ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А
13.05.2021 Справа № 905/1984/20
Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Зекунова Е.В, Ніколаєвої Л.В. при секретарі судового засідання Верещагіні Д.Р., розглянувши матеріали справи №905/1984/20
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» м.Київ в особі регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕМ Енерго» м.Бахмут
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергобуд Групп» м.Краматорськ
про стягнення заборгованості за договором у розмірі 11 435 246,87грн, з яких: 7677363,51грн штраф; 3496673,73грн пеня; 261209,63грн вартість понесених витрат.
Представники сторін:
позивача: не з`явився
відповідача: Целовальник Е.Д. адвокат, на підставі ордеру;
третьої особи: Астанін І.В. директор
Суть справи:
Акціонерне товариство «Українська залізниця» м.Київ в особі регіональної філії «Донецька залізниця» звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕМ Енерго» м.Бахмут про стягнення заборгованості за договором у розмірі 11 435 246,87грн, з яких: 7677363,51грн штраф; 3496673,73грн пеня; 261209,63грн вартість понесених витрат.
Ухвалою від 07.12.2020р позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що із відповідачем був укладений договір на виконання робіт, яким зокрема погоджені строки виконання робіт та визначена договірна ціна, однак ТОВ «ТЕМ Енерго» не виконало свої зобов`язання за договором, що призвело до нарахування штрафних санкцій.
Відповідач проти позовних вимог заперечує, у відзиві зазначив, що в період дії договору склалися обставини, які зробили неможливим виконання умов договору і позивач був повідомлений про це, однак не вжив ніяких заходів для усунення недоліків, що спричинили затримку виконання робіт.
Ухвалою від 12.01.2021р до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергобуд Групп», в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
За умовами Договору Підрядник зобов`язується виконати на свій ризик із свого матеріалу і обладнання, своїми силами та засобами виконати роботи з реконструкції розподільчих пристроїв 10,35кВ тягової підстанції Славкурорт структурного підрозділу «Лиманська дистанція електропостачання за адресою:Донецька область, м.Словянськ, ст.Словкурорт, 2 яка надається Підряднику Замовником, Замовник зобов`язаний прийняти та оплатити роботи, виконані Підрядником відповідно до Договору (п.1.1 Договору).
Склад та обсяг робіт, що є предметом Договору, визначаються на підставі проектно кошторисної документації згідно ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та вказуються у договірній ціні розрахунку вартості робіт (додаток №1 до Догвору), підписаному Підрядником та Замовником (1.3 Договору).
Розділом 2 визначена якість робіт, згідно якого роботи та матеріали, які використовуються для їх виконання повинні відповідати вимогам нормативно правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та умовами цього Договору. Підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.
Строки виконання робіт визначені у розділі 5 Договору.
Строк виконання робіт визначається календарним планом, що становить невідємну частину Договору (додаток №3), початок виконання робіт здійснюється за письмовою заявкою Замовника (п.5.1 Договору).
Місце виконання робіт тягова підстанція Славкурорт структурного підрозділу «Лиманська дистанція електропостачання» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (п.5.2 Договору).
Робота вважається виконаною після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ 2в №КБ-3 сторонами або уповноваженими особами.
Відповідно до пункту 5.24 Договору Підрядник зобов`язаний своєчасно попередити Замовника:
- про те, що додержання вказівок Замовника загрожує міцності або придатності виконаної роботи;
- про наявність інших незалежних від Підрядника обставин, що загрожують міцності або придатності виконуваної роботи.
Підрядник здійснює виконання робіт та оформлення документів (згідно ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».)
Відповідно до п.6.4 Договору Підрядник зобов`язаний:
- власними силами із свого матеріалу і обладнання виконати новий обсяг робіт в строки передбачені в п.5.12 цього Договору, Договірною ціною №1 (Додаток№1) і здати роботи Замовнику у відповідності з проектно кошторисною документацією, будівельними нормами правилами. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалів і обладання, а також за надання матеріалу або обладнання, обтяженого правами третіх осіб;
- здійснювати експертну перевірку, випробування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, обладнання тощо, які використовуються для виконання робіт та повідомляти про це Замовника;
- своєчасно о попередити Замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу;
- інформувати в установленому порядку Замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення;
- гарантувати досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом гарантійного строку.
Невід`ємними частинами цього Договору є : договірна ціна №1 (Додаток №1), Протокол погодження ціни на виконання робіт (Додаток №2) та календарний план (Додаток №3) (розділ 14 Договору).
Календарним планом (Додаток №3 до Договору) визначено, що Підрядник виконує реконструкцію розподільчих пристроїв 10 35кВ тягової підстанції Славкурорт, роботи розпочинаються після надання заявки Замовником і закінчуються продовж 160 календарних днів з дня отримання письмової заявки Підрядником на виконання робіт.
За даним Договором Виконавець приймає зобов`язання виконати роботи з авторського нагляду за виконанням будівельно монтажних робіт що виконуються за робочим проектом «Реконструкція розподільчих пристроїв 10,35кВ тягової підстанції Слоавкурорт» (надалі об`єкт), Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи, а Платник оплатити на умовах, визначених даним Договором (п.1.1).
Авторський нагляд здійснюється згідно з вимогами ДСТУ Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом», інших чинних актів законодавства України та умов даного Договору (п.1.2).
До матеріалів справи надані копії листів, з яких убачається, що до моменту укладення Договору на виконання робіт ТОВ «Тем Енерго» та Регіональна філія «Донецька залізниця» узгоджували питання щодо встановлення (монтажу) обладнання необхідно для виконання робіт та визначеного у проектній документації.
12.08.2019р за актом приймання передачі помічник керівника ТОВ «Тем Енерго» отримав робочі проекти з реконструкції розподільчих пристроїв тягової підстанції «Славкурорт».
За результатами вивчення проектної документації Підрядник звернувся до Замовника та ТОВ «Енергобуд групп» щодо виявлення недоліків у документації, які потребують негайного розгляду і усунення з боку Виконавця, який є автором проектної документації, а також зауважив, якщо реконструкцію буде продовжено за існуючою проектною документацією, то у процесі виконання робот виникнуть суттєві труднощі обумовлені технічними несумісністю та прогалинами у проекті. Отже, відсутність у Підрядника належної проектної документації унеможливлює початок виконання робот за Договором підряду та взагалі здійснення будь яких підготовчих заходів із замовлення та закупівлі матеріалів, обладнання і просить Замовника погодити внесення змін до проектної документації, а Виконавця за договором авторського нагляду прийняти оперативні заходи щодо приведення проектної документації у відповідність до чинного законодавства (лист №737 від 20.08.2019р).
У листі відповідач також зазначив, що він звертався до ДП «Укрдержбудекспертиза» для отримання висновку щодо актуально проекту та необхідності його коригування і отримав відповідь, що будівельні норми з моменту затвердження проекту змінилися, в зв`язку з чим проектна документація підлягає повторній експертизі на предмет відповідності чинному законодавству.
Листом від 04.09.2019р ТОВ «Тем Енерго» повідомило про початок робот на об`єкті з 09.09.2019р та просило позивача залучити представника замовника для нагляду за безпечним виконанням робот.
В подальшому Підрядник неодноразово звертався до Замовника із листами щодо коригування проектної документації, проведення повторної експертизи проектної документації, тощо та просив доопрацювати проект щодо проектної документації з урахуванням виявлених раніше недоліків, погодити опитувальні листи та пролонгувати Договір підряду.
На зауваження Підрядника про розташування обладнання згідно проекту так, що виключає можливість існування технологічного під`їзду між зовнішньою огорожею і обладнанням відкритого розподільчого пристрою для подальшої експлуатації обладнання, Замовник зазначив про необхідність розгляду автором проекту можливості встановлення вакуумних вимикачів та трансформаторів струму 35 кВ на одній рамі в цілях оптимізації використання площі ВРП -35 кВ тягової підстанції, дозволить виконати вимоги ПУЕ.
Пропозиція замовником була відхилена.
Відповідач вважає, що у нього відсутня належна проектна документація і це унеможливлює виконання будь яких робот, а також між ним та Замовником не було відкориговане і погоджено робочих креслень щодо розташування фундаментів під обладнання; не погоджено автором проекту опитувальних листів щодо застосування еквівалентного обладнання, не вирішено питання щодо відшкодування Підряднику витрат, пов`язаних з додатковими роботами по демонтажу обладнання та залізобетонних фундаментів, об`єктивно необхідних, проте не врахованих проектно кошторисною документацією; не пролонговано Договору підряду та відповідно строку виконання робот. Усе перелічене лишає можливості здійснення робот за договором и призведе до порушенням норм чинного законодавства (лист №889 від 20.11.2019р).
У листі від 30.11.2019р №900 ТОВ «ТЕМ ЕНЕРГО» просило повідомити ТОВ «Енергобуд Групп» як автора проекту, які заходи були ним вжиті щодо коригування проектно кошторисної документації та приведення її відповідність з будівельними нормами та чинним законодавством України.
01.02.2021р від представника відповідача надійшло клопотання про призначення комплексної судової інженерно технічної експертизи. Подане клопотання відповідач обґрунтовує тим, що невиконання Договору підряду та Договору на здійснення авторського нагляду призвели до конфлікту та порушення зобов`язань і при вирішенні даного спору необхідно розглянути питання для дослідження яких необхідні спеціальні знання в будівельній та технічній галузях.
В ході розгляду справи відповідач наполягав на тому, що проектно-кошторисна документація не відповідає вимогам діючого будівельного законодавства , у тому числі щодо питань безпеки, надав лист філії ДП «Укрпдеожбудекспертиза» № 0891 від 27.09.2019 року, в якому зазначено про необхідність доопрацювання тих розділів проектно-кошторисної документації, що не були розроблені на момент виходу експертного звіту та надання на експертизу.
Відповідач просив поставити перед експертами питання щодо: відповідності змісту робочого проекту Реконструкція розподільчих пристроїв тягової підстанції Славкурорт вимогам будівельних норм; врахування у робочому проекті висновків, зроблених у звіті Донецької регіональної філії ДП «Укрдержбудекспретиза» від 1.04.2016 року; щодо можливості виконання обов`язків ТОВ «Енергобудгрупп» своїх обов`язків за договором авторського нагляду та чи виконані останнім роботи щодо коригування робочого проекту.
Проаналізувавши зміст запитань, поставлених відповідачем, через призму заявлених позовних вимог та обставин, на які посилаються сторони у справі, суд зазначає, що питання щодо можливості виконання третьою особою обов`язків за авторського нагляду носять риторичний характер та не є предметом спору в межах цієї справи.
В ході розгляду справи третя особа зазначила, що не має права вносити зміни до проектно-кошторисної документації, у зв`язку з чим ставити питання про внесення нею таких змін є недоцільним.
Проте, в ході виконання договору та розгляду справи відповідач наголошував на тому, що проектно-кошторисна документація містить недоліки, яки перешкоджають виконанню робіт та загрожують безпеки реконструкції, що стало підставою для невиконання ним зобов`язань за договором.
Позивач проти призначення експертизи заперечує зважаючи на те, що ТОВ «Тем Енерго» не було позбавлене права самостійно звернутися в експертну установу для отримання висновку та подати його суду. Щодо питань, які відповідач пропонує для вирішення експертною установою позивач вважає є не коректними.
Враховуючи відсутність спеціальних знань у питаннях відповідності проектно-кошторисної документації вимогам дбн, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача в частині з`ясування чи дійсно порушення, недоліки та нові обставини, які були виявлені відповідачем в ході виконання спірного договору є такими, що перешкоджали відповідачеві виконувати обов`язки у відповідності до вимог чинного законодавства та правил безпеки.
Крім того, позивачем заявлені вимоги щодо стягнення вартості понесених витрат у розмірі 261209,63грн, які він поніс на відновлення працездатності тягової підстанції.
Згідно розрахунку до позовної заяви до складу зазначених витрат входить:
- паливо 5859,73грн;
- амортизаційні відрахування -1302,50грн;
- транспортні послуги 9024,42грн;
- виробнича собівартість 217674,69грн;
25.02.2021р від позивача надійшли пояснення на доповнення до відзиву, в яких зазначено що відновлювані роботи почато після того як відповідач фактично відмовився від виконання договору, заробітна плата співробітників задіяних при виконанні відновлення працездатності тягової підстанції обчислена разом з іншими співробітниками структурного підрозділу і в підтвердження правильності нарахування заробітної плати посилається на розрахунок економіста, підписаний начальником структурного підрозділу Лиманська дистанція електропостачання філії Донецька залізниця. Транспортні послуги підтверджує розрахунками, подорожніми листами та розрахунком вартості робот автокрану, авізо. Виробнича собівартість це разом витрати за кошторисом з ПДВ загальна сума за калькуляцією на відновлення працездатності тягової підстанції.
Щодо загальновиробничих витрат позивач пояснив що такими є витрати, які не можливо пов`язати з конкретним видом продукції, їх приблизний перелік наведено в п.15 П9С)БО. Конкретний перелік ЗВВ та база їх розподілу між окремими об`єктами витрат визначається підприємством самостійно та візується в наказі про облікову політику. Позивач надав до матеріалів справи розпорядження щодо суми загальновиробничих витрат за 2019 рік, згідно якого по регіональній філії «Донецька залізниця» за 2019рзазначено розрахунковий відсоток співвідношення витрат з перевезень: загальновиробничих витрат до прямого фонду оплати праці з перевезень - 101,8%; адміністративних витрат до прямого фонду оплати праці з перевезень 1,0% .
Позивач у своїх поясненнях також зауважив обов`язок вказувати розряди в нарядах допусках чинним законодавством не передбачений.
Відповідач у заперечував проти обґрунтованості розрахунку витрат, посилаючись на фактичні розбіжності у даних про залучення до відновлюваних робіт фахівців, відсутності підтвердження витрат на транспортні послуги та виробничі потреби.
Отже, враховуючи встановлені факти, об`єм позовних вимог та докази надані в їх обґрунтування, суд вважає, що для з`ясування питань, що виникають при розгляді справи є потреба у спеціальних знаннях, зокрема в частині вирішення питання чи підтверджені матеріалами справи витрати по відновленню працездатності тягової підстанції «Славкурорт» у розмірі 261209,63грн.
З урахуванням викладеного суд вважає за необхідне призначити відповідну експертизу.
Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Пунктом 5.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (далі - Інструкція) визначено, що до числа основних завдань будівельно-технічної експертизи належить визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості будівельних робіт та складеної первинної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Проте, питання щодо обґрунтованості витрат на відновлення об`єкт реконструкції віднесено до питань економічної експертизи.
Враховуючи те, що для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору необхідні спеціальні знання, Господарський суд вважає доцільним призначити комплексну судову експертизу.
При цьому судом враховано положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є джерелом права.
Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зазначає наступне.
Згідно ч.ч.3, 4 ст.99 ГПК України з урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Згідно п.1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерство юстиції України №53/5 від 08.10.1998, експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування (перелік зон наведено в додатку). За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення експертизи.
На підставі п.2 ч.1 ст.228 ГПК України, у зв`язку з призначенням експертизи господарський суд вважає за необхідне скористатися правом щодо зупинення провадження у справі №905/1984/20 до одержання результатів проведення експертизи.
У відповідності до ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. Враховуючи викладене, суд зазначає про необхідність направлення всіх матеріалів справи експертній установі. Проте, вважає за необхідне зауважити, що для досягнення мети експертизи, керуючись ст. 102 ГПК України та ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» експерт має право подавати до суду клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, які будуть витребувані від сторін за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.
При вирішенні питання щодо переліку документів необхідних для проведення експертизи, суд звертає увагу експертної установи, що відповідач у клопотанні про призначення експертизи просив витребувати у позивача матеріали інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних відшкодувань, виконаних ДП «Донжелдорпроект», матеріали натуральних обстежень, виконаних персоналом ТОВ «Енергобуд-Груп», на підставі яких був виготовлений робочий проект «Реконструкції робочих пристроїв…»№ 002.01/2015. З метою досягнення мети експертизи суд просить визначитися з необхідністю дослідження зазначених документів.
За змістом ч. 2 ст. 125 ГПК України, якщо експертиза призначається за клопотанням учасника справи, суд може зобов`язати останнього оплатити витрати, пов`язані із відповідною процесуальною дією суду.
Враховуючи викладене витрати на проведення експертизи покладаються на відповідача з наступним розподілом в порядку, визначеному 129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 99,100, 129, 228 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1.Призначити судову експертизу у справі №905/1984/20.
2. На вирішення експерта поставити наступні питання:
- чи існують у проектно-кошторисної документації з реконструкції тягової підстанції Славкурорт недоліки чи порушення вимог чинного законодавства та будівельних норм, які перешкоджали виконанню робіт або робили неможливим їх виконання за договором та діючим законодавством?
- чи підтверджується документально вартість понесених витрат АТ «Українська залізниця» по відновленню працездатності тягової підстанції «Славкурорт» виходячи із розрахунку калькуляції на відшкодування робіт, доданого по позовної заяви? Який розмір складає вартість понесених витрат, з урахуванням:
- заробітної плати бригади, яка була задіяна у відновлюваних роботах;
- відрахувань на загальнообов`язкове соціальне страхування (22%) ;
- амортизаційних відрахувань;
- транспортних послуг;
- загальновиробничих витрат.
4. Попередити експерта, якому буде доручено проведення судової експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
5. Зобов`язати експерта направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до Господарського суду Донецької області протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.
6. Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, на підставі ч. 2 ст. 125 ГПК України , покласти на відповідача, з наступним розподілом судових витрат в порядку, передбаченому ст.129 ГПК України.
7. Зупинити провадження у справі №905/1984/20 на час проведення експертизи.
8. Матеріали справи № 905/1984/20 направити експертній установі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена в Східний апеляційний господарський суд протягом десяти днів з дня складення повного тексту ухвали в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням перехідних положень.

Головуючий суддя П.В. Демідова

Суддя Л.В. Ніколаєва

Суддя Е.В. Зекунов

В судовому засіданні 13.05.2021р проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 17.05.2021р

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua)