ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2021 р. Справа №914/1291/20

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого - судді Бонк Т.Б.,

суддів Бойко С.М., Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Борщ І.О.

за участю представників:

позивача: не з`явився (належно повідомлений),

відповідача: Оленюка С.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Крона-МАХ» від 29.12.2020 (вх. суду від 04.01.2021 №01-05/5/21)

на рішення Господарського суду Львівської області від 25.11.2020 (головуючий суддя Запотічняк О.Д., повний текст рішення складено та підписано 30.11.2020, м. Львів)

у справі № 914/1291/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Крона-МАХ», м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним та скасування п.1, п.2, п.4, п.5 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 № 63/22-р/k,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст вимог позовної заяви та рішення суду першої інстанції:

27.05.2020, через поштове відділення зв`язку, Товариством з обмеженою відповідальністю «Крона-МАХ» на розгляд Господарського суду Львівської області подано позовну заяву до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1, п.2, п.4, п.5 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 № 63/22-р/k.

Позовна заява обґрунтована тим, що прийняте відповідачем рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не досліджено в сукупності дій позивача, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, оскаржуване рішення, на думку позивача, не відповідає приписам чинного законодавства України та підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.11.2020 року у справі № 914/1291/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено обставин, які б свідчили про наявність в діях відповідача порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» та які не були з`ясовані під час розгляду адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 63/22-р/k від 02.04.2020, що призвело до прийняття неправильного рішення. Суд вказав, зокрема, що наявність обставин схожості поданих учасниками торгів - товариством та ФОП Корчинським В. документів для участі у торгах у поєднанні з пов`язаністю учасників торгів родинними зв`язками, наявністю спільних договірних відносин, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, здійснення телефонного спілкування, електронної адреси, незначною різницею в цінових пропозиціях свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Позивач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 25.11.2020 у справі № 914/1291/20 та ухвалити нове рішення, яким задоволити позов.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду ґрунтуються на доказах, жоден з яких не встановлює наявність економічного інтересу позивача, оскільки, висновок про наявність спільного господарського зв`язку не ґрунтується на матеріалах справи - в межах з`ясування обставин справи доказів існування будь-яких господарських правовідносин між ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП Корчинським В. не встановлено.

Також апелянт зазначає, що в межах судового розгляду справи судом не встановлено фактів обміну інформації щодо пропозицій, яка була б використана для спотворення результатів публічних торгів, що на думку апелянта, свідчить про необґрунтованість рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує доводи апелянта, звертаючи увагу суду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів, які підтверджують спільні антиконкурентні узгоджені дії, а саме: наявність родинних зв`язків, тривалих правовідносин в господарській діяльності, подання документів з однієї і тієї ж ІР-адреси - НОМЕР_1 , здійснення телефонних розмов до проведення торгів та під час їх проведення, перебування у трудових відносинах, нездійснення учасниками протягом трьох етапів пониження цін, подання більшість документів в однаковому форматі PDF (файли учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день), подання позивачем необхідних документів, а ФОП Корчинським В.І. їх неподання та надання ФОП Корчинським В.І. розрахунку ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбавав. Все це в сукупності свідчить про те, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2020 (колегія суддів у складі: головуючого судді Бонк Т.Б., суддів Бойко С.М. та Матущака О.І.) апелянту поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Крона-МАХ» від 29.12.2020 (вх. суду від 04.01.2021 №01-05/5/21) та витребувано матеріали господарської справи.

23.03.2021 ухвалою суду розгляд справи призначено на 18.05.2021.

У зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Матущака О.І. автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2021) до складу колегії замість судді Матущака О.І. введено суддю Якімець Г.Г.

18.05.2021 від представника скаржника адвоката Гелемей Ю.М. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його зайнятістю в інших судових засіданнях Личаківського районного суду м.Львова та Сокальського районного суду Львівської області.

У судовому засіданні 18.05.2021 представник відповідача заперечив щодо клопотання апелянта про відкладення розгляду справи та підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши клопотання представника скаржника про відкладення розгляду справи, колегія суддів відхиляє його, оскільки надання адвокатом переваги одному судовому засіданню над іншим не можна вважати поважною причиною неможливості його явки в судове засідання. Крім того, апеляційний суд не визнав обов`язковою явку представників сторін в судове засідання і його нез`явлення не унеможливлює розгляду справи.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі та відзивах на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Згідно з встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що:

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України 02.04.2020 № 63/22-р/к у справі № 63/1-01-91-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку № 2 на вул. Гулака Артемовського у м.Львові » (водопровідні та санітарно-технічні роботи). На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладено на ТОВ «КРОНА-МАХ» (ідентифікаційний код: 33617593) штраф у розмірі 136 000,00 грн.

У вказаному рішенні Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановлено наступні обставини, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинський Володимир Іванович подали заявки на участь у процедурах електронних торгів на закупівлю:

- «поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку № 2 на вул. Гулака Артемовського у м.Львові » (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015- 45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи), що проводились Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-03-002673-а) (далі - Закупівля-1);

- «послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку №4 на вул. Магазинова у м. Львові » (ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво» (ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), що проводились Залізничною районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA -2019-07-22-001337-b) (далі - Закупівля-2).

Судом встановлено, що підставою для прийняття даного рішення адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України слугували надані відповіді на запити відповідача у даній справі, а саме:

На запит відповідача від 16.09.2019 № 63-02/3563в, Державним підприємством «Прозоро» надано інформацію, що початкові пропозиції ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинський В.І. для участі у процедурі закупівлі подавали з авторизованого електронного майданчика SmarTеnder.biz ТОВ «Смарттендер», в один день. Крім того, ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинський В.І. подавали свої пропозиції з однієї і тієї ж ІР адреси НОМЕР_1 .

Згідно з інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7-191111/3758 Акціонерного товариства «КБ «Приватбанк», ФОП Корчинський В.І. у 2018 та січні-вересні 2019 входив до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації від 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ АТ «Державний ощадний банк України» ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Кравчишин А.М. у 2018 та січні-вересні 2019 входили до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації від 28.10.2019 № 1117-вих-80Д731-80Д922 та від 13.11.2019 № 1189-вих-80Д731-80Д922 ПАТ «Укртелеком», ІР-адреса НОМЕР_1 виділялась у користування для отримання доступу до мережі Інтернет ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 , яка є адресою місцезнаходження ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Кравчишин А. М.

Відділ державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області листом від 19.11.2019 № 27543/0/1-19/4278 повідомив про наявність актового запису про народження, складеного Львівським міським відділом ДРАЦС щодо ОСОБА_1 , батьком в якої записаний ОСОБА_2 . ОСОБА_1 змінила прізвище на « ОСОБА_1 » на підставі актового запису про шлюб.

Згідно з листом, поданим ТОВ «Смарттендер» від 16.10.2019 № 685, при реєстрації на електронному майданчику Учасники закупівель надали такі номери телефонів для контактів: ТОВ «КРОНА-МАХ» - НОМЕР_3; ФОП Корчинський В.І. - НОМЕР_2 . Встановлено, що між номерами НОМЕР_3 і НОМЕР_2 у березні-травні та липні-вересні 2019 проводилися з`єднання (дзвінки).

Відтак, відповідач вважає, що між ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. здійснювалися телефонні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

Відповідно до інформації від 02.10.2019 № 26198/06-24 наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області та інформації від 01.10.2019 №961/9/51.04 ГУ ДПС у Львівській області, у період з січня по вересень 2019 у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ» перебував Корчинський Володимир Іванович (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_4 ).

Відповідно до інформації від 17.10.2019 № 109 ТОВ «КРОНА-МАХ» щодо переліку осіб, які перебували у трудових відносинах з товариством та отримували доходи у період 01.01.2019 по 31.08.2019 встановлено, що Корчинський Володимир Іванович (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_4 ) працює у ТОВ «КРОНА-МАХ» на посаді економіста з 16.07.2010.

У своїх пропозиціях Учасники подали цінові пропозиції з незначною різницею, при цьому, протягом аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 не понижували ціни. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію.

Разом з тим, у рішенні відповідача зазначено, що під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 встановлено, що обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї тієї ж програми зав один і той же день.

Згідно вимог тендерної документації ТОВ «КРОНА-МАХ» надало необхідні документи (договірна ціна, локальні кошториси, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису), а ФОП Корчинський В.І. таких документів не надав.

Розрахунок договірних цін у Закупівлі 1 та Закупівлі 2 ТОВ «КРОНА-МАХ» здійснювало в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34. У своїх пропозиціях у Закупівлі 1 ФОП Корчинський В.1. надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, укладений ЛКП «Управитель» на поточний ремонт дворової каналізаційної системи з влаштуванням водовідведення та гідроізоляції по вул. Корольова, 14 у м. Львові. Договірна ціна і вказані роботи розрахована в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34.

Відповідно до інформації від 20.02.2020 № 20 02-02 ТОВ «ComputerLogicGroup», ТОВ «КРОНА-МАХ» є користувачем програмного - комплексу «Строительние Технологии - СМЕТА»; програмний комплекс «Строительние Технологии - СМЕТА» було придбано ТОВ «КРОНА-МАХ» у дилера, одночасно, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП Корчинський В.І. не є користувачем програмного комплексу ПК «Стоительние Технологии- СМЕТА», отже надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбавав.

Наявність договірних відносин між Учасниками підтверджується інформацією 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ отриманою від AT «Державний ощадний банк України» та інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7191111/3758 АТ КБ «Приватбанк» щодо руху коштів по відкритих рахунках ФОП Корчинського В. І. та ФОП Кравчишина A.М., встановлено, що між ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М. (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ), який одночасно є засновником та директором ТОВ «КРОНА-МАХ», у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019 здійснювались розрахунки.

З урахуванням наведеного вбачається, що рішення відповідача мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: завантаження файлів з однієї ІР адреси; синхронність дій у часі; телефонні з`єднання між Учасниками до та під час проведення торгів; використання ФОП Корчинський В.І. програмного комплексу « Строительние Технологии СМЕТА », ліцензія якого офіційно придбана ТОВ «КРОНА-МАХ»; участь ФОП Корчинський В.І. як технічного кандидата, що підтверджується неподанням всіх документів, які вимагав Замовник; схожість у оформленні документів; чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору тощо.

Однак, позивач не погодився з прийнятим рішенням відповідача та оскаржив його в судовому порядку.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно з ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним у даній справі рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019 визнано дії ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. щодо узгодження своєї поведінки під час участі у Закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Так, в оскаржуваному рішенні відповідача № 63/22-р/к від 02.04.2020 на підставі отриманої інформації на запити останнього, зроблено аналіз дій учасників торгів ТзОВ «КРОНА-МАХ», ОП Корчинський В.І. та встановлено, що:

- учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика - SmartTender.biz TOB «Смарттендер» в один день та з однієї і тієї ж ІР-адреси - НОМЕР_1 (відповідь на запит від 16.10.2019 №685);

- між учасниками закупівель здійснювалися телефонні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів (відповідь на запит ЛОТВ листом від 25.02.2020 №4451/02);

- ФОП Корчинський Володимир Іванович у період з січня по вересень 2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ». Разом з тим, ФОП Корчинський Володимир Іванович на час прийняття рішення відповідачем працює у позивача на посаді економіста з 16.07.2010 (відповідь на запит ЛОТВ від 02.10.2019 № 26198/06-24 та відповідь від 01.10.2019 № 961/9/51.04);

- Учасники у своїх пропозиціях подали цінові пропозиції з незначною різницею, при цьому, протягом аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 не понижували ціни;

- більшість завантажених учасниками до електронної системи документи в однаковому форматі: PDF (версія 1.3) та створені за допомогою однієї тієї ж програми зав один і той же день;

- позивач надав необхідні документи (договірна ціна, локальні кошториси, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису), а ФОП Корчинський В.І. таких документів не надав;

- розрахунок договірних цін у Закупівлі 1 та Закупівлі 2 ТОВ «КРОНА-МАХ» здійснювало в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34, а ФОП Корчинський В.1. надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, укладений ЛКП «Управитель» на поточний ремонт дворової каналізаційної системи з влаштуванням водовідведення та гідроізоляції по вул. Корольова, 14 у м. Львові. Договірна ціна і вказані роботи розрахована в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34;

- позивач є користувачем програмного - комплексу «Строительние Технологии - СМЕТА»; програмний комплекс «Строительние Технологии - СМЕТА» було придбано ТОВ «КРОНА-МАХ» у дилера, одночасно, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП Корчинський В.І. не є користувачем програмного комплексу ПК «Стоительние Технологии- СМЕТА», отже надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбав (лист № 20 02-02 від 20.02.2020 ТОВ «ComputerLogicGroup»);

- між ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М., який одночасно є засновником та директором ТОВ «КРОНА-МАХ», у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019 здійснювались розрахунки (лист № 46-07/10562/17802БТ від 07.11.2019 AT «Державний ощадний банк України» та лист № 20.1.0.0.0/7191111/3758 від 22.11.2019 АТ КБ «Приватбанк»).

Вказані обставини в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують наявність узгодженої поведінки ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. у підготовці тендерних пропозицій для участі в Торгах, які є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Позивачем не спростовано обставин, які покладені в основу оскаржуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Разом з тим, як уже було зазначено вище, між ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М., який одночасно є засновником та директором ТОВ «КРОНА-МАХ», у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019 здійснювались розрахунки (лист № 46-07/10562/17802БТ від 07.11.2019 AT «Державний ощадний банк України» та лист № 20.1.0.0.0/7191111/3758 від 22.11.2019 АТ КБ «Приватбанк»).

Окрім того, з отриманої інформації від 28.10.2019 № 1117-вих-80Д731-80Д922 та від 13.11.2019 № 1189-вих-80Д731-80Д922 ПАТ «Укртелеком», ІР-адреса НОМЕР_1 виділялась у користування для отримання доступу до мережі Інтернет ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 , яка є адресою місцезнаходження ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Кравчишин А. М.

З інформації наданої відділом державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області у листі від 19.11.2019 № 27543/0/1-19/4278 вбачається, що ОСОБА_1 є дочкою ОСОБА_2 та яка в подальшому змінила прізвище на « ОСОБА_1 » на підставі актового запису про шлюб.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

З урахуванням наведеного судова колегія дійшла висновку, що вказані вище особи спільно та узгоджено здійснюють господарську діяльність, відтак, доводи апелянта про те, що наявність спільного господарського зв`язку не ґрунтується на матеріалах справи є безпідставними, адже спростовуються наведеним вище.

Слід зазначити, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 22 у сукупність обставин.

Верховний Суду постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами - конкурентами.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи заявника апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Львівської області від 25.11.2020 у справі № 914/1291/20 ухвалено з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Крона-МАХ» від 29.12.2020 (вх. суду від 04.01.2021 №01-05/5/21) - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 25.11.2020 у справі № 914/1291/20 - залишити без змін.

3.Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.05.2021.

Головуючий суддя Т.Б.Бонк

суддя С.М.Бойко

суддя Г.Г. Якімець