СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2021 р. Справа № 922/1381/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.,

при секретарі судового засідання: Семенові О.Є.,

За участю представників сторін:

від позивача: Жирний О.С., довіреність №1-2523 від 10.12.2020;

від відповідача: Юркова Т.С., довіреність №Др-301-1219 від 27.12.2019;

від 3-ї особи (АТ "НАК"Нафтогаз України"): Будник К.А. - довіреність №14-184 від 07.10.2020;

від 3-ї особи (КП "Теплові мережі Роганської селищної ради"): не з`явились;

від 3-ї особи (ХОКП "ОІТЦ"): не з`явились;

Розглянувши апеляційні скарги:

1) Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ, (вх. №2580 Х/2),

2) Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ, (вх. №2623 Х/2) в режимі відеоконференції,

на рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 (повний текст складено 09.09.2020) у справі №922/1381/20 (суддя Аюпова Р.М.),

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1)Харківського обласного комунального підприємства "Обласний інформаційно-технічний центр", м. Харків,

2) Комунальне підприємство "Теплові мережі Роганської селищної ради", смт. Рогань, Харківський район, Харківська область,

про стягнення коштів в розмірі 269700673,82 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі АТ "Укртрансгаз", позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (надалі - АТ "Харківгаз", відповідач) про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу в розмірі 217810660,09 грн., 3% річних в розмірі 17799488,30 грн. та інфляційних втрат в розмірі 34090525,42 грн. за Договором транспортування природного газу № від 17.12.2015.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем умов цього Договору в частині оплати послуг балансування у зв`язку з виявленням обсягів негативних місячних небалансів у січні, лютому, березні, квітні, травні та червні 2018 у встановлений договором строк.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.05.2020 відкрито провадження у справі №922/1381/20 та призначено підготовче засідання у цій справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 24.06.2020 залучено до участі у справі №922/1381/20 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (надалі АТ "НАК "Нафтогаз України").

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 14.07.2020 залучено до участі у справі №922/1381/20 третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Харківське обласне комунальне підприємство "Обласний інформаційно-технічний центр" (надалі ХОКП "Обласний інформаційно-технічний центр") та Комунальне підприємство "Теплові мережі Роганської селищної ради" (надалі - КП "Теплові мережі Роганської селищної ради").

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустити доказами наявності у АТ "Харківгаз" негативного місячного небалансу за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням вставленого законодавством порядку.

Не погодившись з ухваленим рішенням, АТ "Укртрансгаз" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, та таким, що прийнято: при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; а висновки суду вважає такими, що не відповідають обставинам справи.

Перший апелянт вказує на неврахування місцевим судом наступних обставин:

1) Щодо висновків суду про постачання АТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу виробникам теплової енергії (третіми особам на стороні відповідача):

- сама лише наявність укладеного підприємствами теплокомуненерго (надалі підприємства ТКЕ) договорів з АТ "НАК "Нафтогаз України" не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу цим споживачам, оскільки доказом який підтверджує факт поставки газу є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, який фіксує проведення господарської операції, а тому факт наявності у АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу, оскільки факт здійснення господарської операції підтверджується не укладенням договору, а вчиненням фактичних дій, що спричиняють рух активів та капіталу;

- висновок суду першої інстанції про те, що відповідний обсяг газу, поставлений АТ "НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії був правильно кваліфікований відповідачем як такий, що поставлений відповідно до узгоджених договорів між АТ "НАК "Нафтогаз України" та підприємствами ТКЕ (третіми особами на стороні відповідача), а позивач помилково відніс його до обсягів небалансу відповідача, не відповідає дійсним обставин та не підтверджуються жодними доказами;

2) Щодо застосованого позивачем коефіцієнту компенсації вартості наданих послуг балансування:

- при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що застосований при розрахунку вартості наданих відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для регулювання негативних небалансів відповідача, позивач виходив з умов п. 9.2 Договору, якими передбачено, що при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1.2;

- відповідач, як замовник послуг транспортування природного газу, у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи обсяги, які в рази перевищують обсяг поданого природного газу, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких позивачем були надані послуги балансування;

- таким чином, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці призвів до того, що при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було правомірно застосовано саме коефіцієнт 1.2;

- відповідач у спірний період здійснив відбір з точки виходу з газотранспортної системи природного газу для покриття власних втрат природного газу/несанкціонованих відборів природного газу з газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, що ним визнається, однак при цьому такі обсяги не подавались через точку входу до газотранспортної системи для їх наступного транспортування відповідачу;

- на підтвердження правильності наведеного висновку, позивач надав судове рішення в подібних правовідносинах - постанову Вищого господарського суду України від 26.06.2017 у справі №902/232/16, в якій встановлено правомірність та обґрунтованість застосування позивачем при визначенні вартості послуг балансування обсягів природного газу коефіцієнту компенсації 1.2;

3) Відносно складених позивачем односторонніх актів на підтвердження визначення обсягу та вартості послуг баласнування газу:

- при укладенні договору на транспортування природного газу позивач та відповідач в п. 11.4 Договору визначили, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX Договору, а тому відповідач погодив в тому числі й порядок надання йому послуг балансування, у зв`язку з чим відповідачем фактично було здійснено замовлення такої послуги у відповідності до умов, передбачених Договором;

- відповідно до умов Договору, акти надання послуг балансування обсягів природного газу за період січень червень 2018 в розумінні ст.ст. 1, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" є первинним документами, що посвідчують факт здійснення господарської операції, а також повністю спростовують твердження відповідача, що в матеріалах справи відсутні первинні документи, які посвідчують виконання зобов`язань;

- відповідач повинен був самостійно врегулювати негативні місячні небаланси, як це передбачено п. 9.1. Договору та п.п. 1 - 5 Глави I Розділу XIV Кодексу ГТС, згідно з якими замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати заходи для його уникнення;

- АТ "Харківгаз" мало всі законні можливості придбати природний газ, в обсязі, необхідному для здійснення своєї господарської діяльності та самостійно врегулювати небаланси за ринковим цінами;

- сам факт складення позивачем як Оператором ГТС акту надання послуг балансування свідчить про те, що відповідачем як замовником цих послуг не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс;

4) Стосовно відсутності додатків до Договору, і зокрема Додатку 3, скаржник вказує наступне:

- Договором встановлено чіткий предмет договору, а саме: транспортування природного газу (в т.ч. визначено послуги, які надаються на виконання Договору) та інші істотні умови Договору відповідно до ст. 180 ГК України;

- предметом позовних вимог AT "Укртрансгаз" у даній судовій справі є стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за послуги балансування (негативний місячний небаланс) обсягів природного газу за період січень червень 2018;

- відповідно до п.2.8. Договору, Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому, Додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу;

- з огляду на положення п. 4 ст. 4 ст. 179 ГК України Додаток 1 (розподіл потужності) та Додаток 2 (транспортування) до Договору є виключно конкретизацією умов Договору в цій частині послуг визначених Договором;

- відповідно до розділу IX Кодексу ГТС (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), оператор газотранспортної системи надає потужність у фізичних точках входу та фізичних точках виходу на підставі договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається лише замовникам послуг транспортування, які уклали з оператором газотранспортної системи договір транспортування. Замовник послуг транспортування, який має намір замовити (забронювати) розподіл потужності в певній фізичній точці входу до газотранспортної системи та/або фізичній точці виходу з газотранспортної системи, подає Оператору газотранспортної системи заявку на розподіл потужності. Далі відбувається процедура розподілу потужності, за результатами якої Оператор газотранспортної системи інформує замовника послуг транспортування та надати замовнику послуг транспортування проект розподілу потужності. Протягом п`яти робочих днів з дати отримання проекту про розподіл потужності замовник послуг транспортування повинен надати Оператору газотранспортної системи підписаний з боку замовника розподіл потужності;

- враховуючи вищезазначені обставини, укладання договору транспортування природного газу з одночасним підписанням Додатку 1 (розподіл потужності) до нього не передбачено і суперечить самому порядку розподілу потужності визначеного нормами Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин;

- при цьому відповідач жодного разу не звертався до позивача із заявкою на розподіл потужності;

- стосовно Додатку 2 до Договору, то даний додаток на думку апелянта визначає планові обсяги фізичного транспортування природного газу замовника по місяцях протягом року;

- тобто, відповідач має надати позивачу (Оператору ГТС) власні планові обсяги, які він бажає замовити до транспортування у позивача, разом з погодженим зі свого боку договором транспортування природного газу;

- таким чином, обов`язок щодо направлення підписаного зі свого боку Додатку 2 до Договору покладено саме на відповідача, який в свою чергу, не направляв на адресу АТ "Укртрансгаз" Додатку 2 щодо планових обсягів фізичного транспортування природного газу;

- укладаючи Договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків, оскільки вказані додатки не стосуються визначення вартості місячних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі;

- про виконання умов Договору свідчать дії відповідача по виконанню його зобов`язань за цим Договором. Так, відповідач вчиняв дії щодо замовлення послуг з транспортування природного газу за Договором, шляхом надання номінацій на транспортування, а також надавав алокації (звіти) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу відібраного з точок виходу АТ "Харківгаз", підписав Додаткову угоду №1 від 29.11.2017 до вищевказаного договору, а також здійснював оплати за надані послуги за вказаним договором;

- після укладення Договору вчинені АТ "Харківгаз" дії: надання алокацій (звітів) та підписання актів приймання-передачі, здійснення оплат, тощо свідчать про схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, що узгоджується з положеннями ст. 638 ЦК України;

- таким чином, між сторонами було досягнуто згоди, щодо усіх істотних умов договору, підписано уповноваженими особами та вчинено відповідачем дії, які свідчать про схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, Договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015 є чинним, тому підстави ставити під сумнів факт узгодження сторонами всіх суттєвих умов договору - відсутні;

5) З огляду на викладене, безпідставна відмова у задоволенні позовних вимог про стягнення основного боргу призвела до необґрунтованого відхилення позову в частині нарахованих сум 3% річних та інфляційних втрат.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.10.2020 поновлено АТ "Укртрансгаз" пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою та встановлено учасникам справи строк до 26.10.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу (заяв, клопотань та письмових пояснень), призначено справу до розгляду на 09.11.2020.

АТ "НАК "Нафтогаз України" також не погодилось з ухваленим рішенням суду першої інстанції та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Другий апелянт вважає оскаржуване судове рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при цьому, мотивуючи свою апеляційну скаргу зазначає наступне:

1) На підтвердження правової позиції щодо обґрунтованості позовних вимог вказує про настсупні обставини:

- дії відповідача спричинили виникнення негативного місячного небалансу АТ "Харківгаз";

- з метою врегулювання негативного місячного небалансу позивачем, як оператором ГТС, правомірно було надано відповідачу послуги балансування;

- послуги балансування, які надавались позивачем, відповідачем протягом вставноленого строку оплачені не були;

- позивач має право на стягнення з відповідача вартості наданих послуг балансування, а також неустойки, 3% річних та інфляційних втрат;

2) Щодо постачання природного газу на користь підприємств ТКЕ (третіх осіб на стороні відповідача):

- видача номінацій КП "Обласний інформаційно-технічний центр" та КП "Теплові мережі Роганської селищної ради" та постачання природного газу протягом спірних періодів зазначеним підприємствам ТКЕ не відбувалась внаслідок неналежного виконання ними своїх зобов`язань зі сплати коштів за поставлений природний газ у попередні періоди та незадовільним станом здійснення розрахунків;

- відсутність у споживачів (підприємств ТКЕ) договорів постачання природного газу або підтвердженого обсягу природного газу (навіть за наявності укладеного договору поставки природного газу) на відповідний розрахунковий період у силу п. 1 розділу ІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496 свідчить про відсутність підстав для поставки природного газу таким споживачам;

- отже, відповідач, АТ "Харківгаз" у спірному періоді, за відсутності на те правових підстав, здійснив відбір природного газу з газотранспортної системи на точці входу до суміжної системи (газорозподільної системи), а в подальшому розподілив відібраний природний газ КП "Обласний інформаційно-технічний центр" та КП "Теплові мережі Роганської селищної ради", і такі дії відповідача спричинили виникнення в нього негативного місячного небалансу;

- за відсутності у газотранспортній системі природного газу, що не був підтверджений постачальником - АТ "НАК "Нафтогаз України" шляхом подання номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) для відповідача, останнім було фактично спожито газ з обсягів, що належать позивачу, і факт закупівлі природного газу АТ "Укртрансгаз" для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та послуг балансування підтверджено наданими до позовної заяви доказами;

- господарським судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки тому, що дії відповідача спричинили виникнення негативного місячного небалансу, внаслідок чого АТ "Укртрансгаз" надало відповідачу послуги балансування, які протягом встановленого умовами Договору строку відповідачем оплачені не були;

- природний газ, що був розподілений відповідачем не був власністю АТ "НАК "Нафтогаз України"; будь-яких правочинів, господарських операцій чи інших фактичних даних, які б свідчили про реальне постачання/замовлення послуг транспортування АТ "НАК "Нафтогаз України" відповідачу будь-яких обсягів природного газу у спірний період, матеріали справи не містять;

- посилання місцевого суду на те, що АТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане постачати природний газ споживачам в спірні періоди з посиланням на розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 №720-р "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18 року" є необґрунтованими та такими, що виходить за межі позовних вимог, а питання правомірності/неправомірності непостачання природного газу жодним чином не спростовує доводи АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо відсутності факту поставки природного газу з боку апелянта.

Згідно витягу з протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 08.10.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20, прийнято апеляційну вказану скаргу до спільного розгляду з апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" та призначено справу до розгляду на 09.11.2020.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2020 у зв`язку із відпусткою судді Здоровко Л.М. для розгляду апеляційних скарг визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 оголошено перерву у судовому розгляді справи до 25.11.2020.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 21.12.2020.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 зупинено провадження за апеляційними скаргами АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.

Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 19.03.2021 ухвалено постанову у справі №922/3987/19, повний текст якої оприлюднено в ЄДРСР 23.04.2021.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 поновлено провадження за апеляційними скаргами АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 та призначено розгляд справи на 31.05.2021.

26.05.2021 на адресу апеляційного суду від КП "Теплові мережі Роганської селищної ради" надійшла заява про розгляд справи без участі його представника. У вказаній заяві третя особа на стороні відповідача також просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг з підстав, викладених у відзиві, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

27.05.2021 на адресу апеляційного суду від АТ "Харківгаз" надійшли письмові пояснення, в яких відповідач зазначив про наступне:

- у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, до ухвалення якої зупинялось апеляційне провадження у цій справі, досліджувались правовідносини в частині надання послуг добових небалансів та неврегульованих договором транспортування природного газу, тобто правовідносини у справі №922/3987/19 відмінні від правовідносин у даній справі №922/1381/20, а тому не мають братися судом до уваги;

- при цьому Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 дійшла висновку про відсутність підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, який необхідно враховувати при розгляді даної справи;

- на підтвердження своєї правової позиції щодо відсутності підстав для задоволення позову АТ "Харківгаз" також долучено до матеріалів справи наукові висновки вчених Харитинова Є.О., Коссака В.М. та Беляневича О.А., в яких, як вказує відповідач розглядалось питання взаємовідносин позивача та відповідача на підставі укладеного договору транспортування природного газу.

28.05.2021 на адресу апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшли письмові пояснення, в яких позивач заперечує проти доводів відзиву відповідача та зазначає наступне:

- Додаток 1 (розподіл потужності) та Додаток 2 (розподіл потужності з обмеженнями) до договору є виключно конкретизацією умов договору в цій частині послуг, визначених договором, а їх відсутність не впливає на правомірність заявлених вимог;

- укладаючи Договір № від 17.12.2015 сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків, оскільки вказані додатки не стосуються визначення вартості місячних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі;

- відповідач вчиняв дії щодо замовлення послуг з транспортування природного газу за договором, шляхом надання номінацій на транспортування, а також надавав алокації (звіти) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу відібраного з точок виходу АТ "Харківгаз" за період січень червень 2018 та здійснював часткову оплату за надані послуги балансування на суму 197246180,60 грн. Тобто, оскільки відповідачем вчинено ряд дії, якими схвалено виконання договору, а отже, неможливо стверджувати, що Договір є неукладеним;

- інші доводи пояснень, підтверджуючі правову позицію АТ "Укртрансгаз" вже були наведені позивачем в апеляційній скарзі та за текстом цієї постанови.

Судове засіданні апеляційної інстанції 31.05.2021 проводилось за участю представника апелянта - АТ "НАК "Нафтогаз України", який приймав участь в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon, та за участю присутнього в приміщенні апеляційного господарського суду представника апелянта - АТ "Харківгаз", які підтримали спільну позицію щодо обґрунтованості доводів та вимог апеляційних скарг, просили суд їх задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. В судових засіданнях зазначали, що зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленого Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані період на заявлену у позові суму.

Представник відповідача в судовому засіданні 31.05.2021 наполягав на своїй позиції щодо необґрунтованості позовних вимог, вважає наведені скаржниками в апеляційних скаргах доводи такими, що не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого суду без змін.

Уповноважені представники третіх осіб на стороні відповідача у судове засідання 31.05.2021 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи всі сторони були повідомлені належним чином. Судом враховується заява КП "Теплові мережі Роганської селищної ради" про розгляд справи без участі його представника.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за відсутності представників третіх осіб на стороні відповідача, у зв`язку з чим переходить до їх розгляду по суті.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційних скарг та відзивів з письмовими поясненнями, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 17.12.2015 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператор) та Публічним акціонерним товариством "Харківгаз" (в подальшому перейменоване на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз") (замовник) підписано Договір транспортування природного газу №, за умовами п. 2.1. якого за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.

В пункті 2.3. Договору перелічено види послуг, які можуть бути надані замовнику за цим договором, а саме:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Пунктом 2.4. Договору визначено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п. 2.5. Договору).

Згідно з пунктом 2.6. цього Договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

В пункті 2.7. Договору передбачено, що оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

За положеннями пункту 2.8. цього Договору додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Оператор зобов`язаний, зокрема:

- своєчасно надавати послуги належної якості;

- приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом;

- забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби;

- виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України (п. 3.1. Договору).

Відповідно до пункту 3.2. цього Договору оператор має право, зокрема, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

Замовник зобов`язаний, зокрема:

- своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг;

- дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом;

- негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора;

- здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором;

- не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі;

- вчасно врегульовувати небаланси.

Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (п. 4.2. Договору).

Пунктом 5.4. Договору передбачено, що окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Умовами пункту 6.1. Договору визначено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).

Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п. 7.1. Договору).

Пунктами 9.1, 9.2. Договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В (балансування) = БЦГ х К х QБГ, де:

БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2.

При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Відповідно до пункту 9.4. Договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

З умовами пункту 9.5. Договору розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1. Договору).

Згідно пункту 11.4. Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

У відповідності до умов пункту 11.5. Договору оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.

Розділом XII? договору встановлено, що протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу. Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора. Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом, на користь оператора згідно з чинним законодавством України. Оператор зупиняє надання послуг в разі порушення замовником умов надання фінансового забезпечення.

Пунктами 13.1, 13.2 та 13.5. цього Договору визначено, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Згідно з п. 17.1. Договору цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 підписано між сторонами та скріплено печатками.

Окремо сторонами підписано Додаткову угоду №1 від 29.11.2017 до вищевказаного договору, згідно з якою внесено зміни та доповнення у п.п. 8.2, 8.4, 10.4, 17.1 (продовжено дію договору до 31.01.2017). Пункт 9.4 викладено у наступній редакції: "9.4 Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".

Також з наявних матеріалів справи вбачається, що позивачем як оператором газотранспортної системи, здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем, за результатами чого у останнього виявлені обсяги негативних місячних небалансів, а саме: у січні 2018 в обсязі 13260,254 тис.куб.м.; у лютому 2018 в обсязі 11119,600 тис.куб.м.; у березні 2018 в обсязі 5504,786 тис. куб.м.; у квітні 2018 в обсязі 1952,157 тис.куб.м.; у травні 2018 в обсязі 566,588 тис.куб.м.;- у червні 2018 в обсязі 541,691 тис.куб.м., що відображено в актах надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунках вартості послуг балансування та звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).

У зв`язку із нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, АТ Укртрансгаз надало АТ Харківгаз послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 415056840,09 грн., про що було оформлено односторонні акти про надання таких послуг: №01-18- БАЛАНС від 31.01.2018, №02-18--БАЛАНС від 28.02.2018., №03-18--БАЛАНС від 31.03.2018, №04-18--БАЛАНС від 30.04.2018, №05-18--БАЛАНС від 31.05.2018, №06-18--БАЛАНС від 30.06.2018, які надіслано відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу, які було отримано відповідачем.

На підтвердження негативних місячних небалансів позивач надав до матеріалів справи копії актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період січень червень 2018 складені ним в односторонньому порядку, копії розрахунків вартості послуг балансування та рахунків на оплату таких послуг за спірний період та супровідні листи разом з якими вказані документи направлялись на адресу відповідача засобами поштового зв`язку, а саме:

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за січень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-356 від 14.02.2018 поштою 19.02.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за лютий 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-669 від 14.03.2018 поштою 19.03.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за березень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-971 від 13.04.2018 поштою 18.04.2018,

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за квітень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-1228 від 14.05.2018 поштою 16.05.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за травень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-1475 від 14.06.2018 поштою 18.06.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за червень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-1832 від 13.07.2018 поштою 19.07.2018.

Також, позивач в обґрунтування заявлених позовних вимог надав до матеріалів справи копії звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператору газорозподільних мереж), копії звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Харківгаз між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), копії алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Харківгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками), повідомлення про обсяги транспортування за період січень лютий 2018.

Як стверджує позивач, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точках входу/виходу у відповідача згідно з пунктом 9.4 Договору та пунктом 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, у відповідача виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів. Однак, в порушення наведених норм законодавства та умов договору відповідач лише частково здійснив оплату на суму 197246180,26 грн., у зв`язку з чим заборгованість за послуги балансування складає 217810660,09 грн.

З посиланням на приписи ст. 625 ЦК України позивач вказував на прострочення грошового зобов`язання з боку відповідача, у зв`язку з чим також просив стягнути з нього 3% річних у розмірі 17799488,30 грн. та інфляційні втрати у розмірі 34090525,42 грн.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши на те, що позивачем безпідставно проведено розрахунок послуг балансування обсягів природного газу за період січень червень 2018 з урахуванням коефіцієнту компенсації - 1,2, адже обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування для оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам. Враховуючи, що за вказаний період, негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу відібраного відповідачем з газотранспортної системи для подальшого розподілу замовникам, відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці належить застосовувати коефіцієнт компенсації 1.

Як стверджує відповідач, в порушення умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та положень Кодексу ГТС позивачем не дотримано відповідного порядку визначення небалансу (пункти 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу), не направлено останньому відповідний звіт про надання послуг з балансування, як це передбачено главою 4 розділу XIV Кодексу та не надано змоги самостійно врегулювати небаланс у визначені строки (пункти 3 - 6 глави 3 розділу XIV Кодексу);

Відповідач також посилається на постанови НКРЕКП від 29.12.2017 №1620 та від 15.02.2018 №190 ("Про накладення штрафу на ПАТ "Укртрансгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу), як докази підтвердження недобросовісної поведінки позивача під час надання послуг на ринку постачання природного газу.

Крім того, відповідач зазначає про відсутність доказів на підтвердження того, що АТ "Харківгаз" замовляло послуги балансування, оскільки на його думку підписання Договору № від 17.12.2015 не доводить факту його виконання.

Також, за твердженням відповідача, відсутність підписаних між сторонами додатків №1 "Розподіл потужності", додатку №2 "Розподіл потужності з обмеженнями" та додатку №3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу", які є невід`ємними частинами Типового договору транспортування природного газу не дає можливості встановити обсяг наданих позивачем відповідачу послуг, а також вказує на неузгодженість такої істотної умови договору як предмет договору;

Відповідач вказує, що правовідносини між сторонами жодним чином не стосуються діяльності Оператора ГРМ в частині розподілу природного газу третім особам. За його твердженням, обсяги природного газу, спожиті підприємствами ТКЕ, не мають бути віднесені на небаланс АТ "Харківгаз", а повинні були враховані як обсяг постачальника АТ "НАК "Нафтогаз Україна" відповідно до розпорядження КМУ №720-р від 04.10.2017 Постанови КМУ від 22.03.2017 №1874.

Щодо нарахування позивачем 3% річних та інфляційних втрат відповідач зазначає, що такі вимоги є похідними від основного боргу, тому також задоволенню не підлягають.

Як вже зазначалось вище, Господарським судом Харківської області 03.09.2020 ухвалено рішення у справі №922/1381/20, яким у задоволенні позову відмовлено з підстав, зазначених вище.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову з огляду на наступне.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства (ч. 1 ст. 14 ЦК України).

Відповідно до вимог ст.ст. 11, 509 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору.

Згідно зі ст. 526 ЦК України та ст. 193 Господарського кодексу України (надалі ГК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

За приписами ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтями 628, 629 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Матеріали справи свідчать, що 17.12.2015 між сторонами підписано договір транспортування природного газу №, за умовами якого оператор газорозподільних систем (оператор ГТС) - АТ "Укртрансгаз" надає замовнику - АТ "Харківгаз" послуги транспортування природного газу на умовах цього договору, а замовник сплачує оператору встановлену у договорі вартість таких послуг.

Колегія суддів зазначає, що правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи (надалі - Кодекс ГТС), Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (надалі - Правила постачання природного газу) , а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Відповідно до пункту 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки, на якій здійснюється передача права власності на природний газ між оптовими продавцями та оптовими покупцями/постачальниками природного газу, яку адмініструє оператор газотранспортної системи.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Умови, за яких надаються послуги балансування, визначені в підпункті 2 пункту 7 глави 3 Розділу XІV Кодексу ГТС, згідно з яким негативний місячний небаланс, що виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

В свою чергу, фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Алокація, згідно з пунктом 5 глави 1 розділу 1 Кодексу, це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці (п. 1 гл. 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Пунктом 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Із вищенаведених положень законодавства та умов укладеного між сторонами договору вбачається, що позивач має права та обов`язки щодо визначення за відповідачем наявності негативного місячного небалансу та надання йому, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі не врегулювання негативного місячного небалансу у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування.

Відтак, позивач має права та обов`язки щодо визначення за відповідачем наявності негативного місячного небалансу та надання йому, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі не врегулювання негативного місячного небалансу у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування.

Крім того з 28.04.2017 обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи покладено на АТ "Укртрансгаз".

З огляду на вищенаведені положення Кодексу ГТС і умови Договору транспортування природного газу № від 17.12.2017, колегія суддів зазначає про те, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у наступній послідовності:

1) виникнення негативного місячного небалансу;

2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем;

3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу;

4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Судом першої інстанції встановлено та це підтверджується матеріалами справи, що позивачем як оператором газотранспортної системи, здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем, за результатами чого у останнього виявлені обсяги негативних місячних небалансів, що зафіксовано у односторонніх звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування за спірні періоди, зокрема у січні 2018 в обсязі 13260,254 тис.куб.м., у лютому 2018 в обсязі 11119,600 тис.куб.м., у березні 2018 в обсязі 5504,786 тис. куб.м, у квітні 2018 в обсязі 1952,157 тис.куб.м у травні 2018 в обсязі 566,588 тис.куб.м., у червні 2018 в обсязі 541,691 тис.куб.м.

Як вже вказано вище, пунктом 11.4 Договору сторони визначили, що послуги балансування оформляються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Матеріалами справи також підтверджується, що позивачем для оформлення наданих відповідачу послуг балансування, в межах повноважень, визначених в Кодексі ГТС, складено односторонні акти про надання послуг балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 415056840,09 грн., про що було оформлено односторонні акти про надання таких послуг №01-18- БАЛАНС від 31.01.2018, №02-18--БАЛАНС від 28.02.2018., №03-18--БАЛАНС від 31.03.2018, №04-18--БАЛАНС від 30.04.2018, №05-18--БАЛАНС від 31.05.2018, №06-18--БАЛАНС від 30.06.2018, які надіслано відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу, а саме:

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за січень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-356 від 14.02.2018 поштою 19.02.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за лютий 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-669 від 14.03.2018 поштою 19.03.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за березень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-971 від 13.04.2018 поштою 18.04.2018,

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за квітень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-1228 від 14.05.2018 поштою 16.05.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за травень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-1475 від 14.06.2018 поштою 18.06.2018;

- розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за червень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу супровідним листом № TSOВИХ-18-1832 від 13.07.2018 поштою 19.07.2018.

За таких обставин, судом встановлено, що вказані дії позивачем вчинено з порушенням строків для оформлення та направлення відповідачу розрахунку вартості наданих послуг балансування та рахунка-фактури, визначених Кодексом ГТС та п. 9.4 Договору транспортування природного газу № від 17.12.2017.

Згідно з ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Статтею 6 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

За ч.4 ст. 179 ГК України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

За змістом ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.

Положеннями ч.ч.1-3 ст. 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 30.09.2015 №2497 затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за умовами якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах визначених в цьому договорі, а замовник оплачує оператору встановлені в ньому вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до вказаної постанови НКРЕКП є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього (які є його невід`ємною частиною), а саме: додаток №1 - розподіл потужності; додаток №2 - транспортування; додаток №3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Колегія суддів зазначає, що предметом договору (пункти 2.1., 2.4.), укладеного між сторонами, є надання послуг транспортування природного газу, обсяг яких визначається додатком 1 (розподіл потужності) та додатку 2 (транспортування) і які відповідно до п. 2.8. Договору є його невід`ємною частиною.

При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Пунктом 5.4. Договору визначено, що окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

АТ "Харківгаз" у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), тобто є суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Вказані обставини визнаються всіма учасниками процесу та підтверджуються, зокрема, укладеними договорами розподілу природного газу з ХОКП "Обласний інформаційно-технічний центр" та КП "Теплові мережі Роганської селищної ради".

З досліджених матеріалів справи судом встановлено відсутність підписаних між сторонами додатків 1, 2, 3 до Договору, яким визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку.

В свою чергу відсутність вказаних додатків, і зокрема додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до Типового договору.

Тобто, оскільки сторони не укладали додатки 1, 2, 3, тому фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутності вищевказаних документів (додатків 1, 2, 3), складені АТ "Укртрансгаз" на підставі пункту 11.4 договору № від 17.12.2015 односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належним доказом на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу в спірних періодах.

Колегія суддів зазначає, що надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, а відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг (предмету договору) унеможливлює виконання й решти положень Договору, в тому числі в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

За умов неукладення сторонами додатків 1, 2, 3, та за умов подальшого неузгодження сторонами своїми діями можливий факт виконання Договору № від 17.12.2015 в частині послуг балансування обсягів природного газу, зокрема, підписання додатків на послуги балансування або інший належний облік факту надання таких послуг та купівлі/продажу позивачем відповідачу газу на визначені ним обсяги, дають підстави для висновку, що правова природа спірних правовідносин зводиться не до стягнення плат за договором, оскільки факту наявності у відповідача договірних зобов`язань у визначених позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що складені АТ "Укртрансгаз" на підставі пункту 11.4 Договору односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягів та вартості та обсягу послуг балансування газу у спірний період.

Будь-яких інших первинних документів на підтвердження даних, які зазначені в актах, як належних та допустимих доказів у відповідності до вимог ст.ст. 76, 77 ГПК України на підтвердження надання послуг балансування природного газу в матеріалах справи не міститься.

Щодо доводів апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" відносно того, що суд першої інстанції не надав оцінку діям сторін спрямованим на фактичне виконання умов Договору в частині здійснення врегулювання (неврегулювання) місячних небалансів, а відтак не встановив правових наслідків таких дій, судова колегія зазначає наступне.

Умовами Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 визначена певна послідовність дій сторін договору у разі надання певного виду обумовлених договором послуг.

Так, зокрема, у спірних правовідносинах судова колегія вбачає, що сторони мали намір керуватись у своїх діях наступним:

- окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільчої системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п. 5.4. Договору);

- оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках виходу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додаткам 1 до цього Договору (розподіл потужностей) (п. 6.1. Договору);

- величина договірної потужності Замовника визначається згідно з величиною потужностей визначених у додатку 1 до цього Договору. Величина договірної потужності Замовника визначається відповідно до розподілу потужності, який здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу, та оформлюється додатком 1 до цього Договору (п. 8.1. Договору)

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які двосторонньо підписані додатки до Договору, які б визначали надання позивачем відповідачу послуг балансування за Договором за період січень червень 2018, в тому числі і на визначені позивачем у заявленому позові обсяги газу та вартість такого газу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 9 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс, якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, забезпечуючи замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування.

АТ "Укртрансгаз" не надано суду доказів наявності небалансів в системі у заявлені позивачем періоди, не надано суду доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи, а також не підтверджено вчинення Оператором ГТС заходів спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи.

Правовий висновок щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, а також факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, наведений у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16 та від 18.06.2019 у справі №922/1580/18.

Відтак, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що за відсутності належних доказів документального оформлення факту надання послуг балансування є неможливим перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який на його думку відповідач використав за період січень- червень 2018 без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами.

При цьому, з наданих позивачем до матеріалів справи помісячних звітів за спірний період по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) та актів надання послуг балансування обсягів природного газу не вбачається підстав внесення даних у ці звіти, тобто на якій підставі АТ "Укртрансгаз" здійснював алокацію, що також свідчить про недоведеність надання послуги балансування.

З цих підстав колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність можливості перевірити обсяг газу використаного позивачем для послуг балансування та визначення його вартості.

Оскільки з наданих до матеріалів справи доказів неможливо визначити факт і обсяги балансування, то і питання коефіцієнту, який слід застосувати при розрахунку вартості послуги балансування (1 чи 1,2), вирішити неможливо, а факт вірного застосування позивачем до спірних відносин коефіцієнту 1,2 - є недоведеним.

Також, суд звертає увагу на те, що позивачем неправильно визначено та безпідставно застосовано коефіцієнт 1,2.

Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору формулою, яка підлягає застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Із наявних в матеріалах справи звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за період січень червень 2018 вбчається, що розрахунок послуг з балансування проводився позивачем по точкам входу/виходу відповідача лише з урахуванням обсягу природного газу відібраного замовником (Опертором ГРМ) з газотранспортної системи та без урахування обсягу газу відібраного кінцевими споживачами.

Відтак, позивачем безпідставно проведено розрахунок послуг з балансування обсягів природного газу у період січень - червень 2018 з урахуванням коефіцієнту компенсації - 1,2, оскільки такий розрахунок проведено з урахуванням відібраного обсягу газу газорозподільним підприємством - АТ "Харківгаз" та без урахування обсягу газу, отриманого ним у фізичних точках виходу з ГТС для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Позиція Верховного Суду полягає в тому, що ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини заборони суперечливої поведінки, яку вже застосовував касаційний господарський суд (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.10.2019 по справі 922/1382/18, 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 02.07.2019 у справі №916/1004/18, 906/408/18 від 17.07.2019. від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону України "Про ринок природного газу", з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Крім того, предметом спору є стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу в розмірі 217810660,09 грн. за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015. В позові позивач вказує, що ним, як оператором газотранспортної системи, надано відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 415056840,09 грн., однак відповідач лише частково здійснив оплату на суму 197246180,26 грн., у зв`язку з чим заборгованість за послуги балансування складає 217810660,09 грн. Відповідач не погодився з позивачем щодо розміру частково сплаченої суми, вказавши що за 2018 рік ним сплачено 351557296,61 грн.

Проте, позивачем не надано та матеріали справи не містять детального розрахунку заборгованості, документів, що підтверджують нарахування та оплати за даним договором із зазначенням призначення платежів (платіжними дорученнями, виписками банку, деталізованими звірками взаємних розрахунків за спірний період тощо), що не дає змогу суду надати оцінку розміру заборгованості за цим договором.

Враховуючи, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами негативного місячного набелансу у АТ "Харківгаз" за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у стягненні 217810660,09 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.

Оскільки позивачу відмовлено у задоволені позовних вимог про стягнення 217810660,09 грн. за послуги балансування обсягів природного газу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для нарахування та стягнення з АТ "Харківгаз" 17799488,30 грн. 3% річних та 34090525,42 грн. інфляційних втрат, у зв`язку з тим, що зазначені вимоги є похідними.

Крім вищевикладених обставин, однією із підстав для відмови в задоволенні позовних вимог судом першої інстанції було зазначено, що позивачем було неправильно визначено обсяг небалансу, оскільки до його складу було помилково зараховано обсяг газу, який був поставлений АТ "НАК "Нафтогаз України" на користь підприємств теплокомуненерго.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується із вищевказаним висновком суду, зважаючи на наступне.

Як зазначено відповідачем, обсяги природного газу, спожиті підприємствами ТКЕ, враховані в баланс розподіленого природного газу АТ "Харківгаз" за період січень червень 2018, як обсяг постачальника АТ "НАК "Нафтогаз України", зокрема по періодах:

- у січні 2018 4033,239 тис.куб.м газу, у лютому 2018 року 3774,944 тис.куб.м газу, у квітні 2018 року 335,675 тис.куб.м - по об`єктах споживання КП "Обласний інформаційно-технічний центр";

- у квітні 2018 54,035 тис.куб.м по об`єктах споживання КП "Теплові мережі Роганської селищної ради".

З матеріалів справи та письмових пояснень КП "Теплові мережі Роганської селищної ради" судом встановлено, що між КП "Теплові мережі Роганської селищної" та АТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальник) були укладені Договори постачання природного газу №1315/1718-БО-32 від 23.10.2017, №1314/1718-ТЕ-32 від 23.10.2017 та №1316/1718-КП-32 від 23.10.2017.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України Про ринок природного газу покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу окремим категоріям споживачів, подає окремі номінації/реномінації в рамках виконання спеціальних обов`язків для кожної точки входу/виходу, з/до якої такий замовник має намір подати/відбирати природний газ у відповідну газову добу.

Під окремими категоріями споживачів, законодавцем згідно ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено захищених споживачів - побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою об`єктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи.

Постачальником на якого рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу підприємствам теплокомуненергетики (підприємствам ТКЕ) є ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Обов`язок для АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо постачання природного газу підприємствам ТКЕ, було встановлено Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 року № 187 та розпорядженням Кабінету міністрів України від 04.10.2017 року № 720-р Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року. Отже, Кабінет Міністрів України своїми рішеннями зобов`язав певних суб`єктів ринку природного газу здійснювати постачання для певних споживачів природного газу.

Постачання природного газу АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам ТКЕ здійснюється на підставі договору, укладеного на основі примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а у випадках, передбачених Законом України "Про ринок природного газу", - на підставі типового договору з дотриманням принципу недискримінації.

Відтак, у розумінні положень Кодексу ГТС, АТ "НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування, має укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС, та є відповідальним за виникнення небалансу щодо споживачів, з якими у нього укладені договори постачання, тобто у яких він є постачальником природного газу.

Відповідно до пункту 6.3 Договору, надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом ГТС.

Згідно встановленого Кабінетом Міністрів України спеціального механізму постачання природного газу для окремих категорій споживачів, можливість відбору підприємствами ТКЕ із газотранспортної системи планових обсягів поставки природного газу згідно договорів постачання природного газу, перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасного подання номінацій Оператору ГТС відповідно до вимог Кодексу ГТС та виконання умов договорів постачання природного газу, укладених із підприємствам ТКЕ.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що АТ "НАК "Нафтогаз України" є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, а тому на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення про покладення спеціальних обов`язків, Правила постачання природного газу, зобов`язане постачати природний газ підприємствам ТКЕ і це є обов`язком АТ "НАК "Нафтогаз України".

Тому, будь-які спори при виконанні спеціального обов`язку АТ "НАК "Нафтогаз України" укладати та виконувати договори постачання природного газу з підприємствами ТКЕ, спори щодо ненадання номінацій, не оформлення актів приймання передачі газу, виникнення небалансів газу, останні повинні вирішуватися між відповідним споживачем (підприємством теплової енергетики) та постачальником природного газу із спеціальними обов`язками - АТ "НАК "Нафтогаз України".

Відповідач, АТ "Харківгаз", не є таким суб`єктом ринку природного газу, на якого покладено зобов`язання здійснювати постачання природного газу для певних споживачів, зокрема підприємств ТКЕ.

Формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії, не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій.

Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справі №924/447/18 від 18.06.2020, по справі №908/955/18 від 02.07.2020, від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, від 04.08.2018 у справі №922/4187/17, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, від 05.03.2019 у справі №923/351/18.

Таким чином, відповідний обсяг газу, поставлений АТ "НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії був правильно кваліфікований відповідачем, як такий, що поставлений відповідно до узгоджених догорів між АТ "НАК "Нафтогаз України" та підприємствами ТКЕ, а позивачем помилково віднесений до обсягів небалансу відповідача.

Доводи апелянтів, що висновок суду першої інстанції щодо постачання АТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу деяким виробникам теплової енергії (зокрема, ХОКП "Обласний інформаційно-технічний центр" та КП "Теплові мережі Роганської селищної ради") є безпідставним, оскільки АТ "НАК "Нафтогаз України" не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів природного газу до транспортування для таких споживачів, про що свідчить неподання АТ "НАК "Нафтогаз України" як замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для споживачів на відповідні періоди, не приймається судовою колегією апеляційного господарського суду зважаючи на наступне.

Апеляційним судом встановлено, що треті особи на стороні відповідача як споживачі природного газу за договором, мали право отримувати природний газ у відповідному опалювальному періоді виключно від постачальника (АТ "НАК "Нафтогаз України"), на якого покладені спеціальні обов`язки.

Як вже зазначалось вище, АТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії в світлі приписів розпорядження Кабінету Міністрів України № 720-р від 04.10.2017 "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18" та Положення "Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187.

У спірному випадку АТ "НАК "Нафтогаз України" зобов`язане було видати номінації комунальним підприємствам відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це є обов`язком АТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом.

При цьому колегія суддів вважає необхідним звенутись до правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові 09.10.2019 у справі №922/1382/18 про наявність обов`язку видавати номінації третьою особою, що є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.

З огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу для теплопостачальних організацій, можливість відбору третіми особами на стороні відповідача із газотранспортної системи погоджених у договорах з АТ "НАК "Нафтогаз України" обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій.

Наведеним спростовуються доводи апелянтів про те, що сама лише наявність договорів постачання природного газу, які укладені між третіми особами на стороні відповідча та АТ "НАК "Нафтогаз України" не свідчить про те, що господарська операція відбулася.

В свою чергу перекладання АТ "НАК "Нафтогаз України" відповідальності на АТ "Харківгаз" за неналежне виконання третьою особою на стороні позивача своїх обов`язків, встановлених вищевказаними положеннями законодавства, порушує загальні засади цивільного законодавства, зокрема розумності, справедливості і добросовісності, які передбачені ст. 3 Цивільного кодексу України.

Частиною 4 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, у зв`язку із чим апеляційним господарським судом враховано висновки з даного питання, які викладені саме в вищевказаних постановах Верховного Суду, а не в постановах Вищого господарського суду України, на які посилаються апелянти.

АТ "Укртрансгаз" у поясненнях просить взяти до уваги висновки, викладені в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №922/3987/19.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №922/3987/19 і бере до уваги те, що постановою Об`єднаної палати від 19.03.2021 справу №922/3987/19 направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції у зв`язку з неповним встановленням обставин справи та відсутністю викладеного висновку по суті спору.

Направлення справи на новий розгляд за наведених підстав виключає вирішення спору по суті заявлених вимог, а, отже, й не означає остаточне формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з них.

При цьому у справі №922/3987/19 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду не відступив від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16.

Посилання в апеляційній скарзі АТ "НАК "Нафтогаз України" на ненадання господарським судом належної оцінки факту відсутності договірних відноснин з ХОКП "Обласний інформаційно-технічний центр" та КП "Теплові мережі Роганської селищної ради" та на непостачання природного газу вказаним підприємством у період січень червень 2018, оскільки ці споживачі не здійснювали розрахунки за спожитий у минулі періоди природний газ та мали низький рівень розрахунків, у зв`язку з чим їм не надавалися номінації, судом відхиляються з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, треті особи на стороні відповідача вважають АТ "НАК "Нафтогаз України" постачальником спірних обсягів природного газу. Однак Компанія заперечує постачання природного газу третім особам у зв`язку з відсутністю номінацій. Колегія суддів зазначає, що до предмету доказування у даній справі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу у спірні періоди виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки (санкціонований/несанкціонований), оскільки у цьому спорі ці суб`єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. При цьому дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб.

Аналогічний висновок міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду № 922/1382/18 від 09.10.2019.

Інші доводи апелянтів були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен аргумент.

З огляду на вищевикладене, судова колегія апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв`язку із чим апеляційні скарги АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України" задоволенню не підлягають, а рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 ГПК, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 - залишити без задоволення .

Рішення Господарського суду Харківської області від 03.09.2020 у справі №922/1381/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя О.В. Плахов

Повний текст постанови складено 10.06.2021.