ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2021 р. Справа№ 910/7633/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Разіної Т.І.

за участю секретаря судового засідання Тарнавського В.Б.

за участю представника(-ів) згідно протоколу судового засідання від 21.04.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ), Акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 (повний текст складено 24.12.2020)

у справі №910/7633/20 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю)

до Акціонерного товариства "Українська залізниця"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

1. Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ);

2. Європейський банк реконструкції та розвитку (European Bank of Reconstruction and Development);

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ";

про визнання незаконними та скасування торгів, зобов`язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" з позовом (з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 09.09.2020) про:

- визнання незаконними та скасування торгів від 27.02.2020 (ідентифікаційний номер тендера: 50833; найменування тендера: "Компоненти верхньої будови залізничної колії"; проект: "Модернізація пріоритетних залізничних лінії АТ "Укрзалізниця"; лот №4 "Кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569296 комплектів");

- зобов`язання АТ "Укрзалізниця" укласти договір із ТОВ Пластвіль на виконання замовлення за торгами від 27.02.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем за фінансування третьої особи-2 було проведено тендер (ідентифікаційний № 50833, найменування: "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)". Подавши відповідну заявку 26.02.2020 позивач став одним з учасників цього тендеру.

В подальшому, листом від 13.05.2020 відповідач повідомив позивача про те, що його пропозиція не є найбільш економічно вигідною. Переможцем закупівлі було визнано третю особу-1, якій присуджено контракт.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано результати тендеру, проведеного Азкціонерним товариством "Українська залізниця" 27 лютого 2020 (ідентифікаційний номер тендеру 50833, найменування "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)". Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю) 2102 грн витрат по оплаті судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва №910/7633/20 від 16.12.2020 в частині задоволення позовних вимог.

Разом з тим у апеляційній скарзі Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, оскільки повний текст судового рішення скаржником було отримано 05.01.2021 в підтвердження чого до матеріалів справи надано копію поштового конверту Господарського суду міста Києва із трек-номером 466.

Короткий зміст апеляційної скарги третьої особи-1 та узагальнення її доводів

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що рішення відповідача щодо визначення переможця тендеру зачіпає законні права та інтереси позивача, адже останнім не було подано тендерну документацію, яка б відповідача встановленим вимогам.

При цьому на думку третьої особи-1, позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам, які висунуті до учасників тендеру, тому за твердженням третьої особи-1, позивач не може претендувати на статус переможця тендеру.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20 скасувати в частині визнання незаконним та скасування результатів тендеру проведеного АТ "Українська залізниця" 27.02.2020 (ідентифікаційний номер тендеру 50833, найменування "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)" та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "Пластвіль" (Plastwil Sp.zo.o.), Польща у справі №910/7633/20 відмовити у повному обсязі.

Разом з тим у апеляційній скарзі, АТ "Українська залізниця" просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, оскільки повний текст судового рішення скаржником було отримано 05.01.2021 в підтвердження чого до матеріалів справи надано копію поштового конверту Господарського суду міста Києва із трек-номером 474.

Короткий зміст апеляційної скарги відповідача та узагальнення її доводів

В обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі, відповідач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення в частині скасування результатів проведеного відповідачем тендеру неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені в зазначеному судовому рішенні суперечать Тендерним вимогам Правилам та принципам Європейського банку реконструкції та розвитку.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- по - перше, умови Тендерної документації і правил та принципів Європейського банку реконструкції та розвитку, не передбачають відмову у допуску до оцінки тендерної пропозиції учасника, яким допущено помилку в заповнені заявки на участь, що формується автоматично на платформі Європейського банку реконструкції та розвитку;

- по - друге, відповідачем було уточнено протокол відкриття тендерних пропозицій, що не є внесенням змін до тендерних пропозицій;

- по - третє, переможцем тендеру підтверджено наявність загального та особливого досвіду;

- по - четвертє, переможцем тендеру підтверджено відповідність якісним характеристикам товару, що планується до постачання;

- по - п`ятє, перевищення бюджету закупівлі є дозволеним правилами Європейського банку реконструкції та розвитку.

Короткий зміст відзиву позивача на апеляційні скарги та узагальнення його доводів

У відзиві на апеляційні скарги позивач просить суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в них щодо скасування судового рішення є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.

Короткий зміст письмових пояснень третьої особи-3 на апеляційні скарги та узагальнення їх доводів

Заперечуючи проти доводів викладених у апеляційних скаргах, третя особа-3 посилається на недоліки тендерної пропозиції переможця (третьої особи-1) вимогам Умов тендеру, зокрема щодо відсутності підтвердження скріплень SB4VK технічним вимогам Умов тендеру.

Узагальнений виклад позицій третьої особи-2

Третя особа-2 не скористалася свої правом подати письмові пояснення щодо апеляційних скарг, хоча були належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.02.2021, апеляційну скаргу Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 по справі №910/7633/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року, апеляційну скаргу Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 справі №910/7633/20 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

23.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у вищевказаній ухвалі із якої вбачається, що скаржник усунув недоліки апеляційної скарги, а саме надав докази надіслання апеляційної скарги іншим учасникам у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 поновлено Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги; розгляд апеляційної скарги Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) призначено на 31.03.2021.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 10.02.2021, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 по справі №910/7633/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

19.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у вищевказаній ухвалі із якої вбачається, що скаржник усунув недоліки апеляційної скарги, а саме надав докази надіслання апеляційної скарги третій особі-3.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 поновлено Акціонерному товариству "Українська залізниця" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20. Об`єднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 з апеляційною скаргою Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) по справі №910/7633/20 для спільного їх розгляду. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги; рогляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" призначено на 31.03.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021 розгляд справи відкласти на 21.04.2021.

09.04.2021 до Північного апеляційного господарського суду від представника Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) надійшло клопотання про забезпечення трансляції судових засідань, в якому останній просить забезпечити трансляцію судових засідань технічними засобами у справі №910/7633/20 на YouTube каналі "Судова влада України" та на порталі "Судова влада України", а також дозволити представнику відповідача-1 адвокату Сидоренку В.А. здійснювати трансляцію судових засідань у справі №910/7633/20 у Північному апеляційному господарському суді в соціальній мережі фейсбук (facebook).

09.04.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ" до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, в якій він просить надати йому можливість участі у судовому засіданні по справі №910/7633/20, призначеному на 21.04.2021 в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 задоволено клопотання Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) про забезпечення трансляції судових засідань у справі 910/7633/20 на YouTube каналі "Судова влада України" та на порталі "Судова влада України". Вирішено здійснювати транслювання перебігу судових засідань Північного апеляційного господарського суду у справі №910/7633/20 на YouTube каналі "Судова влада України". Клопотання Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ) про надання адвокату Сидоренку В.А. дозволу здійснювати трансляцію судових засідань у справі №910/7633/20 у Північному апеляційному господарському суді в соціальній мережі фейсбук (facebook) відхилено; повідомлено учасників судового процесу, що судове засідання відбудеться за раніше визначеною датою та часом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 повернуто без розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду апеляційними скаргами Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ), Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20.

В судове засідання, яке відбулося 21.04.2021 з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи-1, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційних скарг.

Представники третіх осіб-2,-3 в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд апеляційної інстанції не сповістили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2021.

Враховуючи, що явка в судове засідання судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників третіх осіб-2,-3.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи-1, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що за фінансування Європейського банку реконструкції та розвитку відповідачем було проведено тендер (ідентифікаційний № 50833, найменування: "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)".

Відкриття тендерних пропозицій відбулось 27 лютого 2020 за часом Сполученого Королівства.

На участь у торгах за лотом № 4 було подано 4 тендерні пропозиції, у тому числі позивача та третіх осіб Vossloh Fastening System GmbH та Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ", що підтверджуються наявними у матеріалах справи протоколом розкриття тендерних пропозицій від 27 лютого 2020.

Відповідно до зазначеного протоколу:

1) третьою особою-1 подано заявку на участь у тендері за лотом № 4 із такою ціновою пропозицією: загальна вартість лоту без урахування ПДВ - 0 доларів США; сума запропонованих знижок - 0 доларів США; сума ПДВ - 0 доларів США; загальна вартість лоту без урахування знижок - 0 доларів США.

2) позивачем подано заявку на участь у тендері за лотом № 4 із такою ціновою пропозицією: загальна вартість лоту без урахування ПДВ - 5863748,80 доларів США; сума запропонованих знижок - 0 доларів США; сума ПДВ - 1172749,76 доларів США; загальна вартість лоту без урахування знижок - 7036498,56 доларів США.

Після відкриття тендерних пропозицій відповідачем здійснено уточнення інформації за офертами учасників і встановлено присічний строк для подання додаткових документів до 14 квітня 2020, що підтверджується його листами від 31 березня, 10 квітня, 9 жовтня 2020.

Із наданого відповідачем протоколу засідання тендерного комітету АТ "Українська залізниця" з питань закупівель консультаційних послуг та робіт, що здійснюються з використанням кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та Європейського банку реконструкції та розвитку від 14 квітня 2020 вбачається, що робочою групою комітету опрацьовані всі технічні дані продукції учасників тендеру.

Встановлено, що за технічними показниками вимогам тендеру для лоту № 4 відповідають позивач та третя особа 1. із ціновими пропозиціями 5863748,80 доларів США (10300,00 доларів США за комплект) та 5698652,96 доларів США (10300,00 доларів США за комплект), відповідно.

За лотом № 4 тендерна пропозиція третьої особи 1. є найбільш прийнятною, через меншу запропоновану ціну за одиницю продукції при її однакових технічних характеристиках.

Пунктами 15.1.1 та 15.2 протоколу засідання правління Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 16.04.2020 № Ц-45/35 відповідачем ухвалено прийняти рішення про укладення договорів на закупівлю матеріалів для реконструкції верхньої будови колій за результатами тендеру за цінами, визначеними в результаті тендерних процедур, що підтверджується витягом з указаного протоколу.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" з питань закупівель консультаційних послуг та робіт, що здійснюються з використанням кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та Європейського банку реконструкції та розвитку від 17 квітня 2020 відповідачем затверджено звіт про оцінку тендерних пропозицій і рекомендацію щодо присудження договору для подання до ЄБРР. Цінову пропозицію позивача щодо лоту № 4 в 5863748,80 доларів США визнано менш економічно вигідною за пропозицію третьої особи 1. у розмірі 5698652,96 доларів США. Запропоновано ЄБРР присудити відповідний контракт вартістю 6553406,86 доларів США товариству Vossloh.

Спір у даній справі виник, у зв`язку з непогодженням позивача із результатами тендеру, оскільки на думку останього, його права як учасника спірного тендеру є порушеними, так як тендерна пропозиція третьої особи-1 не відповідала вимогам тендерної документації і була подана з порушенням визначеного порядку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано результати тендеру, проведеного Акціонерним товариством "Українська залізниця" 27 лютого 2020 (ідентифікаційний номер тендеру 50833, найменування "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)". Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю) 2102 грн витрат по оплаті судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

За правилами пунктів 1 та 2 статті 6 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані ЄБРР, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими ним.

Торги, що оспорюються проведено на підставі Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком, ратифікованої Законом України "Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект модернізації української залізниці (Модернізація інфраструктури ПАТ "Укрзалізниця") між Україною та Європейським інвестиційним банком", де ЄБРР є кредитодавцем.

На момент виникнення оспорюваних правовідносин правила і процедури проведення торгів, у тому числі на платформі електронних закупівель ЕСЕРР, визначались Правилами ЄБРР від 01.11.2017.

Відповідно до статей 3.1 та 3.3 Правил їхня дія поширюється на всі форми закупівлі товарів, робіт чи послуг, що здійснюється в інтересах країни проведення закупівель чи під її гарантією та за процедурами, встановленими статтею 3 Правил.

Статтею 3.13 Правил замовників зобов`язано користуватися типовою конкурсною документацією ЄБРР у кожному з видів закупівель, що визначає всі умови, необхідні до виконання для прийняття тендерної заявки до розгляду.

В силу вимог статті 3.14 Правил переможцем тендеру може бути визнаний лише кваліфікований учасникам тендеру, що надав найбільш економічно вигідну пропозицію. При цьому запропонована ціна не обов`язково має бути найнижчою. Натомість оцінці підлягають додаткові фактори, як то: ефективність, сумісність і якість обладнання.

Згідно зі статтями 3.23 та 3.26 Правил для участі у тендері учасник подає одну заявку, що отримується та відкривається відповідно до процедур та умов, які гарантують прозорість тендеру. Оцінка таких заявок здійснюється на підставі статті 3-30 Правил, що передбачає: аналіз і зіставлення всіх конкурсних заявок виключно на підставі критеріїв, викладених у конкурсних документах; присудження контракту тому учаснику, зміст конкурсної заявки відповідає встановленим вимогам, а з погляду конкретних критеріїв оцінки, викладених у конкурсній документації, заявка визначена як найбільш економічно вигідна; визнання переможцем лише учасника, здатного повністю виконати контракт.

На виконання положень статті 3 Правил схвалено Тендерний документ (далі за текстом - "ТД"), однакові примірники якого надані суду сторонами у справі.

Відповідно до пункту 7.1 розділу І ТД, Тендерний документ складається з розділів, що детально описують тендерні процедури, а саме: розділ І - "Інструкція для учасників тендеру" ("ГУТ"); розділ II - "Умови тендеру"; розділ III - "Методика оцінювання тендерних пропозицій"; розділ IV - "Допуск до участі й кваліфікаційні критерії"; розділ V - "Форми"; розділ VI - "Вимоги"; розділ VII - "Умови контракту".

Пунктом 7.4 ІУТ учасників зобов`язано вивчити всі інструкції, форми, умови та терміни контракту, вимоги та іншу інформацію в тендерній документації. Ненадання всієї інформації або документації, що вимагається Тендерним документом, може призвести до відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 10.1 ГУТ, для участі в тендері учасник зобов`язаний подати, зокрема: заповнені форми, надані відповідно до розділу V ТД (підпункт "є"); заповнені форми та документальні докази, що встановлюють право на участь та кваліфікацію учасника, надані відповідно до розділу IV ТД, критерії прийнятності та кваліфікації (підпункт "f"); технічну пропозиція згідно вимог розділу II ТД (підпункт "і"); цінову пропозицію (підпункт "j"); та будь-які інші документи й додаткову інформацію, якщо цього вимагає розділ II ТД (підпункт "1").

Згідно з пунктами 19.1, 23.1, 23.2 та 23.3 ІУТ, учасники подають свої тендерні пропозиції, а замовник тендеру здійснює їх відкриття за правилами розділу II ТД. Відкриття тендерних пропозицій опосередковується протоколом, який має обов`язково містити інформацію про тендерні ціни та відповідні знижки, за наявності. Будь-які пропозиції, зміни, знижки, альтернативи, що не зазначені в протоколі відкриття тендеру не повинні братись до уваги під час оцінки тендерних пропозицій.

У пункті 27.1 ІУТ зазначено, що замовник тендеру здійснює оцінку пропозицій на підставі отриманих від учасників документів та роз`яснень, якщо останні не містять істотних відхи лень від тендерних вимог, застережень про незастосування або обмежене застосування умов тендеру, чи суттєвих недоліків поданої документації - як визначено пунктом 26.1. Істотними (суттєвими) є такі відхилення (застереження, недоліки): прийняття яких значно вплине на обсяг, якість чи можливість виконання тендерних вимог за розділом VI ТД, або зумовить встановлення додаткових обов`язків чи звуження прав учасників; а також ті, виправлення яких призведе до надання одному учасникові незаконних переваг над іншим.

За правилами пунктом 27.1 ІУТ, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам Тендерного документу або має істотні (суттєві) відхилення (застереження, недоліки), вона має бути відхилена замовником, а учасник тендеру позбавляється права внести до неї зміни.

Відповідно до пункту 35.1 ІУТ замовник укладає контракт з учасником за сукупності таких умов: його пропозиція є найбільш економічно вигідно; тендерна заявка такого учасника подана в порядку та відповідно до вимог Тендерного документу; належність тендерної документації встановлено на підставі оцінки, проведеної за правилами розділу III ТД; учасник має відповідну кваліфікацію для виконання контракту.

За пунктом 10.1 розділу II ТД пропозиція учасника тендера для лоту № 4 додатково до документів, визначених у пункті 10.1 ІУТ, повинна включати, зокрема: заповнені технічні специфікації включно основні технічній й експлуатаційні характеристики товарів (підпункт "і"); звіт про відповідність, з детальними коментарями до кожного параграфа розділу VI ТД, що демонструють відповідність предмету торгів встановленим специфікаціям (підпункт "ііі"); документи, необхідні відповідно до розділу VI ТД (підпункт "viii"); гарантійний лист про надання документів на підтвердження відповідності - якщо на момент подачі тендерної пропозиції учасником розпочато процедуру отримання відповідних сертифікатів.

Відповідно до пунктів 13.1 та 19.1 розділу II ТД учасники тендера подають пропозиції в електронній формі в системі ЕСЕРР, яка має містити, серед іншого, заповнену шкалу цін за одиницю товару та загальну вартість контракту.

Відкриття тендерних пропозицій опосередковується протоколом, який має обов`язково містити інформацію про тендерні ціни та відповідні знижки, за наявності. Будь-які пропозиції, зміни, знижки, альтернативи, що не зазначені в протоколі відкриття тендеру не повинні братись до уваги під час оцінки тендерних пропозицій (пункт 23 розділу II ТД).

Умови укладання контракту за пунктом 35.1 розділу II ТД аналогічні викладеним у пункті 35.1 ІУТ, але із застереженням про право замовника збільшувати або зменшувати кількість товарів на 15% від запропонованого обсягу.

Для лоту № 4 учасник зобов`язаний довести відповідність кваліфікаційним критеріям, вказаним у таблицях 3 та 6 розділу IV ТД для відповідного лоту, та задовольняти вимогам: загального досвіду - мати досвід належного виконання в повному обсязі у якості виробника чи постачальника щонайменше двох договорів, укладених за останні шість років, вартістю принаймні дев`ять мільйонів доларів СІЛА, предметом яких було поставка товарів, подібних до закуповуваних за лотом № 4; спеціального досвіду - мати досвід належного постачання закуповуваних товарів за лотом № 4 загальною кількістю дві цілих п`ять десятих мільйона в період з 2013 до 2018; задовільності виробничих потужностей - мати гарантовану наявність лінії з виготовлення основних елементів скріплення потужністю щонайменше один мільйон комплектів у рік.

У розділі VI ТД відповідачем встановлена технічна специфікація для лоту № 4 (скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65). Так, скріплення має: відповідати ДСТУ EN 13481-2:2018 (EN 13481-2:2012 + А1-.2017, IDT), ДСТУ EN 13481-5:2018 (EN 13481-5:2012 + Ai:20i7, IDT) та ДСТУ ГОСТ 32698:2016; забезпечувати такі технічні параметри: можливість застосування на ділянках безстикової колії з вантажонапруженістю не менше 8о млн брутто ткм/км щорічно; можливість застосування на шляхах сполучення з максимально допустимою швидкістю руху до 200 км/год; витримування навантаження на вісь рухомого складу не менше 245 кН (25,0 тс) для вантажних вагонів та 230-250 кН (23,5_25>5 тс), для локомотивів; притиснення рейки до шпал із зусиллям від 20,0 кН; гарантування середнього ресурсу експлуатації від 1200 млн брутто т пропущеного вантажу.

Для підтвердження відповідності закуповуваного лоту та його виробництва технічним і якісним вимогам, учасник зобов`язаний надати: 1) креслення з`єднання між системою кріплень та шпалою, у якому зазначено: зовнішню точку калібрування системи кріплення рейок, яка визначає ширину колії; розмір та допуск між внутрішніми та внутрішніми точками калібрування для рейки; розміри та допуски компонентів системи скріплення; конструктивний нахил посадки рейки; декларацію постачальника за формою, передбаченою ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 (ISO/IEC 17050-1:2004, IDT); 2) сертифікат відповідності або документ про визнання результатів оцінки відповідності (звіт, висновок, свідоцтво), який: видано українським органом із оцінювання відповідності профільної галузі; є чинним на дату подання тендерної пропозиції; гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності та зобов`язання надати підтверджувальні документи до підписання контракту - у випадку, якщо на момент подачі тендерної документації вони відсутні; копію нормативного документа, за вимогами якого виготовляється пропонована до поставки продукція; скановані зразки документів виробника (офіційного представника виробника), що підтверджують якість та походження продукції, пропонованої до поставки (паспорт, декларацію, сертифікат якості тощо).

Замовник здійснює оцінку й коригування технічних та фінансових пропозицій на підставі розділу III ТД, у частині "А" якого зазначено, що оцінка юридичних, технічних та фінансових компонентів тендерних пропозицій на відповідність вимогам ТД здійснюється на підставі наданих документів. Пропозиції, що не задовольняють визначеним критеріям не можуть розглядатися далі й відхиляються.

За частинами "А" та "В" розділу III ТД замовник самостійно перевіряє відповідність учасника кваліфікаційним вимогам розділу IV ТД. Учасник який, який не має визначеної кваліфікації дискваліфікується, а замовник переходить до розгляду наступної за ціною пропозиції.

Контракт присуджується лише учасникові тендеру, що надав найбільш економічно вигідну пропозицію, за умови дотримання кваліфікаційних умов та технічних вимог.

Судом першої інстанції встановлено, що на підтвердження наявності загального та особливого досвіду третя особа-1 надала копії гарантійних листів від TORPOLS. A., TRACK TEC S. A., PNUIK Krakуw Sp. z o. o., Railway GFT Polska Sp. z o. o. за вих. № TH2k/05/11/2016 від 16 листопада 2016, вих. № NM/489791/2018 від 26 жовтня 2018, вих. № PL-230/070/2018 від 26 жовтня 2018, вих. № DOKPAK/0013/2017 від 23 січня 2017, вих. № DOKPAK/0071/2016 від 23 листопада 2017, які не підтверджують її загальний та спеціальний досвід.

Зокрема, у першому листі обсяг поставки визначено приблизно, а вартість не зазначено. У другому листі обсяг поставки не визначено, а вартість наведено у злотих. Наступний лист предмет поставки визначає родовими ознаками, обсяг поставки не зазначено, а вартість вказано у злотих. В інших листах вартість поставки не зазначена або визначена приблизно.

В усіх листах постачальником є товариство "Vossloh Skamo" Sp. z o. o. (місцезнаходження: вул. Колейова, 18А, м. Нові Скальмежице, Великопольське воєводство, Польща, 63-460; ідентифікаційний код: ), що не бере участі в оспорюваному тендері.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що третьою особою-1 не доведено відповідність критеріям загального та особливого досвіду.

Крім того, відповідно до даних, зазначених у звіті про оцінку тендерних пропозицій і рекомендацій щодо присудження контракту, відповідач зазначив, що третьою особою-1 не надані результати випробувань кріплень SB4VK. АТ "Українська залізниця" визначило таку невідповідність як "неістотну", судова колегія не погоджуєть з вищевикладеними твердженнями відповідача, виходячи з наступного.

Відсутність підтвердження відповідності скріплень SB4VK технічним вимогам ТД свідчить про неможливість визначення їх сумісності з рейками Р65, застосування на ділянках безстикової колії з вантажонапруженістю не менше 80 млн брутто ткм/км щорічно, застосування на шляхах сполучення з максимально допустимою швидкістю руху до 200 км/год, витримування навантаження на вісь рухомого складу не менше 245 кН (25,0 тс) для вантажних вагонів та 230-250 кН (23,5-25,5 тс) для локомотивів, притиснення рейки до шпал із зусиллям від 20,0 кН, гарантування середнього ресурсу експлуатації від 1200 млн брутто т пропущеного вантажу - що створює суттєву загрозу безпеці руху.

Необхідність проведення випробувань передбачена стандартами ДСТУ EN 13481-2 "Залізничний транспорт. Колія. Експлуатаційні вимоги до систем кріплення. Частина 2. Системи кріплення для залізобетонних шпал", EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT "Експлуатаційні випробування", ДСТУ 8634:2016 "Система розроблення та поставлення продукції на виробництво. Настанови щодо розроблення та поставлення на виробництво нехарчової продукції", пунктами 4.2 та 4.3.1 ГОСТ 2.114-95 "Єдина система конструкторської документації", а також пунктом 5.12 Директиви ЄС 2008/57/ЄС і розділом 5 Технічних умов "Системи еластичного рейкового скріплення типу SB4VK для бетонних шпал", що надані безпосередньо третьою особою 1.

Окрім того, скріплення пружне рейкове анкерне для рейок Р65 повинно відповідати стандартам ДСТУ EN 13481-2, EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT, які визначають сумісність з рейками типу 60Е1 (UIC60), а тому результати випробувань, надані третьою особою 1., не підтверджують відповідність продукції вимогами ТД. Інших підтверджуваних документів товариством не надано.

Однак всупереч вимогам ТД переможцем (третьою особою-1) тендеру не надані креслення з`єднання між системою кріплення та шпалою.

Також до дати розкриття тендерних пропозицій третьою особою-1 не подано гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності заявленої продукції. Наявна в матеріалах справи гарантія не містить дати, що унеможливлює здійснити прив`язку до часу її надання.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказаною третьою особою-1 не було надано належних документів на підтвердження відповідності вимогам технічної специфікації.

Відповідно до пункту 19.1 ІУТ учасники подають свої пропозиції, як зазначено в ТД. Пунктом 19.1 ТД визначено, що учасники тендера подають тендерні пропозиції в електронній формі в системі ECEPP згідно з умовами використання ECEPP, а також умовами, зазначеними в ТД.

Згідно з пунктом 23.1 та 23.2 ІУТ відповідач проводить відкриття тендеру, відповідно до положень ТД та готує протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.

При цьому, за пунктом 23.3 ІУТ тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись незалежно від обставин.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідач при приведенні торгів фактично відступив від конкурентних засад тендерних процедур, визначених Правилами, та самостійно здійснив уточнення ціни, що прямо заборонено інструкцією для учасників тендера.

У запереченнях відповідач зазначив, що цінова пропозиція позивача була відхилена як менш економічно вигідна у зв`язку із перевищенням бюджету закупівлі на 163748,80 доларів США.

Сума ліміту в розмірі 5700000 доларів США вказується лише у звіті оцінки тендерних пропозицій від 30 квітня 2020. Вона визначена як "кошторис витрат", що не є тотожним поняттю бюджету закупівлі.

Згідно з поданим відповідачем звітом оцінки тендерних пропозицій, затвердженим 17.04.2020, загальна сума тендерної пропозиції третьої особи-1 становить 5698652,96 долари США. Однак у розділі "Валюта та загальна вартість контракту при присудженні", зазначена сума 6553406,86 доларів США. Така ж ціна контракту 6553406,86 доларів США зазначена в листі відповідача від 13 травня 2020, направленому на адресу позивача.

Таким чином вищевказані обставини спростовують обмеженість бюджету у заявленому відповідачем обсязі.

Відхилення тендерної пропозиції позивача за ознакою перевищення бюджету носить дискримінаційний і є таким, що порушує принципи і правила проведення закупівель.

Посилання відповідача на те, що зміна вартості закупівлі зумовлена прийняттям рішення про збільшення обсягу закупівлі зі збереженням раніше заявленої ціни за одиницю товару, є необгрунтованими, оскільки суперечать загальноприйнятому в економічному обігу принципу, за яким ціна за одиницю товару зменшується зі збільшенням обсягу закупівлі за рахунок зменшення собівартості.

Вищевикладені обставини свідчать також про недотримання відповідачем під час проведення спірного тендеру встановлених принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

За встановлених обставин проведення спірного тендеру з порушенням Закону, Правил та принципів закупівель, що порушують права позивача, заявлені вимоги про визнання незаконними та скасування результатів цього тендеру відповідно до вимог ст. 16 Цивільного кодексу України підлягають задоволенню.

Судова колегія зауважує на тому, що вище наведений Звіт оцінки тендерних пропозицій від 30.04.2020, який затверджений від 17.04.2020 протоколом засідання тендерного комітету AT "Укрзалізниця", де зазначено, що загальна сума тендерної пропозиції компанії Vossloh Fastening System GmbH становить 5698652 долари США 96 центів.

Однак у розділі "Валюта та загальна вартість контракту при присудженні", що далі, зазначено іншу суму - 6553406 доларів США 86 центів. Така ж ціна контракту - 6553406 долари США 86 центів - зазначена в листі AT "Укрзалізниця" від 13.05.2020, направленому на адресу позивача.

Отже зазначена розбіжність свідчить лише про те, що фактичне нерозкриття цінової пропозиції компанії Vossloh Fastening System GmbH в протоколі розкриття тендерних пропозицій від 27.02.2020 призвело до викривлення результатів торгів через надання компанії Vossloh Fastening System GmbH неправомірної можливості застосувати знижку для отримання незаконних переваг.

Відповідно до пункту 19.1 ГУТ учасники подають свої пропозиції, як зазначено в ТП. Статтею 19.1 ТП визначено, що учасники тендера подають тендерні пропозиції в електронній формі в системі ЕСЕРР згідно з умовами використання ЕСЕРР, а також умовами, зазначеними в ТД.

Згідно зі ст. 23.1 та 23.2 ГУТ відповідач проводить відкриття тендеру, відповідно до положень ТП та готує протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.

При цьому, за ст. 23.3 ГУТ тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись не залежно від обставин.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції правильно визначений характер правовідносин, вірно застосовано норми матеріального права, що підлягають застосуванню до них, та не порушений процесуальний порядок розгляду справи.

Отже під час апеляційного провадження не знайшли свого підтвердження доводи скаржників про неправильне застосування судами норм матеріального чи процесуального права, тому оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін, апеляційні скарги - без задоволення.

Інші аргументи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують наведене вище.

У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами апеляційних скарг

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.

Судові витрати

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ), Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/7633/20 - без змін.

Матеріали справи №910/7633/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.05.2021 після виходу суддів із відпусток.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

Т.І. Разіна