ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2021 р. Справа№ 910/13782/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Андрієнка В.В.

Пашкіної С.А.

секретар судового засідання - Бовсунівська Л.О.

представники сторін:

позивача не з`явися

відповідача - Тацишина О.П

третьої осби- Мельниченко І.О.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2021 (повний текст складено 09.03.2021)

у справі №910/13782/20 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Інтерелектро"

про часткове визнання недійсним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/36-р/к від 07 липня 2020 року в справі №124/60/134-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі в тендерній процедурі та в частині застосування штрафу в розмірі 1088000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вказане рішення, в частині позивача, є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.02.2021 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Рішення обґрунтовано тим, що при прийнятті оскаржуваного Рішення Відділення Антимонопольного комітету України діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2021 скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не встановлено чи порушено апелянтом законодавство про захист економічної конкуренції, у зв`язку із поданням власних тендерних пропозицій в один день з ТОВ «ТД «Інтерелектро» та чи стало це наслідком спотворення результатів торгів, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції». Також, відповідачем не доведено існування в діях апелянта та ТОВ «ТД «Інтерелектро» синхронності у поданні тендерних пропозицій та не встановлено зв`язку між діями та наслідками, у вигляді узгоджених антиконкурентних дій та спотворення результатів торгів. При цьому, в один день з апелянтом та ТОВ «ТД «Інтерелектро» свої тендерні пропозиції також подавали й інші учасники тендерних процедур. Крім того, апелянт зазначає, що судом не встановлено, реальне існування антиконкурентних узгоджених дій між апелянтом та ТОВ «ТД «Інтерелектро» та не обґрунтовано чому факт існування господарських відносин свідчить про антиконкурентні дії.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" у справі №910/13782/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2020 р. призначено справу до розгляду на 13.05.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2020 в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" про призначення судової телекомунікаційної експертизи відмовлено.

05 травня 2021 року на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого останній заперечує проти задоволення апеляційної скарги, а рішення місцевого господарського суду просить залишити без змін.

06 травня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

07 травня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Інтерелектро" надійшли пояснення до апеляційної скарги.

13 травня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Інтерелектро" надійшло клопотання про відкладення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2021 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Інтерелектро" про відкладення розгляду справи. Відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" до 27.05.2021.

26 травня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розглянувши подане зазначене клопотання про відкладення розгляду справи, обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника ТОВ "Налев-Електрум" , явка якого в судове засідання обов`язковою не визнавалась, враховуючи, що наявні в матеріалах справи докази є достатніми для вирішення спору у даній справі без заслуховування його пояснень, а також, що розгляд справи вже відкладався, колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила відмовити у задоволенні вказаного клопотання та здійснити розгляд скарги за відсутності апелянта.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що адвокат має можливість брати участь у судовому засіданні поза межами суду дистанційно - у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису, зокрема, за допомогою сервісу «EASYCON».

Крім того, колегія суддів зазначає, що учасники апеляційного провадження, з метою реалізації принципів змагальності та диспозитивності (ст.ст. 13, 14 ГПК України) не позбавлені можливості до дня судового засідання, уникаючи безпосереднього відвідування установи суду, подати свої вмотивовані письмові пояснення, скориставшись засобами електронного зв`язку задля дотримання своєчасного розгляду апеляційної скарги як елементу права на справедливий суд.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги, дійшов до наступних висновків.

07 липня 2020 року Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі також - Відділення) прийнято рішення № 60/36-р/к у справі № 124/60/134-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі також - Рішення), яким, зокрема, визнано що:

ТОВ "ТД "Інтерелектро" та ТОВ "Налев-Електрум" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлодіодні світильники накладні з монтажним комплектом, світлодіодні світильники накладні з датчиками руху з монтажним комплектом)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-17-000552-b (п. 1 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 гривень (п. 2 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-06-003924-с (п. 4 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 5 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-14-001402-а (п. 7 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 8 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-09-001449-b (п. 10 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 11 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000869-b (п. 13 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 14 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-02-06-001487-с (п. 16 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 17 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31210000-1 "Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" (рубильники, авто вимикачі, запобіжники)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-21-001137-с (п. 19 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 20 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000835-b (п. 22 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 23 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-15-002224-с (п. 25 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 26 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-14-003015-с (п. 28 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 29 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31530000-0 Частини до світильників та освітлювального обладнання (лампа)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003214-с (п. 31 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 32 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31210000-1 "Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" (рубильники, авто вимикачі, запобіжники), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003099-с (п. 34 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 36 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Електророзподільні кабелі", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-05-000849-с (п. 37 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 38 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Електророзподільні кабелі та проводи", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001876-а (п. 40 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 40 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 41 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Автоматичні вимикачі та запобіжники", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001443-а (п. 43 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 43 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 44 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Автоматичні вимикачі та запобіжники", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-25-001668-а (п. 46 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 46 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 47 Рішення).

У вказаному Рішенні при визначенні антиконкурентних узгоджених дій Відділення встановило таке: подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівлі з однієї ІР-адреси; подання учасниками фінансової звітності у період проведення процедур закупівлі з однієї ІР-адреси; наявність сталих господарських відносин у період проведення процедур закупівлі; наявність трудових відносин у директора ТОВ "Налев-Електрум" з ТОВ "ТД "Інтерелектро"; подання ТОВ "Налев-Електрум" для участі у процедурах закупівлі документів, заявником яких виступав працівник ТОВ "ТД "Інтерелектро".

У зв`язку з викладеним, Відділення дійшло висновків, що ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" під час підготовки документів для участі та під час участі у процедурах закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що позивач та третя особа здійснювали оренду приміщень в одному офісному центрі, а позивач використовував вільні доступи до мережі Інтернет через Wi-Fi, які були відкриті в такому офісному центрі; між позивачем та третьою особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські відносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та породжували жодних прав та обов`язків, крім тих, що передбачені чинним законодавством та правилами ділового обороту; подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівель -9, -10, відбулося після звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТОВ "Налев-Електрум", переможцем процедури закупівлі - 11 було оголошено ТОВ "ТД "Одескабель", процедуру закупівлі-12 було відмінено; наявність формальних зовнішніх ознак не може бути підставою для кваліфікації дій позивача, як антиконкурентних без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, узгоджених дій; відповідачем не наведеного жодного обґрунтованого факту, який би засвідчив існування негативного впливу на конкуренцію у даних тендерних процедурах.

Як встановлено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8)суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії, в силу закону, характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Так, при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

В оскаржуваному Рішенні встановлено, що для участі у процедурі закупівлі-1, учасники заходили з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 . з якої ТОВ "Налев-Електрум" заходило в аукціон для участі у процедурах закупівлі-2,-4,-5,-6,-8,-13,-16; у процедурах закупівель-3,-9,-10,-11,-12 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_2 , яка у період проведення всіх процедур закупівель була закріплена за ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро". Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Сирецька, 25А; для участі у процедурах закупівель -1, -2, -4, -5, -6, -8, -13,-16 подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 ; для участі у процедурах закупівель -3, -7, -9, -10, -11, -12, -14, -15 - з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДФС у Донецькій області та Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області, ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" під час участі у процедурах закупівель подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси НОМЕР_3 .

Також, Відділенням встановлено, що учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема з однакових ІР-адрес в одні періоди: у період проведення процедури закупівель-1, -8, -13, -16 - НОМЕР_4 ; у період проведення процедури закупівель-4, -5, -8 - НОМЕР_5 ; у період проведення процедури закупівель-9, -10, -11, -12 - 213.79.122.206; у період проведення процедури закупівель -14,-15 - 151.0.18.229.

При цьому, адреси надання за відповідними ІР-адресами знаходяться на окупованій території АР Крим, Російській Федерації та в зоні Операції Об`єднаних Сил, а не за адресою місцезнаходження офісу позивача (вул. Сирецька, 25А, м. Київ).

Поряд з цим, ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" листами від 04.07.2019 № 04/07, № 60-01/2512 від 08.07.2019 та № 03-07-19 від 15.07.2019,0 від 16.07.2019 повідомили, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності протягом 2018 року та І кварталу 2019 року не звертались.

Таким чином, учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду використовували одні ІР-адреси, які не знаходяться за місцем перебування позивача, для вчинення однакових дій - подання фінансової звітності, в тому числі, під час участі у процедурах закупівель.

З огляду на викладене, Відділенням зроблено висновок, що здійснення позивачем та третьою особою фінансових операцій з однієї ІР-адреси під час проведення процедур закупівель свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обізнаність учасників про фінансову спроможність один одного.

Як зазначає апелянт ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" орендувало офіс в тому ж офісному центрі, що й позивач за адресою: м. Київ, вул. Сирецька, 25А, який в свою чергу використовував для подання тендерних пропозицій, документів для прийняття участі у закупівлях, подання податкової звітності, вільні доступи до мережі Інтернет через Wi-Fi, які були відкриті у цьому офісному центрі. При цьому вказує, що відповідач не володіє спеціальними знаннями в галузі телекомунікаційних технологій, які є необхідними для встановлення даної обставини.

В той же час, місцевий господарський суд обґрунтовано спростував зазначені доводи, оскільки нормативне регулювання отримання та надання мережевого ідентифікатора, його присвоєння, надає повне розуміння технічної можливості присвоєння останнього та не потребує спеціальних знань та навичок, а, отже, обставини, про які відповідач зазначає у спірному рішенні, підтверджуються належними доказами.

Враховуючи вищевикладене, висновки відповідача, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурах закупівель, позивач та третя особа діяли узгоджено, оскільки між ними відбувався обмін інформацією, є обґрунтованими.

Також, судом першої інстанції надано належну оцінку щодо існування господарських відносин між позивачем та третьою особою.

Зокрема, в рішенні відповідача зазначено про стабільність господарських відносин між позивачем та третьою особою, які були контрагентами на ринку будівельних товарів. При цьому, перелік відповідних договорів наведено у додатку до спірного Рішення.

Так, наявність ділових відносин між учасниками в період проведення процедур закупівель, істотна участь у здійсненні господарських операцій одне одного, свідчить про фактичну можливість вказаних суб`єктів у результаті узгодження своїх дій отримувати прибуток, незалежно від результату процедури закупівлі.

Крім того, згідно з інформацією наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області та Головним управлінням Пенсійного фонду України в Донецькій області, у позивача та третьої особи, у період проведення процедури закупівлі -9,-10,-11,-12, працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_1 .

Відповідно до інформації, наданої позивачем та третьою особою, ОСОБА_1 в ТОВ "Налев-Електрум" обіймала посаду директора, а в ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" - посаду директора матеріально-технічного постачання.

Таким чином, суд правомірно погодився з висновком Відділення, що ОСОБА_1 була обізнана щодо діяльності кожного з учасників, при цьому, враховуючи те, що ОСОБА_1 була директором матеріально-технічного постачання у ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро", вона мала безпосередній вплив на рішення ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро", у тому числі, й щодо участі у процедурах закупівель.

Також, Відділенням встановлено, що на документах "Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії "Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи", наданих ТОВ "Налев-Електрум" у складі тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі -1,-2,-4,-5,-6,-8 заявником є ОСОБА_2 .

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області в ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" у період проведення зазначених процедур закупівель (-1,-2,-4,-5,-6,-8) працював та отримував заробітну ОСОБА_2 . Зазначена інформація була також підтверджена ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" в листах від 15.07.2019 № 03-07-19, від 16.07.2019 № 60-01/2590).

Таким чином, позивач для участі у процедурі закупівлі -1, -2, -4, -5, -6, -8 надав документи, заявником яких був працівник третьої особи (конкурента).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З огляду на встановлену вище сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2021 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування відсутні.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2021 у справі №910/13782/20 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 24.02.2021 у справі №910/13782/20 залишити без змін.

3.Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 31.05.2021.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді В.В.Андрієнко

С.А. Пашкіна