ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/25/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів Діброви Г.І., Головея В.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка"

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10 березня 2021 року про призначення судової експертизи (Закурін М.К.)

по справі №923/25/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теграс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка"

про усунення перешкод у користуванні майном,

за участю представників сторін:

Від позивача - Задворний Ю.В., Ордер ВХ № 1011637, дата видачі : 01.05.21; Товариства з обмеженою відповідальністю "Теграс";

Від відповідача - не з`явився,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Теграс" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" про зобов`язання усунути та не чинити перешкоди в користуванні земельною ділянкою з кадастровим номером :11:005:0216 площею 8,1265 га та земельною ділянкою з кадастровим номером :11:005:2116 площею 3,3877 га шляхом знесення за рахунок відповідача паркану, розташованого на цих земельних ділянках.

В обґрунтування позовних вимог Позивач вказав, що у відповідності до договорів оренди землі від 25.12.2009, укладених між ним та Генічеською районною державною адміністрацією (а з 26.09.2009 Щасливцевською сільською радою), він є орендарем земельних ділянок з кадастровими номерами :11:005:0216 площею 8,1265 га та :11:005:2116 площею 3,3877 га, та які межують із земельною ділянкою з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га, що на праві власності належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка", відповідно до Акту перенесення частини меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) від 05.10.2020, складеного комісією Щасливцевської сільської ради, на його земельних ділянках знаходиться паркан, встановлений Відповідачем, дозвіл на встановлення якого ним не надавався.

Під час судового розгляду справи у підготовчому провадженні Товариством з обмеженою відповідальністю "Теграс" заявлено клопотання про призначення земельно-технічної експертизи стосовно вирішення питання: чи існують перешкоди в користуванні земельними ділянками, які перебувають у нього в користуванні, у зв`язку з розміщенням паркану?; якщо існують, то які саме та які шляхи їх усунення?

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10 березня 2021 року по справі №923/25/21 призначено у даній справі земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Малому Олексію Вікторовичу (73000, м. Херсон, вул. Гоголя, буд. 11, оф. 4). Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

На вирішення експертизи поставлені запитання:

- чи має місце накладання земельних ділянок з кадастровими номерами :11:005:0216 площею 8,1265 га, :11:005:2116 площею 3,3877 га, належних на праві оренди Товариству з обмеженою відповідальністю "Теграс", із земельною ділянкою з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га, належною на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка", відповідно до правовстановлювальних документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів?

- чи відповідає фактичне розташування залізобетонного паркану, належного Товариству з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка", відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га, належної цьому ж Товариству, правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на неї? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

При винесенні ухвали суд першої інстанції виходив з того, що предметом доказування у справі є:

- визначення відповідності фактичного землекористування обох сторін спору, а також порушень меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів,

- встановлення факту розміщення спірного паркану на земельних ділянках, належних Позивачу,

- визначення відповідності фактичного розташування спірного паркану відносно меж земельних ділянок обох сторін правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування.

Таке визначення предмету доказування пов`язане із необхідністю з`ясування чи накладаються земельні ділянки, що належать Позивачу, із земельною ділянкою, яка належить Відповідачу (оскільки Відповідач вказує про будівництво паркану на відповідній власній межі), а також чи знаходиться збудований Відповідачем паркан на земельних ділянках Позивача, і у разі підтвердження цих обставин вирішення спору стосовно правомірності або неправомірності заявлених позовних вимог.

З урахуванням наведеного, для встановлення обставин справи, а саме: 1) чи має місце накладання земельних ділянок з кадастровими номерами :11:005:0216 та :11:005:2116 із земельною ділянкою з кадастровим номером :11:004:0057 відповідно до правовстановлювальних документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів?; 2) чи відповідає фактичне розташування залізобетонного паркану відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057 правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на неї, і якщо ні, то в чому полягають невідповідності?; потребуються знання спеціаліста у земельно-технічній області знань, якими суд не володіє, а тому належним та достовірним доказом щодо встановлення відповідних обставин є висновок судової земельно-технічної експертизи, який у сукупності з іншими доказами надасть можливість суду прийняти обґрунтоване рішення за результатами розгляду справи.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вимірювальна техніка» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 10.03.2021 року у справі № 923/25/21, відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Теграс» у задоволенні клопотання про призначення земельно-технічної експертизи, справу для продовження розгляду направити до господарського суду Херсонської області.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що договори оренди землі були укладені позивачем з Генічеською райдержадміністрацією вже після того, коли ТОВ «Вимірювальна техніка» стало власником земельної ділянки.

Також, дозвіл на розроблення проектів із землеустрою було надано ТОВ «Теграс» розпорядженням голови Генічеської районної державної адміністрацією від 20 грудня 2007 року № 1392 (пункт 17 договору оренди землі), тобто дозвіл на розроблення проектів землеустрою було надано позивачу вже після того, як ТОВ «Вимірювальна техніка» стало власником земельної ділянки, межі якої були встановлені і погоджені із усіма користувачами і закріплені межовими знаками ще у 2001 році.

Отже, самим позивачем надані докази погодження і встановлення меж, а саме Акти встановлення та узгодження на місцевості меж земельних ділянок від 12.03.2008 року, які підписані у тому числі позивачем - ТОВ «Теграс» та ТОВ «Вимірювальна техніка» і в яких вказується, що ніяких претензій при встановленні зовнішніх меж земельної ділянки не заявлено, межі погоджені і не викликають спірних питань.

Паркан був встановлений на межі земельної ділянки відповідача задовго до того, як ТОВ «Теграс» земельні ділянки були передані в оренду. Жодних претензій на момент укладення договорів оренди та передачі земельних ділянок за актами передачі позивачем не висовувалося і такі претензії у позивача також були відсутні.

Отже, приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не навів жодних обґрунтованих підстав необхідності призначення експертизи у даній справі та доводів щодо співвідношення предмету експертного дослідження з предметом спору в межах даної справи, а лише обмежився посиланням на доцільність призначення експертизи, для повного та всебічного розгляду даної справи та складність даної справи та її обставин у сукупності.

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не зазначено, які саме спеціальні знання необхідні суду для перевірки обставин накладення земельних ділянок з урахуванням того, що самими позивачем до суду надані докази погодження меж з відповідачем.

Поряд з цим, суд не вказав, які фактичні дані, що входять до предмета доказування, з урахуванням наявних у справі доказів, не можуть бути встановлені судом при вирішенні даного спору без призначення судової експертизи.

Також, за доводами скаржника, при прийнятті оскаржуваної ухвали суд не дослідив які об`єкти та матеріали необхідні для її проведення, а також не встановив їх наявність чи відсутність в матеріалах справи.

Посилання позивача на те, що відповідачем допущено порушення вимог земельного законодавства, а саме порушені межі земельних ділянок, на думку скаржника не може бути підставою для призначення експертизи, оскільки саме сторони мають доводити свої вимоги і заперечення; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; кожна сторона несе ризики настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій; збирання, перевірка доказів та встановлення обставин справи є повноваженням суду, а не експерта.

Крім того, є передчасними висновки що саме за даною справою ця необхідність викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Поставлені перед експертом питання безпосередньо стосуються встановлення фактичних обставин справи, які можуть бути встановлені судом за результатами оцінки доказів по справі та мають вирішуватися судом самостійно в ході розгляду справи.

У даному випадку, апелянт також вважає, що суд першої інстанції зупиняючи провадження у справі також порушив вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» щодо розумності тривалості судового розгляду.

Таким чином, за доводами апелянта, при винесенні оскаржуваної ухвали господарським судом Херсонської області були порушені норми процесуального права, а саме ст. ст.74, ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини ї основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвненції», не враховано висновків, викладених у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі № 917/50/17 стосовно призначення судової експертизи.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Ярош А.І., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М.) відкрито апеляційне провадження по справі №923/25/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10 березня 2021 року. Призначено розгляд справи №923/25/21 на 25 травня 2021 року о 12-00 год.

Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

06.05.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Теграс», в якому позивач з аргументами ТОВ «Вимірювальна техніка» не погоджується, вважає, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, без яких встановити відповідні обставини неможливо, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, тому призначення судом першої інстанції у справі земельно-технічної експертизи є цілком законним. Просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.03.2021 р. у справі №923/25/21 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.03.2021 р. у справі №923/25/21 залишити без змін.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 року призначено розгляд справи №923/25/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.

Розпорядженням керівника апарату суду від 21.05.2021 року №130, відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ Перехідні положення ГПК України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Принцевської Н.М. з 15.05.2021 року призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/25/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи №923/25/21 між суддями від 21.05.2021 року, для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів у складі Ярош А.І. (головуючий суддя), суддів Діброви Г.І., Головея В.М.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10 березня 2021 року у справі №923/25/21 до свого провадження колегію суддів у складі Ярош А.І. (головуючий суддя), суддів Діброви Г.І., Головея В.М.

Представник відповідача в судове засідання 25.05.2021 року не з`явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

При цьому, 24.05.2021 року до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Вимірювальна техніка» про розгляд апеляційної скарги без участі його представника. Апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі.

Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а також зважаючи на клопотання апелянта про розгляд справи без участі представника, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Вимірювальна техніка».

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 04.01.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Теграс" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" про зобов`язання усунути та не чинити перешкоди в користуванні земельною ділянкою з кадастровим номером :11:005:0216 площею 8,1265 га та земельною ділянкою з кадастровим номером :11:005:2116 площею 3,3877 га шляхом знесення за рахунок відповідача паркану, розташованого на цих земельних ділянках.

У якості обґрунтування позовних вимог Позивач вказав, що:

- у відповідності до договорів оренди землі від 25.12.2009, укладених між ним та Генічеською районною державною адміністрацією (а з 26.09.2009 Щасливцевською сільською радою), він є орендарем земельних ділянок з кадастровими номерами :11:005:0216 площею 8,1265 га та :11:005:2116 площею 3,3877 га, та які межують із земельною ділянкою з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га, що на праві власності належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка",

- відповідно до Акту перенесення частини меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) від 05.10.2020, складеного комісією Щасливцевської сільської ради, на його земельних ділянках знаходиться паркан, встановлений Відповідачем, дозвіл на встановлення якого ним не надавався.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються з посиланням на:

- правомірне отримання спочатку в оренду, а потім у власність земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га, узгодження меж суміжних земельних ділянок при передачі земельної ділянки в оренду відповідно до Акту про встановлення (відновлення) зовнішніх меж земельної ділянки від 24.12.2001 та відсутності суперечок з цього приводу протягом тривалого часу,

- план меж та конфігурація земельної ділянки, які відображені в Акті про встановлення меж від 24.12.2001 та Державному акті на право власності на земельну ділянку від 08.12.2005, є ідентичними, а безпосередньо межі земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га були встановлені у 2001 році, і вона огороджена буто-бетонним фундаментом та металевими штирями,

- Позивачем не надано доказів погодження меж орендованих ним земельних ділянок із сусідніми землекористувачами чи власниками, у томі числі із Відповідачем, а крім того він, звернувшись до суду із даним позовом, фактично бажає вирішити спір стосовно меж земельних ділянок, проте таке вирішення не відноситься до компетенції суду,

- Позивачем не надано доказів, які б підтверджували фактичне розміщення спірного паркану на орендованих ним земельних ділянках.

Таким чином, предметом розгляду у даній справі є встановлення фактичного розміщення спірного паркану на земельних ділянках Позивача та наявності перешкод у користуванні орендованими ним земельними ділянками з боку Відповідача за наслідками розміщення паркану.

Під час судового розгляду справи у підготовчому провадженні Позивачем подане до суду клопотання про призначення земельно-технічної експертизи стосовно вирішення питання: чи існують перешкоди в користуванні земельними ділянками, які перебувають у нього в користуванні, у зв`язку з розміщенням паркану?; якщо існують, то які саме та які шляхи їх усунення?

За приписами ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В силу пункту 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року, орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи, наведено в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за №705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року №1950/5).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до договору оренди землі від 25.12.2009, укладеного між Генічеською районною державною адміністрацією та ТОВ Теграс (з урахуванням додаткової угоди від 26.09.2019, за якою змінено, серед іншого, орендодавця на Щасливцевську сільську раду), Позивачу в оренду для розміщення оздоровчого закладу, строком на 49 років передана земельна ділянка площею 8,1265 га, яка знаходиться на території Щасливцевської сільської ради. За відміткою, наявною на договорі, він зареєстрований у Генічеському районному відділі Херсонської регіональної філії ДП Центр ДЗК 15.02.2010.

За змістом Акту встановлення та узгодження на місцевості меж земельної ділянки від 25.03.2008 земельна ділянка межує із землекористувачами, у тому числі з ТОВ Вимірювальна техніка. Зокрема, з Акту вбачається, що безпосередньо Відповідачем погоджено зовнішні межі земельної ділянки, про що наявний підпис представника Лебединської Л.О.

Згідно з договором оренди землі від 25.12.2009, укладеного між Генічеською районною державною адміністрацією та ТОВ Теграс (з урахуванням додаткової угоди від 26.09.2019, за якою змінено, серед іншого, орендодавця на Щасливцевську сільську раду), Позивачу в оренду для розміщення пляжної зони, строком на 49 років передана земельна ділянка площею 3,3877 га, яка знаходиться на території Щасливцевської сільської ради. За відміткою, наявною на договорі, він зареєстрований у Генічеському районному відділі Херсонської регіональної філії ДП Центр ДЗК 15.02.2010.

За змістом Акту встановлення та узгодження на місцевості меж земельної ділянки від 12.03.2008 земельна ділянка межує із землекористувачами, у тому числі з ТОВ Вимірювальна техніка. Зокрема, з Акту вбачається, що безпосередньо Відповідачем погоджено зовнішні межі земельної ділянки, про що наявний підпис представника Лебединської Л.О.

Як слідує з Інформаційних довідок з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку земельна ділянка площею 8,1265 га має кадастровий номер :11:005:0216, а площею 3,3877 га :11:005:2116.

Відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 054032 від 08.12.2005 ТОВ Вимірювальна техніка на праві власності належить земельна ділянка площею 11,90 га, яка розташована за адресою: вул. Набережна, 28 за межами с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області.

Поряд з цим, за Інформаційною довідкою з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку ця земельна ділянка має кадастровий номер :11:004:0057.

За твердженнями Відповідача, межі земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057 визначалися при первісному оформленні прав землекористування у 2001 році.

Так, згідно з Актом про встановлення (відновлення) зовнішніх меж земельної ділянки від 24.12.2001 суміжним землекористувачем земельної ділянки площею 11,9 га, серед інших, була Щасливцевська сільська рада. Зокрема, її представником Михалько А.В. погоджено зовнішні межі земельної ділянки, про що наявний відповідний підпис.

Як слідує з Висновку комісії (без номера і дати), складеного працівниками Щасливцевської сільської ради та інженера-землевпорядника ТОВ ПБК Зеніт, за результатами її роботи виявлено факт порушення меж земельних ділянок ТОВ Теграс з кадастровими номерами :11:005:0216 та :11:005:2116 межами земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057, що належить ТОВ Вимірювальна техніка. За рішенням комісії було вирішено винести в натуру частини меж вказаних земельних ділянок.

Зокрема, з Акту перенесення частин меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) від 05.10.2020, складеного за участі інженера-землевпорядника ТОВ ПБК Зеніт, представників ТОВ Теграс, Щасливцевської сільської ради та ТОВ Вимірювальна техніка, вбачається, що на земельних ділянках з кадастровими номерами :11:005:0216, :11:005:2116, що належать Позивачу, знаходиться залізобетонний паркан.

Отже, судом встановлено, що між сторонами існує спір стосовно розміщення спірного паркану на земельних ділянках, належних Позивачу, при одночасній наявності факту його будівництва Відповідачем на погоджених межах земельної ділянки із суміжними землекористувачами.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до загальнодоступної інформації із Публічної кадастрової карти України, розміщеної на інтернет-сайті https://map.land.gov.ua, земельні ділянки з кадастровими номерами :11:005:0216, :11:005:2116 (належні Позивачу) та :11:004:0057 (належна Відповідачу) є суміжними у певних їх контурах та не мають відповідних накладень одна на одну, але такий висновок прямо не слідує із наявних у справі технічних документів (проектів землеустрою), оскільки вони розроблені окремо відносно кожної із земельних ділянок.

Поряд з цим, судом зазначено, що на кадастровій карті неможливо візуально встановити наявність спірного паркану, його розміщення на тій чи іншій земельній ділянці.

Таким чином, місцевий господарський суд вірно встановив, що предметом доказування у справі є:

- визначення відповідності фактичного землекористування обох сторін спору, а також порушень меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів,

- встановлення факту розміщення спірного паркану на земельних ділянках, належних Позивачу,

- визначення відповідності фактичного розташування спірного паркану відносно меж земельних ділянок обох сторін правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування.

Таке визначення предмету доказування пов`язане із необхідністю з`ясування чи накладаються земельні ділянки, що належать Позивачу, із земельною ділянкою, яка належить Відповідачу, оскільки Відповідач вказує про будівництво паркану на відповідній власній межі, а позивач зазначає, що залізобетонний паркан, який належить Відповідачу, фактично частково розташовано на земельній ділянці з кадастровим номером :11 :005:0216 площею 8,1265 га та на земельній ділянці з кадастровим номером :11:005:2161 площею 3,3877 га, чим самовільно захоплено частини орендованих земельних ділянок Позивача і створено перешкоди у користуванні цими землями.

Відповідно, для повного, всебічного та справедливого вирішення справи по суті суду необхідно встановити, чи знаходиться збудований Відповідачем паркан на земельних ділянках Позивача, і у разі підтвердження цих обставин вирішення спору стосовно правомірності або неправомірності заявлених позовних вимог.

Крім того, судова колегія приймає до уваги доводи позивача про те, що підставою для подання позову у цій справі є можливе порушення Відповідачем меж земельної ділянки з кадастровим номером :11:005:0216 площею 8,1265 га та земельної ділянки з кадастровим номером :11:005:2161 площею 3,3877 га, з боку бази відпочинку для батьків з дітьми "Білий лебідь" (земельна ділянка з кадастровим номером :11:004:0057 площею 11,9 га, яка належить на праві власності Відповідачу), шляхом встановлення паркану на землі яку орендує Позивач, і таке порушення є триваючим на сьогоднішній день.

Таким чином, спірним є питання встановлення фактичного розташування залізобетонного паркану, який належить Відповідачу, та встановлення факту, чи створює відповідач своїм парканом перешкод позивачу у користуванні орендованою земельною ділянкою.

З огляду на викладене, судова колегія відхиляє доводи апелянта про укладення договорів оренди землі позивачем з Генічеською райдержадміністрацією вже після того, коли ТОВ «Вимірювальна техніка» стало власником земельної ділянки; надання позивачу дозволу на розроблення проектів землеустрою позивачу вже після того, як ТОВ «Вимірювальна техніка» стало власником земельної ділянки, встановлення та погодження меж земельної ділянки ще у 2001 році. Саме для встановлення фактичних обставин справи, з метою з`ясування наявності порушеного права позивача, суд першої інстанції обґрунтовано призначив судову експертизу у справі.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 20.03.2019 року у справі №350/67/15-ц встановила, що підписання акта погодження меж самостійного значення не має, воно не призводить до виникнення, зміни або припинення прав на земельну ділянку, як і будь-яких інших прав у процедурі приватизації.

При цьому, правом вимагати усунення перешкод у здійсненні права користування та розпоряджання майном наділений не лише власник, а й особа, яка має речове право на чуже майно, володіє ним на праві господарського відання, оперативного управління або з інших підстав з урахуванням положень статті 396 ЦК України. Вимоги про захист прав титульного володільця шляхом усунення перешкод у користуванні майном були предметом судового розгляду у справах № 926/2228/17 та № 926/2230/17 (Огляд судової практики розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду справ у спорах щодо права власності за період з 01.01.2018 по 01.11.2018).

Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном. Цим правом наділена також особа, яка має речове право на чуже майно, володіє ним на праві господарського відання, оперативного управління або на іншій підставі в силу статті 396 ЦК України, яку суди попередніх інстанцій правильно застосували у спірних правовідносинах (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суд від 17.04.2018 року у справі № 926/2228/17).

В рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Відповідно до ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.

Отже, процесуальний обов`язок суду - належним чином дослідити поданий стороною доказ (в цьому випадку - докази порушення права позивача на користування її майном), перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування і навести у рішенні, які саме перешкоди чиняться позивачу.

Зазначеного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 20 травня 2020 року у справі у справі № 573/1677/18.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що для встановлення обставин справи, а саме: 1) чи має місце накладання земельних ділянок з кадастровими номерами :11:005:0216 та :11:005:2116 із земельною ділянкою з кадастровим номером :11:004:0057 відповідно до правовстановлювальних документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів?; 2) чи відповідає фактичне розташування залізобетонного паркану відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером :11:004:0057 правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на неї, і якщо ні, то в чому полягають невідповідності?; потребуються знання спеціаліста у земельно-технічній області знань, якими суд не володіє, а тому належним та достовірним доказом щодо встановлення відповідних обставин є висновок судової земельно-технічної експертизи, який у сукупності з іншими доказами надасть можливість суду прийняти обґрунтоване рішення за результатами розгляду справи.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права з огляду на можливість встановлення фактичних обставин у справі самостійно, позаяк висновок земельно-технічної експертизи неможливо замінити іншими засобами доказування, що вже містяться в матеріалах справи, оскільки для правильного вирішення справи по суті спору необхідні спеціальні знання.

Доводи апелянта про те, що питання є суто правовими та належать до компетенції суду, колегія суддів відхиляє, оскільки суд першої інстанції вірно зазначив, що запропоноване Позивачем запитання «чи існують перешкоди в користуванні земельними ділянками, які перебувають у нього в користуванні, у зв`язку з розміщенням паркану?; якщо існують, то які саме та які шляхи їх усунення?» - знаходиться у юридичній площині, оскільки стосується встановлення факту наявності перешкод у користуванні земельними ділянками, відповідь на яке надається безпосередньо судом при вирішенні спору по суті.

Тому суд самостійно визначив питання щодо накладання земельних ділянок, та відповідності фактичного розташування залізобетонного паркану правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою, які не є правовими, а є технічними.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що для з`ясування наведених обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а сторонами не наданий висновок експерта з цих самих питань, тому правомірно задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Теграс" про призначення у справі земельно-технічної експертизи.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про порушення судом першої інстанції принципу розумності тривалості судового розгляду, передбаченого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Згідно із п.2 ч.1 та ч.3 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи; з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

П.6 ч.1 ст.229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.2 ч.1 ст.228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено. Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Враховуючи те, що оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції у справі, яка розглядається, призначено судову експертизу, а в резолютивній частині ухвали міститься пункт про надання у розпорядження експерта матеріалів цієї справи, місцевий господарський суд правомірно скористався правом, наданим йому процесуальним законом, а саме ч.1 ГПК України, та зупинив провадження у справі. Отже, зазначені дії суду не можуть вважатися порушенням норм процесуального права, наслідком якого є скасування відповідного судового акта.

Таким чином, визначених ГПК України підстав для скасування оскаржуваної ухвали апеляційної інстанції в частині зупинення провадження у справі також немає.

Аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі об`єднаної палати від 10.12.2018 у справі № 910/9883/17, у постановах Верховного Суду від 31.01.2019 у справі № 922/1336/17, від 05.02.2019 у справі №910/702/17, від 10.04.2019 у справі № 909/482/18.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" залишається без задоволення, а ухвала Господарського суду Херсонської області від 10 березня 2021 року по справі №923/25/21 - без змін.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись статтями ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вимірювальна техніка" залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10 березня 2021 року по справі №923/25/21 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 27.05.2021 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.М. Головей

Суддя Г.І. Діброва