ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2021 р. Справа№ 910/3438/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Сотнікова С.В.

Грека Б.М.

cекретар судового засідання: Кочурова Т.О.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 20.05.2021

розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.11.2020

у справі № 910/3438/13 (суддя Івченко А.М.)

за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (ТОВ "Фактор Нафтогаз")

до товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Коммерс" (ТОВ "Фактор Коммерс")

про банкрутство,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2020, зокрема: затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТОВ "Фактор Коммерс"; ліквідовано банкрута - ТОВ "Фактор Коммерс"; зобов`язано ліквідатора, орган державної реєстрації і орган статистики провести відповідні дії по виключенню юридичної особи банкрута з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; провадження у справі № 910/3438/13 закрито; дію мораторію припинено.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, АТ "Державний експортно-імпортний банк України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив апеляційний суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 у справі № 910/3438/13, якою було затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута, справу № 910/3438/13 передати до Господарського суду міста Києва на новий розгляд на стадію ліквідаційної процедури в іншому складу.

Відповідно до протоколу передачі судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду, апеляційну скаргу Банку у справі № 910/3438/13 було передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Отрюха Б.В., суддів: Сотнікова С.В., Грека Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 вказану апеляційну скаргу залишено без руху.

04.03.2021 ліквідатор ТОВ "Фактор Коммерс" подав суду клопотання з проханням відмовити АТ "Укрексімбанк" у відкритті апеляційного провадження.

Оскільки 15.03.2021 апелянтом було усунуто недоліки апеляційної скарги, то ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 було відкрито дане апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 12.05.2021.

15.04.2021 арбітражний керуючий подав суду відзив на апеляційну скаргу АТ "Державний експортно-імпортний банк України", в якому ліквідатор заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 по справі № 910/3438/13 залишити без змін.

Мотивування відзиву зводяться, зокрема до того, що: відповідно до звіту за результатами проведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Фактор Коммерс», в діяльності боржника не вбачається ознак фіктивного банкрутства; згідно даних проведеного аналізу не вбачається ознак дій з доведення до банкрутства, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для звернення до суду із заявою про притягнення відповідальних осіб до субсидіарної відповідальності.

Ухвалою апеляційного суду від 22.04.2021 розгляд апеляційної скарги призначено на 20.05.2021.

У судовому засіданні 20.05.2021 представник АТ "Державний експортно-імпортний банк України" підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Арбітражний керуючий заперечував проти доводів апеляційної скарги, з підстав, викладених у відзиві, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Колегією суддів на підставі частини сьомої статті 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке ними реалізовано.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Фактично суть апеляційної скарги зводиться до того, що:

- розпорядник майна зобов`язаний проводити аналіз фінансово-господарського стану боржника та виявляти ознаки доведення до банкрутства, чого не було зроблено арбітражним керуючим Реверук П.К.;

- арбітражний керуючий не зібрав достатньо первинних документів, натомість провів аналіз фінансової та господарської діяльності боржника за наявними в нього матеріалами, що є неприпустимим;

- без розгляду питання про субсидіарну відповідальність осіб, винних у доведені до банкрутства, суд позбавлений можливості з дотримання принципу повноти дій ліквідатора розглянути його звіт та ліквідаційний баланс, а тому, на думку апелянта, господарський суд передчасно дійшов висновку, що звіт ліквідатора відповідає вимогам закону, а отже висновки суду не відповідають вимогам статей 61, 62, 65 Кодексу України з процедур банкрутства;

- у процедурі ліквідації ліквідатор зобов`язаний аналізувати фінансовий стан банкрута, чого також не здійснив арбітражний керуючий Реверук П.К.

Відповідно до статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, до повноважень ліквідатора, зокрема, відносяться: приймає у своє відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та визначає початкову вартість майна банкрута; аналізує фінансовий стан банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; формує ліквідаційну масу; заявляє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, які звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується згідно з цим Кодексом позачергово за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута; з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових актів підлягають обов`язковому зберіганню; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Кодексом; під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Змістом ст.. 65 Кодексу України з процедур банкрутства, що кореспондується зі ст. 46 Закону про банкрутство, яка була чинна на час відкриття ліквідаційної процедури, встановлено, зокрема, таке:

- після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються:

відомості за результатами інвентаризації майна боржника та перелік ліквідаційної маси;

відомості про реалізацію об`єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу;

копії документів, що підтверджують відчуження активів боржника під час ліквідаційної процедури (у тому числі протоколи про проведення аукціону, договори купівлі-продажу, акти приймання-передачі майна, акти про придбання майна на аукціоні тощо);

реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів;

документи, що підтверджують погашення вимог кредиторів;

довідка архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню;

для акціонерних товариств - розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій, видане Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

для емітентів боргових цінних паперів - звіт про результати погашення цінних паперів.

Про час і місце судового засідання, в якому мають розглядатися звіт і ліквідаційний баланс, господарський суд повідомляє ліквідатора та кредиторів.

Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.

Господарський суд після заслуховування звіту ліквідатора та думки кредиторів постановляє ухвалу про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу.

- якщо за результатами ліквідаційної процедури після задоволення вимог кредиторів не залишилося майна, господарський суд постановляє ухвалу про ліквідацію юридичної особи - банкрута. Копія цієї ухвали надсилається державному реєстратору для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - банкрута, а також власнику майна.

- якщо ліквідатор не виявив майнових активів, що підлягають включенню до складу ліквідаційної маси, він зобов`язаний подати до господарського суду ліквідаційний баланс, який засвідчує відсутність у банкрута майна.

- у разі якщо господарський суд дійшов висновку, що ліквідатор не виявив або не реалізував майнові активи банкрута у повному обсязі, суд постановляє ухвалу про призначення нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Кодексом.

- якщо майна банкрута вистачило для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі, він вважається таким, що не має боргів і може продовжувати свою підприємницьку діяльність. У такому разі ліквідатор протягом п`яти днів з дня прийняття господарським судом відповідного рішення повідомляє про це орган або посадову особу органу, до компетенції яких належить призначення керівника (органів управління) боржника, та за потреби скликає загальні збори чи засідання відповідного органу і продовжує виконувати повноваження керівника (органів управління) боржника до їх призначення в установленому порядку.

Господарський суд може постановити ухвалу про ліквідацію юридичної особи, що звільнилася від боргів, лише у разі, якщо залишок її майнових активів є меншим, ніж вимагається для продовження нею господарської діяльності згідно із законодавством.

- ліквідатор виконує свої повноваження до внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про припинення юридичної особи - банкрута.

Так, звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс є підсумковими документами, які підтверджують належне проведення ліквідатором всіх необхідних заходів ліквідаційної процедури, вчинення адекватних дій щодо виявлення кредиторів та активів боржника, продажу майна боржника, проведення розрахунків з кредиторами за результатами такої діяльності суд приймає ухвалу про ліквідацію боржника та закриття провадження у справі.

Отже, законодавцем передбачено певну сукупність дій, які необхідно вчинити в ході ліквідаційної процедури та перелік додатків до звіту ліквідатора, які подаються суду разом з зазначеним звітом та є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, яке проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів).

Подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за результатом проведених дієвих заходів, які передбачені у ліквідаційній процедурі.

Відповідно до судової практики, яка зазначена в постановах Верховного Суду у справі №927/1191/14 від 14.02.2018, у справі №904/5948/16 від 08.05.2018, у справі №905/2727/16 від 23.05.2018, у справі №904/4863/13 від 06.06.2018, дії ліквідатора мають бути направленні на формування ліквідаційної маси та задоволення вимог кредиторів й ліквідатор зобов`язаний вжити всіх заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів, щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, з метою виявлення майна чи інших активів банкрута ліквідатором були направлені наступні запити:

- запит № 02-58/02 від 10.04.2018 до Фонду державного майна щодо надання інформації про укладання будь-яких договорів оренди/користування/купівлі-продажу тощо між Фондом державного майна та ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 10-16-93/19 від 11.05.2018 Фонд державного майна повідомив, що Фондом та його регіональними відділеннями не укладались договори оренди державного майна, та не погоджувалися розрахунки орендної плати за договорами оренди державного майна, укладеними з ТОВ "Фактор Коммерс", також зазначає, що у Фонді відсутня інформація щодо участі ТОВ "Фактор Коммерс" у приватизації об`єктів державної власності, яку здійснював апарат Фонду);

- запит № 02-58/03 від 10.04.2018 до Філії "ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" про надання інформації щодо реєстрації вагонів та іншої залізничної техніки за ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 36/681 від 17.04.2017 Філія "ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" повідомила, що ТОВ "Фактор Коммерс" не є власником вагонів або іншої залізничної техніки);

- запит № 02-58/04 від 10.04.2018 до Державної служби України з надзвичайних ситуацій про надання інформації щодо укладання між Державною службою України з надзвичайних ситуацій та ТОВ "Фактор Коммерс" будь-яких договорів оренди/користування/купівлі-продажу тощо (листом № 21-5500/214 від 18.04.2018 Державна служба України з надзвичайних ситуацій повідомила, що вищевказані договори із ТОВ "Фактор Коммерс" не укладались);

- запит № 02-58/05 від 04.10.2018 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про надання відомостей щодо наявності дозволів на виконання будівельних робіт виданих ТОВ "Фактор Коммерс", сертифікатів на закінчення будівництва об`єктів за період з дати реєстрації по дату запиту (листом № 40-302-310 від 16.04.2018 Державна архітектурно-будівельна інспекція України повідомила про відсутність документів, що дають ТОВ "Фактор Коммерс" право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів);

- запит № 02-58/06 від 10.04.2018 до Київського МБТІ про надання відомості про реєстрацію прав власності за ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 062/14-4554 (И-2018) від 18.04.2018 Київське МБТІ повідомило, що інформація в Бюро не систематизована за найменуванням юридичної особи та/або прізвищем, ім`я, ім`ям по-батькові власника, ідентифікаційним кодом та (чи) адресою його реєстрації, місця проживання);

- запит № 02-58/07 від 10.04.2018 до ВДВС Печерського районного управління юстиції у м. Києві про припинення виконавчих проваджень з примусового виконання виконавчих документів та інших документів за якими здійснюються стягнення з боржника, а також надання інформації про виконавчі документи щодо стягнення коштів з ТОВ "Фактор Коммерс" (з переліком стягувачів та сум, які підлягають стягненню), які знаходиться на виконанні (листом № 5683/3 від 18.05.2018 ВДВС Печерського районного управління юстиції у м. Києві повідомив, що відповідно до автоматизованої системи виконавчого провадження станом на 18.05.2018 у відділі на виконанні виконавчих проваджень за якими боржником або стягуване є ТОВ "Фактор Коммерс" не перебуває);

- запит № 02-58/08 від 10.04.2018 до Головного управління Держгеокадастру у м. Києві про вжиття заходів до захисту майна боржника та надання інформації щодо зареєстрованих на праві власності/оренди/користування земельних ділянок за ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 33-26-0.22-1960/2-18 від 17.04.2018 Головне управління Держгеокадастру у м. Києві повідомило, що документи, які посвідчують право власності/користування земельними ділянками на території м. Києва за ТОВ "Фактор Коммерс" не реєструвались);

- запит № 02-58/09 від 10.04.2018 до Регіонального сервісного центру МВС у м. Києві щодо надання інформації про зареєстровані/перереєстровані транспортні засоби за ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 31/26-6929бв від 25.04.2018 Регіональний сервісний центр МВС у м. Києві повідомив, що транспортні засоби не реєструвались та зареєстрованими не значаться за ТОВ "Фактор Коммерс");

- запит № 02-58/10 від 10.04.2018 до Територіального управління Держпраці України у Київській обл. про надання інформації щодо наявності або відсутності у "Фактор Коммерс" об`єктів підвищеної небезпеки, великотоннажних автомобілів, технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації у вулично-дорожній мережі загального користування, підіймальних споруд, парових та водогрійних котлів та ін. (листом №11/1/18/5704 від 19.04.2018 Головне управління Держпраці України у Київський обл. повідомило, що за ТОВ "Фактор Коммерс" вищевказані об`єкти не обліковуються);

- запит № 02-58/11 від 10.04.2018 до Головного управління Держпродспоживслужби про надання інформації щодо реєстрації та перереєстрації за ТОВ "Фактор Коммерс" тракторів, самохідних шасі, самохідних дорожньо-будівельних і меліоративних машин, тракторних причепів, інших механізмів (листом № 11.0/5857 від 18.04.2018 Головне управління Держпродспоживслужби повідомило, що трактори, самохідні шасі, самохідні дорожньо-будівельні і меліоративні машини, тракторні причепи, інші механізми не зареєстровані за ТОВ "Фактор Коммерс");

- запит № 02-58/12 від 10.04.2018 до ДПІ в Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві щодо реєстраційних та довідкових даних, надання інформації про розрахункові рахунки (відкриті/закриті) в банківських установах, розмір заробітної плати керівника, контактні телефони та домашню адресу, факт та строки надання останньої звітної документації, копію статуту ТОВ "Фактор Коммерс", копії фінансової звітності, інформацію щодо заборгованості перед бюджетом, інформацію про зареєстровані права на нерухоме майно (листом № 2473/р/26-55-08-01 від 19.04.2018 ДПІ в Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві повідомила, що ТОВ "Фактор Коммерс" надіслано звіт про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за листопад 2014 р., який зареєстровано 15.12.2014 за № . Останній звіт з податку на прибуток подано за 2013 - 03.03.2014 Фінансову звітність за 2015-2018 надати немає можливості, оскільки ТОВ "Фактор Коммерс" останню звітність подавало у 2013-2014 ДПІ в Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві повідомила, що у ТОВ "Фактор Коммерс" відкриті рахунки у банківських установах, а саме: Житомирська філія ВАТ "ВТБ Банк", АТ "Фортуна-банк", AT "Укрексімбанк". ДПІ в Печерському районі ТУ ДФС у м. Києві повідомила, що станом на 13.04.2018 згідно Єдиного банку даних платників податків - юридичних осіб заборгованість із податків та зборів - відсутня);

- запит № 02-58/27 від 27.04.2018 до ДПІ в Печерському районі ТУ ДФС у м. Києві щодо надання остаточної інформації із підтверджуючими документами про наявність або відсутність заборгованості у ТОВ "Фактор Коммерс" перед ДПІ в Печерському районі ТУ ДФС у м. Києві, зокрема, довідку про відсутність заборгованості у ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 31003/Р/26-15-17-05-20 від 27.06.2018 Головне управління ДФС у м. Києві повідомило, що запитувана інформація, стосовно ТОВ "Фактор Коммерс", потребує додаткового дослідження, за результатами його буде проінформовано додатково);

- запит № 02-58/13 від 10.04.2018 до Департаменту земельних ресурсів КМДА про надання інформації щодо зареєстрованих на праві власності/оренди/користування земельних ділянок за ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 05707-5892 від 20.04.2018 Департамент земельних ресурсів КМДА повідомив, що інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта відомості відсутні);

- запит № 02-58/14 від 10.04.2018 до Державної фіскальної служби України про надання інформації щодо перебування ТОВ "Фактор Коммерс" на обліку в митних органах України, про наявність/відсутність митного оформлення експортно-імпортних операцій ТОВ "Фактор Коммерс" та про наявність/відсутність заборгованості перед бюджетом ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 5785/р/99-99-07-03-01-14 від 20.04.2018 Державна фіскальна служба України повідомила, що ТОВ "Фактор Коммерс" перебувало в реєстрі осіб, які здійснюють операції з товарами, та було знято з обліку 02.12.2012 Станом на 17.04.2018 податковий борг у ТОВ "Фактор Коммерс" відсутній);

- запит № 02-58/15 від 10.04.2017 до Київської регіональної митниці про надання інформації щодо перебування ТОВ "Фактор Коммерс" на обліку в митних органах України та щодо наявності/відсутності оформлення експортно-імпортних операцій ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 3440/10/26-70-07 від 07.05.2018 Київська міська митниця ДФС повідомила, що ТОВ "Фактор Коммерс" на обліку у Київській міський митниці не перебуває. Інформація щодо митного оформлення ТОВ "Фактор Коммерс" у базі даних електронних копій митних декларацій Київської міської митниці ДФС за період з 01.05.2015 по 04.05.2018 відсутня);

- запит № 02-58/16 від 10.04.2018 до Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України у м. Києві про надання інформації щодо: розміру заробітної плати керівника ТОВ "Фактор Коммерс) ОСОБА_1 ; дати подання ТОВ "Фактор Коммерс" () останньої звітності; відомостей про розрахункові рахунки ТОВ "Фактор Коммерс") в кредитно-банківських установах; фактичного місцезнаходження підприємства, якщо воно не співпадає з юридичною адресою; наявності або відсутності заборгованості перед фондом у ТОВ "Фактор Коммерс (листом № 2637-02 від 17.04.2018 Правобережне відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві повідомило, що за ТОВ "Фактор Коммерс" заборгованість перед Фондом соціального страхування України відсутня);

- запит № 02-58/17 від 10.04.2018 до Головного управління регіональної статистики про надання інформації чи є ТОВ "Фактор Коммерс" засновником інших суб`єктів господарювання та чи має ТОВ "Фактор Коммерс" філії та представництва (листом № 23-07/730 від 26.04.2018 Головного управління регіональної статистики повідомило, що ТОВ "Фактор Коммерс" не значиться засновником інших суб`єктів господарської діяльності. Відомості про філії та представництва ТОВ "Фактор Коммерс" не значаться);

- запит № 02-58/18 від 10.04.2018 до Центрального відділення УВД ФСС України у м. Києві про надання інформації щодо наявності або відсутності заборгованості у ТОВ "Фактор Коммерс" по сплаті страхових внесків (листом № 2637-02 від 17.04.2018 Центральне відділення УВД ФСС України у м. Києві повідомило, за ТОВ "Фактор Коммерс" заборгованість перед Фондом соціального страхування України відсутня);

- запит № 02-58/19 від 10.04.2018 до Головного управління статистики м. Києва про надання інформації про дату подання ТОВ "Фактор Коммерс" останньої звітності (балансу, інших форм статистичної звітності) та надати копії такої звітності за останні три роки (листом № 03.2-04/1359-18 від 20.04.2018 Головне управління статистики м. Києва повідомило, що ТОВ "Фактор Коммерс" до Головного управління статистики у м. Києві за останні три роки й по теперішній час жодного разу не звітувало);

- запит № 02-58/20 від 10.04.2018 до Державної служби України з безпеки на транспорті про надання інформації стосовно зареєстрованих на праві приватної власності плавзасобів великого та малого флоту та договорів щодо відчуження, оренди таких плавзасобів за ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 3504/02/15 від 20.04.2018 Державна служба України з безпеки на транспорті повідомила, що за наявною інформацією відсутні записи щодо суден, власником або судновласником яких є ТОВ "Фактор Коммерс");

- запит № 02-58/21 від 10.04.2018 до Печерського районного центру зайнятості про надання інформації щодо заборгованості ТОВ "Фактор Коммерс" (листом № 05-439 від 13.04.2018 Печерський районний центр зайнятості повідомив про відсутність заборгованості у ТОВ "Фактор Коммерс");

- запит № 02-58/22 від 10.04.2018 до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про надання інформації (листом № 10/01/14060 від 07.05.2018 Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку повідомила, що станом на 31.12.2017 ТОВ "Фактор Коммерс" серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів (10 % статутного фонду і більше), відсутнє. Ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку товариство станом на 18.04.2018 не отримувало та реєстрацію випусків цінних паперів інститутів спільного інвестування не здійснювало.

Отже, з наведених відповідей на запити, що були одержані ліквідатором, вбачається, що у банкрута відсутні будь-які майнові активи, які належать йому на праві власності або повного господарського відання та які можуть бути включені до ліквідаційної маси.

Крім того, ліквідатором також було отримано інформацію, що: інформація про реєстрацію за ТОВ "Фактор Коммерс" права власності на об`єкти промислової та інтелектуальної власності відсутня; на офіційному веб-порталі Державної авіаційної служби України відсутні відомості щодо зареєстрованих цивільних повітряних суден та договорів відчуження, оренди таких суден за ТОВ "Фактор Коммерс".

З метою виявлення майна банкрута, арбітражний керуючий Реверук П.К. здійснив виїзд на юридичну адресу банкрута (м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 11-А). Однак, керівні органи за зазначеною адресою не знаходяться, у зв`язку із чим, отримати бухгалтерську та іншу документацію банкрута, його майно, в тому числі і рухоме, та інші матеріальні цінності не виявилось за можливе, що підтверджується Актом відсутності ТОВ "Фактор Коммерс" за адресою реєстрації від 26.04.2018.

29.05.2018 ліквідатор банкрута провів інвентаризацію майна банкрута, за результатами якої були складені відповідні описи та акти, за даними інвентаризації встановлено в наявності кредиторська заборгованість на загальну суму 560 263 857,40 грн.

Для дослідження питання наявності дебіторської заборгованості боржника, ліквідатор направив до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" запити про надання копій документів, а саме: кредитних договорів з додатками; договорів застави майнових прав; договорів/контрактів на купівлю пального та інших документів, які підтверджують купівлю, реалізацію та отримання боржником виручки за договорами. 02.11.2018 ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" було надано копії запитуваних документів. Документів, які підтверджують реалізацію та отримання боржником виручки за договорами/контрактами на поставку дизельного пального та/або бензину третім особам, не було надано.

ТОВ "Фактор Коммерс" (постачальник) та третіми особами (покупці) була укладена низка договорів поставки нафтопродуктів, за якими постачальник зобов`язався поставити покупцям дизельне пальне та/або бензин. Контрагентами боржника за вказаними вище договорами поставки нафтопродуктів були: ТОВ "Ідеал-Ріелті" (); ТОВ "Лінкор" (); ТОВ "Астіка" (); ДП "Укрзалізничпостач" ().

Водночас, відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні особи - ТОВ "Ідеал-Ріелті" (); ТОВ "Лінкор" () та ТОВ "Астіка" () є припиненими, а ДП "Укрзалізничпостач" () перебуває в стані припинення з 22.07.2014.

З метою отримання інформації та документів про наявність/відсутність заборгованості ДП "Укрзалізничпостач" перед боржником за договором на поставку дизельного палива, 17.12.2018 ліквідатор банкрута направив до ДП "Укрзалізничпостач" запит про надання інформації та копій документів щодо поставки дизельного палива за Договором №0139/08-ЦЮ від 04.03.2008, а також, надання інформації стосовно наявності/відсутності заборгованості за договором. Листом від 11.01.2019 ДП "Укрзалізничпостач" повідомило, що у ДП "Укрзалізничпостач" відсутня заборгованість перед ТОВ "Цукрове виробниче об`єднання" за Договором поставки №0139/08-ЦЮ від 04.03.2008.

Таким чином, заборгованість контрагентів перед боржником за поставку нафтопродуктів відсутня.

05.02.2019 ліквідатор за наявними матеріалами провів аналіз фінансової, господарської та інвестиційної діяльності ТОВ "Фактор Коммерс" за результатами якого встановлено, що активи у боржника відсутні, а розмір кредиторської заборгованості становить понад 560 млн. грн., фінансовий стан ТОВ "Фактор Коммерс" має ознаки неплатоспроможності, які відповідають фінансовому стану потенційного банкрутства. Фінансовий стан ТОВ "Фактор Коммерс" характеризується ознаками неплатоспроможності, коли задоволення визнаних судом вимог можливе не інакше, як через застосування ліквідаційної процедури. Ознаки доведення боржника до банкрутства не підтверджуються матеріалами, які є в наявності. Боржник відсутній за місцем реєстрації та фінансово-господарську діяльність не здійснює.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, станом на 18.05.2018, відсутні відомості про реєстрацію за боржником об`єктів нерухомого майна та обтяжень нерухомого майна.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна, станом на 27.07.2020, за боржником зареєстроване обтяження рухомого майна - майнові права, в тому числі ті, що виникнуть в майбутньому за контрактами на купівлю дизельного пального та/або бензину. Обтяжувач - AT "Укрексімбанк".

Крім того, в межах справи № 910/3438/13 про банкрутство ТОВ "Фактор Коммерс" розглядалася заява ГУ ДФС у м. Києві про визнання недійсними результатів аукціону з продажу майна ТОВ "Фактор Коммерс".

Ухвалою господарського суду м. Києва від 14.08.2019 у справі № 910/3438/13, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2020, відмовлено в задоволенні заяви ТУ ДФС у м. Києві про визнання результатів аукціону недійсними.

Відповідно до листа ДПІ в Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві від 10.04.2018 у ТОВ "Фактор Коммерс" відкрито рахунки в АТ "ВТБ Банк", АТ "Фортуна-банк", AT "Укрексімбанк".

Під час ліквідаційної процедури ТОВ "Фактор Коммерс" ліквідатором було проведено роботу щодо закриття рахунків в АТ "ВТБ Банк" та AT "Укрексімбанк", що підтверджується довідками про закриття рахунків.

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридична особа - АТ "Фортуна-банк" () є припинена.

Отже, як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, під час ліквідаційної процедури у справі № 910/3438/13, майнові активи у боржника виявлені не були, показник ліквідаційної маси становить нульове значення.

Ліквідатор надав суду звіт ТОВ «Юридична група «Пріорітет» виготовлений за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "Фактор Коммерс" () на предмет виявлення ознак неплатоспроможності, дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства від 06.11.2020, який містить наступні висновки: методикою визначено, що від`ємний результат показника поточної платоспроможності свідчить про поточну неплатоспроможність підприємства; за підсумками періодів, які аналізувалися, господарська діяльність ТОВ "Фактор Коммерс" збиткова, збиток на кінець періоду склав 5 303,00 тис. грн., доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) підприємство не отримувало, а коефіцієнт покриття менший за 1,0 - і це дає підстави вважати неплатоспроможність ТОВ "Фактор Коммерс" надкритичною; фінансовий стан ТОВ "Фактор Коммерс" характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності, що унеможливлює задоволення кредиторських вимог та погашення кредиторської заборгованості в цілому; в діяльності ТОВ "Фактор Коммерс" не вбачаються ознаки фіктивного банкрутства.

В результаті проведеного аналізу встановлено, що станом на останню звітну дату коефіцієнт забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами та коефіцієнт покриття не перевищує одиницю при нульовій рентабельності, а отже, ознак фіктивного банкрутства не виявлено. Також, оскільки рішення суду про порушення справи про банкрутство було прийнято за заявою кредиторів, а не за заявою службових осіб підприємства-боржника, це теж підтверджує висновок про відсутність ознак фіктивного банкрутства.

- згідно даних проведеного аналізу не вбачаються ознаки дій з доведення до банкрутства, оскільки рівень забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами за період проведення аналізу залишався дуже низьким, розмір чистих активів товариства протягом аналізованого і періоду мав від`ємне значення, значення всіх показників у проміжку трьох років були практично однаковими що вказує на відсутність підстав для притягнення відповідальних осіб боржника чи його засновників до субсидіарної відповідальності.

- відсутня інформація відносно надання боржником недостовірних відомостей про своє майно в бухгалтерському балансі або в інших документах, які свідчать про його фінансовий або майновий стан, який фактично характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності, тобто ознаки дій з приховування банкрутства відсутні.

- прогнозні показники фінансово-господарського стану ТОВ "Фактор Коммерс" свідчать про такий стан підприємства, коли розрахунок з кредиторами є нездійсненним через неможливість відновлення платоспроможності товариства.

Як також вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за підсумками проведеного аналізу фінансово-господарського стану ТОВ "Фактор Коммерс" встановлено відсутність ознак фіктивного банкрутства, приховування банкрутства чи доведення підприємства до банкрутства, а також встановлено ознаки поточної неплатоспроможності. На підставі встановлених обставин ліквідатор дійшов висновку про відсутність правових підстав для звернення з позовом про притягнення посадових осіб банкрута до субсидіарної відповідальності у зв`язку з відсутністю ознак доведення боржника до банкрутства.

Так, на засіданні зборів кредиторів банкрута, прийнято рішення схвалити звіт ліквідатора ТОВ "Фактор Коммерс" та уповноважити арбітражного керуючого на подання до суду звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу ТОВ "Фактор Коммерс".

Отже, враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про вичерпність та повноту здійснення дій у ліквідаційній процедурі та вжиття належних заходів з виявлення майна боржника ліквідатором.

Колегія суддів також зауважує, що затверджуючи звіт ліквідатора, місцевим судом правильно враховано, що за підсумками проведення ліквідаційної процедури майнових активів для задоволення вимог кредиторів не виявлено, боржника визнано банкрутом, ліквідаційна процедура триває понад два роки, звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс представлені суду, виконані всі необхідні дії на стадії ліквідації банкрута, передбачені КзПБ, а, отже, наявні всі підстави ліквідувати банкрута - ТОВ "Фактор Коммерс".

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ліквідатором не виконано всю повноту дій, а саме, що останнім не притягнено третіх осіб до субсидіарної відповідальності, колегія суддів зазначає.

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно-правовий вид відповідальності свідчить і те, що законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності в порядку ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" на третіх осіб з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку особи в силу спеціального припису Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення (аналогічний висновок про застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 09.10.2019 по справі №910/21232/16).

Відповідно до висновку про застосування норм права викладеного у постанові Верховного Суду від 30.10.2019 по справі №906/904/16 виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута своїх повноважень.

Приписи Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та чинного КзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника. Саме детальний аналіз ліквідатором фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Враховуючи викладене, на виконання ст. ст. 22, 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (ст. 61 КзПБ), відповідно до «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства, ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства», затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 року №14, на підставі документації, отриманої від Боржника та ГУ статистики у м. Києві, ліквідатором проведено аналіз фінансової, господарської та інвестиційної діяльності Банкрута.

Таким чином, арбітражним керуючим, ліквідатором ТОВ"Фактор Коммерс" в ході проведення ліквідаційної процедури досліджувалося питання про можливість притягнення засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, до субсидіарної відповідальності, проте, за результатами проведеного аналізу, правових підстав для звернення до суду із відповідним позовом до третіх осіб ліквідатором не виявлено.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що Європейський Суд з прав людини у рішенні, прийнятому у справі «Проніна проти України» зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

За таких обставин судова колегія прийшла до висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 у справі № 910/3438/13 постановлена відповідно до фактичних обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для її зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 2, 9 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст. 253-255, 269, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу АТ "Державний експортиний-імпортний банк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 у справі № 910/3438/13 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 у справі № 910/3438/13 залишити без змін.

3. Справу №910/3438/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 27.05.2021 року.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді С.В. Сотніков

Б.М. Грек