ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року Справа № 906/1138/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 (суддя Вельмакіна Т.М.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО"

про стягнення 515971,90 грн.

за участю представників сторін:

позивача - Шахрай О.А., Довгалюк Р.О.

відповідача - Слободяник О.П.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" () на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" () 515971,90 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу; 7739,58 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити.

Вважає, що позивачем не доведено, що мало місце необліковане використання газу; позивачем не встановлено та не доведено чи був на об`єкті споживача коректор природного газу, який самостійно міг обліковувати природний газ; позивачем не надано документів на підтвердження правильності визначення та обрахунку ціни закупівлі природного газу у період з 01.06.2019 по 19.06.2019 і така ціна визначена неправильно; несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є самостійною та достатньою підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.

Судом, у порушення вимог Господарського процесуального кодексу України, прийнято до уваги доказ, наданий позивачем із порушенням вимог процесуального права, а саме "Звіт за контрактний місяць червень 2019 щодо обчислювача Універсал - 02 №7040".

Посилається на постанову Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №906/962/18 від 02.12.2020, яка підтверджує доводи представника відповідача та підстави для відмови Оператору ГРМ у задоволенні позовних вимог за аналогічних обставин.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/1138/20/1897/21 від 19.03.2021 витребувано матеріали справи з Господарського суду Житомирської області і 30.03.2021 матеріали справи №906/1138/20 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 у справі №906/1138/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.02.2021 у справі №906/1138/20 розгляд апеляційної скарги призначено на 25.05.2021 об 14:30 год.

Також запропоновано позивачу у строк до 11.05.2021 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії цього відзиву та доданих до нього документів відповідачу.

Матеріалами справи стверджується, що ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 у справі №906/1138/20 отримана сторонами у справі, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень /а.с. 85-87 у т.2/.

02.04.2021 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на апеляційну скаргу, в якому з підстав викладених у ньому, просить суд апеляційної рішення Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" без задоволення.

У судовому засіданні 25.05.2021, яке за клопотанням сторін проводилось в режимі відеоконференції, представник відповідача повністю підтримав вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та надав усні пояснення щодо суті спору. Представники позивача заперечили доводи апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

24.01.2018 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" було укладено Типовий договір розподілу природного газу шляхом піписання заяви-приєднання №094215MXPBGP028/

18.06.2019 представником ПАТ "Житомиргаз", за участю представника ТОВ "ЕКО-КО" проведено перевірку стану обліку природного газу на об`єкті останнього в с. Квітневе, вул. Польова, 4, за результатами якої складено акт обстеження №140258б /а.с. 11 у т.1/, де зазначено, що в результаті перевірки вузла обліку газу було встановлено, що підключено до ВОГ гранично 3 од.: теплогенератор ТГ-Ф-2,5 Б; будівля №3 з теплогенератором 1 од. відрізано газопровід механічно перед будівлею; герметичність ВОГ забезпечено не повністю, наявні витоки після крану до манометра фільтру газу; канали виміру РТ - в працездатному стані; канал виміру витрати газу не придатний - лічильник газу GMS-G№36263 не реагує на відкриття свічного крану, показники лічильника газу та обчислювача співпадають та становлять=56970 м3р.у.; підприємство газ не споживає, від газопостачання не відключене; проведено аналіз роздруківок обчислювача: останнє споживання природного газу відбувалось в січні місяці 2019р, показники лічильника газу на 01.02.2019 становлять = 56970 м3р.у. (робочих умов); встановлено позаштатний режим роботи комерційного ВОГ: Кодекс ГРС №2494, розд.Х, гл.6, п.6, п.п. 2 "відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчит.механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу", тобто, лічильний механізм не обертається при відкритті крана свічної лінії.

За висновками перевірки вказано: 1) з наявним позаштатним режимом провести в термін 10 роб.днів позачергову (або експертну) повірку лічильника газу; 2) провести ТО ВОГ; 3) в термін 5 робочих днів надати в АТ "Житомиргаз" проектну документацію.

Вказаний акт перевірки підписано представником споживача без зауважень та заперечень.

19.06.2019 позивач склав Акт №2998 про припинення газопостачання ТОВ "ЕКО - КО" за адресою с. Жовтневе (Квітневе), вул. Польова, 4 /а.с. 12 у т.1/.

24.06.2019 позивачем, за участю представника споживача, було складено Акт №91053б обстеження /а.с. 13 у т.1/, з якого вбачається, що працівниками АТ "Житомиргаз" проведено перевірку стану обліку природного газу на об`єкті в с. Квітневе, вул. Польова, 1, в результаті якої встановлено, що згідно листа споживача №ел-3291-10002-0619 від 18.06.2019, було знято на позачергову повірку лічильник газу GMS-G№36263, складено Протокол направлення ЗВТ на позачергову повірку №91053/1. Показники лічильника на момент зняття:0056971м3, показники лічильника в обчислювачі: 56970м3, об1єм: 2747м3. Додатково було знято на повірку обчислювач "Універсал-02" №7040 дата повірки 07.09.2017; перетворювач тиску Аplisens РС28; дата повірки:05.09.2017; перетворювач температури ПВТ-01№8122, дата повірки 05.09.2017. Було знято пломби ПАТ "Житомиргаз": - манометр R20932133, - коректор R21309796; R18902294СБ; - датчик тиску R21309739; R18902292СБ; лічильник П14-вихід R21309744; R18902293СБ; - датчик температур R21309765. Вказано, що газопостачання було припинено раніше, шляхом встановлення інвентраної заглушки на з`єднаній перед ШРП опломбовано пломбою ПАТ "Житомиргаз" К25371938. Також, 24.06.2019 було складено акт про порушення №91053ІП.

24.06.2019 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол №91053/1 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/на позачергову експертну повірку /а.с.14-15 у т.1/, згідно якого лічильник поміщено в пакувальну тару та опломбовано пломбою ПАТ "Житомиргаз" R26772973.

24.06.2019 позивач, у присутності представника відповідача, склав Акт про порушення №91053/П /а.с. 16-17 у т.1/, в якому зафіксовано порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: Розділ ХІ, глава 2, пункт 3, підпункт 1 (Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно). У п. 5-8 Акта вказано, що за виявленими порушеннями необхідно провести позачергову повірку лічильника газу; до акта про порушення додається акт обстеження №91053б від 24.06.2019; комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 27.06.2019 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 о 10:00.

25.06.2020 ДП "Житомирстандартметрологія" проведено позачергову повірку лічильника газу GMS G65 №036263, що підтверджується протоколом повірки №2213 від 25.06.2019 /а.с. 18 у т.1/, за результатами якої встановлено непридатність лічильника газу GMS G65 №036263, що підтверджується довідкою про непридатність №2213 від 25.06.2019, виданою ДП "Житомирстандартметрологія" /а.с. 19 у т.1/.

Після отримання результатів повірки лічильника газу GMS G65 № 036263, позивачем було складено акт про порушення №2626 від 25.06.2019, де встановлено порушення пп. 1 п. З гл. 2 розд. 11 Кодексу газорозподільних систем, тобто: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно /а.с. 20-21 у т.1/.

Відповідно до витягу з протоколу засідання Комісії АТ "Житомиргаз" №25/07-19 від 25.07.2019 /а.с. 24 у т.1/ вбачається, що 25.07.2019, у присутності представника ТОВ "ЕКО-КО" відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було задоволено акт про порушення №2626 від 25.06.2019 та №91053/П від 24.06.2019; змінено режим нарахування, а саме визначено об`єм необлікованого природного газу відповідно до пп.1 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу проведений за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання відповідача, за період з 07-00 год. 01 червня 2019 року, тобто з початку першої газової доби розрахункового періоду по 07 год. 00 хв. 19 червня 2019 року, тобто до дня припинення газопостачання, виходячи із номінальної потужності газоспоживаючого обладнання відповідача - теплогенераторів ТГ Ф-2,5 (290 кВт) у кількості 4 штуки, що складає 33,96 метрів кубічних на годину. Інформацію про номінально потужність теплогенераторів ТГ Ф-2,5 (290 кВт), при розрахунку необлікованого об`єму природного газу було взято із додатку №4 до заяви-приєднання №094215МХРВСР028 від 24 січня 2018 року.

13.08.2019 позивач направив на адресу відповідача лист №10003.2-СЛ-12211-0819, до якого додано витяг з протоколу Комісії АТ "Житомиргаз" №25/07-19 від 25.07.2019, акт - розрахунок від 25.07.2019, рахунок на оплату №69018544 від 08.08.2019 /а.с. 22-26 у т.1/.

Відповідач не оплатив нарахований борг у сумі 515971,90 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу відповідно до рахунку на оплату №69018544 від 08.08.2019, що стало підставою для звернення до Господарського суду Житомирської області з даним позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та стягнення з відповідача 515971,90 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Колегія суддів вважає помилковим такий висновок Господарського суду Житомирської області, у зв`язку з чим рішення від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 підлягає скасуванню на підставі п.п. 3,4 ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги та заперечень викладених у відзиві, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Як свідчать встановлені обставини, за наслідками обстеження 18.06.2019 ВОГ на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" /а.с. 11 у т.1/ встановлено позаштатний режим роботи ВОГ, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої встановлено, що засіб вимірювання техніки (ЗВТ) непридатний (заклинення роторів)/а.с. 19 у т.1/, на підставі чого представники позивача склали акт про порушення №2626 від 25.06.2019 згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС /а.с. 20-21 у т.1/.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В подальшому за результатами розгляду вказаного акта №2626 від 25.06.2019 про порушення /а.с. 20-21 у т.1/ комісія змінила режим нарахування, визначивши необлікований об`єм природного газу відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Таких підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Водночас, в процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу ГРС за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що у зазначеній нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові. Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

При цьому, за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації.

Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Такі висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, і відступати від яких колегія суддів не вбачає підстав.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку суд першої інстанції правильно зазначив, що невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу. Однак, місцевий господарський суд безпідставно взяв до уваги доказ - Звіт за контрактний місяць червень 2019 щодо обчислювача Універсал - 02 №7040, який встановлений у відповідача і в якому наявні записи про аварійність ситуацій /а.с. 182-183 у т.1/.

Колегія суддів вважає, що такий доказ, як Звіт за контрактний місяць червень 2019 щодо обчислювача Універсал - 02 №7040 /а.с. 182-183 у т.1/ був поданий 19.11.2020 Господарському суду Житомирської області, тобто після подання 09.10.2020 позовної заяви і без обґрунтування об`єктивних причин неподання зазначеного доказу у встановлений законом строк (з поданням позовної заяви чи обґрунтованим клопотанням про приєднання до матеріалів справи), тобто з порушенням порядку визначеного нормами Господарського процесуального кодексу України тому не приймається до уваги.

Відповідно до ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

Колегія суддів враховує, що господарський процес є різновидом юридичної діяльності, яку регулюють норми господарського процесуального права, тобто встановлена нормами процесуального права форма діяльності господарських судів, яка спрямована на захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів суб`єктів господарювання.

Предметом господарського процесу як форми діяльності суду є господарські спори або інші справи віднесені до компетенції господарських судів Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами. Установлений нормами господарського процесуального права порядок порушення процесу, підготовки справи до розгляду, розгляду й вирішення справ, оскарження і перегляду рішень господарського суду, а також виконання рішень господарського суду є процесуальною формою.

В господарському процесі суд, сторони, інші учасники можуть здійснювати ті дії, які передбачені господарськими процесуальними нормами. Роль і значення процесуальної форми полягає в тому, щоби забезпечити захист існуючих прав суб`єктів господарювання та гарантувати винесення законних і обґрунтованих рішень. Господарський процес являє собою єдність процесуальних прав і обов`язків господарського суду, сторін та інших учасників процесу.

Процесуальна форма є нормативно встановленим порядком здійснення правосуддя.

Здійснення процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків повинно відбуватися згідно з порядком, встановленим господарським процесуальним законодавством.

Отже, Звіт за контрактний місяць червень 2019 щодо обчислювача Універсал - 02 №7040 /а.с. 182-183 у т.1/ не був поданий одночасно з поданням позовної заяви; позивачем не обґрунтовано об`єктивних причин неподання доказу у встановлений законом строк, судом не встановлювався додатковий строк для його подання, тому колегія суддів не приймає Звіт до розгляду.

Суд першої інстанції вищезазначеного не врахував та взявши до уваги Звіт за контрактний місяць червень 2020 щодо обчислювача Універсал - 02 №7040 припустився порушення норм процесуального права.

Окрім того, взявши до уваги даний доказ, місцевий господарський суд надав невірну оцінку даним, що містяться в ньому. Так, вказаний Звіт створений позивачем і не погоджений відповідачем; в ньому зафіксована аварійна ситуація роботи лічильника у червні 2019 року, при тому що при проведеній перевірці 18.06.2019 та в акті від 24.06.2019 позивачем зафіксовано, що підприємство газ не споживає, що останнє споживання природного газу відбувалось в січні місяці 2019 року; газопостачання було припинено раніше, шляхом встановлення інвентарної заглушки на з`єднаній перед ШРП опломбовано пломбою ПАТ "Житомиргаз" К25371938.

Враховуючи наведене, в матеріалах справи відсутні докази несправності коректора, а також не встановлено, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника.

Колегія суддів апеляційної інстанції з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС доходить висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та з урахуванням відсутності відомостей про несправний обчислювач (коректора) об`єму газу, та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Таким чином, відсутні підстави для задоволення позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" 515971,90 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Господарський суд Житомирської області вказаного не врахував та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позов допустився неправильного застосування норм матеріального права, порушив норми процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача, згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року у справі №906/1138/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

3.Стягнути Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., місто Житомир, Вул. Фещенка - Чопівського, буд. 35, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-КО" (08600, Київська обл., місто Васильків, вул. Чехова, буд. 1, ) 11609,25 витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Господарському суду Житомирської області видати наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

6. Справу №906/1138/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 28 травня 2021 року

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.