ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"19" травня 2021 р. Справа№ 910/15160/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Гарник Л.Л.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Кудько О.О.

та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 19.05.2021

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!"

на рішення господарського суду міста Києва від 08.10.2020

у справі №910/15160/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "Оболонь"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!",

2) Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності"

про визнання недійсним повністю свідоцтва на знак для товарів і послуг

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі № 910/15160/19 позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Оболонь" - задоволено, визнано недійсним повністю свідоцтво України на знак для товарів і послуг № 261708, зобов`язано Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (01008, м. Київ, вул. М. Грушевського, буд. 12/2, ідентифікаційний код - 37508596) внести відомості до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про визнання недійсним повністю свідоцтва України № 261708 на знак для товарів і послуг та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність", стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" (вул. Джорджа Вашингтона буд.10, м. Львів, 79032, ідентифікаційний код - 31978272) на користь Приватного акціонерного товариства "Оболонь" (вул. Богатирська 3, м. Київ, 04212, ідентифікаційний код - 05391057) 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. - судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" звернулась безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд витребувати всі матеріали, на підставі яких проведено кваліфікаційну експертизу заявки на знак для товарів та послуг m201807719 у ДП "Український інститут інтелектуальної власності", скасувати рішення господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі №910/15160/19 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

14.01.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Оболонь" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

20.01.2021 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" надійшло клопотання про долучення матеріалів та додаткові пояснення.

27.01.2021 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Оболонь" надійшло клопотання про заміну Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на його правонаступника - Державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021, крім іншого, замінено Міністерство економічного розвитку і торгівлі України ( Відповідача-2) у справі №910/15160/19 на його процесуального правонаступника - Державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності", розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" на рішення господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі №910/15160/19 відкладено на 03.02.2021.

11.02.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника ДП "Український інститут інтелектуальної власності" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у даній справі розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" на рішення господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі №910/15160/19 відкладено на 03.03.2021 о 09 год. 30 хв., запропоновано сторонам надати письмові питання експертам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо висновку експертів від 25.06.2020 № 047/20 задля вирішення питання про виклик експертів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у судове засідання для надання пояснень щодо вказаного висновку.

26.02.2021 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшов лист, в якому скаржник надав список письмових запитань експертам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо висновку експертів від 25.06.2020 № 047/20.

02.03.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Оболонь" надійшло клопотання про розгляд справи без його участі та письмові питання експертам.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 викликано в судове засідання 24.03.2021 судових експертів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (експертів Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності: 01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, буд. 26) для надання пояснень щодо висновку експертів від 25.06.2020 № 047/20, надіслано експертам переліки питань, що надійшли до суду від сторін, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" на рішення господарського суду міста Києва від 08.10.2020 у справі №910/15160/19 відкладено.

22.03.3021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про долучення матеріалів та додаткових пояснень.

23.03.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшов лист, до якого додані письмові пояснення щодо Висновку експертів № 047/20 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у господарській справі № 910/15160/19 від 25.06.2020.

У судовому засіданні 24.03.2021 колегія суддів та представники сторін ставили питання експерту ОСОБА_1, а також судом було оголошено клопотання скаржника про долучення додаткових пояснень до матеріалів справи, подане 20.01.2021 та 22.03.2021.

12.04.2021 до Північного апеляційного господарського суду від представника ПрАТ «Оболонь» надійшли пояснення (заперечення) щодо поданих скаржником 20.01.2021 та 22.03.2021 клопотань.

12.04.2021 до Північного апеляційного господарського суду від представника ПрАТ «Оболонь» надійшло клопотання про розгляд справи 14.04.2021 за відсутності представника позивача.

В судове засідання 14.04.2021 представники сторін не з`явились, представник відповідача про причини неявки не повідомив.

Колегія суддів в судовому засіданні 14.04.2021 розглянула та відхилила клопотання скаржника, заявлене в апеляційній скарзі про витребування всіх матеріалів, на підставі яких проведено кваліфікаційну експертизу заявки на знак для товарів та послуг m201807719 у ДП "Український інститут інтелектуальної власності", з огляду на те, що в матеріалах даної справи наявні всі матеріали, на підставі яких проведено кваліфікаційну експертизу заявки на знак для товарів та послуг m201807719.

Колегія суддів в судовому засіданні 14.04.2021 розглянула та прийшла до висновку про відмову в задоволенні клопотань скаржника, поданих 20.01.2021 та 22.03.2021, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.01.2021 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" надійшло клопотання про долучення матеріалів та додаткові пояснення, а саме, копії постанови Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №914/1667/18 та копії маркетингово-соціологічного дослідження на тему: «Визначення рівня обізнаності споживачів Рівненської, Волинської, Житомирської, Хмельницької, Тернопільської, Львівської, Харківської, Дніпропетровської, Київської, Вінницької обл. про продукцію - пиво спеціальне зі смаком (ароматом) лимону та Імбиру бренду «OBOLON» та ступінь схожості такого товару із товарами інших виробників, ступінь сплутування із товарами виробників» від 27.02.2020.

20.01.2021 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" надійшло клопотання про долучення матеріалів та додаткові пояснення, а саме, копії інформації з інтернету стосовну ринку хард-лемонадів станом на 27.04.2017.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У вирішенні питань щодо прийняття нових або додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання до суду першої інстанції з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин.

За приписами частини 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що господарський процесуальний кодекс України допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятною є ситуація, коли суд першої інстанції прийняв судове рішення не на користь скаржника (відповідача-1), а заявник апеляційної скарги просить долучити до матеріалів справи на стадії апеляційного провадження матеріали дослідження (маркетингово-соціологічне дослідження від 27.02.2020), яке виготовлено на його замовлення та існувало на час прийняття оскаржуваного рішення.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.

За таких обставин, судом не береться до уваги той довід скаржника, що на момент прийняття оскаржуваного рішення була відсутня правова позиція Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №914/1667/18, а тому не було необхідності подавати до суду першої інстанції копію маркетингово-соціологічного дослідження.

Скаржником не наведено інших обґрунтованих причин на підтвердження неможливості подання ним до суду першої інстанції вищевказаних доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 у справі №910/15160/19 розгляд апеляційної скарги відкладено та запропоновано сторонам для вирішення питання про призначення повторної судової експертизи у даній справі обрати експертну установу за взаємною згодою (запропонувати експертну установу).

13.05.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" надійшло клопотання, в якому скаржник просить встановити додатковий строк для подання доказів та долучити до матеріалів справи заперечення проти заявки на знак для товарів і послуг ПрАТ «Оболонь» №m 201810970 «HARD LEMONADE» та висновок про невідповідність позначення за заявкою №m201810970 умовам надання правової охорони. Просить призначити чергове судового засідання у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів через систему «EASYCON». Доручити здійснення експертизи у сфері інтелектуальної власності ТОВ «Київський експертно дослідний центр» (), адреса: м. Київ, пров. Рильський 10, офіс 14, тел.: , НОМЕР_1 E-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2. Крім того, запропонував поставити на вирішення експертизи у разі її призначення судом наступне питання: «Чи є комбіноване позначення згідно знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 схожим із комбінованим позначенням згідно знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 267623 настільки, що їх можна сплутати між собою?».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 у справі №910/15160/19 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" в задоволенні клопотання про участь в судовому засіданні 19.05.2021 в режимі відеоконференції у справі № 910/15160/19.

У судове засідання 19.05.2021 з`явився представник позивача, інші представники сторін не з`явились, про причини неявки не повідомили.

Учасники провадження про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином направленням на адреси місцезнаходження учасників справи копії відповідної ухвали суду.

Стаття 43 ГПК України (далі - ГПК України) зобов`язує сторін добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

В той же час за положеннями статті 129 Конституції України та статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд прийшов до висновку за можливе здійснювати розгляд справи без участі певних представників сторін, що не з`явилися у судове засідання, так як вони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Колегія суддів в судовому засіданні 19.05.2021 ставила на обговорення клопотання скаржника в частині вимог скаржника про встановлення додаткового строку для подання доказів та в частині долучення до матеріалів справи заперечення проти заявки на знак для товарів і послуг ПрАТ «Оболонь» №m 201810970 «HARD LEMONADE» та висновок про невідповідність позначення за заявкою №m201810970 умовам надання правової охорони.

Проаналізувавши вищевказані вимоги, викладені у вищевказаному клопотанні скаржника, що надійшло до суду 13.05.2021, заслухавши представника позивача з цього приводу, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволені цих вимог, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2021 № 910/15160/19 встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв, клопотань, пояснень в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали, але не пізніше 20.01.2021. Попереджено учасників справи, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду у відповідності до ч. 2 ст. 207 ГПК України.

Таким чином, скаржник був обізнаний про встановлений судом строк на подання доказів до відповідної дати, при цьому, скаржником не було подано в межах встановленого судом строку клопотання про продовження строку у зв`язку з наміром на подання відповідних доказів пізніше.

Крім того, скаржником не наведено будь-яких доводів неможливості подання відповідних доказів в межах строку до 20.01.2021, належним чином не обгрунтовано клопотання щодо встановлення додаткового строку для подання доказів, тому у задоволенні вказаного клопотання в цій частині суд відмовляє.

З огляду на те, що судом відмовлено в клопотанні скаржника в частині вимог про встановлення додаткового строку для подання доказів, суд відповідно до ст.118 ГПК України прийшов до висновку про залишення без розгляду вищевказаного клопотання в частині долучення до матеріалів справи заперечення проти заявки на знак для товарів і послуг ПрАТ «Оболонь» №m 201810970 «HARD LEMONADE» та висновок про невідповідність позначення за заявкою №m201810970 умовам надання правової охорони, оскільки ці докази подані після закінчення процесуальних строків, встановлених судом, що заявник не спростовує.

Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши думку представника позивача щодо призначення повторної комісійної судової експертизи у даній справі, проаналізувавши надані у судовому засіданні експертом пояснення щодо висновку експертів № 047/20 від 25.06.2020, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначити в даному випадку повторну комісійну судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Частиною 2 статті 99 ГПК України передбачено право суду призначити додаткову або повторну судову експертизу, та у цих випадках слід виходити з такого.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

В матеріалах справи міститься висновок експертів №06/09-2019 за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 16.10.2019, складений експертами Дорошенко О.Ф. та Мінченко Н.В. на замовлення позивача.

За результатами проведеного експертного дослідження експертами у висновку від 16.10.2019 № 06/09-2019 було встановлено, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 є схожим із позначенням за заявкою на знак для товарів та послуг № m201726629 настільки, що їх можна сплутати.

Товариством з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" було долучено до матеріалів справи висновок експертів комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 03.02.2020 № 6174, складений експертами Харабуга Ю.С. та Калініченко М.М., на замовлення відповідача-1, відповідно до якого експерти дійшли наступного висновку: Позначення за заявкою № m201726629 на свідоцтво на знак для товарів і послуг та знак за свідоцтвом України № 261708 не є схожим настільки, що їх можна сплутати.

Враховуючи наявність двох протилежних за результатами дослідження свідоцтва України №261708 на знак для товарів і послуг «Naturally Fermented «HARD LEMON» Ready-to-Drink» висновків експертів, наданих сторонами на підтвердження своїх доводів, ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 було призначено судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності у справі № 910/15160/19, на вирішення якої поставлено наступне питання:

- Чи є знак для товарів і послуг - «Naturally Fermented «HARD LEMON» Ready-to-Drink» (комбінований) за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019, схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг - « HARDMIX LEMON+GINGER » за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019?

У висновку експертів №047/20 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 25.06.2020 судовими експертами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 встановлено:

Знак для товарів і послуг - «Naturally Fermented «HARD LEMON» Ready-to-Drink» (комбінований) за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019, є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг - « HARDMIX LEMON+GINGER » за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019.

Встановлення схожості позначень має ґрунтуватися на комплексному, всебічному аналізі порівнюваних позначень, а саме: сприйнятті домінуючих і другорядних графічних елементів, співставленні звукового складу, асоціативного ряду, ступеню семантичної близькості тощо.

При дослідженні схожості комбінованих позначень, визначається як схожість усього позначення в цілому, так і його складових елементів, з урахуванням значимості розташування тотожних або схожих елементів.

При цьому у висновку експертів №047/20 досліджувались домінуючи (на думку експертів) елементи відповідних знаків, інші елементи цих знаків (позначень) не досліджено, що не було спростовано експертом ОСОБА_1 при його опитуванні в суді апеляційної інстанції.

Позначення за заявкою на знак для товарів і послуг №m201726629 подано на реєстрацію для товарів 32 класу МКТП та послуг 35 класу МКТП.

Знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 зареєстровано для наступних товарів 32 та 33 класів МКТП:

В апеляційній скарзі скаржник звертає увагу апеляційного суду на те, що у експертному висновку від 25.06.2020 №047/20 помилково зазначено, що позначення зеленого кольору мають білу тінь, такої тіні словесні позначення, які виконані зеленим кольором не мають; експертами не вказано про взаємне розміщення зображувальних та словесних елементів між собою. Скаржник зазначає, що при описі знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019 у експертному висновку від 25.06.2020 №047/20 зазначено, що «знак виконано у формі етикетки та кольєретки, що традиційно використовується для маркування пляшок із напоями», експерти не описують та не вказують, форми кожного із елементів цього позначення, упускають опис одного з елементів , а саме того, який вони назвали кольєреткою, а також упускають повний опис так званої «етикетки».

На сторінці 8-9 висновку від 25.06.2020 №047/20 наявна таблиця 1 - визначення спорідненості (однорідності) товарів, для яких зареєстровано знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019 та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019 , в якій наведено зображення позначень, заявлених на експертизу, а також класів для товарів і послуг МКТП , для яких зареєстровано відповідні позначення. Експертами було підкреслено товари, які є тими самими або спорідненими, і зроблено висновок, що обидва досліджувані позначення є зареєстрованими для товару «пиво».

При цьому експертами не описано, зокрема того, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019, зареєстроване для цілого класу товарів 32 класу МКТП, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019 - лише для окремих товарів цього класу. Не описано того, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019 є зареєстрованим щодо 35 класу МКТП, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019 не зареєстроване для 35 класу МКТП, також не описано того, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019 є зареєстрованим щодо товарів 33 класу МКТП, а знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019 не зареєстроване щодо жодного товару 33 класу МКТП.

В даному випадку мало місце неповне дослідження питання спорідненості всіх товарів і послуг відповідних класів МКТП, для яких було зареєстровано порівнювані експертами позначення, що має суттєве значення для вирішення спору у даній справі, та що викликає сумнів у правильності експертного висновку від 25.06.2020 №047/20.

Пояснення експерта ОСОБА_1, які були надані у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції, не усунули сумнівів у правильності експертного висновку від 25.06.2020 №047/20.

Проаналізувавши всі вищезазначені експертні висновки, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні та пояснення експерта ОСОБА_1 , колегія суддів прийшла до висновку, що вони є такими, що мають розходження та суперечать один одному, що є підставою для призначення повторної комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у даній справі.

Куруючись ч. 3 ст. 99 ГПК України, враховуючи, що лише відповідач-1 надав пропозиції щодо експертної установи для проведення повторної судової експертизи, представник позивача щодо цієї пропозиції заперечив, але обґрунтованих заперечень з цього приводу суду не надав, колегія суддів прийшла до висновку про можливість доручення проведення повторної комісійної судової експертизи по справі №910/15160/19 Товариству з обмеженою відповідальністю «Київський експертно дослідний центр».

Відповідній експертній установі слід визначити компетентних експертів для проведення даної судової експертизи.

Щодо суб`єктів понесення витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, то, витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Відшкодування цих витрат за правилами ст. 129 ГПК України здійснюватиметься за наслідками вирішення спору по суті.

З урахуванням того, що повторну комісійну судову експертизу призначено за ініціативою суду, а також з огляду на вимоги законодавства України, суд вважає за можливе покласти витрати, пов`язані з її проведенням, на скаржника - Товариство з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!", оскільки останній не погоджується з висновками проведених експертиз у даній справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України у зв`язку з призначенням повторної комісійної судової експертизи апеляційне провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 107, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/15160/19 повторну комісійну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «Київський експертно дослідний центр» (01601, м. Київ, пров. Рильський 10, оф.14).

2. На вирішення експертів винести наступне питання:

- Чи є знак для товарів і послуг - Naturally Fermented HARD LEMON Ready-to-Drink (комбінований) за свідоцтвом України № 261708 від 10.07.2019, схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг - HARDMIX LEMON+GINGER за свідоцтвом України № 267623 від 25.11.2019?

3. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК України) та відмову без поважних причини від виконання покладених на експерта обов`язків (ст. 385 КК України).

4. Матеріали справи № 910/15160/19 направити Товариству з обмеженою відповідальністю «Київський експертно дослідний центр» (01601, м. Київ, пров. Рильський 10, оф.14).

5. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей-як для себе!" оплатити попередні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, докази чого надати суду для залучення до матеріалів справи після поновлення апеляційного провадження для включення до складу судових витрат.

6. Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/15160/19 до повернення матеріалів справи з експертної установи.

7. Ухвалу надіслати сторонам у даній справі та Товариству з обмеженою відповідальністю «Київський експертно дослідний центр» (01601, м. Київ, пров. Рильський 10, оф.14).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту.

Повний текст виготовлено 25.05.2021

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Л.Л. Гарник

А.А. Верховець