СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2021 р. Справа № 905/3250/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І. , суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання Пархоменко О.В.

та представників учасників справи:

позивача адвокат Куренний С.В., посвідчення №4751 від 26.10.2016;

відповідача Вараксіна І.М., згідно виписки з ЄДР; Бутко В.М., згідно виписки з ЄДР;

третьої особи не з`явився;

приватний виконавець Жаботинський І.В., посвідчення №0006 від 30.05.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" (вх.№1348Д/1-43) на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 (суддя Д.М.Огороднік, повний текст ухвали складено 26.04.2021) у справі №905/3250/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп", м.Кривий Ріг;

до Публічного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод", м.Краматорськ;

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства із обмеженою відповідальністю "Торговий будинок "Металург", м.Донецьк;

про зобов`язання виконати обов`язок в натурі,-

за участю приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В.

ВСТАНОВИЛА:

ТОВ "Енерджи Груп" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до ТОВ "Новокраматорський машинобудівний завод" про зобов`язання виконати в натурі обов`язок з передачі механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт. шляхом відвантаження на станцію "Кривий Ріг-Головний" Придніпровської залізниці, отримувач ТОВ "Енерджи Груп", ідентифікаційний код 33407602.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 17.12.2018 у справі 905/3250/16, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.03.2019, в позові відмовлено повністю.

Постановою Верховного суду від 13.08.2019 в даній справі рішення Господарського суду Донецької області від 17.12.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.01.2020 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020: апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" задоволено повністю; скасовано рішення Господарського суду Донецької області від 14.01.2020 у справі № 905/3250/16 повністю; прийнято нове рішення, яким задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" до Публічного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод"; зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Новокраматорський машинобудівний завод" виконати в натурі обов`язок із передачі Товариству з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт.

08.04.2021 на адресу Господарського суду Донецької області від Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп надійшла заява б/н від 07.04.2021 (вх. №7169/21) про зміну способу виконання рішення суду, в якій просить суд змінити спосіб виконання постанови Східного апеляційного Господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 про зобов`язання відповідача виконати в натурі обов`язок із передачі Товариству з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт. на стягнення з Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп ринкової вартості механічної частини ШПМ БІДК 8/5x2,7 у розмірі 49627179,00 грн.

Заява обґрунтована тим, що приватним виконавцем Жаботинським І.В. вичерпано всі передбачені законом можливості з примусового виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 у виконавчому провадженні №62882022. Боржник не виконує постанову суду у добровільному порядку. За таких обставин, позивач в результаті невиконання рішення суду, яке набрало законної сили та є обов`язковим до виконання, не отримує судового захисту порушених своїх майнових прав, оскільки у боржника відсутнє майно, яке він зобов`язаний був передати стягувачеві. Тому, заявник вважає, що наявні всі підстави для зміни способу виконання рішення на підставі ст.331 Господарського процесуального кодексу. Разом з тим, заявник зазначає, що оскільки право стягувача на зміну способу виконання рішення виникло тільки після встановлення факту відсутності майна в натурі у боржника, тому вартість майна, яке мало бути передане на виконання рішення суду, має бути розрахована за ринковими цінами станом на дату подання цієї заяви, оскільки в іншому випадку стягувач не захистить своє право ефективним способом. Обґрунтовуючи розмір вартості механічної частини ШПМ БІДК 8/5x2,7, який вказано в заяві про зміну способу виконання рішення, стягувач посилається на висновок експерта №18395/1694-1872 від 04.03.2021 за результатами проведення товарознавчого дослідження судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. Засл.проф. М.С. Бокаріуса Фіткуловим Ю.Н., копія якого додана до заяви.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 (суддя Д.М. Огороднік) відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод про передачу справи №905/3250/16 до господарського суду Дніпропетровської області.

Заяву б/н від 07.04.2021 Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп про заміну способу виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 задоволено повністю.

Змінено спосіб виконання постанови Східного апеляційного Господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16.

Ухвалено стягнути з Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп 49627179 (сорок дев`ять мільйонів шістсот двадцять сім тисяч сто сімдесят дев`ять) грн 00 коп.

ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" з ухвалою господарського суду Донецької області не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про заміну способу виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16.

В обґрунтування апеляційної скарги, боржник вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність у ПрАТ Новокраматорський машинобудівний завод спірного майна. Зазначає, що акт приватного виконавця від 22.02.2021 не є належним та допустимим доказом та не встановлює факту знищення спірного майна або його відсутності у відповідача взагалі, а лише невиявлення його на території естакади механічного цеху №8.

Крім того, вказує, що визначення судом ринкової вартості механічної частини ШМП БЦК 8/5х2,7, як нового обладнання, є безпідставним.

Посилається, що судом неправомірно взято до уваги висновок експерта №18395/1694-1872 від 04.03.2021, оскільки вказаний доказ є неналежним та недопустимим, оскільки він не відповідає вимогам діючого законодавства до змісту висновку експерта.

30.04.2021 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №905/3250/16 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Шутенко І.А., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16. Встановлено строк стягувачу та приватному виконавцю для подання відзиву на апеляційну скаргу ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на 17.05.2021 о 12:45 год.

06.05.2021 від ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" надійшли доповнення до апеляційної скарги (вх№5174).

11.05.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп надійшла заява (вх.№5247 від 11.05.2021) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А. від розгляду апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16.

17.05.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№5538), в якому він просить апеляційну скаргу ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін. Також просить стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу.

17.05.2021 від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№5579), в кому він просить залишити ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 без змін, а апеляційну скаргу ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021: визнано необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А; справу передано для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України. В судовому засіданні оголошено перерву до 20.05.2021 до 11:30 год.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А., передано на розгляд судді Мартюхіної Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 (суддя Н.О.Мартюхіна) відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А. від розгляду справи №905/3250/16.

В судове засідання 20.05.2021 з`явились представники стягувача, боржника та приватний виконавець (в режимі відеоконференції за допомогою системи "EаsyCon").

В судовому засіданні 20.05.2021 представники боржника підтримують апеляційну скаргу, просять її задовольнити, скасувати ухвалу суду першої інстанції та в задоволенні заяви про зміну способу виконання рішення відмовити.

Представник стягувача та приватний виконавець заперечують проти задоволення апеляційної скарги, просять залишити оскаржувану ухвалу суду першої інстанції в силі

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутніх у судовому засіданні уповноважених представників учасників справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про таке.

З матеріалів справи вбачається, що 27.10.2020 на адресу Господарського суду Донецької області від Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп надійшла скарга на дії приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Жаботинського І.В. про:

1) визнання неправомірними дій приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. з винесення постанови від 28.09.2020 у виконавчому провадженні №62882022 про повернення наказу №905/3250/16 від 11.08.2020 Господарського суду Донецької області, стягувачу; 2) визнання неправомірною та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. від 28.09.2020 у виконавчому провадженні №62882022.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 04.02.2021 у справі №905/3250/16 задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп надійшла скарга б/н 19.10.2020 (вх. №20385/20) на дії приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Жаботинського І.В.; визнано неправомірними дій приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. з винесення постанови від 28.09.2020 у виконавчому провадженні №62882022 про повернення наказу №905/3250/16 від 11.08.2020 Господарського суду Донецької області, стягувану; визнано неправомірною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. від 28.09.2020 у виконавчому провадженні №62882022.

Ухвала Господарського суду Донецької області від 04.02.2021 у справі №905/3250/16 набрала законної сили та є чинною.

Зі змісту ухвали суду та з матеріалів справи від 04.02.2021 вбачається, що 25.08.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп звернулось із заявою до приватного виконавця Жаботинського І.В про примусове виконання рішення наказ Господарського суду Донецької області від 11.08.2020 у справі № 905/3250/16.

25.08.2020, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Жаботинським І.В. відкрито виконавче провадження №62882022; винесено відповідну постанову, якою боржника,- Приватне акціонерне товариство Новокраматорський машинобудівний завод зобов`язано виконати рішення суду протягом 10 робочих днів, а саме наказ Господарського суду Донецької області від 11.08.2020 № 905/3250/16 про зобов`язання Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод (84305, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Орджонікідзе, будинок 5, ідентифікаційний код юридичної особи 05763599) виконати в натурі обов`язок із передачі Товариству з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп (50027, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вулиця Ярослава Мудрого, будинок 48, ідентифікаційний код юридичної особи 33407602) механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт. .

02.09.2020, Приватним акціонерним товариством Новокраматорський машинобудівний завод надісланий приватному виконавцю лист №009/юр-658 підписаний заступником начальника юридичного відділу, у якому боржник повідомив про відсутність механічної частини ШПМ БЦК 8/5*2,7 у відповідній комплектації та запропонував, відповідно до п.6 ст. 37 Закону України Про виконавче провадження повернути виконавчий документ стягувану у зв`язку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна в натурі.

Аналогічний за змістом лист надійшов приватному виконавцю від боржника 03.09.2020 підписаний вже В.о. Голови Правління ПрАТ НКМЗ.

25.09.2020, приватний виконавець отримав відповідь від Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп, у якій стягувач пояснив, що боржником не передано належне майно.

28.09.2020, приватним виконавцем складений акт про відсутність у боржника майна визначеного виконавчим документом, яким встановлено, що рішення суду у справі №905/3250/16 виконати не виявляється можливим у зв`язку з відсутністю у боржника майна, визначеного наказом Господарського суду Донецької області від 11.08.2020 у справі №905/3250/16.

28.09.2020, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Жаботинським І.В. було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, якою наказ Господарського суду Донецької області у справі № 905/3250/16 від 11.08.2020 повернуто стягувачу на підставі п. 6 ч. 1 ст. 37 Закону України Про виконавче провадження.

27.10.2020 ТОВ Енерджи Груп звернулось до Господарського суду Донецької області зі скаргою на дії приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Жаботинського І.В. про: 1) визнання неправомірними дій приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. з винесення постанови від 28.09.2020 у виконавчому провадженні №62882022 про повернення наказу №905/3250/16 від 11.08.2020 Господарського суду Донецької області, стягувачу; 2) визнання неправомірною та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В. від 28.09.2020 у виконавчому провадженні №62882022.

Скарга обґрунтована тим, що постанова від 28.09.2020 про повернення виконавчого документа винесена необґрунтовано, порушує право стягувана на отримання майна, присудженого судом та виконавець не вжив передбачених статтею 18 Закону України Про виконавче провадження заходів щодо примусового виконання рішення, адже матеріали справи містять докази того, що у боржника відповідне майно було в наявності (інвентаризаційний опис).

Судом вказано, що у матеріалах виконавчого провадження №62882022 відсутні докази щодо вчинення приватним виконавцем дій передбачених ст. 60,63 Закону України Про виконавче провадження та відповідно пунктами 22-25 Інструкції з організації примусового виконання рішень. Також, приватним виконавцем не взято до уваги, що при прийнятті рішення суду та ухвалюючи рішення про зобов`язання боржника виконати обов`язок в натурі та передати стягувачу індивідуально визначене майно, судом достеменно перевірено, що майно знаходилось у боржника. Приватним виконавцем не вчинено жодних дій щодо перевірки знаходження майна за адресою вказаною у виконавчому документі; не оцінено причини не виконання рішення суду боржником; не з`ясовано причини відсутності майна у боржника; не з`ясовано фактичне місцезнаходження майна; не з`ясовано також і умови зникнення майна, яке суд зобов`язав передати саме боржника і не іншу особу, оскільки зі змісту постанови Східного апеляційного господарського суду вбачається, що майно, яке є предметом передачі є власністю стягувача та знаходиться у боржника.

Також, в ухвалі суду від 04.02.2021 зазначено про те, що представниця боржника у судовому засіданні пояснила, що майно, а саме механічна частина ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт., відсутнє на підприємстві боржника. Представниця боржника не змогла пояснити та вказати місцезнаходження спірного майна та не змогла надати відповідь на питання суду щодо фізичної наявності спірного майна взагалі. Пояснення представниці зводились тільки до того, що спірне майно відсутнє у боржника. Представницею боржника була Савченко Н.М.

В подальшому, на виконання вимог ухвали від 04.02.2021, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Жаботинським І.В. винесено постанову від 16.02.2021 про відновлення виконавчого провадження №62882022 з виконання наказу про примусове виконання рішення у справі №905/3250/16 від 11.08.2020, відповідно до якого зобов`язано Приватне акціонерне товариство Новокраматорський машинобудівний завод виконати в натурі обов`язок із передачі Товариству з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт.

22.02.2021, приватним виконавцем, в межах виконавчого провадження №62882022, здійснено виїзд за адресою: м. Краматорськ, вул. Орджонікідзе, б. 5 та оглянуто територію Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод, в тому числі естакаду механічного цеху №8. В ході огляду, приватним виконавцем, не було виявлено майна, яке необхідно передати відповідно до наказу від 11.08.2021 у справі №905/3250/16. Вказані виконавчі дії проведено в присутності понятих: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та представниці підприємства Савченко Н.М., що зафіксовано актом приватного виконавця від 22.02.2021.

Приватним акціонерним товариством Новокраматорський машинобудівний завод надано приватному виконавцю Жаботинському І.В. довідку №317/015 від 22.02.2021, у якій боржник пояснив, що станом на 22.02.2021 в бухгалтерському обліку ПрАТ НКМЗ механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт., не обліковується.

Також, заявником подано до суду копію запиту приватного виконавця №194 від 26.02.2021, яким виконавець повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп про вчинені ним виконавчі дії та про те, що станом на 26.02.2021 у приватного виконавця відсутня будь-яка інформація щодо місця перебування майна. У зв`язку із чим просив товариство повідомити виконавці про місцезнаходження майна, у разі наявності такої інформації.

Представником стягувача в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснено, що стягувачеві не відомо місце знаходження майна, яке є предметом наказу Господарського суду Донецької області у справі №905/3250/16.

У матеріалах справи міститься лист №009/юр-186 від 29.03.2021 Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод про надання документів, відповідно до якого товариством подано приватному виконавцю наступні документи: протокол та інвентаризаційний опис готової продукції на відповідальному зберіганні; контракт №23/71-06 від 25.05.2006; додаткова угода №2 від 26.06.2006; специфікація №5; лист ТОВ Ніка Груп №09/39-08 від 11.09.2008; службова записка на відвантаження; квитанція про відвантаження №500442879; повагонна відомість №08/756-8; повагонна відомість №08/756-9; квитанція про відвантаження №50442880; повагонна відомість №08/756-3; повагонна відомість №08/756-2; декларація про доходи та майно боржника юридичної особи; постанова про відкриття виконавчого провадження від 07.08.2019; постанова про арешт майна боржника від 07.08.2019; постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника від 08.11.2019; постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника від 01.06.2020; повідомлення про оцінку майна від 25.02.2020; повідомлення про оцінку майна від 19.08.2020.

08.04.2021 на адресу Господарського суду Донецької області від Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп надійшла заява б/н від 07.04.2021 (вх. №7169/21) про зміну способу виконання рішення суду, в якій просить суд змінити спосіб виконання постанови Східного апеляційного Господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 про зобов`язання відповідача виконати в натурі обов`язок із передачі Товариству з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт. на стягнення з Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп ринкової вартості механічної частини ШПМ БІДК 8/5x2,7 у розмірі 49627179,00 грн.

Заява обґрунтована тим, що приватним виконавцем Жаботинським І.В. вичерпано всі передбачені законом можливості з примусового виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 у виконавчому провадженні №62882022. Боржник не виконує постанову суду у добровільному порядку. За таких обставин, позивач в результаті невиконання рішення суду, яке набрало законної сили та є обов`язковим до виконання, не отримує судового захисту порушених своїх майнових прав, оскільки у боржника відсутнє майно, яке він зобов`язаний був передати стягувачеві. Тому, заявник вважає, що наявні всі підстави для зміни способу виконання рішення на підставі ст.331 Господарського процесуального кодексу. Разом з тим, заявник зазначає, що оскільки право стягувача на зміну способу виконання рішення виникло тільки після встановлення факту відсутності майна в натурі у боржника, тому вартість майна, яке мало бути передане на виконання рішення суду, має бути розрахована за ринковими цінами станом на дату подання цієї заяви, оскільки в іншому випадку стягувач не захистить своє право ефективним способом. Обґрунтовуючи розмір вартості механічної частини ШПМ БІДК 8/5x2,7, який вказано в заяві про зміну способу виконання рішення, стягувач посилається на висновок експерта №18395/1694-1872 від 04.03.2021 за результатами проведення товарознавчого дослідження судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С. Бокаріуса Фіткуловим Ю.Н., копія якого додана до заяви.

Представниця боржника в судовому засіданні в суді першої інстанції повідомила, що майно, яке є предметом примусового виконання наказу суду у справі №905/3250/16 на підприємстві боржника не знайдено. З метою вчинення дій щодо його пошуку, на підприємстві здійснюється інвентаризація, яку планується завершити у липні 2021.

Задовольняючи заяву стягувача про зміну способу виконання, місцевий господарський суд зазначив, що за період з серпня 2020 року по теперішній час, боржником не вчинено жодний дій щодо виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у добровільному порядку, не вчинено жодних дій на вчинення заходів щодо виконання вказаної постанови.

Судом першої інстанції прийнято до уваги, що 03.09.2020 Приватним акціонерним товариством Новокраматорський машинобудівний завод в особі В.о. Голови Правління повідомлено приватного виконавця про відсутність механічної частини ШПМ БЦК 8/5*2,7 у відповідній комплектації та запропоновано, відповідно до п.6 ст. 37 Закону України Про виконавче провадження повернути виконавчий документ стягувачу у зв`язку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна в натурі.

Про відсутність майна приватним виконавцем складений акт від 28.09.2020 та від 22.02.2021 на підприємстві боржника.

Судом вказано, що станом на день постановлення ухвали, боржником не виконано дій з виконання наказу Господарського суду Донецької області від 11.08.2020 №905/3250/16 а ні у добровільному порядку а ні в примусовому порядку, доказів наявності витребуваного майна, боржником також не надано. Доказів виготовлення обладнання, яке боржник не може передати стягувачеві, також боржником не надано, з урахуванням того, боржник є виробником такого обладнання.

Відтак, місцевий суд дійшов висновку про те, що заявником доведено належними та допустимими доказами неможливість виконання боржником судового рішення. Матеріалами справи підтверджується, що боржник тривалий час рішення суду не виконує; боржник не вчиняє дій і заходів для врегулювання ситуації, що склалась; доказів, які б свідчили про можливість передати обладнання боржником не надано, а тому зміна виконання судового рішення шляхом стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів спрямована на відновлення порушеного права позивача.

Проте, колегія суддів вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції, з огляду на таке.

Ч. 1 ст. 18 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відповідно до ч. 1 ст. 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012); відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II); за певних обставин затримка з виконанням судового рішення може бути виправданою, але затримка не може бути такою, що спотворює сутність гарантованого пунктом 1 ст. 6 Конвенції права (рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії", № 22774/93, п. 74, ECHR 1999-V).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про виконавче провадження» виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 331 Господарського процесуального кодексу України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання. Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

За приписами ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Поряд із цим, у Господарському процесуальному кодексі України та спеціальному законі, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, не встановлений вичерпний перелік обставин, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення, і на підставі яких суд може прийняти рішення про зміну способу і порядку виконання рішення.

Підставою зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом.

Таким чином, особа, яка подала заяву про зміну способу і порядку виконання рішення повинна довести наявність обставин, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення господарського суду у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЗУ «Про виконавче провадження» під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувачу.

За п. 6 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу в натурі.

З оскаржуваної ухвали суду першої інстанції вбачається, що місцевий суд дійшов висновку про зміну способу виконання судового рішення з огляду на відсутність спірного майна у боржника.

В обґрунтування даного висновку, суд першої інстанції послався на акт приватного виконавця від 22.02.2021, складеного за результатами проведення виконавчих дій в межах виконавчого провадження №62882022, в якому зафіксовано, що 22.02.2021 приватним виконавцем здійснено виїзд за адресою: м. Краматорськ, вул. Орджонікідзе, б. 5 та оглянуто територію Приватного акціонерного товариства Новокраматорський машинобудівний завод, в тому числі естакаду механічного цеху №8. В ході огляду, приватним виконавцем, не було виявлено майна, яке необхідно передати відповідно до наказу від 11.08.2021 у справі №905/3250/16. Вказані виконавчі дії проведено в присутності понятих: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та представниці підприємства Савченко Н.М., що зафіксовано актом приватного виконавця від 22.02.2021.

Однак, колегією суддів встановлено, що вказане виконавче провадження №62882022 не закінчено, виконавчий документ не повернутий стягувачу, доказів зворотного до суду не було надано, з чого судова колегія робить висновок, що приватним виконавцем на даний час достеменно не встановлено факту відсутності у боржника визначеного виконавчим документом майна, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу.

Представник боржника в судовому засіданні заявляє про існування такого майна. Виконавче провадження з примусового виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 триває, в межах виконавчого провадження вчиняються виконавчі дії, що свідчить про передчасність посилання заявника на неможливість виконання вказаного судового рішення, а отже і про відсутність підстав для зміни порядку та способу виконання такого судового рішення.

Щодо Акту приватного виконавця від 22.02.2021, на який посилається позивач, і, який врахований судом першої інстанції, колегія суддів зазначає, що він був складений приватним виконавцем під час здійснення огляду частини території ПрАТ «НКМЗ», на якій розміщенні виробничі потужності відповідача, а саме, естакаду механічного цеху № 8, в якому зазначено, що не було виявлено майна, яке необхідно передати за наказом Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 № 905/3250/16. Інша виробнича територія ПрАТ «НКМЗ», на якій розміщені цеха, складські приміщення тощо, і складає 320 гектарів приватним виконавцем на оглядалась.

Наведене підтверджується поясненнями приватного виконавця на запитання суду в судовому засіданні 20.05.2021. Він підтвердив, що ним було оглянуто лише естакаду механічного цеху № 8 ПрАТ «НКМЗ» і більше ніяка територія підприємства ним не оглядалась.

Як пояснює представник боржника в судовому засіданні, з метою виявлення майна, яке необхідно передати за наказом Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 № 905/3250/16, на підприємстві відповідача була призначена позапланова інвентаризація на підставі наказу від 10.03.2021 №311 (копія міститься у матеріалах справи) з проведення у всіх виробництвах, цехах інвентаризацію залишків готової продукції підприємства станом на 01.04.2021.

В ході проведення позапланової інвентаризації робочою інвентаризаційною комісією виявлені комплектуючи деталі, які входять до складу механічної частини ШПМ БЦК 8/5x2,7, про що складені протокол та інвентаризаційний опис від 22.04.2021 з додавання фотографій цього обладнання за місцем його виявлення (копії додаються).

Отже, посилання стягувача на те, що за результатом здійснених виконавчих дій, спрямованих на виконання рішення суду у цій справі, у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», майно, що підлягало поверненню, відсутнє у боржника, що зумовлює неможливість виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 у спосіб, визначений в його резолютивній частині, не підтверджуються матеріалами справи.

Також, колегія суддів враховує, що відповідно роз`яснень, наданих в п. 7.1.3 Постанови Пленум Вищого господарського суду України № 9 від 17 жовтня 2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості. Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника майна здійснюється у випадку, коли стягувачу присуджено майно, визначене родовими ознаками. За відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу (за результатами розгляду віндикаційного позову), зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна та доходів, які власник міг би одержати за весь час володіння таким майном (п. 7.1.3 Постанови Пленум Вищого господарського суду України № 9 від 17 жовтня 2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України»).

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає передчасними висновки місцевого господарського суду щодо відсутності спірного майна у боржника та про необхідність зміни способу виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16.

Разом з тим, враховуючи попередні висновки, колегія суддів вважає передчасним надавати оцінку доводам учасників справи та наданим на їх підтвердження доказам щодо вартості спірного майна.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" підлягає задоволенню, ухвала господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 скасуванню, а в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп про зміну способу виконання постанови Східного апеляційного Господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 271, 275, 277, 282, 284, 331, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" задовольнити.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 скасувати.

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Енерджи Груп про заміну способу виконання постанови Східного апеляційного Господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 відмовити.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 27.05.2021.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Терещенко

Суддя І.А. Шутенко