РІШЕННЯ

21 травня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/744/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Гримак Л.П.

розглянув справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Траст Фінанс", 01001, м. Київ, вул. Софіївська, 10, прим. 4 (адреса листування: 79000, м. Львів, вул. Словацького, 1, Голпоштамт, а/с 97)

до відповідачів:

1/ Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", 46000, вул. Качали, 1, м. Тернопіль

2/ Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк", 01004, вул. Єреванська, 1, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1: Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", 46000, вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль

про визнання припиненою іпотеки Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" за договором іпотеки, що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. зареєстрований у реєстрі №4243 та вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки.

За участю представників:

позивача: Лавріва Віталія Павловича, адвокат, довіреність б/н від 08.02.2019р.;

відповідача1: Осіва Павла Володимировича, довіреність б/н від 22.12.2020р.;

відповідача 2: Молинь Романа Петровича, довіреність № 21 від 17.01.2020р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Ухвалою суду від 25.11.2019р. залишено позовну заяву без руху, у зв`язку із відсутністю інформації, передбаченої ст.ст. 162, 164 ГПК України, та доказів, які підтверджують викладені у ній обставини, а ухвалою суду від 17.12.2019р. повернуто позовну заяву позивачу, на підставі ч. 4 ст. 174 ГПК України, у зв`язку із не усуненням в повному обсязі недоліків позовної заяви.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020р. скасовано ухвалу суду від 17.12.2019р., а справу №921/744/19 направлено до Господарського суду Тернопільської області для розгляду по суті.

Ухвалою суду від 10.03.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.04.2020р. Позивач та відповідач 1 повідомлені про дату та час розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень. Відповідно до витягу із відстеження пересилання поштових відправлень на офіційному сайті Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта", ухвала суду від 10.03.2020р. відповідачу 2 та третій особі не вручена.

Ухвалою суду від 19.03.2020р. відкладено розгляд справи на невизначений термін, з метою вжиття заходів з мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, забезпечення безпеки працівників і відвідувачів судів та органів системи правосуддя, на підставі постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020р. "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", рекомендацій Ради суддів України №9рс-186/20 від 16.03.2020р. та розпорядження Господарського суду Тернопільської області №7-р від 16.03.2020р. "Про встановлення режиму роботи Господарського суду Тернопільської області в умовах карантину".

Ухвалою суду від 23.03.2020р. зупинено провадження у справі №921/744/19 до перегляду постанови Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020р. в порядку касаційного провадження та повернення матеріалів справи до Господарського суду Тернопільської області.

Ухвалами суду від 17.08.2020р. поновлено провадження у справ №921/744/19, призначено підготовче судове засідання на 15.09.2020р. та зобов`язано учасників судового процесу подати: позивача докази на підтвердження відступлення права вимоги за Кредитним договором від 28.08.2007р. №KP23568 та Договором іпотеки від 31.08.2007р. (повний текст Договору про відступлення права вимоги від 29.12.2017р., Додаток №3 до даного Договору, Акт прийому-передачі документації, складений у відповідності до Додатку №3, докази оплати за даним Договором); - Кредитний договір №KP23568 від 28.08.2007р. із додатками та внесеними змінами; - Договори про внесення змін до Іпотечного договору №3966 від 31.08.2007р.; - відповідь на відзив; відповідача 1 відзив на позов; - заперечення на відповідь на відзив; відповідача 2 заперечення на відповідь на відзив; третю особу письмові пояснення на позов. Учасники справи належним чином повідомленні про час і місце розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.

У судовому засіданні 15.09.2020р. постановлено ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 29.09.2020р., яку занесено у протокол судового засідання, з повідомленням представників позивача та відповідача 2 під розписку, а відповідача 1 та третю особу ухвалою суду. Відповідно до відстежень пересилань на офіційному сайті державного підприємства "Укрпошта", ухвала суду відповідачем 1 та третьою особою станом на час судового засідання не отримана.

Ухвалою суду від 29.09.2020р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Траст Фінанс" №б/н від 07.09.2020р. про розгляд справи у закритому судовому засіданні залишено без розгляду.

У судовому засіданні 29.09.2020р. постановлено ухвалу про оголошення перерви до 30.10.2020р., яку занесено у протокол судового засідання. Учасники справи належним чином повідомлені про дату і час розгляду справи, крім відповідача 1.

Ухвалою від 30.10.2020р. відкладено розгляд справи на 27.11.2020р. Сторони належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Ухвалою суду від 27.11.2020р. закрито підготовче провадження та призначено судове засідання по розгляду справи по суті на 22.12.2020р. Сторони та третя особа повідомлені про дату і час проведення судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Ухвалою суду від 22.12.2020р., за клопотанням представника відповідача 1, для надання йому можливості ознайомитися з матеріалами справи та у зв`язку із технічною не можливістю забезпечити участь в судовому засіданні представнику позивача в режимі відеоконференції, відкладено розгляд справи на 15.01.2021р. Представник відповідач 1 та відповідач 2 повідомлені під розписку про дату та час наступного судового засідання, а позивач та третя особа - ухвалою суду.

Ухвалою суду від 15.01.2021р. оголошено протокольну перерву на 29.01.2021р., за клопотанням представника відповідача 2, та у зв`язку із незабезпеченням участі в судове засідання представника відповідача 1. Представник позивача та відповідача 2 повідомлені під розписку та звукозапис про дату та час наступного судового засідання, а відповідач 1 та третя особа - ухвалою суду.

Ухвалою суду від 29.01.2021р. оголошено протокольну перерву на 19.02.2021р. Представник позивача, відповідача 1 та відповідача 2 повідомлені під розписку та звукозапис про дату та час наступного судового засідання, а третя особа - ухвалою суду, яка згідно відстеження на офіційному сайті Укрпошта, станом на дату судового засідання не вручена під час доставки.

В судовому засіданні 19.02.2021р. розпочато розгляд справи по суті та оголошено протокольну перерву на 05.03.2021р., для надання можливості сторонам ознайомитися з поясненнями відповідача 1 та у зв`язку із не повідомленням третьої особи про дату і час судового засідання. Представник позивача та відповідача 1 повідомлені під розписку та звукозапис про дату та час наступного судового засідання, а відповідач 2 та третя особа - ухвалою суду. Відповідач 2 належним чином повідомлений про дату і час судового засіданні, а ухвала суду направлена на адресу третьої особи, станом на дату судового засіданні не отримана.

Ухвалою суду від 05.03.2021р. відкладено розгляд справи на 26.03.2021р., у зв`язку із не повідомленням третьої особи про дату і час судового засідання, незабезпеченням участі представників сторін в судовому засіданні та за клопотанням керівника відповідача 1, через перебування представника на вимушеній самоізоляції, через контакт з особою у якої підтвердився діагноз SARS-CоV-2. Сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання, а третя особа, згідно відстеження на офіційному сайті Укрпошта ухвалу суду не отримала, остання дія станом на 10.03.2021р. відправлення не вручено під час доставки.

У судовому засіданні 26.03.2021р., за клопотанням відповідача 1, у зв`язку із захворюванням повноважного представника на коронавірусну інфекцію, у зв`язку із не повідомленням третьої особи про дату і час судового засідання, оголошено перерву по розгляду справи по суті до 09.04.2021р. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання. Ухвала направлена на адресу третьої особи не отримана, згідно відстеження на офіційному сайті Укрпошта остання дія станом на 05.04.2021р. відправлення не вручено під час доставки.

У судовому засіданні 09.04.2021р., з метою належної підготовки сторін до наступної стадії розгляду справи - судових дебатів, у зв`язку із не повідомленням третьої особи про дату і час судового засідання, оголошено перерву по розгляду справи по суті до 16.04.2021р. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання. Ухвала направлена на адресу третьої особи не отримана, згідно відстеження на офіційному сайті Укрпошта остання дія станом на 15.04.2021р. відправлення прямує до точки видачі/доставки.

Ухвалою суду від 16.04.2021р., за клопотаннями представників позивача та відповідача 1, у зв`язку із не повідомленням третьої особи про дату і час судового засідання, відкладено розгляд справи на 30.04.2021р. Сторони повідомлені про дату та час наступного судового засідання, третя особа не повідомлена, згідно відстеження на офіційному сайті Укрпошта, станом на 26.04.2021р.: відправлення у точці видачі/доставки.

Представник позивача подав заяву про відмову від частини позовних вимог б/н від 26.04.2021р. (вх. №3694 від 28.04.2021р.), з доказами направлення учасникам справи 28.04.2021р., відповідно до якої відмовляється від позову в частині визнання припиненою іпотеки, оскільки вважає, що така припинена в силу ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про іпотеку» та підтримує позовні вимоги в частині вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки, що укладений 30.12.2005 року між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) Затишок та посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. зареєстрований у реєстрі за №4243.

У судовому засіданні 30.04.2021р., враховуючи усні клопотання відповідачів, для надання можливості ознайомитися з поданою заявою представника позивача, яка не отримана ними станом на дату судового засідання, у зв`язку із не повідомленням третьої особи про дату і час судового засідання, постановлено ухвалу про оголошення перерви на 21.05.2021р., яку занесено у протокол судового засідання. Позивач, відповідач 1 та відповідач 2 повідомлені належним чином про дату та час судового засідання, третя особа не повідомлена, згідно відстеження на офіційному сайті Укрпошта, станом на 07.05.2021р.: відправлення не вручено під час доставки: інші причини.

При цьому слід зазначити, що ухвали суду від 29.01.2021р., від 19.02.2021р., від 05.03.2021р., від 26.03.2021р, від 09.04.2021р., від 16.04.2021р. та від 30.04.2021р., які направлялися третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1- Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", за адресою ( 46000, вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль), що відповідає даним Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, повернулися на адресу суду по причині: « за закінченням терміну зберігання», що підтверджується повернутими поштовими відправленнями з довідками Укрпошти.

У разі якщо копію прийнятого судового рішення (ухвали, постанови, рішення) направлено судом листом за належною поштовою адресою, тобто повідомленою суду учасником справи, і повернено підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання чи закінчення строку зберігання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про прийняте судове рішення. Водночас, Суд зазначає, що за змістом статей 2, 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" вбачається, що кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.03.2019р. у справі №923/1432/15).

Розглянувши заяву позивача про відмову від частини позовних вимог, заслухавши думку представників відповідача 1 та відповідача 2, суд прийшов до висновку, що остання подана в порядку ч.ч. 1, 2 ст. 191 ГПК України, не суперечить чинному законодавству та не порушує чиї-небудь права та охоронювані законом інтереси, відповідає вільному волевиявленню Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Траст Фінанс", а тому підлягає до задоволення.

Позивач позовні вимоги в частині вилучення запису підтримав та просить їх задовольнити. В обґрунтування таких посилається на наступне:

- в забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором №КР23568 укладеним 28.08.2007р. між ПАТ «ВіЕс Банк» та ТзОВ «Стар Софт», між ПАТ «ВіЕс Банк» та ТзОВ «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) «Затишок» 31.08.2007р. укладено іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим номером 3966, згідно якого останнє надало в наступну іпотеку нерухоме майно, а саме приміщення загальною площею 601,6кв.м., що знаходиться за адресою вул. Качали, 1, м. Тернопіль;

- вказане нерухоме майно є предметом іпотеки згідно укладеного 30.12.2005р. договору іпотеки між ТзОВ «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) «Затишок» та ВАТ АБ « Укргазбанк», який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим номером 4243, для забезпечення виконання вимог за Кредитним договором №9 від 22.03.2005р. укладеним із ТОВ«Стар Софт»;

- рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012р. у справі №7/91-1669, у зв`язку із неналежним виконанням ТзОВ «Стар Софт» зобов`язань за Кредитним договором, задоволено позов ПАТ «ВіЕс Банк» до ТзОВ Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) «Затишок» та звернуто стягнення на предмет іпотеки - приміщення загальною площею 601,6кв.м.;

- між ПАТ «ВіЕс Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Транс Фінанс», 29.12.2017р., укладено Договір відступлення прав вимоги, зокрема за Кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007р.та Договір відступлення прав за іпотечними договорам, який посвідчено приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Верповською О.В. та зареєстровано в реєстрі за номером 35803;

- станом на сьогодні виконати рішення суду від 17.12.2012р. у справі №7/91-1669 неможливо у зв`язку тим, що нерухомість, яка перебуває у іпотеці ТзОВ «Траст Фінанс» знаходиться під обтяження попередньою іпотекою ПАТ АБ «Укргазбанк» для забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором №9 від 22.03.2005р., укладеним із ТзОВ «Стар Софт», яке припинилося, підтвердженням чого є рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 у справі №921/1271/13-г/5 яким відмовлено у позові ПАТ АБ «Укргазбанк» про стягнення 123 460, 81 дол. США заборгованості по кредиту та відстоках за користування кредитом та 51 886,91грн. пені за кредитним договором №9 шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалою господарського суду Тернопільської області від 18.12.2018р. у справі №921/321/18 про банкрутство ТзОВ «Стар Софт» відмовлено у задоволенні заяви ПАТ АБ «Укргазбанк» про визнання кредиторських вимог з підстав відсутності заборгованості ТзОВ «Стар Софт» перед ПАТ АБ «Укргазбанк» за Кредитним договором № 9 від 22.03.2005р.

- згідно ч. 2 ст. 4 Закону України «Про про іпотеку», Іпотекодержатель - ПАТ АБ «Укргазбанк» зобов`язаний був звернутися до державного реєстратора із заявою про державну реєстрацію припинення іпотеки не пізніше 14 днів з дня повного погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою та припинити обтяження нерухомого майна, що є предметом договору від 30.12.2005р., однак відповідач 2 не виконує свої обов`язки та не вчиняє дії припинення іпотеки, а тому просить суд вилучити з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записи про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки від 30.12.2005р., оскільки такі порушують право позивача на звернення стягнення на спірний предмет іпотеки.

Відповідач 1 у заяві з процесуальних питань, письмових поясненнях та його представник в судових засіданнях проти позову заперечує, при цьому посилається на наступне:

- за умовами Кредитного договору №КР235668 від 28.08.2007р., право вимоги за яким відступлено позивачу, між Банк надав, а Позичальник зобов`язався повернути Банку кредит у доларах США та сплатити проценти за користування кредитом у доларах США;

- враховуючи вимоги ст. 11, 509, 526, 629, 1046 ЦК України, належним виконанням зобов`язань за Кредитним договором є повернення кредиту у валюті кредитування, тобто доларах США;

- за приписами ст. 514 ЦК України, за договором відступлення права вимоги до нового кредитора переходять права, які були наявні у первісного кредитора;

- позивач стверджує, що набув права вимоги по Кредитному договору №КР235668 від 28.08.2007р із зобов`язаннями у гривні, оскільки саме так зазначено у Договорі про відступлення прав вимоги від 29.12.2017р., однак відповідачу не відомо про укладення між Банком і Позичальником договору про внесення змін до Кредитного договору в частині зміни валюти кредиту на гривню, і така зміна не підтверджена позивачем;

- позивач не міг набути право вимоги за Кредитним договором КР235668 від 28.08.2007р., оскільки не має ліцензії на здійснення валютних операцій;

- обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та є неефективним для захисту прав позивача як іпотекодержателя за договором іпотеки, при цьому посилається на висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 19.01.2021р. у справі №916/1415/19).

Відповідач 2 у відзиві на позов та його повноважний представник у судових засіданнях проти позову заперечує, посилаючись на наступне:

- ПАТ АБ «Укргазбанк» є первинним іпотекодержателем приміщення загальною площею 601,6кв.м., за договором іпотеки від 30.12.2005р.;

- приміщення загальною площею 601,6кв.м., за згодою ПАТ АБ «Укргазбанк», передано в наступну іпотеку ПАТ «ВіЕс Банк» , про що зазначено у пункті 8 Договору іпотеки від 31.08.2007р.;

- відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Належним виконанням зобов`язання є виконання, прийняте кредитором, у результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання;

- обов`язковою умовою для припинення правовідносин за договором іпотеки є повне виконання основного зобов`язання, яке забезпечується іпотекою;

- відповідно до висновку викладеного у постанові Верховного суду України від 13.03.2017р. у справі №6-224цс-17 попередня іпотека, державна реєстрація якої здійснена у встановленому законодавством України порядку, має вищий пріоритет над наступними іпотеками, отже право наступного іпотекодержателя на задоволення невиконаних зобов`язань виникає виключно після того, як відбудеться виконання, проведене належним чином зобов`язання первісного іпотекодержателя. До цього часу, у іпотекодержателя наступної черги право на задоволення своїх вимог не виникає;

- посилання позивача на припинення зобов`язання за Кредитним договором №9, вважає не обґрунтованими, оскільки за висновками Верховного суду України викладеними у постанові від 05.07.2017р. у справі №6-1840цс16 та Верховного Суду у постанові від 04.04.2018р. у №921/247/17-г/16, за загальним правилом ЦК України зі спливом позовної давності, за наявності рішення суду про відмову в позові з підстави пропущення позовної давності, зобов`язання не припиняється;

- підставою для припинення зобов`язання є зокрема, ліквідація юридичної особи, а не відмова кредиторських вимог до банкрута, як стверджує позивач, однак відомості у справі №921/321/18 про банкрутство боржника ТОВ «Стар Софт» відсутні про його ліквідацію, тому на думку АБ «Укргазбанк» даний позов є передчасним. Просить в позові відмовити.

Третя особа письмових пояснень, будь яких заяв чи клопотань не подала.

Суд вважає за необхідне зазначити, що розгляд даної справи здійснювався із врахуванням строків карантину, запровадженого в Україні через спалах гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (з подальшими змінами і доповненнями) з 12.03.2020р. по 22.05.2020р. на всій території України встановлено карантин, який в подальшому постановами Кабінету Міністрів України від 20.05.2020р. № 392, від 22.07.2020 р. № 641, від 13.10.2020 р. №956, від 09.12.2020р. № 1236, від 17.02. 2021 р. № 104 та від 21.04.2021р. №405 продовжено до 30 червня 2021 року.

Враховуючи продовжені п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України процесуальні строки розгляду судових справ під час дії карантину, права учасників справи, подавати заяви/клопотання про продовження процесуальних строків на подання ними своїх пояснень, заперечень, доказів, тощо, на час дії карантину, судом надано таке право сторонам та третій особі під час розгляду справи.

Згідно з приписами ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Справа розглядається за наявними в ній матеріалами відповідно до ч. 2 ст. 178 ГПК України, ч. 9 ст. 165 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, судом встановлено:

1/ між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укразбанк», далі «Укргазбанк») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стар Софт» ( далі Позичальник) укладено 22.03.2005 року Кредитний договір №9 із змінами внесеними Додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р., відповідно до умов якого «Укргазбанк» надає Позичальнику кредитні кошти у сумі 942 000,00долл.США на оплату витрат пов`язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС у м. Тернополі, а Позичальник зобов`язується повернути у повному обсязі кредитні кошти та проценти за користування кредитними коштами не пізніше 22.03.2011р.

Виконання зобов`язання по Кредитному договору №9 забезпечено, зокрема, Договором іпотеки від 30.12.2005р. укладеним між «Укргазбанк» (первинний Іпотекодержатель) та ТОВ «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла - садок) «Затишок» (далі Іпотекодавець), який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4243 (далі Договір іпотеки № 1 ), відповідно до умов якого предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлове приміщення загальною площею 601,60 кв.м., що знаходиться у м. Тернопіль, вул. Качали, 1, за погодженою сторонами заставною вартістю 2 989 571,00грн. (оціночна вартість 4 584 461,00грн.), яким Іпотекодавець забезпечує виконання Позичальником (ТзОВ «Стар Софт») зобов`язань по поверненню 942 000,00дол.США кредитних коштів з кінцевим терміном повернення 22.03.2011р., та за наступним графіком погашення суми кредиту: до 22.03.2010р. 471 000,00дол.США, до 22.03.2011р. - 471 000,00дол.США, а також за рахунок майна «Укргазбанк» має право задовольнити вимоги по процентах, збитках, санкціях за невиконання умов кредитного договору (п.6.3 Договору).

Відомості про дане обтяження внесені 30.12.2005р. в Державний реєстр іпотек.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 (залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.06.2010р.) за первісним позовом ПАТ "Укргазбанк" до ТОВ "Стар Софт" про дострокове стягнення 107 550,39 доларів США (92 000.00 дол. США кредит,15550,00дол.США проценти) та 42 273,13 грн. пені; за зустрічним позовом ТОВ "Стар Софт" до ПАТ "Укргазбанк" про визнання недійсними: Кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткових угод до нього, договорів іпотеки: реєстровий №770 від 25.03.2005р., реєстровий номер №4243 від 30.12.2005р., реєстровий номер №3973 від 16.10.2006р., реєстровий номер №1677 від 15.05.2006р., реєстровий №2440 від 22.06.2006р.; первісний позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Стар Софт" на користь ПАТ "Укргазбанк" 92 000 дол. США (за офіційним курсом НБУ 732 780 грн.) заборгованості за кредитом; 1 132,99 дол. США (9 024,27 грн.) нарахованих відсотків, 14 417,40 дол. США (114 834,59 грн.) несплачених процентів та 42 273,13 грн. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом. В задоволені зустрічного позову відмовлено.

На виконання рішення видано 18.08.2010р. наказ та постановою державного виконавця від 30.08.2010р. відкрито виконавче провадження ВП № 21080710. Ухвалою суду від 10.11.2011р. змінено спосіб виконання рішення від 01.04.2010р. шляхом звернення стягнення на майно ТОВ «Стар Софт». Виконавче провадження закінчено 30.11.2015р. з підстав повного виконання рішення та ухвали суду від 30.09.2015р., якою зобов`язано орган ДВС винести постанову про закінчення виконавчого провадження по наказу від 18.08.2010р. у зв`язку з його виконанням.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 12.09.2012р. у справі №1/42/5022-549/2012 (залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.11.2012р.) за позовом ПАТ "Укргазбанк" до ТОВ "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (856 638,86 грн.) та 42 273,13 грн пені шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, позов задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості ТОВ "Стар Софт" перед ПАТ "Укргазбанк" по Кредитному договору №9 від 22.03.2005р., а саме 106 923,77 дол. США ( 851 647,83 грн.) (107 550,39 - 626,62 дол. США сплачені при виконанні рішення у справі №4/10-144 та зараховані у погашення процентів)), 42 273,13 грн. пені та 17 873,49 грн. судових витрат, звернуто стягнення на предмет іпотеки: - однокімнатну квартиру загальною площею 42,9 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 16, кв. 1, передане в іпотеку АБ "Укргазбанк" на підставі договору іпотеки від 16.10.2006р. за реєстровим № 3973; - приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 м2, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, передане в іпотеку АБ "Укргазбанк" на підставі договору іпотеки від 25.03.2005р. за реєстровим №770.

На виконання рішення та постанови видано 12.12.2012р. наказ та постановою державного виконавця від 27.12.2012р. відкрито виконавче провадження ВП № 35805530, яке закінчено 16.10.2014р. з підстав повного виконання рішення ( шляхом реалізації однокімнатної квартири площею 42.9кв.м. за ціною 175 000 грн., акт державного виконавця від 09.04.2014р. про реалізацію предмета іпотеки та актом державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 10.10.2014 р. приміщення офісу № 6, загальною площею 137, 5 кв.м., передано у власність «Укргазбанку» за ціною 745 746 грн.).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015р. у справі №921/1271/13-г/5 (залишено без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 24.03.2016р. та Вищого господарського суду України від 31.10.2016р.), за позовом ПАТ "Укргазбанк" до ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" та до ТОВ "Тернопіль Онлайн"; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів-1, 2: ТОВ "Стар Софт" про стягнення 123 460,81 дол. США (45 688,43дол. США по кредиту; - 383,03 дол. США заборгованість по процентах за період з 01.12.2014р. по 17.12.2014р.;- 77 389,35дол.США заборгованість по процентах станом на 30.11.2014р.) та 51 886,91 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; та за зустрічним позовом ТОВ "Тернопіль Онлайн" до ПАТ "Укргазбанк", ТОВ "Стар Софт"; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" про визнання недійсним Кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями без застосування наслідків недійсності, в задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

У даному рішенні, при встановлені суми заборгованості по Кредитному договору №9 за первісним позовом, суд взяв до уваги встановлені факти рішеннями господарського суду щодо повного виконання Позичальником ( ТОВ «Стар Софт») зобов`язань по сумі кредиту (92 000,00дол.США) по Кредитному договору №9:- від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 (шляхом стягнення з ТОВ «Стар Софт» коштів) та від 12.09.2012р. у справі №1/42/5022-549/2012 (шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки належного ТОВ «Стар Софт» ) та встановив згідно виписок по рахунку позичальника непогашену заборгованість по процентах за користування кредитом у сумі 11 110,60дол.США за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р.. Разом з тим, враховуючи пропуск строку позовної давності та заяву відповідача про застосування такого, відмовив у позові в цій частині.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 18.12.2018р.у справі №921/321/18 за заявою кредитора ТОВ «Фінансова компанія ТРАСТ ФІНАНС до боржника ТОВ «Стар Софт» про визнання банкрутом (залишеною без змін постановами Західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019р. та Верховного суду від 24.07.2019р.), відмовлено у заяві «Укргазбанк» про визнання вимог кредитора у сумі 4 296 438,00грн. (43 867,98 дол. США кредит ( еквівалент 1 025 947,95 грн.), 107 396,41 дол. США проценти (2 999 366,94грн.) та 69 612,90 грн. пені по процентах, що склалася на 14.09.2018р. При цьому, суд встановив, що зобов`язання по Кредитному договору №9 від 25.03.2005р. виконано у повному обсязі ,пославшись на підтвердження даного факту рішеннями суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 та рішення від 12.09.2012р. у справі №1/42/5022-549/2012, посилання на факти встановлені рішенням суду від 02.12.2015р. у справі №921/1271/13-г/5 ухвала суду не містить.

Отже, станом на дату прийняття рішення у справі №921/744/19 суд не здобув доказів щодо виконання позичальником зобов`язань по сплаті процентів по Кредитному договору №9.

2/ Між Відкритим акціонерним товариством "Електрон Банк" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Фольксбанк", а останнього правонаступником є Публічне акціонерне товариство «Ві Ес Банк» ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт"(далі - Позичальник) укладено 28.08.2007р. Кредитний договір № КР23568, із змінами внесеними Додатковими угодами №1 від 28.08.2007р.,№2 від 28.11.2007р., №3 від 06.06.2008р. відповідно до умов якого Банк надає Позичальнику грошові кошти в сумі 1 200 000,00дол. США, із яких 990 000,00дол.США для рефінансування заборгованості в сумі 850 000,00дол. США по кредиту отриманому у "Украгазбанк" та на інші цілі (закупівлю обладнання, комплектуючих); та 210 000,00дол.США для придбання обладнання для цифрової АТС та її технічного обслуговування, строк погашення кредиту не пізніше 28.08.2013р.

Виконання зобов`язань, за згодою ВАТ «Укргазбанк», по Кредитному договору забезпечено Договором іпотеки (наступна іпотека) від 31.08.2007р.(реєстровий № 3966) із внесеними змінами Договором від 09.06.2008р.(реєстровий №1956) та Договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання) від 31.08.2007р. (реєстровий № 3969) із внесеними змінами Договором від 09.06.2008р.(реєстровий № 1957), укладених між ВАТ "Електрон Банк» (далі наступний Іпотекодержатель) та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок» (далі - Іпотекодавець) (далі - Іпотечний договір 2), відповідно до умов якого Іпотекодавець для забезпечення виконання в повному обсязі зобов`язань Позичальника перед Іпотекодержателем за Кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007р., передав в іпотеку належне йому на праві колективної власності приміщення загальною площею 601,6кв.м., що розташоване в будинку за адресою вул. Качали, 1, м. Тернопіль.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки за цим договором здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, договору про задоволення вимог Іпотекодержателя. На момент укладання договору предмет іпотеки не перебуває під забороною (крім заборони відчуження, накладеної на підставі договору іпотеки, укладеного 30.12.2005р. ВАТ АБ "Укргазбанк" та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок") (п.п. 9,16,33 Іпотечного договору 2).

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012р. у справі №7/91-1669 позов ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" до ТОВ"Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок» про дострокове повернення суми кредиту, яка склалася станом на 22.09.2010р., задоволено частково. Звернуто стягнення заборгованість ТОВ "Стар Софт" за Кредитним договором КР235668 від 28.08.2007р. в сумі 1 273 659,98дол. США (9 711 912,08 грн.), з яких: 1 196 240,01дол. США (9 121 569,32грн.) - заборгованість по кредиту; - 77 419,97дол. США (590 342,75грн.) - заборгованість по відсотках на предмет іпотеки: приміщення загальною площею 601,6кв.м. за адресою вул. Качали, 1, м. Тернопіль шляхом продажу майна ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" згідно договору купівлі-продажу з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, з початковою ціною реалізації 4 046 000,00грн., та стягнуто 25 500,00грн. державного мита, 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання рішення суду 09.01.2013р. видано накази.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 09.08.2017р. у справі №7/91-1669 залучено до участі у справі ПАТ Укргазбанк, як третю особу без самостійних вимог на предмет спору та постановою від 05.02.2019р. (залишена без змін постановою Верховного суду від 14.05.2019р.) закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ Укргазбанк від 31.05.2017р. №138-22/17 на рішення господарського суду від 17.12.2012р.

У даному рішенні, при встановлені суми заборгованості позичальника по кредиту та процентах по Кредитному договору КР235668 від 28.08.2007р., суд взяв до уваги встановлені факти рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.09.2009р. у справі №14/70-1184 (залишеним без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 03.02.2010р. та Вищого господарського суду України від 14.04.2010р. ) за позовом ВАТ "ФОЛЬКСБАНК" до ТОВ "Стар Софт" про cтягнення заборгованості в сумі 1 282 257,94 дол. США (9 749 102,00грн.) та зустрічним позовом ТОВ "Стар Софт"до ВАТ "ФОЛЬКСБАНК" про внесення змін до кредитного договору, яким первісний позов задоволено, а у зустрічному відмовлено. На виконання рішення суду видано 02.06.2010р. наказ.

Між ПАТ «ВіЕс Банк» ( правонаступник ПАТ «Фольксбанк» Первісний кредитор) та ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» (Новий кредитор), укладено 29.12.2017р. Договір про відступлення права вимоги, відповідно до умов якого Первісний кредитор відступає за плату 39 100 000,00грн. Новому кредитору належні йому права вимоги щодо погашення заборгованості по кредиту, процентів за користування кредитом, комісій, неустойок та інших платежів визначених Кредитними договорами станом на дату укладання Договору згідно Додатку №1 до Договору, а Новий кредитор заміняє Первісного кредитора, як сторону кредитора у кредитних договорах та приймає на себе всі його права та обов`язки за Кредитними договорами (п. п. 1.1, 2.1, 3.1 Договору про відступлення ).

Новий кредитор зобов`язується сплатити первісному кредитору загальну вартість вимоги зазначену у п.3.1 Договору про відступлення шляхом переказу коштів на рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ «ВіЕс Банк», м. Львів,ідентифікаційний код 19358632, на протязі 3-х років з дати підписання договору з наступним графіком: 2 000 000,00грн. в день підписання Договору, 2 000 000,00грн. до 01.05.2018р., 2 000 000,00грн. до 01.10.2018р., 4 000 000,00грн. до 01.03.2019р., 4 000 000, 00грн. до 01.08.2019р., 4 000 000,00грн. - до 01.01.2020р., 8 000 000,00грн. до 01.05.2020р., 13 100 000,00 до 01.10.2020р. (п.3.2 Договору про відступлення).

Після підписання сторонами Договору про відступлення Первісний кредитор на письмову вимогу Нового кредитора передає (у приміщені ПАТ «ВіЕс Банк» м.Львів. вул.Грабовського,11) оригінали документів (документацію) визначених у п.п.1.1, 4.4.7 Договору про відступлення (кредитні договори та додатки до них, документи про проведену претензійно позовну роботу щодо боржників, договори, що забезпечують виконання зобов`язань) та усі інші оригінали документів, які підтверджують право Нового кредитора до боржників станом на дату укладення Договору про відступлення, про що складається Акт приймання - передачі за формою встановленої Додатком №3 до Договору про відступлення (п.5.1 Договору про відступлення).

Згідно наданого позивачем Додатку 1 до Договору про відступлення (текст якого не читається) та витягів із зазначеного Додатку (які не є належними копіями в розуміння ст. 91 ГПК України), який з боку Банку підписаний Покоєвич А.О., без зазначення посадового становища, підпис якого засвідчено печаткою Управління врегулювання заборгованості Банку, у такому міститься інформація про перелік кредитних договорів, які є предметом відступлення, а саме передано право вимоги до Боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Стар Софт» за Кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007р., початок дії кредитної угоди 28.08.2007р., кінець 28.08.2013р., валюта угоди 840 ( дол. США), сума кредиту 1 200 000 дол. США, відсоткова ставка 12%, сума кредиту передана 33 575 134,84грн. сума відсотків передана 565 116,13грн. всього 34 140250,97грн.

Також, між ПАТ «ВіЕс Банк» ( Первісний кредитор) та ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» (Новий кредитор) укладено 29.12.2017р. Договір про відступлення прав вимоги за іпотечними договорами ( зареєстровано в реєстрі за № 5803), відповідно до умов якого, у зв`язку з укладенням сторонами Договору відступлення за кредитними договорами Первісний кредитор відступає (передає) Новому кредитору належні йому права за іпотечними договорами, перелік яких наведено у Додатку № 1 до цього Договору .

Згідно наданого позивачем витягу з Додатку 1 до Договору про відступлення прав за іпотечними договорами, який з боку Банку підписаний Большаковим Д.К., без зазначення посадового становища, підпис якого засвідчений печаткою Київського регіонального відділення Банку, у такому міститься інформація про перелік іпотечних договорів, які є предметом відступлення, а саме зазначено Контрагент - Товариство з обмеженою відповідальністю «Стар Софт» за Кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007р., початок дії кредитної угоди 28.08.2007р., кінець 28.08.2013р., валюта угоди 840 ( дол. США), реєстровий номер Договору 3964, забезпечення приміщення площею 601,6 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Качали,1.

Відповідно до наданого позивачем Акту приймання передачі документації за договором відступлення права вимоги від 29.12.2017р., який з боку Банку підписаний Покоєвич А.О., без зазначення посадового становища, підпис якого засвідчено печаткою Управління врегулювання заборгованості Банку, у такому міститься інформація про передачу Кредитного договору №КР23568 від 28.08.2007р. та додатків до нього № 1, №2, №3, № 4, №5; Іпотечного договору від 31.08.2007р., який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим №3966 та Договори про внесення змін до іпотечного договору; Іпотечного договору від 31.08.2007р. який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим №3964 та Договори про внесення змін до іпотечного договору; копії постанов про відкриття виконавчого провадження; копію рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.12.2009р. у справі №14/70-1184; наглядова справа №14/70-1184.

Згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, 02.01.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. здійснено державну реєстрацію прав та їх обтяжень: іпотекодержатель Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Траст Фінанс», об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення; адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Качали, 1; іпотекодавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) «Затишок».

Позивач, вважаючи, що основне зобов`язання між ПАТ АБ «Укргазбанк» і ТзОВ «Стар Софт» за Кредитним договором №9 від 22.03.2005р. є виконаним, однак, «Укргазбанк» не вчиняє дії щодо припинення іпотеки згідно закону, а тому позивач звернувся з позовом до суду про вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за Договором іпотеки від 30.12.2005р., оскільки не може реалізувати своє право іпотекодержателя в позасудовий спосіб для реалізації предмету іпотеки.

Суд, на підставі ст. 86 ГПК України, оцінивши подані докази, наведені в процесі розгляду справи представниками сторін доводи, прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення. При цьому, суд виходив із наступного.

Виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою (ч.1ст. 546 ЦК України).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст. 575 ЦК України).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" (далі Закон про іпотеку) іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання (ч.1 ст. 7 Закону про іпотеку).

Згідно з частиною 1 ст. 33 Закону про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором.

Відповідно до ст. 13 Закону про іпотеку предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації (ч.7 ст.3 Закону про іпотеку).

Відповідно до статті 17 Закону про іпотеку, іпотека припиняється, зокрема, у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.

Обтяження нерухомого майна іпотекою та відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. Іпотекодержатель зобов`язаний звернутися до державного реєстратора із заявою про державну реєстрацію припинення іпотеки не пізніше 14 днів з дня повного погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою (ст.ст. 4, 17 Закону про іпотеку).

Відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, і спрямований на забезпечення визнання та захисту державою таких прав регулюються Законом України « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі Закон про реєстрацію прав та їх обтяжень ).

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону про реєстрацію речових прав та їх обтяжень, державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду відомості державного реєстру прав на нерухомість презюмуються правильними, доки не доведено протилежне, тобто державна реєстрація права за певною особою не є безспірним підтвердженням наявності в цієї особи права, але створює спростовувану презумпцію права такої особи (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 2 липня 2019 року у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), пункт 4.17 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17 (провадження № 12-234гс18).

Відповідно до ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону .

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ акцентував, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом. Як ефективний необхідно розуміти такий спосіб, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (висновок Верховного суду викладений у п.4.5 постанови від 19.05.2020р. у справі № 910/9167/19).

Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом, а судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (висновки сформульовані в п.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018р. у справі №905/1926/16,п. 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 р. у справі № 910/3009/18).

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства, у спосіб встановлений ст. 16 ЦК України: - визнання права; - визнання правочину недійсним; - припинення дії, яка порушує право; - відновлення становища, яке існувало до порушення; - примусове виконання обов`язку в натурі; - зміна правовідношення; - припинення правовідношення; - відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; - відшкодування моральної (немайнової) шкоди; -) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів шляхом: - визнання наявності або відсутності прав; - визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; - визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; - відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; - припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; - присудження до виконання обов`язку в натурі; - відшкодування збитків; - застосування штрафних санкцій; - застосування оперативно-господарських санкцій; - застосування адміністративно-господарських санкцій; - установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» проводиться, зокрема, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, щодо набуття, зміни або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно.

Розглядаючи справу та враховуючи вищезазначені норми законодавства, судову практику, суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (висновок Великої палати Верховного суду викладений у п.п.6.6, 6.7 постанови від 19.01.2021р. у справі №916/1415/19 ).

У даній справі, позивач, як наступний іпотекодержатель за Договором про відступлення прав вимоги за Договором іпотеки від 31.08.2007р., вважаючи бездіяльність «Укргазбанку» щодо не подання державному реєстратору заяви про державну реєстрацію припинення іпотеки, враховуючи повне погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою (Кредитним договором №9 від 22.03.2005р.), що порушує його право на задоволення відступлених прав вимоги за Кредитним договором № КР23568 від 28.08.2007р., обрав спосіб захисту порушеного права шляхом вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за Договором іпотеки від 30.12.2005р укладеного між ПАТ "Укргазбанк" та ТОВ Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) Затишок» на предмет іпотеки приміщення площею 601,6 кв.м.

Тобто, між учасниками справи фактично існує спір щодо відсутності або наявності права іпотеки у попереднього іпотекодержателя ПАТ "Укргазбанк" за Договором іпотеки від 30.12.2005р. та правомірність перебування у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за даним договором.

Позивач, на обґрунтування вимог щодо відсутності боргу у ТОВ «Стар Софт» перед «Укргазбанком» по Кредитному договору №9 від 22.03.2005р., посилається на рішення від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 та від 12.09.2012р. у справі №1/42/5022-549/2012, та ухвалу від 18.12.2018р.у справі №921/321/18, разом з тим такі доводи є помилковими, оскільки спростовуються висновком Верховного суду викладеного у постанові від 04.04.2018р. у справі № 921/247/17-г/16 за позовом ПАТ "ВіЕс Банк"до ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", ПАТ "Укргазбанк" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ТОВ"Стар Софт" про визнання припиненим Договору іпотеки від 30.12.2005 р., укладеного між ПАТ "Укргазбанк" та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок".

Так, Верховний суд, залишаючи в силі рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.06.2017 р. у справі № 921/247/17-г/16, яким відмовлено у позові, зазначив,що суд першої інстанції, встановивши не виконання основного зобов`язання ТОВ "Стар Софт" за Кредитним договором №9 від 22.03.2005р. по процентах (рішення від 02.12.2015 у справі № 921/1271/13-г/5), дійшов обґрунтованого висновку про те, що факт відмови судом у задоволенні позову ПАТ "Укргазбанк" про стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки внаслідок пропущення строку позовної давності не є підставою для припинення іпотеки в розумінні ст. 17 Закону України "Про іпотеку". Договір іпотеки від 30.12.2005р. не припинив своєї дії, як і не припинилась і сама іпотека, оскільки Законом України "Про іпотеку" не передбачено такої підстави для припинення іпотеки, як сплив позовної давності для звернення до суду з позовом до позичальника про звернення стягнення заборгованості на предмет іпотеки, а ПАТ "Укргазбанк" як попередній Іпотекодержатель за договором іпотеки від 30.12.2005р. має пріоритет над наступними іпотеками.

Відповідно до норм ст. 16 ЦК України та 20 ГК України права та законні інтереси захищаються, зокрема, шляхом визнання наявності або відсутності прав, що в рівній мірі означає як наявність права, так і його відсутність.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.01.2021р. у справі №916/1415/19 прийшла до висновку, що визнання права як у позитивному значенні (визнання існуючого права), так і в негативному значенні (визнання відсутності права і кореспондуючого йому обов`язку) є способом захисту інтересу позивача у правовій визначеності. Отже, виходячи з обставин цієї справи, належному способу захисту позивача відповідатиме звернення до суду одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки відповідача та про визнання права іпотеки позивача. Відповідно до п. 9 ч.1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» судове рішення про задоволення таких вимог є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомостей як про припинення права іпотеки відповідача (якщо таке право зареєстроване), так і про право іпотеки позивача.

Тобто, у даному спорі, враховуючи принцип процесуальної економії, належному способу захисту позивача відповідатиме звернення до суду одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки відповідача («Укргазбанк») та про визнання пріоритету права іпотеки позивача ТОВ «Транс Фінанс» згідно черговості державної реєстрації , і саме рішення суду про визнання відсутнім права іпотеки у відповідача, згідно п.9 ст.27 Закону про державну реєстрацію, є підставою для вчинення державним реєстратором дій щодо державної реєстрації, а вимога про внесення відомостей до державного реєстру про припинення права іпотеки є похідною від первинної вимоги.

Разом з тим, позивач обрав невірний спосіб захисту, що є безумовною підставою відмови у позові.

При таких обставинах, суд приймає до уваги доводи відповідача 1 щодо невірно обраного позивачем способу захисту, та відмовляє у позові.

При цьому, суд не надає оцінки доводам учасників справи щодо виконання ТОВ «Стар Софт» зобов`язання перед «Укргазбанком» по Кредитному договору №9 від 22.03.2005р., що є підставою для визнання відсутнім права іпотеки у відповідача, оскільки позивачем така вимога не заявлялася.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне судове рішення складено 09 червня 2021 року

Суддя М.С. Стадник