РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.05.2021Справа № 910/17573/20
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сентам»

до 1) Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

2) Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»

про визнання дій протиправними та стягнення 141 065, 43 грн,

Суддя Карабань Я.А.

Секретар судового засідання Дьогтяр О.О.

від позивача: Кулигін А.Є.;

від відповідача 1: Онищенко І.П.;

від відповідача 2: Мартиненко О.В.;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сентам» (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (надалі - відповідач-1), 2) Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (надалі-відповідач-2), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача-1 в особі філії «Оператор газотранспортної системи України» в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, які зафіксовані протоколом №2R00/19/929-ск від 11.12.2019 засідання тендерного комітету філії «Оператор газотранспортної системи України» АТ «Укртрансгаз» на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання) (UA-2019-10-04-001756-b);

- стягнути з відповідача-2 суму грошових коштів у розмірі 141 065, 43 грн.

Позовні вимоги, з посиланням на ст.560, 563, 1212, 1213 Цивільного кодексу України, ст.200 Господарського кодексу України, ст.8, 17, 25 Закону України «Про публічні закупівлі» мотивовані тим, що відповідачем-1 протиправно відхилено тендерну пропозицію позивача. Окрім того, позивачем без достатніх правових підстав перераховано відповідачу-2 грошові кошти за банківською гарантією в розмірі 141 065, 43 грн, а тому такі кошти підлягають поверненню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 відкрито провадження в справі №910/17573/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.12.2020.

25.11.2020 від представника відповідача-2 надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання призначеного на 16.12.2020 о 11:00 в режимі відеоконференцзв`язку поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у задоволенні клопотання представника відповідача-2 про участь в підготовчому засіданні, призначеному на 16.12.2020 о 11:00, в режимі відеоконференції відмовлено.

07.12.2020 від представника відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти позову в повному обсязі, та, зокрема, зазначає, що тендерна пропозиція була правомірно відхилена, оскільки позивачем не було надано усіх необхідних документів на виконання умов тендерної документації. Окрім того вказує, що правові підстави щодо повернення суми грошових коштів у розмірі 141 065, 43 грн відсутні, оскільки вказані кошти були перераховані на виконання банківської гарантії, якою забезпечувалась тендерна пропозиція позивача, яка в подальшому була відхилена та умовами тендерної документації не передбаченого такого повернення коштів.

У підготовче засідання 16.12.2020 з`явились представники позивача та відповідача-1. Відповідач-2 у засідання не з`явився, про дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Суд відклав підготовче засідання на 19.01.2021.

19.01.2021 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 19.01.2021 з`явились представники відповідачів 1, 2. Позивач звернувся до суду з викладеним вище клопотанням. Суд, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, протокольно задовольнив його та відклав підготовче засідання на 10.02.2021.

09.02.2021 від представника позивача надійшли письмові пояснення та заява, в якій останній зазначає, що не може бути присутнім у підготовчому засіданні 10.02.2021, в зв`язку із зайнятістю в іншому засіданні, а також зазначає, що не заперечує проти призначення справи до судового розгляду.

Засідання призначене на 10.02.2021 не відбулося, в зв`язку із перебуванням судді Карабань Я.А. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження та призначено підготовче засідання на 03.03.2021.

16.02.2021 від представника відповідача-1 надійшли письмові пояснення, в яких останній заперечує щодо задоволення позову.

Засідання призначене на 03.03.2021 не відбулося, в зв`язку із перебуванням судді Карабань Я.А. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 підготовче засідання призначено на 20.04.2021.

12.04.2021 від представника відповідача-2 надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання призначеного на 20.04.2021 о 12:40 в режимі відеоконференцзв`язку поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.04.2021 у задоволенні клопотання представника відповідача-2 про участь в підготовчому засіданні, призначеному на 20.04.2021 о 12:40, в режимі відеоконференції відмовлено.

У підготовче засідання 20.04.2021 з`явилися представники учасників справи, враховуючи відсутність клопотань та повідомлень учасників судового процесу про намір вчинити дії, строк вчинення яких обмежений підготовчим провадженням, суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 18.05.2021.

Представник позивача в судовому засіданні 18.05.2021 надав пояснення по суті позовних вимог, позов просив задовольнити, представники відповідачів 1 та 2 в судовому засіданні заперечували проти задоволення позову в повному обсязі.

У судовому засіданні 18.05.2021 відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

04.10.2019 на веб-порталі «Prozorro» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-10-04-001756-b відносно процедури закупівлі «Послуги з прибирання (послуги з прибирання) код ЄЗСДК 021:2015-90910000-9», замовником якого виступив відповідач-1 в особі філії «Оператор газотранспортної системи України». Протоколом тендерного комітету філії «Оператор газотранспортної системи України» було затверджено тендерну документацію відносно вказаної процедури закупівлі.

За результатом торгів, відповідно до протоколу № 2R00/19/917-p від 02.12.2019, позивача було визнано переможцем зазначеної закупівлі.

На виконання вимог тендерної документації, у відповідності до додатку VIII, позивачем разом з пакетом документів було завантажено електронну банківську гарантію AT «Банк інвестицій та заощаджень» № 21443/19-ТГ від 06.11.2019 на суму 141 065,43 грн.

Відповідно до банківської гарантії № 21443/19-ТГ від 06.11.2019 АТ "Банк інвестицій та заощаджень" (гарант) зобов`язалося протягом п`яти банківських днів сплатити суму гарантії в розмірі 141 065, 43 грн після одержання паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара) першої письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з тим, що настала одна з таких обставин: принципал відкликав свою тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або принципал - переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Банківською гарантією також передбачено, що вимога за нею повинна бути надана через: ПАТ "АБ "УКРГАЗБАНК", місцезнаходження: юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1, поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK, іменованого надалі "Банк Бенефіціара", що підтвердить дійсність підписів на вимозі, і повноваження осіб, що підписали вимогу.

Строк дії банківської гарантії закінчується 20.04.2020, і будь-яка вимога за нею повинна бути отримана не пізніше 17:00 за Київським часом вказаної дати.

11.12.2019 рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом № 2R00/19/929-ск, відхилено тендерну пропозицію позивача в зв`язку з тим, що позивачем не дотримано п.п. «б» п. 2.2 розділу тендерної документації, а саме надано довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, яка є нечинною на дату подання.

19.12.2019 відповідач-1 звернувся з письмовою вимогою за № 2001ВИХ-19-5425 до відповідача-2, в якій зазначив, що принципал (позивач) не надав у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що засвідчують обставини передбачені ст. 17 вказаного Закону, а саме: не надано інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, чинну на дату надання її позивачем, в результаті чого відповідач-1 вимагав від банка-гаранта - відповідача-2 сплатити протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги грошові кошти в сумі 141 065,43 грн за банківською гарантією № 21443/19-ТГ від 06.11.2019.

Листом від 27.12.2019 за вих. №03-1/2-4/7751 відповідач-2 повідомив позивача про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 06.11.2019 за №21443/19-ТГ про сплату гарантійної суми.

08.01.2020 відповідачем-2 перераховано на користь відповідача-1 суму банківської гарантії в розмірі 141 065, 43 грн, що підтверджується копією платіжного доручення №249546 від 08.01.2020.

У подальшому 09.01.2020 за платіжним дорученням №1674 від 03.01.2020 на суму 96 000, 00 грн та 15.01.2020 за платіжним дорученням №1675 від 03.01.2020 на суму 45 065, 43 грн позивачем перераховано на користь відповідача-2 сплачену суму грошових коштів за банківською гарантією відповідачу-1 в загальному розмірі 141 065, 43 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач зазначає, що дії відповідача-1 в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, які зафіксовані протоколом №2R00/19/929-ск від 11.12.2019 засідання тендерного комітету відповідача-1 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання) (UA-2019-10-04-001756-b) є протиправними, а кошти в розмірі 141 065, 43 грн перераховані позивачем на рахунок відповідача-2 без достатніх на те правових підстав, а тому підлягають поверненню.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

3. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Як установлено судом, рішенням відповідача-1, яке оформлене протоколом тендерного комітету № 2R00/19/919-д від 02.12.2019, позивача визнано переможцем процедури закупівлі "Послуги з прибирання оголошення".

11.12.2019 рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом №2R00/19/929-ск від 11.12.2019, відхилено тендерну пропозицію позивача (послуги з прибирання (UA-2019-10-04-001756-b) на підставі п.2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із ненаданням документів, що засвідчують обставини передбачені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: при завантаженні документів ТОВ «Сентам» не дотримано вимоги п.п. (б) п. 2.2 розділу V зазначеної тендерної документації, оскільки довідка про відсутність заборгованості з платежів, контролю за справлянням яких покладено на контролюючі органи є нечинною на дату надання замовнику (термін дії довідки ДПІ № 127279/10/26-15-58-07-08 від 05.07.2019, закінчився 14.07.2019).

Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Як убачається з умов п.п. (б) п. 2.2 розділу 5 тендерної документації на закупівлю послуги з прибирання (послуги з прибирання (UA-2019-10-04-001756-b) «Оцінка тендерної документації» переможець торгів повинен завантажити замовнику через електронну систему закупівель в електронному вигляді у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону та надати в паперовому вигляді аналогічні документи, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (оригінал, що виданий в паперовому вигляді у порядку, встановленому чинним законодавством, чинного на дату його подання замовнику та скан-копія з оригіналу в електронному вигляді (наданий замовнику (завантажений) через електронну систему закупівель у форматі PDF) з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного підпису, надану відповідним органом виконавчої влади, чинного на дату його отримання замовником). Датою отримання замовником таких документів вважається:

Датою отримання замовником таких документів вважається:

- у паперовому вигляді (п. «а» - оригінал/-и та/або нотаріально завірену/-і копію/-ї; п. «б» - оригінал) - дата реєстрації замовником, яка зазначається на супровідному листі (складається учасником в довільній формі) до вказаних вище документів;

- в електронному** вигляді (п. «а», п. «б» - скан копія/-ї з оригіналу документу/-ів у форматі PDF ) - дата завантаження файлу/-ів через електронну систему закупівель з вкладеною/-ими скан-копією/-ями з оригіналу документу/-ів у форматі PDF.

Неотримання замовником документів у строк, визначений даним пунктом є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів.

Надання переможцем торгів документів, визначених даним пунктом, (паперовий та електронний вигляд) , які є неідентичними за формою та змістом, буде розцінене як відмова переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю.

Відповідно до п. 3 розділу 5 тендерної документації на закупівлю послуги з прибирання (послуги з прибирання UA-2019-10-04-001756-b) тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, учасник, зокрема, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону.

Положеннями частини 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для переможця процедури закупівлі замовником визначається та вказується в тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частин першої та другої статті 17 Закону за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену статтею 17 Закону, видані уповноваженими на це органами.

Зазначеною нормою спеціального законодавства про публічні закупівлі встановлено право замовника визначати спосіб подання саме переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю. Отже, у даному випадку, враховуючи положення статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо права замовника на самостійне встановлення порядку подання документів, при вирішенні питання про дотримання переможцем закупівель встановленого законом п`ятиденного строку слід виходити з дати їх фактичного отримання замовником.

Зазначені вище висновки щодо застосування норм права наведені, зокрема, в постанові Верховного Суду від 30.04.2020 у справі № 826/13635/17.

Тому, відповідач-1, як замовник за процедурою закупівлі чітко визначив спосіб документального підтвердження відсутності обставин, передбачених пунктами частин першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, спосіб надання інформації про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів шляхом надання у передбачений п.п. (б) п. 2.2 розділу 5 тендерної документації на закупівлю послуги з прибирання (UA-2019-10-04- 001756-b) строк оригіналу документу, що виданий в паперовому вигляді в порядку, встановленому чинним законодавством, чинного на дату його подання замовнику та скан-копїї з оригіналу в електронному вигляді (наданий замовнику (завантажений) через електронну систему закупівель у форматі PDF) з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного підпису.

При цьому, такі документи повинні бути надані (надіслані) замовнику в порядку та строки визначені п.п. (б) п. 2.2 розділу 5 тендерної документації.

За процедурою закупівлі послуги з прибирання (UA-2019-10-04-001756-b) замовником 02.12.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Вказана інформація розміщена на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-04-001756-b та є загальнодоступною.

Позивач для підтвердження відсутності обставин, передбачених пунктами частини 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у строк, що передбачений п.п. (б) п. 2.2 розділу 5 тендерної документації повинен був надати замовнику, зокрема, інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (в електронному вигляді - протягом 5 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, та додатково в паперовому вигляді у строк що не перевищує 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Однак, як убачається з матеріалів справи, позивачем не було дотримано вказаного порядку щодо способу документального підтвердження інформації про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів. Термін дії довідки ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві за № 127279/10/26-15-58-07-08 від 05.07.2019 наданої позивачем закінчився ще 14.07.2019

При цьому суд зазначає, що відповідь на запит від 02.12.2019 щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів і платежів у учасника процедури закупівлі, контроль за яким покладено на органи Державної фіскальної служби, отримана саме на запит ДП «ПРОЗОРРО», а не надана безпосередньо позивачем.

Доказів того, що позивачем було надано замовнику інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів відповідно до умов тендерної документації матеріали справи не містять та позивачем в порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України таких доказів суду не надано, а тому суд приходить до висновку, що рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом №2R00/19/929-ск від 11.12.2019 правомірно відхилено тендерну пропозицію позивача, в зв`язку з чим позовні вимоги в частині визнання протиправними таких дій задоволенню не підлягають.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно із ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Як установлено судом вище, на виконання вимог тендерної документації, позивачем було надано банківську гарантію № 21443/19-ТГ від 06.11.2019 на суму 141 065, 43 грн, відповідно до якої АТ "Банк інвестицій та заощаджень" зобов`язалося протягом п`яти банківських днів сплатити суму гарантії в розмірі 141 065, 43 грн, після одержання паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара) першої письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з тим, що настала одна з таких обставин:

- принципал відкликав свою тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними,

- та/або принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю,

- та/або принципал - переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі",

- та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Тобто, умовами банківської гарантії чітко визначено перелік підстав коли грошові кошти за банківською гарантією повинні бути сплачені.

Так, відповідач-1 (бенефіціар) звертаючись з письмовою вимогою за банківською гарантією до відповідача-2 (гарант) зазначив, що позивачем (принципалом) не надано в строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 вказаного Закону, а саме: не надано інформацію про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, чинну на дату надання її позивачем.

Отже, банківською гарантією не передбачалась така умова сплати грошових коштів, як ненадання принципалом документів, що підтверджують відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), передбачених ч. 2 ст. 17 вказаного Закону.

Суд наголошує, що підставою для сплати грошових коштів за банківською гарантієї відповідно до її умов є вичерпний перелік, зокрема, ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Отже, умовами банківської гарантії не передбачено такої умови, як неподання принципалом замовнику документів, що підтверджують відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, а тому в замовника (бенефіціара) в силу наведених приписів закону та умов банківської гарантії № 21443/19-ТГ від 06.11.2019, не виникло право вимоги до гаранта (банку) щодо виконання умов банківської гарантії, як відповідно і у гаранта обов`язку щодо перерахування грошових коштів.

Разом з тим, 08.01.2020 відповідачем-2 (гарантом) перераховано на користь відповідача-1 (бенефіціара) суму банківської гарантії в розмірі 141 065, 43 грн. У подальшому позивачем за платіжними дорученнями №1674 від 03.01.2020 на суму 96 000, 00 грн та №1675 від 03.01.2020 на суму 45 065, 43 грн перераховано грошові кошти відповідачу-2 (гаранту).

Суд звертає увагу на те, що згідно зі ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане в ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише за письмовою вимогою управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Положенням ст. 563 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Статтею 569 Цивільного кодексу України унормовано, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Керуючись наведеними вище приписами чинного законодавства та виходячи з фактичних обставин справи, суд зазначає, що права законні інтереси принципала, яким було сплачено грошові кошти на зворотну вимогу гаранта, який перерахував суму банківських гарантій без відповідної на те правової підстави бенефіціару, підлягають захисту саме шляхом подання позову про стягнення з банку-гаранта (відповідача-2) грошових коштів, що належать позивачу.

З урахуванням всіх встановлених обставин у їх сукупності суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог у частині стягнення з відповідача-2 на користь позивача 141 065, 43 грн грошових коштів, у зв`язку з чим позов у цій частині підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно із ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду.

Підсумовуючи наведене вище, враховуючи часткове доведення позивачем своїх позовних вимог, а відповідачами не представлення суду більш вірогідних доказів, ніж ті, які надані позивачем, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача-2 на користь позивача 141 065, 43 грн грошових коштів.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача та відповідача-2 пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (04119, місто Київ, вулиця Юрія Іллєнка, будинок 83-Д, ідентифікаційний код 33695095) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сентам» (03126, місто Київ, вулиця Білецького Академіка, будинок 9 в, ідентифікаційний код 37888745) 141 065 (сто сорок одну тисячу шістдесят п`ять ) грн 43 коп. грошових коштів та 2 115 (дві тисячі сто п`ятнадцять ) грн 98 коп. судового збору.

3. У задоволенні іншої частини позову відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням суду законної сили.

5. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст. 254, 256, 257 ГПК України.

Повний текст складено та підписано 27.05.2021.

Суддя Я.А.Карабань