА РЕСТАВРАЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» здійснюють реєстрацію таких осіб: ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_19 ; ОСОБА_20 ; ОСОБА_21 ; ОСОБА_22

ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» листом від 10.01.2020 за вих. № 3 (вх. Ке 65-01/53 від 10.01.2020) надало інформацію щодо перебування у трудових відносинах вищезазначених осіб з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_23 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .

ТОВ «СВЄТСТРОЙ» листом від 09.01.2020 за вих. № 09.01.09-1 (вх. № 65-01/92 від 16.01.2020) також надало інформацію щодо перебування у трудових відносинах з ТОВ «СВЄТСТРОЙ» вищезазначених осіб, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_27 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Суд погоджується із висновком, викладеним в оскаржуваному Рішенні щодо того, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення підприємствами господарської діяльності, у зв`язку з чим останні не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в торгах.

Рішенням встановлено, що листом АБ «Південний» від 09.12.2019 вих. № 232-001-48028БТ-2019 (вх. № 65-017145Кі від 16.12.2019) надано виписку по рахунку № НОМЕР_1 за період з 01.01.2017 по 31.12.2018, який було відкрито ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП». Так, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» на зазначений вище рахунок отримує від ТОВ «СВЄТСТРОЙ» поворотну фінансову допомогу відповідно до Договору від 02.07.2018 № 02/07-18 у сумі 41000 (два платежі, які було здійснено 79(08.2018 та 07.09.2018). Разом з тим, ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» здійснює повернення фінансової допомоги згідно цього ж договору ТОВ «СВЄТСТРОЙ» у сумі 60 707,68 гривень (також підтверджується листом ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» від 17.12.2019 за вих. № 510/1499/2019 (вх. № 65-01/2909 від 24.12.2019), в свою чергу ТОВ «СВЄТСТРОЙ» здійснює перерахування у сумі 19 707,68 гривень ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» з призначенням платежу - повернення помилково відправленої фінансової допомоги (22.12.2018).

Також листом від 10.01.2020 вих. № 3 (вх. № 65-01/53 від 10.01.2020) ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» надає інформацію про наявність укладеного договору з ТОВ «СВЄТСТРОЙ» про надання безвідсоткової фінансової допомоги. Так, ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надає поворотну фінансову допомогу ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» згідно з Договором від 02.07.2018 № 02/07-18, загальна сума якої становить 1 050 000,00 грн.

АТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 05.12.2019 за вих. №81-15-9/14312-БТ (вх. № 65-01/141-Кі від 10.12.2019) надало виписку по рахунку № НОМЕР_2 за період з 01.01.2017 по 31.12.2018, який відкрито ТОВ «ДОУМ». Так, з вищезазначеного рахунку ТОВ «ДОУМ» на рахунок № НОМЕР_3 , що належить ТОВ «СВЄТСТРОЙ» перераховує грошові кошти, в сумі 881 676,64 грн., з призначенням платежу «надання поворотної фінансової допомоги відповідно до Договору від 20.12.2017 №20/12-17ВФП». В свою чергу, ТОВ «ДОУМ» від ТОВ «СВЄТСТРОЙ» отримує грошові кошти в сумі 927 224, 94 грн., з призначенням «повернення фінансової допомоги за Договором від 20.12.2017 №20/12-17ВФП».

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення. Отже, взаємовідносини між ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності.

Відтак, суд погоджується з висновками відповідача про те, що означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає. Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Щодо використання учасниками відкритих торгів однакових ІР адрес слід зазначити наступне.

Листом від 04.01.2019 за вих. № 206/78/03 (від 09.01.2019 вх. № 65-01/38) ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» початкові тендерні пропозиції для участі в аукціоні Торгів 1 подавали з авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер».

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Е-Тендер» листом від 18.04.2019 за вих. №135 (від 02.05.2019 вх. № 65-01/1051), ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» під час участі у Торгах 1 здійснювали реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі, в тому числі, і зменшення своєї пропозиції з наступних унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protocol address): Торги 1 ІР адреса: 194.54.163.211.

Листом від 11.04.2019 за вих. № 206/1236/03 (від 23.04.2019 вх. № 65-01/1009) ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ «ДОУМ» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» початкові тендерні пропозиції під час участі у Торгах 2 подавали з авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер».

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «Е-Тендер» листом від 30.05.2019 за вих. № 193 (від 10.06.2019№ 65-01/1404), ТОВ «ДОУМ» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» під час участі в Торгах 2 здійснювали реєстрацію, вхід до кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення своєї пропозиції з наступних унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protocol address): Торги 2 ІР адреса: 194.54.163.211.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ЛЄКОЛ» листами від 09.07.2019 за вих. №176 (від 18.07.2019 вх. № 65-01/1753) та від 28.05.2019 вих. №144 (від 04.06.2019 вх. № 65-01/1342), ІР-адреса НОМЕР_4 з 01.06.2018 по 30.11.2018 належала ТОВ «Тека» (ідентифікаційний код юридичної особи 30587315), а з 01.12.2018 належить ТОВ «ОДЕСА ПРАЙМ ПРОПЕРТІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 42310383, проспект Академіка Глушка, буд. 16/2, м. Одеса, 65104). Разом з тим, ТОВ «ЛЄКОЛ» надало інформацію, про те, що послуги з доступу до мережі Інтернет за вищевказаною IP-адресою у період з 24.10.2018 по 07.12.2018 надавалися за адресою: вул. Транспортна, 5/1, м. Одеса.

ТОВ«ВЕСТА ДЕВЕЛОП» (лист від 10.01.2020 вих. № 3 (вх. № 65-01/53 від 10.01.2020) надало інформацію, що здійснювало завантаження тендерної документації під час участі у Торгах 1 за адресою: вул. Транспортна, 5/1, каб. 309, м. Одеса.

ТОВ «ДОУМ» (лист від 13.01.2020 вих. № 1 (вх. № 65-01/86 від 15.01.2020) надало інформацію, що під час участі у Торгах 2 здійснювало завантаження тендерної документації за адресою: вул. Транспортна, 5/1, каб. 204, м. Одеса.

ТОВ «СВЄТСТРОЙ» (лист від 09.01.2020 вих. № 09.01.09-1 (вх. № 65-01/92 від 16.01.2020) також зазначило, що завантаження документів для участі у Торгах 1, 2 здійснювалося за адресою: вул. Транспортна, 5/1, м. Одеса. В цьому ж листі ТОВ «СВЄТСТРОЙ» зазначає фактичну та юридичну адресу: вул. Успенська, буд. 22, м. Одеса (Договір оренди з ЧАО «Альбатрос» № 790 від 01.07.2017).

Отже, слід погодитись з висновками відповідача стосовно того, що завантаження ТОВ «СВЄТСТРОЙ» документів для участі у Торгах 1, 2 з адреси: вул. Транспортна, 5/1, м. Одеса (яка являється фактичною та юридичною адресою ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «ДОУМ»), при тому, що юридична та фактична адреса ТОВ «СВЄТСТРОЙ»: вул. Успенська, буд. 22, м. Одеса, не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» до участі у Торгах 1, 2.

Додатково варто відзначити, що ГУ ДФС в Одеській області листами від 09.04.2019 за вих. № 10929/9/15-32-50-07-10 (від 11.05.2019 вх. № 65-01/1141) та від 11.05.2019 вих. №11103/9/15-32-50-09-11 (від 11.05.2019 вх. № 65-01/1142) було надано інформацію щодо ІР адрес, які використовувались учасниками торгів для відправлення податкової звітності протягом 2017-2018 років:

ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП»: 192.168.189.137; 194.54.163.211; НОМЕР_5 ; 10.10.1.40; 10.85.1.12.

ТОВ «СВЄТСТРОЙ»: НОМЕР_6 ; 212.42.77.150; НОМЕР_7 .; НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; 10.85.1.12; 212.42.77.153.

ТОВ «ДОУМ»: НОМЕР_5 ; 194.54.163.211; НОМЕР_10 ; 10.85.1.12.

Відповідно до інформації наданої ТОВ «Ай Сі Ен» листом від 19.06.2019 вих. № 12 (від 08.07.2019 вх. №65-01/1651) IP адреса НОМЕР_5 надавалась ТОВ «ОДЕСА ПРАЙМ ПРОПЕРТІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 42310383) та використовувалась за адресою Транспортна, 5, м. Одеса.

Відповідно до ресурсів www.2ip.ua, www.ripe.net, www.speedguide.net, dnslytics.com та ін. IP адреси: НОМЕР_11 та НОМЕР_6 «знаходяться у зарезервованому діапазоні для приватних інтрамереж».

У Рішенні відзначалось про те, що вказані обставини свідчать про постійний (протягом 2017-2018 років) обмін інформацією між учасниками відкритих торгів, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах 1, 2, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на торгах.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з висновками Відділення, що місцезнаходження ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» під час участі у Торгах 1, 2, використання однакових IP адрес для подання податкової звітності свідчить про пов`язаність як до, під час, так і після участі у Торгах 1, 2. Наслідком такої пов`язаності є погоджена поведінка та усунення конкуренції між вказаними суб`єктами господарювання.

Щодо синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільних характеристик варто зазначити наступне.

Свої пропозиції учасники ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» розмістили в форматі pdf.

У Рішенні йде мова про те, що за результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ», які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів.

Параметр «Додаток» містить значення «Xerox WorkCentre 5325», параметр «Виробник PDF» - значення «Xerox WorkCentre 5325», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x) (зворотна сторона а.с. 23; а.с. 24-25).

За результатами аналізу властивостей файлів тендерної документації Відділенням встановлено, що всі електронні файли, завантажені підприємствами до кабінету учасника електронної системи закупівель мають спільні унікальні особливості, що свідчать про єдине джерело походження цих файлів.

Разом з тим з таблиці (зворотна сторона а.с. 23; а.с. 24-25) вбачається, що ряд файлів завантажених учасниками під час участі у Торгах 1 створено 07.11.2018 з різницею у часі від декількох хвилин до декількох годин. А під час участі у Торгах 2 більшість файлів учасників торгів було створено 30.11.2018 з різницею у часі до декількох годин.

Замовник (Торги 1, 2) у тендерній документації, зазначив перелік документів, які вимагаються ним для підтвердження відповідності учасника вимогам. Також визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена учасниками в цих документах, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити всі довідки, листи та інші документи, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. А надання Замовником шаблону документу, в тому числі, передбачає його редагування.

Проаналізувавши тендерну документацію ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ», в яких подавались конкурсні пропозиції для Торгів 1 Відділенням встановлено, що ряд документів містить спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Довідка щодо застосування заходів із захисту довкілля під час виконання робіт (Торги 1) виконана з рядом помилок:

- зазначення адреси у тексті виконано з помилками «Нахімого,8», тобто не вистачає інтервалу після коми;

- в учасників немає відступу перед словом нового абзацу, а міжрядкові інтервали є однаковими.

Як вказано у Рішенні, під час участі у Торгах 2 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» використовують створені довідки тендерної документації з однаковими помилками та особливостями. Так, Лист тендерному комітету виготовлено з дотриманням однакового шрифту, відступів, абзаців та помилок. Лист-згода на обробку персональних даних (Торги 2) також містить особливості, які однаково зустрічаються і в довідці, яку завантажено учасниками під час участі у Торгах 1 (зокрема, слово «данні» вживається з однаковою помилкою «нн», в кінці тексту довідки відсутня крапка тощо). Довідка про згоду з проектом договору, завантажена учасниками під час участі у Торгах 2, також містить схожі помилки: перед початком тексту документу в довідках відсутній інтервал перед абзацом, слово «їх» написано однаково «іх».

Відділенням вказано, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, зазначені довідки та листи відрізнялися б, не містили в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

З урахуванням вищезазначеного, суд погоджується з висновками Відділення про те, що однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» спільно (узгоджено) готували зазначені довідки для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

За результатами аналізу інформації тендерних пропозицій учасників, зокрема, цінових пропозицій, встановлено, що у ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ТОВ «ДОУМ» під час участі у Торгах 1, 2 ціни змінювались за певною логікою та попереднім погодженням.

Як показано Відділенням у Рішенні, ТОВ «СВЄТСТРОЙ» під час участі у Торгах 1, 2 завжди понижує свою пропозицію до мінімальної (Торги 1) або близької до мінімальної (Торги 2), але жодного разу не стає переможцем через відхилення пропозиції Замовником.

Разом з тим, відповідач звертає увагу на поведінку ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «ДОУМ» під час участі у Торгах 1, 2. Під час участі у процедурах закупівель вказані суб`єкти господарювання не понижують свої цінові пропозиції, які є наближеними до орієнтованої ціни, встановленої Замовником, але отримують перемогу.

Також, слід зазначити, що при поданні тендерної пропозиції на Торги 1-2 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» погоджується виконати вимоги Замовника за одною ціною, а при наданні остаточної пропозиції зазначає зовсім іншу ціну, що суттєво відрізняється від первинної пропозиції.

Так, подаючи Тендерну документацію на Торги 1, ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надає тендерну пропозицію від 07.11.2018 вих. № 07/11-1 з розрахунковою ціною у сумі 7646059,15 гривень, а 08.11.2018 понижує остаточну пропозицію до 6000000,00 гривень без поважних на це причин. При поданні Тендерної документації на Торги 2 ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надає тендерну пропозицію від 30.11.2018 вих. № 30/11-12 з розрахунковою ціною у сумі 2455018,80 гривень. Пунктом 7 тендерної пропозиції ТОВ «СВЄТСТРОЙ» від 30.11.2018 вих. № 30/11-12 зазначено, що ТОВ «СВЄТСТРОЙ» гарантує зменшення ціни на товар у випадку відповідного зменшення ринкової ціни. Остаточну пропозицію у сумі 1499000,00 гривень ТОВ «СВЄТСТРОЙ» надав 03.12.2018.

Відділенням було зазначено, що за період з 30.11.2018 по 03.12.2018 ринкова ціна на товар, зазначений у Торгах 2, не мала підстав для такого суттєвого зменшення. Така суттєва різниця між ціною, за яку ТОВ «СВЄТСТРОЙ» погоджувалося виконувати вимоги Замовників у Торгах 1, 2 та остаточною пропозицією, свідчить про навмисне заниження ціни.

Крім того, у Рішенні Відділення звернуло увагу на те, що незважаючи на низьку ціну, тендерні пропозиції ТОВ «СВЄТСТРОЙ» було відхилено у зв`язку з невідповідністю тендерної документації вимогам Замовника, а саме: ТОВ «СВЄТСТРОЙ» не накладено електронний цифровий підпис під час завантаження документації тендерних пропозицій (про необхідність якого чітко було зазначено Замовником у тендерній документації та додатках до неї).

Так, під час аналізу Відділенням інформації що міститься в електронному сервісі ЦСК «Україна», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» мало діючий електронний цифровий підпис під час участі у Торгах 1, 2, який діяв протягом періоду з 04.07.2018 по 04.07.2019, що свідчить про навмисне не підписання документів тендерних пропозицій задля перемоги найбільш економічно-вигідної тендерної пропозиції для учасників аукціону.

Отже, слід погодитися з висновком відповідача, викладеним в оскаржуваному Рішенні, що поведінка ТОВ «СВЄТСТРОЙ» є поведінкою «технічного учасника», яка спрямована на перемогу іншого підприємства. Так, поведінка під час проведення аукціонів та порівняння цінових пропозицій ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1, 2. Такі дії в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників торгів.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції ( ч.1 ст. 6 Закону)

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України Про публічні закупівлі, яким, зокрема, користувались Замовники при проведенні торгів. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідачем було встановлено, а позивачем не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання (учасниками відкритих торгів) антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- спільне подання тендерних документів під час участі у Торгах 1, 2 (з використанням одних IP адрес);

- спільні особливості електронних файлів;

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель;

- пов`язаність ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» через третіх осіб;

- спільне подання податкової звітності (з використанням одних IP адрес);

- схоже оформлення документів ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», ТОВ «ДОУМ» та синхронність їх формування;

- погоджена поведінка на аукціонах Торгів 1,2;

- наявність спільних господарських відносин.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні від 03.12.2020р. №65/19р/к у справі №22-02/2019, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Позивач був притягнутий до відповідальності саме за антиконкурентні узгоджені дії, що виявились у спотворенні результатів торгів.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єктами правопорушення у сфері захисту конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є учасники узгоджених дій, тобто особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії.

Зі змісту статті 5 та частин першої та другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів аукціонів, конкурсів, тендерів, вважаються:

укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі;

створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі;

а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Вжитий законодавцем термін "узгодженість", попри зазначення про це у нормі права, передбачає завідому обізнаність учасників узгоджених дій про дії кожного з них, схвалення таких дій усіма учасниками та відповідність таких дій інтересам кожного з учасників.

Також положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання", що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства.

Водночас, територіальним відділенням АМК безумовно доведено пов`язаність суб`єктів господарювання між собою, зокрема, через третіх осіб (керівників та працівників тощо), контрагента, наявність спільної адреси здійснення господарської діяльності тощо, спільного та схожого за особливостями подання документів і т.д.

Кожна з перелічених ознак антиконкурентних дій сама по собі не може довести наявність порушення, проте сукупність наведених обставин не може бути простим збігом та свідчить про співпрацю суб`єктів господарювання, їх незацікавленість у забезпеченні об`єктивності процедури обрання замовником переможця та про те, що цінові пропозиції є результатом домовленостей між суб`єктами господарювання. Такі обставини у всій їх сукупності не могли бути можливими в умовах самостійної поведінки кожного із суб`єктів господарювання.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як конкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Згідно зі ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо.

Керуючись зазначеним вище, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Щодо поданої представником позивача відповіді на відзив та клопотань про ознайомлення з матеріалами відзиву на позовну заяву шляхом надіслання вказаного відзиву на електронну пошту представника, слід зазначити наступне.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 42 ГПК України встановлено, що учасники справи мають право ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень.

Наказом Голови Господарського суду Одеської області від 30.10.2020р. №48 «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» (в редакції змін, внесених наказом №7 від 23.02.2021р.) передбачено, що тимчасово, на період дії карантину, встановлено у Господарському суді Одеської області особливий режим роботи.

Пунктом 4.2. вищезазначеного наказу забезпечено ознайомлення учасників судового процесу з матеріалами справи в окремому приміщенні з окремим входом чи в дистанційному режимі, за наявності особистого кабінету в підсистемі «Електронний суд».

У відповідності з Розділом ХІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду обмін електронними документами між судом, ОСП, фізичними особами та учасниками судового процесу забезпечується засобами підсистеми електронного суду. Учасники судового процесу за допомогою зареєстрованого електронного кабінету можуть надсилати копії електронних документів іншим учасникам судової справи, крім випадків, коли інший учасник не має зареєстрованого електронного кабінету, подавати позовні заяви та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, а також отримувати судові рішення та інші електронні документи. Особа може відслідковувати рух та стан розгляду документа в суді. Відомості про доставку документа, його реєстрацію в АСДС та інші відомості надсилаються до електронного кабінету автора в автоматичному режимі.

Таким чином, представник позивача мав можливість ознайомитись з матеріалами справи №916/421/21 безпосередньо у приміщенні Господарського суду Одеської області або в підсистемі «Електронний суд» за умови попередньої реєстрації офіційної електронної адреси (електронного кабінету) та з обов`язковим використанням власного електронного цифрового підпису, з метою ідентифікації за електронним цифровим підписом представника позивача, як учасника справи, задля виконання положень ст. 42 ГПК України та запобігання ознайомлення з матеріалами справи осіб, які в дійсності не є учасниками господарського процесу.

Отже, суд не зобов`язаний надсилати учасникам справи будь-які матеріали господарської справи на електронну поштову адресу. Проте, задля дотримання прав позивача, враховуючи обставини введення карантину на території України, суд вважав за можливе надіслати відзив у даній справі на електронну пошту представника позивача, задовольнивши відповідне клопотання. Одночасно, суд враховує і те, що матеріали справи містять належні докази надсилання відповідачем відзиву на адресу позивача, а також те, що представник позивача знав про наявність відзиву з 14.04.2021р. (клопотання вх.№10347/21 про надсилання відзиву) та мав можливість з ним ознайомитись, зокрема, через підсистему «Електронний суд».

Згідно з ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.1 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п. 29).

У відповідності зі ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Відповідно до вказаного, керуючись ст.ст. 1, 4, 5, 6, 41, 50, 52, 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, ст.ст. 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"ст.ст. ст.ст. 4, 53, 73, 74, 75, 77, 79, 86, 91, 98, 129, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЄТСТРОЙ" (65014, Одеська обл., м. Одеса, вул. Успенська, буд. 22, ) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) про визнання недійсним в частині рішення відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені 31 травня 2021р. Повний текст рішення складений та підписаний 04 червня 2021 р.

Суддя Р.В. Волков