РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

19.05.2021Справа № 910/1318/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Чебикіної С.О. при секретарі судового засідання Одинцові О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Приватного акціонерного товариства "Факел", Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання нікчемним договору закупівлі та про повернення банківської гарантії, за участю представників позивача - не з`явився, відповідача-1 - Трегубової А.В., довіреність № 1-2593 від 29.12.2020 року, відповідача-2 - Демидаса Д.А., довіреність №106/05 від 06.01.2021 року, відповідача-3 - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідачів про визнання нікчемним договору № на виконання робіт від 03.01.2019 року укладений між відповідачем-1, як замовником та відповідачем-2, як підрядником і про зобов`язання відповідача-1 повернути оригінал банківської гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 року позивачу на підставі ст.ст. 15, 16, 203, 204, 215, 216, 228, 525-526, 546, 560, 565, 610-611 ЦК України, ст.ст. 26, 36, 37 ЗУ "Про публічні закупівлі" та ст.ст. 20, 180, 188, 193 ГК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 року відкрито провадження, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 03.03.2021 року.

01.03.2021 року через канцелярію суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він заперечив проти задоволення позовних вимог посилаючись на те, що угоди №-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору № від 03.01.2019 року, не є зміною договору в частині строку його дії, а є правочином щодо заміни сторони у зобов`язанні, яке продовжує свою дію, незважаючи на закінчення строку дії договору, відтак, враховуючи те, що банківська гарантія покликана забезпечувати саме виконання підрядником зобов`язання, підстави для визнання її незаконною та повернення оригіналу гарантії відсутні.

01.03.2021 року через канцелярію суду від відповідача-2 надійшла заява про відкладення підготовчого засідання.

05.03.2021 року через канцелярію суду від відповідача-3 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що здійснення заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи та проведення процедури передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, учасниками яких є АТ «Укртрансгаз» та ТОВ «Оператор ГТС України», а також як наслідок, укладання з ПрАТ «Факел» угоди від 18.12.2019 року №-D про заміну сторони у зобов`язанні, жодним чином не порушує та не впливає на правовідносини, які склались між позивачем та відповідачем-1, оскільки вони існують виключно в межах забезпечення належного виконання ПрАТ «Факел» зобов`язання та припиняють своє існування після настання гарантійного випадку.

23.03.2021 року через канцелярію суду позивач подав клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 року у задоволенні клопотання про проведення судового засідання по розгляду справи в режимі відеоконференції відмовлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.04.2021 року.

20.04.2021 року через канцелярію суду позивач надав суду клопотання про відкладення розгляду справи.

06.05.2021 року через канцелярію суду позивач надав суду заяву про проведення судового засідання за відсутністю позивача.

Заслухавши пояснення представників відповідачів 1, 2 та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 03.01.2019 між Акціонерним товариством «Укртрансгаз» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «Факел» (підрядник) укладено Договір № на виконання робіт, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами виконати відповідно до умов цього договору Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкаситрансгаз» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), а замовник зобов`язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 1.2 договору № на виконання робіт від 03.01.2019 обсяги виконання робіт визначаються згідно з локальних кошторисів, що є невід`ємною частиною даного договору.

Згідно з п. 3.1 договору № на виконання робіт від 03.01.2019 ціна цього договору складає 21 295 290,00 грн.

Строк виконання робіт за цим договором визначається згідно з графіком виконання робіт (додаток №30), що є невід`ємною частиною договору (п. 5.1 договору № на виконання робіт від 03.01.2019).

У п. 8.7 договору № на виконання робіт від 03.01.2019 зазначено, що виконання підрядником зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт додатково забезпечується банківською гарантією, яка надається не пізніше дати укладення даного договору та згідно з умовами і в порядку, визначених тендерною документацією замовника, згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі №UA-2018-11-13-000654-с, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 13.11.2018 на суму 1 064 764,50 грн, що становить 5% від ціни даного договору.

Згідно з п. 8.7.1 договору № на виконання робіт від 03.01.2019 у разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт, замовник має право вимоги до гаранта про сплату грошової суми, відповідно до виданої ним банківської гарантії.

Відповідно до п. 12.1 договору № на виконання робіт від 03.01.2019 договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 310 календарних днів, а в частині гарантійних зобов`язань підрядника - до повного їх виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 Цивільного кодексу України).

03.01.2019 року Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (гарантом) видано Банківську гарантію №71.00.007999, якою надано бенефіціару (Акціонерному товариству «Укртрансгаз») безвідкличну та безумовну гарантію та приймає на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує 1 064 764,50 грн., протягом 5-ти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити:

- посилання на номер і дату цієї гарантії;

- повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом (Приватним акціонерним товариством «Факел») зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією;

- підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара;

- платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією.

Будь-які інші обгрунтування вимог бенефіціара виключаються.

Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара.

Строк дії гарантії - до 20.12.2019 включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 години за Київським часом цієї дати.

У банківській гарантії №71.00.007999 від 03.01.2019 зазначено, що вона видана на користь бенефіццара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта.

09.12.2019 банком викладено банківську гарантію №71.00.007999 від 03.01.2019 у новій редакції - в редакції банківської гарантії №71.00.007999-1.

У банківській гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 зазначено, що нею надано бенефіціару (Акціонерному товариству «Укртрансгаз») безвідкличну та безумовну гарантію та приймає на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує 1 064 764,50 грн., протягом 5-ти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити:

- посилання на номер і дату цієї гарантії;

- повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом (Приватним акціонерним товариством «Факел») зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією;

- підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара;

- платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією.

Будь-які інші обгрунтування вимог бенефіціара виключаються.

Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара.

Строк дії гарантії - до 26.12.2019 включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 години за Київським часом цієї дати.

У банківській гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 зазначено, що вона видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта.

Рішенням Господарського суду Київської області від 30.09.2020 у справі №911/1047/20 (яке станом на 24.02.2021 набрало законної сили), позов АТ «Укртрансгаз» до ПрАТ «Факел», про зобов`язання виконати комплекс робіт та стягнення пені у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, та штрафу у розмірі 7 відсотків вартості робіт, з яких допущено порушення, задоволено частково, в ході судового розгляду якого досліджувались умови договору та угоди №-0 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору, від 18.12.2019, однак, підстав недійсності даного правочину встановлено не було.

Також, необгрунтовані посилання позивача про визнання угоди №-0 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору, від 18.12.2019, недійсною, які не мають відношення до основних вимог та предмету спору даного позову.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 у справі №910/17697/20 було відмовлено у задоволенні позову АТ «АКБ «Конкорд» про визнання даної угоди недійсною.

Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу» від 14.11.2019 встановлено, що з метою виконання встановлених Законом України «Про ринок природного газу» вимог по відокремленню та незалежності оператора газотранспортної системи у зобов`язаннях, що виникли на підставі договорів, укладених за результатом процедур закупівель товарів, робіт і послуг, проведених замовником, який припинив здійснення діяльності з транспортування природного газу у зв`язку з виконанням вимог про відокремлення та незалежність оператора газотранспортної системи, може одноразово здійснюватися заміна сторони, за умови, що новий замовник був сертифікований уповноваженим органом відповідно до вимог закону про відокремлення і незалежність та продовжує здійснювати відповідний вид господарської діяльності замість такого замовника. Заміна сторони у таких зобов`язаннях здійснюється у порядку, встановленому нормами Цивільного кодексу України.

Встановлено, що протягом шести місяців з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу» замовник, який буде здійснювати або здійснює діяльність з транспортування природного газу, має право без застосування передбачених цим Законом процедур закупівель укладати договори про закупівлю товарів і послуг з юридичною особою, яка буде припиняти або припинила здійснення діяльності з транспортування природного газу у зв`язку з виконанням вимог про відокремлення та незалежність оператора газотранспортної системи, якщо закупівля таких товарів чи послуг необхідна для забезпечення безперервного функціонування об`єктів газотранспортної системи України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі №916/3156/17, у якій суд зазначає, зокрема, наступне: « Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 2 березня 2016 року у справі № 6- 308цс16, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 3 жовтня 2018 року у справі № 369/2770/16-ц і від 7 листопада 2018 року у справі № 357/3394/16-ц щодо того, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів.

Таким чином, вимоги позивача про визнання нікчемним договору № на виконання робіт від 03.01.2019 року не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин передбачає свою недійсність у силу закону, а не в результаті визнання його судом недійсним, як це передбачає оспорюваний правочин, а заявлена позовна вимога щодо зобов`язання повернути оригінал банківської гарантії суперечить приписам ст. 173 ГПК України.

Щодо тверджень позивача про закінчення строку дії договору на виконання робіт № від 03.01.2019 року, суд зазначає наступне.

Зобов`язання припиняється не внаслідок факту закінчення строку дії договору, а у зв`язку з належним та реальним виконанням зобов`язань, яке може відбутися як до, так і після закінчення дії договору. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 ЦК України). Сам факт закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов`язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов`язку.

Тому, згідно зі ст. 599 ЦК України, зобов`язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином, при цьому одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору.

Також, суд зазначає, що укладена угода №-0 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору № від 03.01.2019 року не є зміною договору в частині строку його дії, а є правочином щодо заміни сторони у зобов`язанні, яке продовжує свою дію, незважаючи на закінчення строку дії договору.

Відтак, враховуючи те, що банківська гарантія покликана забезпечувати саме виконання підрядником зобов`язання, підстави для визнання її незаконною та повернення оригіналу Гарантії відсутні.

Обрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на Постанови Кабінету Міністрів України від 15.11.2019 року №942 «Деякі питання управління майном, що перебуває в державній власності та використовується для забезпечення траспортування природного газу магістральними газопроводами» та від 18.09.2019 року № 840 «Про відокремлення діяльності з транспортування природного газу та забезпечення діяльності оператора газотранспортної системи».

Так, на виконання зобов`язань в рамках Енергетичного Співтовариства та відповідно до ст. 27 Закону України «Про ринок природного газу», 18.09.2019 року Кабінет Міністрів України виніс Постанову №840, якою було запроваджено План заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи (далі - План).

Згідно вказаного Плану, з 1 січня 2020 року (але не раніше дати набрання чинності законом щодо внесення змін до деяких законів у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу), в управління ТОВ «Оператор ГТС України» безвідклично строком на 15 років на праві господарського відання має бути забезпечена передача майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, шляхом підписання відповідного договору та акту приймання-передачі майна уповноваженими представниками НАК «Нафтогаз України», АТ «Укртрансгаз», Міністерства енергетики та захисту довкілля, Мінфіну та Мінекономіки.

На виконання пункту 11 Плану та на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу» від 31.10.2019 №264-ІХ (набув чинності 17.11.2019 року), Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» від 14.11.2019 №300-ІХ, у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу з метою забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи України та забезпечення належного функціонування оператора газотранспортної системи України після 01.01.2020 року, 18.12.2019 року між АТ «Укртрансгаз» (первісний замовник), ТОВ «Оператор ГТС України» (новий замовник) та ПрАТ «Факел» (сторона 3) було укладено угоду №-Б про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019 року.

Відповідно до п.2 Угоди датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визначили дату підписання новим замовником акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, який був підписаний 01.01.2020 року, а також був погоджений всіма залученими в процес сторонами - НАК «Нафтогаз України», Фондом державного майна, Міністерством розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства, Міністерством фінансів, Міністерством енергетики та захисту навколишнього середовища.

Абзац 2 пункту 5 Угоди встановлює, що до нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника за банківської гарантією в частині, в якій первісним замовником, тобто позивачем, було пред`явлено грошові вимоги до Банка-гаранта за такою банківською гарантією.

Таким чином, Постанова КМУ від 18.09.2019 року № 840 покликана врегульовувати та забезпечувати виконання заходів щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи, а також передачу в управління ТОВ «Оператор ГТС України» майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, та здійснення всіх необхідних дій для підтримання подальшого функціонування газотранспортної системи. Угода від 18.12.2019 року №-0 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору № від 03.01.2019 року, була укладена на виконання вимог Постанови КМУ від 18.09.2019 року № 840, а не всупереч таким вимогам, оскільки зобов`язання ПрАТ «Факел» щодо виконання робіт за договором в повному обсязі та сплати штрафних санкцій за порушення строку виконання робіт, продовжувало існувати, незважаючи на закінчення строку дії Договору.

Станом на дату підписання акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, та відповідно передачі договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг, що необхідні для забезпечення безперервного функціонування об`єктів газотранспортної системи, зобов`язання ПрАТ «Факел» за договором № від 03.01.2019 року виконано не було, а відтак, об`єкти, передбачені умовами даного договору, та відповідно й право вимоги щодо невиконаного зобов`язання, були передані ТОВ «Оператор ГТС України», як новому замовнику, у той час як всі невиконані ПрАТ «Факел» зобов`язання щодо сплати штрафних санкцій та право вимоги за банківською гарантією залишились первісному замовнику за договором № від 03.01.2019 року - АТ «Укртрансгаз».

Посилання позивача на Постанову КМУ від 15.11.2019 року № 942 також є недоцільним та необґрунтованим, оскільки вказана Постанова встановлює процедуру передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, суб`єкту господарювання - ТОВ «Оператор ГТС України», що приймає обов`язки та функції, які були покладені на АТ «Укртрансгаз» як на оператора ГТС протягом 2015- 2019 років тощо.

Угода від 18.12.2019 року №-0 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору № від 03.01.2019 року була також укладена на виконання вимог Постанови КМУ від 15.11.2019 року № 942, а не всупереч таким вимогам, і є невід`ємною частиною процедури передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

З огляду на наведене, суд зазначає, що посилання позивача на Постанови КМУ від 18.09.2019 року № 840 та від 15.11.2019 року №942 в обґрунтування своїх позовних вимог, є помилковими, адже вказані Постанови не підтверджують твердження позивача про недійсність договору та наявність підстав для повернення оригіналу банківської гарантії.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, позивачем не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання спірного договору нікчемним.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відповідачами не порушено права позивача, за захистом якого він звернувся до суду, а тому в позові про визнання нікчемним договору № на виконання робіт від 03.01.2019 року укладений між відповідачем-1, як замовником та відповідачем-2, як підрядником і про зобов`язання відповідача-1 повернути оригінал банківської гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 року позивачу слід відмовити.

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 231, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню в порядку та у строк, які визначені розділом IV ГПК України.

Повне рішення складено 31.05.2021 р.

Суддя С.О.Чебикіна