ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2021 р. Справа№ 910/12888/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Дідиченко М.А.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 18.05.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "РОТЕР"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.12.2020 (повний текст складено - 18.12.2020)

у справі №910/12888/19 (суддя - Гумега О.В.)

за первісним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РОТЕР"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП"

про виконання зобов`язання в натурі

та за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "РОТЕР"

про розірвання договору та стягнення попередньої оплати товарів

за договором

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «РОТЕР» (надалі - позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, ТОВ «РОТЕР») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСО ГРУП» (надалі - відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, ТОВ «ІСО ГРУП») про виконання обов`язку в натурі, в якому позивач за первісним позовом просив суд:

- зобов`язати ТОВ "ІСО ГРУП" до виконання обов`язку в натурі, а саме виконати абзац 3 додаткової угоди до Договору №29052019 від 29.05.2019 щодо сплати попередньої оплати на розрахунковий рахунок ТОВ "РОТЕР" в розмірі 71,3 % вартості товару (Полотно трикотажне гладкофарбоване начісне, переплетення джерсі, сировинний склад: 97% поліестер, 7% еластан, поверхнева густина не менше 220 гр., колір згідно наданому зразку Pantоnе 19-0419 ТСХ), а саме 1 485 090, 00 грн;

- зобов`язати ТОВ "ІСО ГРУП" до виконання обов`язку в натурі, шляхом прийняття від ТОВ "РОТЕР" замовленого товару (Полотно трикотажне гладкофарбоване начісне, переплетення джерсі, сировинний склад: 97% поліестер, 7% еластан, поверхнева густина не менше 220 гр., колір згідно наданому зразку Pantоnе 19-0419 ТСХ) у кількості 5 125,15 кг вартістю 1 526 628,43 грн за Договором № 29052019 від 29.05.2019.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем не виконано умови Договору №29052019 від 29.05.2019 (надалі - Договір), а саме не прийнято та не оплачено частину товару за вказаним Договором. Як зазначає позивач за первісним позовом, останнім виконано умови Договору щодо якості товару, втім відповідач за первісним позовом не звертався до ТОВ «РОТЕР» у визначені п. 3.3 Договору строки, у зв`язку з чим ТОВ «ІСО ГРУП» зобов`язаний виконати умови Додатку до Договору щодо сплати 71,3% вартості товару та прийняти від позивача замовлений товар.

При розгляді спору у цій справі ТОВ «ІСО ГРУП» звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до ТОВ «РОТЕР», у якому просило розірвати Договір №29052019 від 29.05.2019 та стягнути з позивача за первісним позовом грошові кошти у розмірі 600 000, 00 грн, сплачені ТОВ «ІСО ГРУП» в якості попередньої оплати товарів за Договором.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано невиконанням ТОВ «РОТЕР» своїх зобов`язань з поставки товару обумовленої якості, що є істотним порушенням умов Договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю.

Зустрічний позов задоволено повністю. Розірвано Договір №29052019 від 29.05.2019, укладений між ТОВ «ІСО ГРУП» та ТОВ «РОТЕР».

Присуджено до стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом грошові кошти у розмірі 600 000, 00 грн, сплачені ТОВ «ІСО ГРУП» в якості попередньої оплати товарів за Договором №29052019 від 29.05.2019, 10 921,00 грн судового збору, 56 000, 00 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

Місцевий господарський суд мотивував своє рішення тим, що матеріалами справи підтверджується факт невиконання позивачем за первісним позовом взятого на себе згідно п. 1, 2 Додатку до Договору зобов`язання щодо передачі товару покупцеві визначеної якості. Також, суд зазначив, що позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами наявності порушеного права продавця відповідно до умов Договору та Додатку до Договору, у зв`язку з чим дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог первісного позову.

Щодо зустрічного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про його обґрунтованість, оскільки невиконання позивачем за первісним позовом зобов`язання щодо поставки товарів визначеної якості є істотним порушенням Договору та Додатку до нього, а відтак і підставою для розірвання Договору.

Встановивши наявність правових підстав для розірвання Договору між сторонами, місцевий господарський суд визначив, що сплачені позивачем за зустрічним позовом грошові кошти у розмірі 600 000, 00 грн в якості попередньої оплати товарів за Договором підлягають стягненню з відповідача за зустрічним позовом.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ «РОТЕР» (скаржник) звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19 скасувати та винести постанову, якою задовольнити первісний позов у повному обсязі та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Відтак, оскаржуване судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, зокрема, про те, що право власності на товар за Договором не перейшло до ТОВ «ІСО ГРУП», адже, як зазначає скаржник, не підписання видаткової накладної не свідчить про незгоду покупця із якістю товару, а свідчить лише про неправомірну поведінку покупця.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на виконання ним належним чином умов Договору, у зв`язку з чим відповідач за первісним позовом зобов`язаний виконати свій обов`язок щодо здійснення попередньої оплати та прийняття товару. Втім, як зазначає ТОВ «РОТЕР», прийнявши частину товару, відповідачем за первісним позовом не було заявлено жодних претензій з приводу якості товару згідно п. 3.3 Договору.

Разом з тим, скаржник заперечує щодо взяття судом першої інстанції до уваги висновку експерта №9547 від 14.08.2020, складеного судовим експертом Мельником С.М., зазначаючи, що вказаний висновок не є точним та не доводить обставин справи, а тому не може бути прийнятий судом у якості належного та допустимого доказу.

На підставі вищевикладеного, скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям законності, а тому підлягає скасуванню у повному обсязі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2021 апеляційну скаргу ТОВ «РОТЕР» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Дідиченко М.А., Мартюк А.І.

Судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів, є судом, встановленим законом, про що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, зокрема, у справі "Zand v. Austria", висловлено думку, що термін "судом, встановленим законом" у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 апеляційну скаргу ТОВ «РОТЕР» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

15.02.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшов лист на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 у даній справі, до якого долучено докази повноважень представника скаржника із представництва інтересів ТОВ «РОТЕР» у Північному апеляційному господарському суді та докази сплати судового збору у розмірі 52 677,60 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/12888/19 за апеляційною скаргою ТОВ «РОТЕР» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 06.04.2021.

Роз`яснено відповідачу за первісним позовом право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також встановлено сторонам строк для подання пояснень або заперечень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.

Відповідач за первісним позовом, у порядку ст. 263 ГПК України, скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу ТОВ «РОТЕР», у якому просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач за первісним позовом зазначає, що судом першої інстанції вірно визначено, що позивачем за первісним позовом не було доведено жодними належними та допустимими доказами того, що якість поставленого товару є належною, що підтверджується висновком судової експертизи №9547 від 14.08.2021. Вказаний висновок експерта ТОВ «ІСО ГРУП» вважає належним та допустимим доказом у даній справі, що відповідає приписам законодавства, а твердження скаржника щодо неналежності та неточності зазначеного висновку вважає безпідставними, оскільки останній не скористався своїм правом щодо надання суду власного висновку експерта або ініціювання проведення повторної судової експертизи.

Разом з тим, відповідач за первісним позовом у своєму відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що позивачем за первісним позовом було пред`явлено позов за відсутності обставин порушеного права та обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, що і стало окремою підставою для відмови у задоволенні первісних позовних вимог.

Враховуючи вищенаведене, ТОВ «ІСО ГРУП» вважає оскаржуване рішення обґрунтованим та прийнятим на підставі повно досліджених доказів, з`ясованих обставин та у відповідності до норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим зазначає про відсутність правових підстав для його скасування.

15.03.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 клопотання ТОВ «РОТЕР» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено, розгляд справи №910/12888/19 вирішено здійснювати у раніше призначені дату та час у режимі відеоконференції за участі уповноваженого представника скаржника за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

У судове засідання 06.04.2021, яке проводилось у режимі відеоконференції, з`явились представники сторін, які надали колегії суддів пояснення по суті спору.

Так, представник ТОВ «РОТЕР» у судовому засіданні 06.04.2021 надала колегії суддів пояснення, у яких доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі. Представник ТОВ «ІСО ГРУП» проти доводів апеляційної скарги заперечувала із підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 задоволено клопотання ТОВ «ІСО ГРУП» про продовження строків розгляду апеляційної скарги ТОВ «РОТЕР» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19, продовжено строки розгляду апеляційної скарги у даній справі та оголошено перерву у судовому засіданні до 18.05.2021.

Із урахуванням заявленого усно у судовому засіданні клопотання представника скаржника щодо проведення наступного судового засідання у режимі відеоконференції, вирішено здійснювати розгляд даної справи у судовому засіданні 18.05.2021 у режимі відеоконференцзв`язку за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» за участі уповноваженого представника скаржника.

У судове засідання 18.05.2021, яке проводилось у режимі відеоконференції, з`явилися представники сторін.

Представник скаржника у судовому засіданні 18.05.2021 підтримала вимоги апеляційної скарги, просила скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19.

Представник відповідача за первісним позовом просила оскаржуване судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 18.05.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 29.05.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "РОТЕР" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП" (покупець) укладено Договір №29052019, згідно п. 1.1 якого передбачено, що на умовах, викладених у пунктах цього Договору, продавець зобов`язується передати у власність покупця товар у строки та за ціною, що обумовлені цим Договором та/або додатками до нього, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити такий товар на умовах передбачених цим Договором.

За положеннями п. 1.2 Договору ціна, кількість, асортимент, терміни передачі товару, а також параметри якості обумовлюються сторонами в кожному конкретному випадку шляхом підписання додатку/додатків до цього Договору.

Ціна замовленого товару вважається ціною цього Договору та визначається у додатку/додатках до нього (п. 2.1 Договору).

Сторони домовились, що грошові зобов`язання за цим Договором виконуються в гривні, а ціна на товар визначається у грошовому еквіваленті в доларах США. Сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом долару США на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений цим Договором (п. 2.2 Договору). З моменту виставлення рахунку (підписання додатку/додатків) на узгоджену партію товару, ціна є фіксованою і не може бути змінена (п. 2.3 Договору).

Згідно п. 2.4 Договору покупець вносить (перераховує) передоплату в розмірі 30% від ціни замовленого товару в день підписання відповідного додатку/додатків до цього Договору в готівковій та/або безготівковій формі на будь-який з розрахункових рахунків продавця.

Остаточний розрахунок в розмірі 70% від ціни замовленого товару покупець здійснює по факту готовності товару. Продавець здійснює повідомлення покупця про готовність, товару: факс, електронна пошта, поштовий лист, що вважається належним повідомленням. Після такого повідомлення покупець зобов`язаний оплатити рахунок в строк 3-х робочих днів та прийняти товар у строк до 14 робочих днів з моменту перерахування коштів (п. 2.5 Договору).

При цьому, за домовленістю сторони можуть змінити порядок оплати на кожне замовлення товару у окремому додатку до цього Договору (п. 2.6 Договору).

Відповідно до п. 2.7 Договору в день поставки товару сторони підписують видаткову накладну. Датою підписання видаткової накладної вважається дата її підписання обома сторонами, які поряд із своїм підписом фіксують дату її підписання обома сторонами у форматі число/місяць/рік.

Право власності на поставлений товар переходить від продавця до покупця з моменту підписання видаткової накладної сторонами. При цьому ризик випадкової загибелі товару несе та сторона цього Договору, яка фактично володіє товаром (п. 2.8 Договору).

Відповідно до п. 3.1 Договору якість і кількість поставленого товару перевіряється покупцем при прийманні товару.

Продавець гарантує покупцю якість товару відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про захист прав споживачів» (в залежності від статусу покупця) за умови належного виконання покупцем правил транспортування та зберігання даного виду товару (п. 3.2 Договору).

Пунктом 3.3 Договору визначено, що брак і невідповідність асортименту з вини продавця зобов`язує останнього провести заміну товару за власний рахунок. Строк заміни товару продавцем складає 30 робочих днів з моменту письмового повідомлення про це останнього зі сторони покупця. Таке повідомлення повинно містити перелік конкретних недоліків товару. При цьому сторонами може бути складено Акт про виявлені недоліки переданого товару. Цей пункт договору застосовується за умови того, що кількість бракованого товару, складає не менше 5% від загальної кількості товару, що постачається за одним додатком до цього Договору та не пройшло більше 20 днів з моменту передачі відповідної партії товару.

Розділом 4 Договору визначено права та обов`язки сторін, згідно якого, зокрема за положеннями п.п. 4.2.1, 4.2.2 покупець має право: отримати товар належної якості та у кількості зазначеній в додатку/додатках до цього Договору; вимагати усунення недоліків поставленого товару, відповідно до умов цього Договору.

Водночас, згідно п.п. 4.3.1, 4.3.2, .4.3.3 Договору продавець зобов`язаний: забезпечити поставку товару у строки, встановлені в додатку/додатках до цього Договору; забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам, установленим розділом 3 цього Договору та чинним законодавством України; усувати недоліки поставленого товару в порядку, визначеному п. 3.3. даного Договору.

Продавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати передоплату та плату за товар, згідно Договору та додатку/додатків до нього (п. 4.4.1 Договору).

Відповідно до п. 8.1 Договору цей договір є укладеним з моменту його підписання і діє до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором. Цей договір може бути припинений (в тому числі шляхом розірвання) в порядку та на підставах, передбачених цим Договором та чинним законодавством України (п. 8.8 Договору).

За положеннями п. 8.11 Договору одностороння відмова від виконання цього Договору не допускається. Кожна із сторін має право ініціювати дострокове розірвання даного Договору шляхом надіслання письмового повідомлення іншій стороні із зазначенням причин такого розірвання з підстав невиконання або порушення умов даного Договору іншою стороною.

Як вбачається із матеріалів справи, 29.05.2019 сторонами укладено Додаток до Договору № 29052019 (надалі - Додаток до Договору), згідно з п. 1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупцю товар: Полотно трикотажне гладкофарбоване начісне, переплетення джерсі, сировинний склад: 93% (-+3) поліестер, 7% (+-3) еластан, поверхнева густина не менше 220 гр., колір згідно наданому зразку Раntone 19-0419 ТСХ, у кількості 7000 кг., ціна за 1 кг 11,00 дол. США, загальна сума 77 000,00 дол. США (надалі - товар).

Згідно п. 2 Додатку до Договору, при підписанні цього додатку покупець повідомлений про всі суттєві характеристики товару, але не виключно: колір, матеріал, розміри, твердість, вага, вологість, екологічність, зносостійкість тощо, та усвідомлює їх.

Відповідно до п. 3 Додатку до Договору сторони погодили наступні умови оплати:

- 60% вартості товару покупець перераховує на розрахунковий рахунок постачальника в день отримання від постачальника повідомлення про готовність товару;

- 40% вартості товару покупець перераховує на розрахунковий рахунок постачальника через 7 днів після отримання від постачальника повідомлення про готовність товару.

Відповідно до п. 4 Додатку до Договору сторони погодили строк передачі товару: протягом 14 робочих днів з моменту оплати покупцем 60% вартості товару згідно п. 3 цього Додатку.

Згідно з п. 5 Додатку до Договору, цей додаток є невід`ємною частиною Договору № 29052019 від 29.05.2019.

29.05.2019 ТОВ "ІСО ГРУП" надало ТОВ "РОТЕР" гарантійний лист №679-19/ІГ від 29.05.2019, згідно якого, у зв`язку з виробничою необхідністю, просило прийняти замовлення на товар, зазначений в п. 1 Додатку до Договору без перерахування передоплати в кількості 7000 кг та зі своєї сторони гарантувало оплату в розмірі 60% вартості товару в день отримання від ТОВ "РОТЕР" повідомлення про готовність товару та 40% вартості товару через 7 днів після отримання вказаного повідомлення.

Як зазначив позивач за первісним позовом, ним було повідомлено відповідача за первісним позовом про готовність товару та направлено останньому рахунок №18 від 01.07.2019 на оплату товару: трикотажне полотно, 7033,45 кг, ціна за 1 кг 297,87 грн (з ПДВ), загальна сума 2 095 083,31 грн (з ПДВ).

Водночас, матеріали справи не містять доказів направлення ТОВ "РОТЕР" та отримання ТОВ "ІСО ГРУП" повідомлення про готовність товару у письмовій формі до дати виставлення рахунку №18.

Із долученого до позовної заяви платіжного доручення №742 від 12.07.2019 вбачається, що ТОВ "ІСО ГРУП" перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ "РОТЕР" 600 000,00 грн, призначення платежу: "Трикотажне полотно. Рахунок №18 від 01.07.2019р. У сумі 500000,00 грн, ПДВ - 20% 100000,00 грн".

Також згідно матеріалів справи колегією суддів встановлено, що ТОВ "РОТЕР" направило ТОВ "ІСО ГРУП" лист (а.с. 43 т. 1), яким повідомило, що "Згідно Договору №29052019 від 29 травня 2019 та враховуючи, зокрема, гарантійний лист №679-19/ІГ від 29.05.2019 з проханням прийняти замовлення та гарантією оплати замовлення, було прийнято замовлення на виготовлення трикотажного полотна у кількості 7000 кг. Замовлення частково було відвантажено. Залишається не оплаченими та не відвантаженими 5000 кг трикотажного полотна".

13.08.2019 ТОВ "ІСО ГРУП" направило відповідь №947-19/ІГ від 13.08.2019 на лист ТОВ "РОТЕР" від 09.08.2019, у якій зазначило, що для виконання сторонами зобов`язань по Договору необхідно направити ТОВ "ІСО ГРУП" повідомлення про готовність товару (із зазначенням кількості готового товару) та рахунок-фактуру на оплату партії готового товару з перерахунком вартості готового товару в гривні відповідно до офіційного курсу на день платежу.

Згідно відповіді ТОВ "РОТЕР" №14082019 від 14.08.2019 на лист ТОВ "ІСО ГРУП" від 13.08.2019 вбачається, що продавець зазначає про те, що про готовність товару покупця повідомляло, підтвердженням чого є перерахування останнім 12.07.2019 коштів в розмірі 600 000,00 грн на рахунок ТОВ "РОТЕР" та часткове відвантаження товару.

Так, 26.07.2019 ТОВ "РОТЕР" відвантажило товар у кількості 1874,85 кг ТОВ "ІСО ГРУП", факт отримання якого ТОВ "ІСО ГРУП" не заперечує, водночас звертає увагу, що оскільки у нього виникли об`єктивні сумніви в якості товару, то видаткову накладну №22 від 26.07.2019 на поставку трикотажного полотна у кількості 1 874,85 кг на загальну суму 558 469,45 грн ТОВ "ІСО ГРУП" не підписало. Факт не підписання ТОВ "ІСО ГРУП" видаткової накладної №22 від 26.07.2019 підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до п. 2.8 Договору право власності на поставлений товар переходить від продавця до покупця з моменту підписання видаткової накладної сторонами.

Таким чином, можна дійти висновку, що хоча ТОВ "ІСО ГРУП" фактично і отримало від ТОВ "РОТЕР" товар у кількості 1874,85 кг, проте право власності на такий товар до нього не перейшло, оскільки видаткова накладна №22 від 26.07.2019 підписана з боку покупця не була.

За наведених обставин, суд першої інстанції вірно визначив, що відсутні підстави стверджувати, що ТОВ "ІСО ГРУП" прийняло товар у кількості 1874,85 кг відповідно до умов Договору, підтвердженням чого мала б бути підписана ТОВ "ІСО ГРУП" видаткова накладна.

В той же час, позивач за первісним позовом стверджує, що після прийняття 1 874,85 кг товару відповідач жодних претензій щодо якості товару у передбачений п. 3.3 Договору строк не заявляв, а відтак, прийняв товар без зауважень. Таким чином, ТОВ "РОТЕР" стверджує, що TOB "ІСО ГРУП" зобов`язане сплатити ТОВ "РОТЕР" попередню оплату у розмірі 71,3% вартості товару, а саме 1 485 090,00 грн.

Розрахунок зазначеної суми ТОВ "РОТЕР" наведено у позовній заяві та уточнено у заяві про усунення недоліків позовної заяви, зокрема зазначено: сплачені TOB "ІСО ГРУП" 600 000,00 грн дорівнюють 28,7% вартості товару (враховуючи, що відповідно до рахунку на оплату № 18 від 01.07.2019 ціна за 1 кг полотна = 297,87 грн, ціна за 7000 кг = 2 085 090,00 грн, що дорівнює 100%). ТОВ "РОТЕР" відвантажило TOB "ІСО ГРУП" товар у розмірі 1 874,85 кг х 297, 87 грн = 558 461,57 грн, відтак залишок попередньої оплати дорівнює 41 538,43 грн. Кількість товару, яка чекає відвантаження 5 125,15 кг х 297, 87 грн. = 1 526 628,43 грн. З урахуванням суми, яка залишилась (41 538,43 грн.) зі сплаченої TOB "ІСО ГРУП" попередньої оплати, залишок, який TOB "ІСО ГРУП" зобов`язаний сплатити становить 71,3% вартості товару та дорівнює 1 485 090,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 28.08.2019 TOB "ІСО ГРУП" звернулось до ТОВ "РОТЕР" з письмовим повідомленням із пропозицією дострокового розірвання Договору №29052019 від 29.05.2019 (вих. № 1000-19/ІГ від 28.08.2019), згідно якого повідомило про відмову від прийняття товару у кількості 1874,85 кг та недовідвантаженого товару по Договору у кількості 5125,15 кг, запропонувало розірвати Договір шляхом підписання Додаткової угоди до Договору, просило повернути суму попередньої оплати у розмірі 600 000, 00 грн, підставами розірвання Договору вказало суттєве невиконання позивачем умов Договору щодо якості товару, при цьому зазначило, що з Протоколу випробувань №1522/00707-ЛП/19 вбачається, що відвантажена 26.07.2019 тканина не відповідає технічним умовам, які ставлять до такої тканини.

Відповідно до Протоколу випробувань №1522/00707-ЛП/19, складеного Державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" за результатом проведених випробувань, полотно трикотажне гладкопофарбоване ворсове начісне із переплетенням джерсі, виробництва Туреччина, постачальник ТОВ "РОТЕР", згідно Договору №29052019 від 29.05.2019, з якого виготовляються сорочка та кальсони зимові, вид 2, - не відповідає вимогам ТУ 14.1-106-16 "Сорочка зимова" - С3. Технічні умови". Повідомлення про зміни № 3 та ТУ 14.1-107-16 "Кальсони зимові" - С3. Технічні умови". Повідомленням про зміни № 3 (далі - ТУ), а саме:

- показник "розривальне зусилля, Н (по петельним стовпчикам)" товару становить 161, в той час як у ТУ встановлено не менше 230:

- показник "зміна лінійних розмірів після 3 циклів прання та сушіння (режим прання 6А при 40°С, режим сушіння С), %" товару становить: по довжині (по петельним стовбчикам) становить -1,4%, а по ширині (по петельним рядкам) становить -0,6%, в той час як в ТУ передбачено 5%;

- показник "гігроскопічність, %" товару становить 1,4%, в той час як у ТУ не менше 1,5%;

- показник "параметри клітки" товару: по петельних рядках (х+z) становлять 7,0 мм, в той час як у ТУ такий параметр встановлено 5,5 ± 0,5 мм; "h, мм" товару становить 1,5 мм, в той час як у ТУ такий параметр встановлено 2 ± 0,3 мм.

ТОВ "РОТЕР" не надало відповіді на письмове повідомлення покупця із пропозицією дострокового розірвання договору вих. №1000-19/ІГ від 28.08.2019, не підписало Додаткову угоду до Договору про дострокове розірвання Договору № 29052019 від 29.05.2019, що стало підставою для звернення ТОВ "ІСО ГРУП" до суду із зустрічним позовом.

При цьому, ТОВ "РОТЕР" зазначило, що укладеним між сторонами Договором не передбачено критерії якості товару, на невідповідність яких посилається TOB "ІСО ГРУП", та що останнє навмисно ухиляється від виконання зобов`язань та умов Договору, а відтак ТОВ "РОТЕР" стверджує, що ним належним чином виконано умови Договору, зокрема щодо якості товару, у зв`язку з чим TOB "ІСО ГРУП" зобов`язане виконати умови Додатку до Договору щодо сплати попередньої оплати ТОВ "РОТЕР" та прийняти товар за Договором.

Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, керуючись принципами розумності та справедливості, дійшов висновку, що у задоволенні вимог первісного позову слід відмовити, в той час як зустрічний позов задовольнив.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до приписів ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 173 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати: з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Згідно із ч. 2 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

З огляду на наведені норми законодавства, сторони по справі при укладенні спірного Договору та Додатку до Договору були вільні у виборі контрагентів та визначенні умов правочину (в тому числі щодо якості товару), на свій розсуд приймали правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, підписавши спірний договір та додаток до нього.

Так, укладений між ТОВ «РОТЕР» та ТОВ «ІСО ГРУП» договір за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 1 ст. 266 ГК України передбачено, що предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Приписами ч. 1 ст. 656 ЦК України встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Відповідно до ч. 1 ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

Положеннями ч. 1 ст. 664 ЦК України визначено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Згідно ч. 1 ст. 691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо, вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

Отже, праву продавця вимагати від покупця оплати за товар передує кореспондуючий обов`язок покупця поставити товар, визначений договором купівлі-продажу.

Частинами 1-3 ст. 673 ЦК України встановлено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

Відповідно до ч. 1 ст. 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Колегією суддів згідно укладеного між сторонами Договору, а саме його п. 3.2 встановлено, що продавець гарантує покупцю якість товару відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про захист прав споживачів».

Разом з цим, п. 1.2 Договору узгоджено, зокрема, що параметри якості обумовлюються сторонами в кожному конкретному випадку шляхом підписання додатку/додатків до цього Договору.

Так, сторони підписали Додаток до Договору № 29052019 від 29.05.2019, пунктами 1 та 2 якого узгодили, в тому числі, умови щодо якості товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо неприйняття в якості допустимих доказів у даній справі заяв свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та договорів поставки №П-0106/19 від 14.06.2019, № П-0206/19 від 14.06.2019, укладених між TOB "ІСО ГРУП" та ТОВ "КОЛТЕКС", на які відповідач за первісним позовом посилався на підтвердження мети, для якої придбавався товар за Договором.

Частиною 3 статті 268 ГК України встановлено, що у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, у Договорі та у Додатку до Договору визначені умови щодо якості товару, в той час як мета придбання такого товару покупцем (про яку стверджувало TOB "ІСО ГРУП" - для пошиття виробів для потреб Збройних сил України) - фактично у Договорі не визначена.

Таким чином, для правильного вирішення спору по суті, у суду першої інстанції виникла необхідність у встановленні обставин щодо належної або неналежної якості товару, поставленого ТОВ «РОТЕР» для ТОВ «ІСО ГРУП» на виконання умов Договору та Додатку до Договору, у зв`язку з чим місцевий господарський суд ухвалою від 02.01.2020 призначив у даній справі товарознавчу експертизу, проведення якої доручив судовому експерту Мельнику Сергію Михайловичу (Незалежний інститут судових експертиз).

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

1. Чи відповідає полотно (Об`єкт дослідження №1) вимогам ТУ 14.1-106-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), ТУ 14.1-107-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3)?

2. Чи відповідає полотно (Об`єкт дослідження №2) вимогам ТУ 14.1-106-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), ТУ 14.1-107-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3)?

3. Чи відповідає полотно (Об`єкт дослідження №1) умовам укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "РОТЕР" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП" Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року та Додатку до Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року? А саме чи є полотно (Об`єкт дослідження №1) полотном трикотажним гладкофарбованим начісним, переплетення джерсі, сировинний склад: 93% (+/- 3) поліестер, 7% (+/- 3) еластин, поверхнева густина не менше 220гр., колір згідно наданому зразку Pantоnе 19-0419 ТСХ?

4. Чи відповідає полотно (Об`єкт дослідження №2) умовам укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "РОТЕР" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП" Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року та Додатку до Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року? А саме чи є полотно (Об`єкт дослідження №2) полотном трикотажним гладкофарбованим начісним, переплетення джерсі, сировинний склад: 93% (+/- 3) поліестер, 7% (+/- 3) еластин, поверхнева густина не менше 220 гр., колір згідно наданому зразку Pantоnе 19-0419 ТСХ?

5. Чи є полотно (Об`єкт дослідження №1) аналогічним по якості полотну (Об`єкт дослідження №2)?

За результатами проведення експертизи судовим експертом Мельником С.М. був наданий Висновок судової товарознавчої експертизи №9547 від 14.08.2020

Згідно вихідних даних об`єктами дослідження були зразки полотна: полотна трикотажні (Об`єкт дослідження №1 та Об`єкт дослідження №2), надані відповідно ТОВ "РОТЕР" та ТОВ "ІСО ГРУП"), еталон кольору (Об`єкт дослідження №3), наданий ТОВ "ІСО ГРУП".

Експерт зазначив, що якість товару (роботи, послуги) - це сукупність закріплених в договорі і стандартах вимог до якості товару (роботи, послуги), що дозволяють диференціювати і фіксувати властивості товару (роботи, послуги) через його ознаки і які показують можливість використання товару (роботи, послуги) за цільовим призначенням.

Товаром належної якості визнається товар, якість якого відповідає умовам договору, зразку і опису, відповідає обов`язковим вимогам стандарту, цільовому призначенню, про які споживач був повідомлений.

Вираз "неналежної якості" означає, навпаки, що вказані вимоги не виконані повністю або дотримані лише частково.

При проведенні експертизи експертом було застосовано метод порівняння.

Метод порівняння проводиться шляхом порівняння фактичних характеристик об`єктів, що досліджуються, з базовими, відображеннями в різноманітних джерелах, що регламентують товарну характеристику та товарний стан об`єкта, або при наявності аналогу порівняння можливо проводити з ним.

З метою повноти проведення дослідження, дослідження проводилось із залученням спеціалістів кафедри товарознавства та митної справи Київського національного торговельно-економічного університету.

У наданому суду першої інстанції Висновку судової товарознавчої експертизи №9547 від 14.08.2019 експерт дійшов наступних висновків:

1. Надане на дослідження полотно (Об`єкт дослідження №1) не відповідає вимогам ТУ 14.1-106-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), ТУ 14.1-107-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3) в частині показників:

- розривне зусилля (по петельним стовпчикам),

- гігроскопічність (при відносній вологості 98%);

- параметри клітки рисунку - по петельних рядках (х+z), мм;

- співвідношення кількості елементів плетіння (Ворсовані петлі: по стовпчиках, петлі без ворсу: по рядках та по стовпчиках);

- наявна кількість кліток з пробілами на 100 мм по петельних рядах.

2. Надане на дослідження полотно (Об`єкт дослідження № 2) не відповідає вимогам ТУ 14.1-106-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), ТУ 14.1-107-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3) в частині показників:

- розривне зусилля (по петельним стовпчикам),

- гігроскопічність (при відносній вологості 98%);

- параметри клітки рисунку - по петельних рядках (х+z), мм;

- співвідношення кількості елементів плетіння (Ворсовані петлі: по стовпчиках, петлі без ворсу: по рядках та по стовпчиках);

- наявна кількість кліток з пробілами на 100 мм по петельних рядах.

3. Надане на дослідження полотно (Об`єкт дослідження №1) відповідає умовам укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю відповідальністю "РОТЕР" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП" Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року та Додатку до Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року по всім показникам крім одного - воно не є начісним.

Тобто полотно (Об`єкт дослідження №1) є полотном трикотажним гладкофарбованим, виготовленим переплетенням джерсі (візерунчасте розрізне плюшеве) та має сировинний склад: 93% (+/- 3) поліестер, 7% (+/- 3) еластан, і поверхневу густину не менше 220 г/м, його колір відповідає наданому зразку Pantоnе 19-0419 ТСХ в межах допустимої похибки. Однак, полотно об`єкта дослідження №1 не є начісним.

4. Надане на дослідження полотно (Об`єкт дослідження № 2) відповідає умовам укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "РОТЕР" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП" Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року та Додатку до Договору поставки №29052019 від 29.05.2019 року по всім показникам крім одного - воно не є начісним. Тобто полотно (Об`єкт дослідження № 2) є полотном трикотажним гладкофарбованим, виготовленим переплетенням джерсі (візерунчасте розрізне плюшеве) та має сировинний склад: 93% (+/- 3) поліестер, 7% (+/- 3) еластан, і поверхневу густину не менше 220 г/м2, його колір відповідає наданому зразку Pantоnе 19-0419 ТСХ в межах допустимої похибки. Однак, полотно об`єкта дослідження №2 не є начісним.

5. Полотно (Об`єкта дослідження №1) не є аналогічним по якості полотну (Об`єкта дослідження №2), оскільки за такими показниками як розривне зусилля по петельним стовпчикам та повітропроникність спостерігається невідповідність.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

За положеннями ч. 6 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Так, проведення судової експертизи у даній справі місцевим господарським судом доручено судовому експерту Мельнику Сергію Михайловичу, у висновку судової товарознавчої експертизи № 9547 від 14.08.2019 якого зазначено, що Мельник С.М. має вищу освіту за спеціальністю "Товарознавство і експертиза в митній справі", освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст, здобув кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчих експертиз за спеціальністю 12.1 "Визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання"; свідоцтво про присвоєння вказаної кваліфікації №1862 від 23.12.2016 року, видане ЦЕКК при Міністерстві юстиції України, дійсне до 13.12.2022. Стаж експертної роботи з 2016 року.

Експерт попереджений про кримінальну відповідальність згідно з вимогами ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що Висновок судової товарознавчої експертизи № 9547 від 14.08.2019 у справі №910/12888/19 складений кваліфікованим судовим експертом, містить докладний опис проведених експертом досліджень.

Відтак, зроблені в результаті проведених експертом досліджень висновки обґрунтовані, із чим також погоджується суд апеляційної інстанції.

Водночас, як вбачається із апеляційної скарги ТОВ «РОТЕР», останнє проти прийняття судом першої інстанції в якості належного доказу вищевказаного висновку експерта заперечує з підстав, зокрема, його неточності.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Дослідивши Висновок судової товарознавчої експертизи №9547 від 14.08.2019 у справі № 910/12888/19, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи скаржника, який з посиланням на лист BIENTEKS TEKSTIL SAN VE TIC LTD STI та зазначаючи про застосування експертом при проведенні експертного дослідження літератури 2002-2003 років, в якій описано "застарілі" технології виробництва тканини, а також з огляду на невикористання експертом "МІЖНАРОДНОЇ ПРАКТИКИ СТАНДАРТИЗАЦІЇ ТРИКОТАЖУ", стверджував, що експерт неповно дослідив надані йому для проведення експертизи зразки тканини.

При цьому, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що лист BIENTEKS TEKSTIL SAN VE TIC LTD STI від 08.10.2020, яким, за доводами ТОВ "РОТЕР", роз`яснено технологію виробництва тканини, яка була об`єктом дослідження судовим експертом, є неналежним доказом у справі, оскільки за змістом наведеного листа не вбачається, що BIENTEKS TEKSTIL SAN VE TIC LTD STI є виробником саме того трикотажного полотна, яке досліджувалось експертом при проведенні судової товарознавчої експертизи.

Щодо посилань скаржника на невикористання експертом "МІЖНАРОДНОЇ ПРАКТИКИ СТАНДАРТИЗАЦІЇ ТРИКОТАЖУ", суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржником не визначено та не конкретизовано які саме міжнародні стандарти мали бути використані при проведенні експертного дослідження.

Із наведеного вище, ТОВ "РОТЕР" не було надано жодних належних, допустимих та достовірних доказів, які б спростовували зміст Висновку судової товарознавчої експертизи № 9547 від 14.08.2019 або ставили б під сумнів правильність висновку, його повноту чи об`єктивність. Водночас, позивач за первісним позовом для підтвердження власних доводів не скористався своїм правом на подання до суду першої інстанції клопотання про призначення повторної експертизи.

Таким чином, оскільки ТОВ «РОТЕР» не спростовано належності на допустимості Висновку судової товарознавчої експертизи №9547 від 14.08.2019, судом першої інстанції правомірно прийнято зазначений висновок у якості доказу у справі №910/12888/19, яким підтверджується, що надане на дослідження полотно (Об`єкт дослідження №1 та Об`єкт дослідження №2) відповідає умовам укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю відповідальністю "РОТЕР" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСО ГРУП" Договору №29052019 від 29.05.2019 року та Додатку до Договору №29052019 від 29.05.2019 року по всім показникам крім одного - воно не є начісним.

Тобто, висновок судової товарознавчої експертизи підтвердив, що ТОВ "РОТЕР" поставило ТОВ "ІСО ГРУП" товар неналежної якості, оскільки умови щодо якості спірного товару, визначені Додатком до Договору, були дотримані ТОВ "РОТЕР" лише частково, так як умова стосовно того, що полотно має бути начісним, - не виконана.

При цьому, судом першої інстанції також враховано, що товар також не відповідає ТУ 14.1-106-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), ТУ 14.1-107-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), що було встановлено Висновком судової товарознавчої експертизи № 9547 від 14.08.2019 у справі №910/12888/19.

Як вже зазначалось, п. 3.2 Договору встановлено, що продавець гарантує покупцю якість товару відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про захист прав споживачів».

Однак, Договір між сторонами та Додаток до Договору не містять умов щодо відповідності якості товару вимогам ТУ 14.1-106-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3) та ТУ 14.1-107-00034022:2016 (повідомлення про зміни №3), однак суд бере до уваги, що товар (визначений у п. 1 Додатку до Договору) у будь-якому разі повинен відповідати загальним умовам до трикотажного полотна, дотримання яких дозволяє використати вироби із цього полотна у повсякденному житті.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається із матеріалів справи, Протоколом випробувань №1522/00707-ЛП/19 підтверджується, що показник "розривальне зусилля, Н (по петельним стовпчикам)" товару не відповідає ТУ.

Таким чином, оцінивши у сукупності наявні в матеріалах докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ТОВ "РОТЕР" не виконало взятого на себе згідно п. 1, 2 Додатку до Договору обов`язку щодо передачі у власність покупця товару визначеної якості.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

При цьому, частиною 5 ст. 268 ГК України встановлено, що у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами (у разі наявності) чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Встановивиши невідповідність поставленої частини товару кількістю 1 874,85 кг вимогам щодо його якості, ТОВ «ІСО ГРУП» не підписало видаткову накладну №22 від 26.07.2019 на поставку трикотажного полотна у кількості 1 874,85 кг на загальну суму 558 469,45 грн.

В свою чергу, реалізовуючи своє право, визначене ч. 5 ст. 268 ГК України, ТОВ "ІСО ГРУП" направило для ТОВ "РОТЕР" письмове повідомлення із пропозицією дострокового розірвання Договору №29052019 від 29.05.2019 (вих. № 1000-19/ІГ від 28.08.2019).

Як вбачається із оскаржуваного рішення, суд першої інстанції визнав безпідставними твердження ТОВ "РОТЕР" про те, що ТОВ "ІСО ГРУП" прийняло 1 874,85 кг товару без зауважень, враховуючи, що останній не заявляв претензій щодо якості товару у передбачений пунктом 3.3 Договору строк.

Колегія суддів погоджується із наведеними вище висновками місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3.3 Договору брак і невідповідність асортименту з вини продавця зобов`язує останнього провести заміну товару за власний рахунок. Строк заміни товару продавцем складає 30 робочих днів з моменту письмового повідомлення про це останнього зі сторони покупця. Таке повідомлення повинно містити перелік конкретних недоліків товару. При цьому сторонами може бути складено Акт про виявлені недоліки переданого товару. Цей пункт договору застосовується за умови того, що кількість бракованого товару, складає не менше 5% від загальної кількості товару, що постачається за одним додатком до цього Договору та не пройшло більше 20 днів з моменту передачі відповідної партії товару.

Здійснивши аналіз п. 3.3 Договору, колегія суддів зазначає, що вказаним пунктом встановлено обов`язок саме продавця провести заміну товару у разі браку і невідповідності асортименту товару з його вини, проте цим пунктом Договору не встановлено обов`язок покупця у разі виявлення недоліків товару в обов`язковому порядку вимагати замінити товар неналежної якості. Більш того, судом першої інстанції вірно встановлено, що сторони не оформили передачу частини товару відповідно до умов Договору шляхом підписання видаткової накладної.

Таким чином, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо недоведеності позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами у розумінні ст. 76, 77 ГПК України наявності порушеного права продавця відповідно до умов Договору та Додатку до Договору, у зв`язку з чим вимоги ТОВ "РОТЕР" за первісним позовом про зобов`язання ТОВ "ІСО ГРУП" до виконання обов`язку в натурі, а саме сплати попередньої оплати в розмірі 71,3% вартості товару та прийняття від ТОВ "РОТЕР" замовленого товару у кількості 5 125,15 кг вартістю 1 526 628,43 грн за Договором №29052019 від 29.05.2019, - не підлягають задоволенню повністю.

Також суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок місцевого господарського суду, що позовна вимога про зобов`язання виконати пункт Додатку до Договору щодо сплати попередньої оплати не є належним та ефективним способом захисту прав, оскільки наявність пункту в договорі сплатити суму попередньої оплати вже створює правові наслідки у вигляді обов`язку внести попередню оплату, натомість ухвалення судом рішення про зобов`язання сплатити цю суму свідчитиме, що суд додатково встановить обов`язок, який вже наявний в силу положень договору. Також таке рішення суду неможливо буде виконати в примусовому порядку.

Вимога про зобов`язання прийняти спірний товар не відповідає сутності договору постачання (купівлі-продажу), оскільки кінцевою метою постачальника за договором постачання є отримання оплати за поставлену ним продукцію, а покупця - отримання продукції. Отже, вимога про отримання продукції покупцем, заявлена постачальником (продавцем) може бути складовою частиною вимоги про оплату, однак не є самостійним способом захисту порушеного права постачальника. Відповідний висновок міститься у постанові Верхового Суду від 05.09.2018 у справі № 908/1501/18.

Наведене є додатковою підставою для відмови у задоволенні первісного позову.

Як вбачається із апеляційної скарги ТОВ «РОТЕР», останнім оскаржується рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у даній справі також в частині задоволення вимог зустрічного позову ТОВ «ІСО ГРУП» про розірвання Договору №29052019 від 29.05.2019 та стягнення з ТОВ «РОТЕР» на користь ТОВ «ІСО ГРУП» грошових коштів у розмірі 600 000,00 грн, сплачених останнім в якості попередньої оплати товарів.

Відповідно до п. 8.8 Договору цей договір може бути припинений (в тому числі шляхом розірвання) в порядку та на підставах, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

Згідно з п. 8.11 Договору, одностороння відмова від виконання цього Договору не допускається. Кожна із сторін має право ініціювати дострокове розірвання даного Договору шляхом надіслання письмового повідомлення іншій стороні із зазначенням причин такого розірвання з підстав невиконання або порушення умов даного Договору іншою стороною.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно з частиною 2 статті 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

При цьому, істотність порушення стороною договору визначається не лише з урахуванням грошового виразу завданої шкоди, а й випадків, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Таким чином, у зв`язку з невиконанням продавцем своїх зобов`язань з поставки товару обумовленої якості відповідно до умов Договору та Додатку до нього, покупець позбавлений можливості використати товари у своїй господарській діяльності.

Невиконання продавцем зобов`язання з поставки товарів визначеної якості є істотним порушенням Договору та Додатку до нього у розумінні приписів ч. 2 ст. 651 ЦК України, а відтак і підставою для розірвання Договору за рішенням суду, тому місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що вимоги зустрічного позову в частині розірвання укладеного між сторонами Договору підлягають задоволенню.

Згідно ч. 2, 3, 4 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Відтак, з урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується із твердженнями суду першої інстанції, що сплачені ТОВ "ІСО ГРУП" грошові кошти у розмірі 600 000,00 грн в якості попередньої оплати товарів за Договором №29052019 від 29.05.2019, з огляду на розірвання цього Договору у судовому поряду у зв`язку з істотним порушенням вимог щодо якості товарів, підлягають стягненню з ТОВ "РОТЕР" на користь ТОВ "ІСО ГРУП".

Таким чином, вимоги зустрічного позову підлягають задоволенню у повному обсязі.

З огляду на задоволення зустрічного позову повністю, судові витрати, здійснені позивачем за зустрічним позовом у зв`язку з проведенням судової товарознавчої експертизи у сумі 56 000,00 грн у відповідності до ч. 4 ст. 129 ГПК України покладені на відповідача за зустрічним позовом.

Отже, вирішуючи спір по суті заявлених вимог первісного та зустрічного позовів, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду, а тому не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «РОТЕР» - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі ст. 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РОТЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 у справі №910/12888/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "РОТЕР".

4. Матеріали справи №910/12888/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 31.05.2021.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді М.А. Дідиченко

А.І. Мартюк