ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2021 року м.Дніпро Справа № 904/262/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Манжула І.В, довіреність №б/н від 04.01.2021 р., адвокат;

від відповідача: Локотков Б.О., довіреність №489/2021 від 20.04.2021 р., адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. (суддя Ніколенко М.О., повний текст підписано 23.08.2019 р.) у справі №904/262/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про:

- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 №12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп.;

- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 №12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624грн.96коп.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. позов задоволено- визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 р. № 12-36, про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788 грн. 58 коп. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 р. № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624 грн. 96 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" витрати зі сплати судового збору, у розмірі 3 842 грн.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 (головуючий суддя Кощеєв І.М., судді Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.) у справі № 904/262/19 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задоволено. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. у справі № 904/262/19 скасовано. Прийнято нове рішення. В позові відмовлено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства Видавництва "Зоря" Корпоративного підприємства ДАК "Укрвидавполіграфія" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у розмірі 5 763,00 грн.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (назву змінено 29.11.2019 у зв`язку зі змінами у статуті Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія") задоволено частково, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у справі № 904/262/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про спрямування справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виходив з того, що прийнята у справі постанова суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам щодо належного мотивування, не з`ясовано та не перевірено належним чином обставини справи, пов`язані з порушенням законодавства у сфері електроенергетики, належним чином не перевірено законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, не надано оцінки доводам позивача, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, чим допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 236, 269 Господарського процесуального кодексу України.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального законодавства.

При цьому Скаржник зазначає, що фактичні обставини справи, та наявні в матеріалах письмові докази спростовують висновок суду та свідчать про ознаки впливу на прилади обліку магнітного поля по відношенню одразу до двох індикаторів через наявність обох факторів, про які йдеться у п. 4.2 Паспортів ІВПМП, наведених підприємством - виробником: зміщення рідкоземельних магнітних елементів та кольорова індикація яскраві жовті «крапки».

Скаржник наголошує на тому, що акти про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018 р. складені відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики з зазначенням всіх необхідних даних.

Водночас, на думку Скаржника, з урахуванням того, що індикатори є сертифіковані та їх встановлення і передача на зберігання підтверджується відповідними актами, фіксація індикатором впливу постійного ( змінного ) магнітного або електричного полів є належним доказом, що свідчить про дії Споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку. Позивачем не доведений факт спрацювання індикаторів впливу магнітного поля, які останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Скаржник вважає наявність у ланцюгу підключення запобіжника, згідно п.2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Позивачем Правил користування електричною енергією, не є визначальною складовою при проведенні розрахунку кількості недоврахованої електроенергії.

Скаржник зазначає, що Позивачем не спростовано даних, зазначених Відповідачем в Актах про порушення та в ході розгляду справи в суді першої інстанції судом не встановлено фактів наявності в схемі електропостачання Позивача в момент виявлення порушення інших проводів (кабелів) з матеріалів та перерізів, що відрізняються від даних та параметрів зазначених Відповідачем в цих актах, оскільки вони відсутні.

Відтак, на думку Скаржника, з огляду на викладене, з урахуванням того, що факт порушення Позивачем ПКЕЕ, яке полягає в явних ознаках втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, належним чином встановлені, зафіксовані в актах про порушення, які підписано представником Споживача без зауважень щодо процедури складання актів, і Відповідачем розраховані за п. 2.6 Методики правильно, господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкціїй.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У своєму відзиві на апеляційну скаргу Приватне акціонерне товариство Видавництва "Зоря" Корпоративного підприємства ДАК "Укрвидавполіграфія" не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Позивач зазначає, що довід Апелянта, що відповідним свідченням впливу на прилад обліку є зміщення навіть одного магнітного елементу з первинного місця розташування з проявом індикації «жовтої крапки» ґрунтується на припущенні та нічим об`єктивно не підтверджений.

Товариство посилається на те, що паспортом на ІВПМП передбачено, що ознакою спрацювання індикатору є зміщення більше ніж одного рідкоземельного магнітного елемента. Оскільки на відміну від зазначених у Паспорті варіантів змін, магнітні елементи, які знаходяться в захисному контейнері ІВПМП № 1064023 взагалі не змістилися з місця первісного розташування, з чотирьох елементів ІВПМП № 1064022 змістився лише один, є всі підстави для висновку, що на встановлені прилади обліку електричної енергії не впливали магнітним полем, а відтак - висновок суду про відсутність належних доказів впливу постійного магнітного поля на прилад обліку, який би мав наслідком зміну показників обліку електроенергії, є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам закону.

Позивач вказує, що оскільки факт зміни показів приладів обліку Позивачем заперечується, а Відповідачем не доведений, та експертиза у даній справі не проводилась, то є всі підстави вважати, що докази втручання у прилад обліку відсутні, а відтак відсутнє правопорушення, за яке можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції.

Крім того, Позивач заперечує факт сертифікації ІВПМП, оскільки випробувальний центр ДП «Запоріжжястандартметрологія» не був акредитований на проведення випробувань індикаторів впливу магнітного поля, так само ДП «Запоріжжястандартметрологія» не було акредитовано на оформлення сертифікату.

У відзиві Товариство посилається на те, що унормовано, застосування у розрахунках саме тих величин, які встановлені для проводів (кабелів). В порушення даного правила нарахування обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, Відповідач застосував величини, які встановлені для шини. Оскільки поняття провід (кабель) не тотожні поняттю шина (це різні види провідників), то підстави при нарахуванні санкцій по формулі 2.7 застосовувати величини, встановлені для шини відсутні.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (назву змінено 29.11.2019 у зв`язку зі змінами у статуті Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія") задоволено частково, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у справі № 904/262/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

30.03.2020 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/262/19.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 30.03.2020 для розгляду справи №904/262/19 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2020р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019р. у справі № 904/262/19 вищезазначеною колегію суддів прийнято до свого провадження, поінформовано учасників справи, що через запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, учасники справи про дату та час судового засідання будуть повідомленні додатково.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи №904/262/19 призначено в судовому засіданні на 18.05.2020 на 12:00. Рекомендовано учасникам справи утриматись від безпосередньої присутності в залі суду, прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі, відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 №196, надати клопотання про розгляд справи за їх відсутності; У випадку безпосередньої участі учасників справи в судовому засіданні обов`язковою є наявність засобів особистого захисту (масок, рукавичок, тощо); Визнано явку представників в судове засідання не обов`язковою.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 26.05.2020 до 10:00.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.05.2020 клопотання Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" про призначненя експертизи у справі №904/262/19 - задоволено.

Призначено у справі № 904/262/19 комплексну судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

18.06.2020 до Центрального апеляційного господарського суду надійшла касаційна скарга Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ухвалу апеляційного суду від 26.05.2020.

Матеріали справи витребувано у Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Разом з матеріалами справи до Центрального апеляційного господарського суду 22.06.2020 від судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса - С.В. Рогаліна та В.О.Рябухіна надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів та надання доступу до внутрішнього конструктивного простору об`єктів дослідження в якому експерти просять:

- зобов`язати AT ДТЕК Дніпровські електромережі забезпечити зчитування даних журналу подій приладів обліку CTK3-05Q2HMt зав. № 357770 та зав. № 357773, для чого зобов`язати прибуття до ХНДІСЕ технічного представникаAT ДТЕК Дніпровські електромережі з відповідним обладнанням та паролем доступу до даних, що зберігаються в пам`яті зазначених приладів обліку. Просять зчитування даних за період часу з 06.06.2018 по 29.10.2018 і з 29.10.2018 по 14.11.2018 (відповідно), а також у періоди часу в інших аналогічних розрахункових періодах, та їх передачу судовим експертам в електронному вигляді виконати у присутності представників ПрAT Видавництво Зоря КП ДАК Укрвидавполіграфія;

- дозволу (письмової згоди) на зняття пломб з приладів обліку CTK3-05Q2HMt зав. № 357770 та зав. № 357773 та розбирання їх корпусів для отримання доступу до внутрішнього конструктивного простору досліджуваних приладів обліку.

В супровідному листі за підписом завідувача лабораторії, кандидата юридичних наук, старшого дослідника Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України І.В. Богданюка міститься клопотання щодо вирішення питання про узгодження проведення експертизи у більший, ніж передбачений законом термін та щодо забезпечення виконання попередньої оплати експертизи в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.08.2020 провадження у справі №908/262/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" поновлено. Розгляд клопотань призначено в судовому засіданні на 26.08.2020 року на 12:20 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.05.2020р. оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на позивача - Акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (49000, м. Дніпро, вул. Журналістів, 7, ), докази чого мають бути надані експерту, про що позивач був поінформований листом Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2020р. (т.3 а.с. 183).

Клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса - С.В. Рогаліна та В.О. Рябухіна про надання додаткових матеріалів та надання доступу до внутрішнього конструктивного простору об`єктів дослідження підлягає задоволенню з огляду на приписи статті 102 Господарського процесуального кодексу України.

07.04.2021 до Центрального апеляціного господарського суду надійшли матеріали справи №904/262/19

Разом з матеріалами справи, від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами проведення комплексної комісійної електротехнічної та трасологічної експертизи надійшов висновок експертів №11054/11055/3921-3926 від 24.03.2021

Ухвалою суду від 19.04.2021 поновлено провадження у справі №904/262/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. у справі № 904/262/19. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 19.05.2021 о 12:00 годин.

Ухвалою суду від 19.05.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 26.05.2021 на 12:20 годин.

17.05.2021 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача про виклик експерта, вмотивоване отриманням роз`ясненнь стосовно проведених досліджень.

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Дослідивши вказане клопотання колегія суддів залишає його без розгляду з огляду на те, що висновок експерта містить вмотивовані висновки на поставлені питання, є повним та зрозумілим, а тому відстуні підстави для виклику експерта для надання пояснень.

26.05.2021 у судовому засіданні, за участю представників позивача та відповідача, оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

13.11.2008 р. між Відкритим акціонерним товариством Видавництво Зоря Корпоративне підприємство ДАК Укрвидавполіграфія (Споживач), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" та Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Дніпрообленерго (Постачальник) правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" був укладений Договір № 4385/2-61 про постачання електричної енергії (договір), відповідно до розділу 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 2010,5 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 9.8 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009р.

Відповідно до п. 9.8.1. договору, договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Також, місцевим господарським судом встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин договір №4385/2-61 від 13.11.2008 р. є чинним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що сторони заявляли про припинення договору. Навпаки, продовжували його виконувати: Постачальник поставляв електричну енергію Споживачу, а Споживач її споживав та оплачував.

Пунктом 2.3.5 договору встановлено, що Споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред`явленням службового посвідчення до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 4.2.3 договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4.05.2006 р. №562 (Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зняття пломб з засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.2.4 договору, Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Представниками Постачальника, 14.11.2018 р. була проведена перевірка дотримання вимог діючого законодавства ПрАТ Видавництво Зоря Корпоративне підприємство ДАК Укрвидавполіграфія в частині належного обліку використаної електричної енергії шляхом перевірки наявності та цілісності пломб та індикаторів впливу постійного магнітного поля на електролічильниках № 35773 та № 35770.

За наслідками проведеної перевірки представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" було складено Акт про порушення № 121601 від 14.11.2018 р. на прилад обліку електричної енергії № 35773 та Акт про порушення № 119900 від 14.11.2018 р. на прилад обліку електричної енергії № 35770.

Обидва складених Акти підписані представником Споживача з позначкою з нашої сторони не було впливу на пломбу, з порушеннями не згоден.

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 121601, оформленим протоколом від 27.12.2018 р. № 12-36, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою п. 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби 12 год. Період нарахування з 29.10.2018 р. (дата проведення перепідключення навантаження) по 14.11.2018 р. (дата усунення порушення).

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 119900, оформленим протоколом від 27.12.2018 р. № 12-37, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою п. 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби 12 год. Період нарахування з 06.06.2018 р. (дата проведення перепідключення контрольного огляду приладу обліку електричної енергії, що передував даті виявлення порушення) по 29.10.2018 р. (дата проведення перепідключення навантаження).

Обидва складених Акти підписані представником Споживача з позначкою з нашої сторони не було впливу на пломбу, з порушеннями не згоден.

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 121601, оформленим протоколом від 27.12.2018 р. № 12-36, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою п. 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби 12 год. Період нарахування з 29.10.2018 р. (дата проведення перепідключення навантаження) по 14.11.2018 р. (дата усунення порушення).

Рішенням засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 119900, оформленим протоколом від 27.12.2018 р. № 12-37, проведено нарахування згідно з п. 2.6 Методики та за формулою п. 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струймоприймачів протягом доби 12 год. Період нарахування з 06.06.2018 р. (дата проведення перепідключення контрольного огляду приладу обліку електричної енергії, що передував даті виявлення порушення) по 29.10.2018 р. (дата проведення перепідключення навантаження).

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу україни, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Як зазначено в постанові Верхоного Суду від 05.03.2020р., прийнятій за наслідками перегляду касаційної скарги Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у даній справі .

4.13. Спір виник у зв`язку із тим, що споживачем заперечується факт втручання в роботу приладів обліку, а отже стверджується наявність підстав для визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарських санкцій.

5.2. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих до ПрАТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (Споживача), рішеннями комісії Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

5.3. Верховний Суд зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

5.7. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".

5.8. Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

За положеннями статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

5.9. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ). При вирішенні цього спору підлягають застосуванню Правила роздрібного ринку електричної енергії, які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин.

5.10. Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні:

- дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення,

- перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.

Представниками Постачальника, 14.11.2018 р. була проведена перевірка дотримання вимог діючого законодавства ПрАТ Видавництво Зоря Корпоративне підприємство ДАК Укрвидавполіграфія за наслідками якої, представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" було складено Акт про порушення № 121601 від 14.11.2018 р. та Акт про порушення № 119900 від 14.11.2018 р.

В Акті про порушення № 119900 зазначено (далі мовою оригіналу) : « Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: г.Днепр ул.Журналистов, 7, ПАТ «Издательство «Заря» КП ГРК «Укриздатполиграфия», газетный корпус, порушив п. п. 2.3.4, п. 5.5.5 ПРРЭЭ подп. 3 п. 2.1 Методики: виявлено явные признаки вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний, влияние на счетчик № 35770 електрической енергии постоянным магнитным полем, вследствии чего потребляемая електрическая енергия не учитывается. Нарушения зафиксировано индикатором влияния постоянного магнитношго поля ИВПМП № 1064022, установленного на електросчетчике, магнитные елементы изменили свое первоначальное расположение вследствие магнитного поля. Потребителю продемонстрировано нарушение» . (т.1 а.с. 58)

В Акті про порушення № 121601 зазначено (далі мовою оригіналу) : « Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: г.Днепр ул.Журналистов, 7, ПАТ «Издательство «Заря» КП ГРК «Укриздатполиграфия», газетный корпус, порушив п. п. 2.3.4, п. 5.5.5 ПРРЭЭ подп. 3 п. 2.1 Методики: виявлено явные признаки вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний, влияние на счетчик № 35773 електрической енергии постоянным магнитным полем, вследствии чего потребляемая електрическая енергия не учитывается. Нарушения зафиксировано индикатором влияния постоянного магнитношго поля ИВПМП № 1064023, установленного на електросчетчике, магнитные елементы изменили свое первоначальное расположение вследствие магнитного поля. Потребителю продемонстрировано нарушение» (т.1 а.с. 59) .

Обидва складених Акти підписані представником Споживача з позначкою з нашої сторони не було впливу на пломбу, з порушеннями не згоден.

Згідно з підпунктом 2.3.4 пункту 2.3 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у підпункті 5.5.5 пункту 5 ПРРЕЕ, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 1.1.2. ПРРЕЕ, в редакції чинній на час винекннення спірних правовідносини, термін засіб вимірювальної техніки у цих Правилах вживається в такому значенні: технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики;

Відповідно до розділу 2.3. ПРРЕЕ «Вимірювання та облік» :

2.3.1. На роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку.

2.3.2. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

2.3.3. Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) вимірювальної техніки, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, забороняється, за винятком випадків, передбачених цими Правилами.

Розрахункові засоби вимірювальної техніки електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до до розділу VI. УЛАШТУВАННЯ ВУЗЛІВ ОБЛІКУ Кодексу комерційного обліку, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. в редакції чинній на час винекннення спірних правовідносини:

7. Пломбування ЗВТ ВОЕ

7.1. З метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ за результатами повірки такі ЗВТ пломбують.

7.2. Позитивні результати періодичної, позачергової повірок та повірки після ремонту ЗВТ засвідчують відбитком повірочного тавра на пломбі, що встановлюється на ЗВТ, чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів та/або оформлюють свідоцтво про повірку ЗВТ.

7.3. Якщо відбиток повірочного тавра або пломбу пошкоджено або фальсифіковано чи свідоцтво про повірку втрачено, ЗВТ вважається неповіреним.

7.4. ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

7.5. Підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ згідно з переліком, наданим ППКО. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

7.6. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін, у тому числі ОМ (у разі якщо він не є ППКО для даної ТКО), електропостачальника, ВТКО, суб`єкта, на території (у приміщенні) якого встановлені ЗВТ.

7.7. Усі пломби, встановлені на ЗВТ, зобов`язані відповідати чинним нормативним документам в Україні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що чинні на час складання актів про порушення від 14.11.2018 р. № 121601 та № 119900 нормативно правові акти, які регулюють спірні правовідносини, не містили чіткого понятійного крітерія за яким можливо було б ідентифікувати індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів і не передбачали обов`язковості їх встановлення.

Постановою НКРЕКП від 18.07.2019 № 1525 « Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії»»:

1. У розділі I:

1) у пункті 1.1.2 глави 1.1:після абзацу двадцять п`ятого доповнити новим абзацом двадцять шостим такого змісту:

«індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор) - пристрій, встановлений на/у лічильнику електричної енергії, призначений для фіксації впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника;».

Таким чином, змінами у законодавстві, які відбулися пізніше виникнення спірних правовідносин, для віднесення пристрою, встановленого до індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор) встановленого на /у лічильнику електричної енергії, визначено його основну особливість: фіксація такого впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, який призводить до змін у роботі лічильника.

Відповідно до змісту дослідницької частини висновку експертів № 11054/11055/3921-3926 за результатами проведення комплексної електротехнічної та трасо логічної експертизи від 24.03.2021р.: «Експертами зазначається, що для виробників електронних лічильників встановлені певні вимоги, що повинні бути реалізовані у конкретному конструктивному виконанні для уникнення впливу від зовнішніх чинників. Вимоги щодо електромагнітної сумісності, які встановлені до лічильників, передбачають відсутність впливу електромагнітних завад поміж інших і від магнітного поля постійного та змінного струму. Зокрема стандартом СОУ-Н МПЕ 40 1 35 110-2005 [11] встановлені наступні вимоги: «Лічильники повинні бути стійкими до впливу постійного магнітного поля. яке створюється постійним магнітом із поперечним перерізом, не менше 5,0 см та магнітною індукцією не менше 300 мТл на його полюсі». Наявність наведених нормативних вимог створює певні складнощі, які виникають при визначенні існування впливу постійного магнітного поля на досліджувані прилади обліку. У практиці судових електротехнічних експертиз визначення енергопостачальниками існування впливу постійного магнітного поля на досліджувані прилади обліку вирішується, як фіксація в Актах про порушення ПРРЕЕ спрацювання ІМП, яке в свою чергу спирається на органоліптичний метод та при застосуванні загальних відомостей про магнітне поле опосердковано вирішується питання про роботу приладів обліку електричної енергії під впливом магнітного поля. Проте, щодо ІМП існують інші нормативні вимоги Правил [6]: «Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів -100мТл;

для змінних магнітних полів 30 мТл;

для електричних полів 5 кВ» (т.4 а.с. 18)

«З Паспорту індикаторів впливу постійного магнітного поля (т. 2 а.с. 84), у подальшому - Паспорт ІМП), виготовлених підприємством ТОВ «Алгіс» відомо, що індикатори досліджуваного конструктивного виконання з логотипом «ДТЕК ДнОЕ» та заводськими №№ 1064001 - 1066210, в тому числі ІМП 1 та ІМП 2 «є чутливими до дії постійних магнітних полів усіх напрямків. Індикатор застосовується для фіксації фактів впливу постійного магнітного поля на рахунковий механізм приладів обліку (електрики, тепла, води, газу) та встановлюється в зоні його можливого впливу на чутливі вузли: крокові двигуни, магнітні муфти та інше». В розділі 3 Паспорту ІМП -Технічні характеристики» зазначено поріг спрацювання ІМП за силовою характеристикою постійного магнітного поля. Паспортом ІМП встановлено поріг опрацювання на рівні 100 мТл, тобто у випадку, коли індукція постійного магнітного поля, утвореного з метою необлікованого споживання електричної енергії ЛІЧИЛЬНИКАМИ 1 та 2 у досліджуваних випадках, перевищує 100 мТл індикатор магнітного поля змінює первинний стан…» (т.4 а.с. 16),

«… Порівнянням станів спрацьованих ІМП по зображенням прикладів спрацювання, наведеним у Паспорті ІМП, з фактичним станом досліджуваних ІМП 1 та ІМП 2 (Фото 11, 19, 27, 28 фототаблиці) експертами констатується їх відмінність. Суттєвою відмінністю станів експерти вважають:

1 розташування чутливих елементів у місцях їх первинного встановлення при зміні первинного положення осей чутливих елементів;

2) відсутність механічного з`єднання («злипання») чутливих елементів між собою від дії сил магнітного тяжіння.

Подолання рівноважного положення чутливих елементів від дії зовнішнього чинника дозволяє експертам стверджувати, що зміна первинного стану чутливих елементів досліджуваних ІМП 1 та ІМП 2 є нетиповим для ідентифікації чинника впливу як такого, що охарактеризований в поясненнях Відповідача по Актах 1 та 2 (т 2 а.с. 73), як спрацювання досліджуваних ІМП 1 та ІМП 2 від дії постійного магнітного поля з індукцією в місці розташування досліджуваних ІМП 1 та ІМП 2 (чутливих елементів цих індикаторів) на рівні, що перевищує 100 мТл. Дослідженням встановлено, що набуття фактичних ознак зміни первинного стану чутливих елементів досліджуваних ІМП 1 та ІМП 2 можливе у разі виникнення менших за значеннями сил, прикладених до цих чутливих елементів, у порівнянні з силами взаємодії у разі характерного спрацювання ІМП під впливом постійного магнітного поля з індукцією понад 100 мТл. В свою чергу виникнення менших за значеннями сил взаємодії чутливих елементів може виникнути у двох випадках:

- у разі впливу на чутливі елементи ІМП 1 та ІМП 2 зовнішнього постійного магнітного поля зі значенням менше 100 мТл;

- у разі існування сил прикладених до чутливих елементів не магнітної природи.

До сил немагнітної природи можуть бути віднесені сили, що виникають при існуванні механічного прискорення та діють на масу чутливого елементу(ів) з порушенням їх рівноважного положення відносно феромагнітного шару переліжки ІМП. Механічне прискорення може виникати у випадку удару, падіння, струсу ІМП, або пристрою (його частини) на якому цей ІМП встановлений. Експертами зазначається, що матеріали справи господарської справи не містять даних щодо існування механічного впливу на досліджувані ЛІЧИЛЬНИКИ 1 та 2, тому у подальшому не досліджуються, проте, не виключаються.

Таким чином, з урахуванням наведеного, за сукупністю ознак та в обсязі наданих на дослідження матеріалів експерти дійшли висновку про можливе існування впливу на чутливі елементи індикатору впливу магнітного поля № 1064022 зовнішнього постійного магнітного поля зі значенням індукції менше 100 мТл, що призвело до нехарактерної зміни первинного стану досліджуваного ІМП № 1064022. Механічне прискорення в наслідок удару, падіння, струсу ІМП № 1064022, або приладу обліку електричної енергії № 35770 з встановленим на його корпусі ІМП № 1064022 з набуттям, фактичних ознак зміни первинного положення чутливих елементів ІМП № 1064022 експертами не виключається.

З урахуванням наведеного, за сукупністю ознак та в обсязі наданих на дослідження матеріалів експерти дійшли висновку про можливе існування впливу на чутливі елементи індикатору впливу магнітного поля № 1064023 зовнішнього / постійного магнітного поля зі значенням індукції менше 100 мТл, що призвело до нехарактерної зміни первинного стану досліджуваного ІМП № 1064023. Механічне прискорення внаслідок удару, падіння, струсу ІМП № 1064023, або приладу обліку електричної енергії № 35773 з встановленим на його корпусі ІМП № 1064023 з набуттям фактичних ознак зміни первинного положення чутливий» елементів ІМП № 1064023 експертами не виключається…» (т.4 з.с. 17-18).

Дослідженням з другого та третього питань експертного завдання встановлено, шо однією із двох можливих причин зміни первинного стану чутливих елементів ІМП 1 та ІМП 2 з набуттям нехарактерних ознак є існування зовнішнього постійного магнітного поля зі значенням індукції менше 100 мТл. За наведеними попереду вимогами СОУ-Н МПЕ 40 1 35 110-2005 існування постійного магнітного поля в межах від 100 мТл до 300 мТл не повинно призводити до викривлення показів спожитої електричної енергії в межах встановленої вимогами нормативних документів [10, 11] похибки. Спрацювання досліджуваних ІМП 1 та ІМП 2 в умовах наявності постійного магнітного поля, що перевищує нормативне пброгове значення 300 мТл, за вимогами [10] може призвести до викривлення показів спожитої електричної енергії. Встановлення можливості впливу постійного магнітного поля, утвореного постійним магнітом з високими енергетичними властивостями зі значенням індукції магнітного поля вищої за 300 мТл на полюсі, що має переріз більший за 5 см-3 потребує проведення експертного досліду з ЛІЧИЛЬНИКАМИ 1 та 2. Для проведення зазначеного експертного досліду експертами було відокремлено (знято) ІМП 1 та ІМП 2 з ЛІЧИЛЬНИКІВ 1 та 2. Можливість впливу постійного магнітного поля на облік електричної енергії ЛІЧИЛЬНИКАМИ 1 та 2 у експертному досліді виконується експертами при застосуванні постійного магніту зі сплаву Неодим-Залізо-Бор марки NdFeB40MGOe з перерізом полюсу 23,2 см2, що відповідає діаметру 5,435 см. Індукція постійного магнітного поля на поверхні постійного магніту, застосованого у експертному досліді становить 391 мТл (див. Фото 31 фототаблиці). Вимірювання індукції постійного магнітного поля виконувалось портативним цифровим тесламетром НТ20 зав. № F13916. Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 06/1904 чинне до 11.11.2021.

За результатами проведення лабораторних досліджень ЛІЧИЛЬНИКІВ 1 та 2 експертами встановлено, що:

1) споживання електричної енергії, яке фіксується за показами вимірювальних приладів випробувального стенду відповідає показам рідкокристалічного індикатора досліджуваних ЛІЧИЛЬНИКІВ 1 та 2;

2) покази спожитої у експертному досліді електричної енергії, врахованої ЛІЧИЛЬНИКАМИ 1 та 2, узгоджуються з електричним навантаженням випробувального стенду…

Тобто, при утворенні постійного магнітного поля постійним магнітом з індукцією 391 мТл на поверхні, його полюсу, з площею перерізу полюсу 23,2 см-2 та місцем його розташування, що збігається з місцем встановлення ІМП 1 та ІМП 2, спожита електрична енергія ЛІЧИЛЬНИКАМИ 1 та 2 обліковується відповідно до електричного навантаження у експертному досліді. Нормативні вимоги СОУ-Н МПЕ 40 1 35 110-2005 в частині стійкості ЛІЧИЛЬНИКІВ 1 та 2 до впливу постійного магнітного поля підтверджується умовами проведення експертного досліду. Подальше збільшення силових характеристик - магнітного поля в місцях розташування ІМП 1 та ІМП 2 на корпусах ЛІЧИЛЬНИКІВ 1 -та 2 у дослідженні не проводиться через відсутність технічної можливості щодо плавного підвищення індукції постійного магнітного поля понад 390 мТл у експертному досліді.

Таким чином, нормативні вимоги СОУ-Н МПЕ 40 1 35 110-2005 в частині стійкості приладу обліку електричної енергії № 35770 до впливу постійного магнітного поля утвореного постійним магнітом з індукцією 391 мТл на поверхні його полюсу, з площею перерізу полюсу 23,2 см2 та відповідність обліку цим приладом обліку підтверджується умовами проведення експертного досліду. Встановлення величини індукції постійного магнітного поля яка могла призвести до зміни показів приладу обліку електричної енергії №35770 встановити не уявляється можливим з причин зазначених у дослідницькій частині висновку.

Нормативні вимоги СОУ-Н МПЕ 40 1 35 110-2005 в частині стійкості приладу обліку електричної енергії № 35773 до впливу постійного магнітного поля утвореного постійним магнітом з індукцією 391 мТл на поверхні його полюсу, з площею перерізу полюсу 23,2 см2 та відповідність обліку цим приладом обліку підтверджується умовами проведення експертного досліду. Встановлення величини індукщї постійного магнітного поля яка могла призвести до зміни показів приладу обліку електричної енергії № 35773 встановити не уявляється можливим з причин зазначених у дослідницькій частині висновку» (т.4 а.с. 19-з.с. 19).

Відповідно до частни 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що встановлені відповідно до актів пломбування від 27.04.2016р. на приладах обліку електричної енергії № 35773 та № 35770 індикатори № 1064023 (т.1 а.с. 159) та № 1064022 (т.1 а.с. 160) не є належними в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказами на підтвердження факту (мовою оригіналу):

« … вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний, влияние на счетчик № 35773 електрической енергии постоянным магнитным полем, вследствии чего потребляемая електрическая енергия не учитывается…» та « … вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний, влияние на счетчик № 35770 електрической енергии постоянным магнитным полем, вследствии чего потребляемая електрическая енергия не учитывается…» про якій йдеться мова в актах про порушення № 119900 та № 121601 (т.1 а.с. 58,59) на підставі яких в подальшому відповідачем були прийняті рішення засідання комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформленого протоколом від 27.12.2018 № 12-36 та рішенням засідання комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформленим протоколом від 27.12.2018 № 12-37, визнання незаконними і скасування яких становить предмет позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що : « Враховуючи висновок Центрального апеляційного господарського суду про недоцільність проведення електротехнічної експертизи у даній справі, відповідач вважає, що незворотні зміни що відбулися одразу у двох індикаторах впливу постійного магнітного поля ІВПМП №1064022 та №1064023, встановлених на приладах обліку та прийнятих на зберігання позивачем, слід вважати достатніми та беззаперечними доказами втручання позивача в параметри розрахункових засобів комерційного обліку з метою зміни їх показів…

… Відповідач звертає увагу, що згідно даного пункту (з урахуванням того, що індикатори є сертифіковані та їх встановлення і передача на зберігання підтверджується відповідними актами (Акт про пломбування засобів обліку від 27.04.2016, та Акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 207574 від 27.04.2016) фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є належним доказом, що свідчить про дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку…

…Позивачем не доведений факт спрацювання індикаторів впливу магнітного поля, які останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами...» є такими, що спростовані вищенаведеними фактичними обставинами і відхиляються як такі, що ґрунтуються на неналежних доказах.

Відповідно до постанови Верхоного Суду від 05.03.2020р. у даній справі :

5.14. Як установили суди, відповідно до пункту 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану, відповідно до Методики у разі самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Отже, у цьому випадку порушення позивачем ПРРЕЕ може бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем "інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку". При цьому в підпункті 3 пункту 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, зокрема, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

В актах про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018 зазначено про те, що виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильники № 35770 та № 35773 електричної енергії постійним магнітним полем, що зафіксовано індикаторами впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064022 та № 1064023, встановленими на електролічильниках, внаслідок чого спожита електрична енергія не обліковується.

5.15. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що у справі відсутні докази втручання споживача у прилади обліку, відповідачем не доведено вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама фіксація впливу на індикатори постійного магнітного поля на прилад є лише доказом такого впливу, а не втручанням споживача у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку, споживач заперечує факт втручання в роботу приладів.

Натомість, суд апеляційної інстанції, не визначивши спосіб порушення споживачем ПРРЕЕ (тобто не зазначивши, які саме дії споживача призвели до змін показників розрахункового приладу обліку), вказав на наявність у справі доказів впливу на електролічильники, який зафіксовано індикаторами дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів.

Отже, судом апеляційної інстанції не було установлено спосіб вчинення порушення, тому передчасно зроблено висновок про застосування до споживача оперативно-господарських санкцій . Водночас, у залежності від способу вчинення правопорушення визначається порядок розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

З урахуванням вище встановлених фактичних обставин, відсутність впливу магнітного поля, яке могло б призвести до того, що електрична енергія, яка перетікала через лічильники № 35770 та № 35773 не обліковувалася, про яке йдеться мова в актах про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018р., вважається, в розумінні статті 79 Господарського процесуального кодексу України, доведеної позивачем висновком експертів № 11054/11055/3921-3926 за результатами проведення комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи від 24.03.2021р., який, на переконання колегії суддів, є більш вірогідним доказом, ніж індикатори впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064022 та № 1064023, встановлені на електролічильниках № 35770 та № 35773, які змінили свій первинний стан за недоведених обставин і які, як встановлено вище, не можуть бути належними доказами на підтвердження такого впливу на зазначені лічильники.

Доводи апелянта, викладені в поясненнях щодо висновку експерта в частині: «Відповідач наполягає на тому, що законодавством України про електроенергетику взагалі заборонений вплив на лічильники магнітним, електричним чи електромагнітним полем будь-якої напруги, чи то більше 100 мТл, коли, відповідно до інформації, наведеної у паспорті індикаторів впливу, спрацьовує індикатор та на індикаторі зміщуються рідкоземельні магнітні елементи і з`являється «картинка», наведена у паспорті індикатора; чи то менше, ніж 100 мТл, коли «картинка» зміщення рідкоземельних магнітних елементів не відповідає тій, що наведена у паспорті індикатора» спростовуються вищенаведеними фактичними обставинами .

Доводи відповідача, викладені у поясненні щодо висновку експертів в частині:

«В той же час експерти припустили, що однією з причин зміни форми речовини, яка знаходиться всередині ІМП, є механічне прискорення внаслідок удару, падіння, струсу ІМП або приладу обліку електричної енергії з встановленим на його корпусі ІМП.

Відповідач вважає, що це припущення суперечить висновку експерта - трасолога, адже, удар, падіння, струс приладу обліку, обов`язково би залишили сліди на лічильнику у вигляді його пошкодження. Але, експерт -трасолог надав заключения про відсутність слідів механічного пошкодження лічильників. Механічний вплив на ІМП, який знаходиться безпосередньо на лічильнику, без залишення слідів механічного впливу, як на самому ІМП (висновок експертів не містить інформації про порушення цілісності ІМП або його пошкоджень), так і на лічильнику, на якому він встановлений, взагалі є невірогідним. До того ж, в експертному висновку відсутня інформація про наявність на лічильниках слідів відокремлення ІМП від лічильників, щоб можна було б розглядати версію про те, що ІМП окремо від лічильників електричної енергії піддавалися механічному впливу, який би міг призвести до зміни форми речовини, яка знаходиться в ІМП» відхиляються колегією суддів з огляду на наступне:

Дійсно, загальний висновок з першого питання:

« На приладах обліку електричної енергії №35770, №35773 типу СТКЗ-05О2Н4Мт слідів механічних пошкоджень немає»

Натомість в дослідницькій частині з цього питання встановлені наступні фактичні обставини:

«...Мікроскопічним дослідженням поверхонь частин та деталей приладів обліку електричної енергії типу СТКЗ-05О2Н4М1: із зав. № 35770 та типу СТКЗ-05О2Н4МІ із зав. № 35773 встановлено наявність локальних різноспрямованих неглибоких трас експлуатаційного характеру. Будь-яких механічних пошкоджень у вигляді остаточних деформацій, руйнування, тріщин, а також слідів сторонньої дії, задирів полімерного матеріалу, нашарувань тощо немає.» (т.4 а.с. 14).

«…Експертами зазначається, що матеріали справи господарської справи не містять даних щодо існування механічного впливу на досліджувані ЛІЧИЛЬНИКИ 1 та 2, тому у подальшому не досліджуються, проте, не виключаються.» (т. 4 а.с. 17).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Враховуючи вищевикладене, твердження апелянта в частині того, що « … удар, падіння, струс приладу обліку, обов`язково би залишили сліди на лічильнику у вигляді його пошкодження» є такими, що не підтверджені належними і допустимими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами і носять характер припущень.

З урахуванням вищевикладеного висновки місцевого господарського суду:

Інші докази навмисних дій споживача, спрямовані на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, як то порушення пломб на приладах обліку електричної енергії № 35773 та № 35770 - відсутні…

…У матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії, тобто позивачем як споживачем електричної енергії, не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку визнаються колегією суддів такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до пунтку 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користуван-ня електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4.05.2006 №562 (далі - Методика), у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п., (2.7)…

2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

З урахуванням того, що на підставі вище встановлених фактичних обставин, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність факту впливу магнітного поля, яке могло б призвести до того, що електрична енергія, яка перетікала через лічильники № 35770 та № 35773, колегія суддів доходить до висновку про безпідставність нарахування відповідачем оперативно-господарських санкцій згідно з пунктом 2.6 та за формулою № 2.7 Методики і визнає обгрунтованим висновок місцевого господарського суду, що рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп. та рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3790624грн.96коп. - є неправомірним.

Доводи апеляційної скарги в частині:

« 3) Щодо розрахунку недоврахованої електричної енергії, суд зазначив, що стосовно обох лічильників відповідачем визначено величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (/У доб.с.п.) виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А)…

4) Також, судом наголошено, що з незрозумілих причин відповідачем неправомірно здійснювалось вимірювання шин до яких приєднуються проводи, а не найменша поперечна площа перерізу проводів (кабелів). На думку суду, пропускна здатність шини є більшою за пропускну здатність проводів, отже розрахунок відповідача є невірним…» не впливають на загальний висновок суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем факту впливу магнітного поля, яке могло б призвести до того, що електрична енергія, яка перетікала через лічильники № 35770 та № 35773 не обліковувалася і , відповідно, безпідставність нарахування відповідачем оперативно-господарських санкцій згідно з пунктом 2.6 та за формулою № 2.7 Методики, в зв`язку із чим відхиляються як такі, що не впливають на наслідки прийняття рішення щодо розгляду позовних вимог по суті.

Відповідно до частини 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати розподыляються наступним чином:

- за подання апеляційної скарги у сумі 5 763,00 грн. (т.2 а.с.68) покладаються особу, що подала апеляційну скаргу;

- за подання касаційної скарги у сумі 7 684,00 грн. (т.3 а.с.15) покладаються відповідача;

- витрати за проведення комплексної судової електротехнічної експертизи у сумі 82 373,76 грн. (т.4 а.с.70-71) покладаються відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019р. у справі №904/262/19 залишити без задоволення.

Мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019р. у справі №904/262/19 викласти в редакції даної постанови.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019р. у справі №904/262/19 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 5 763,00 грн. покласти на на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49000, м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, буд. 22, )

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49000, м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, буд. 22, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (49051, м. Дніпро, вул. Журналістів, 7, ) 7 684,00 грн. судового збору за подання касаційної на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у справі №904/262/19.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49000, м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, буд. 22, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (49051, м. Дніпро, вул. Журналістів, 7, ) 82 373,76 грн. витрат за проведення комплексної судової електротехнічної експертизи.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.05.2021

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г. Антонік