ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про повернення позовної заяви

26.05.2021 Справа № 917/816/21

Господарський суд Полтавської області у складі судді Безрук Т. М., розглянувши матеріали

за позовною заявою Керівника Глобинської окружної прокуратури Полтавської області

в інтересах держави - Глобинської міської ради

до Відділу культури, спорту, сім`ї та молоді виконавчого комітету Глобинської міської ради

Приватного підприємства «Полтавазв`язокбуд»

про визнання недійсними рішень тендерного комітету, про визнання недійсним договору підряду

встановив:

До Господарського суду Полтавської області надійшов позов Керівника Глобинської окружної прокуратури Полтавської області (далі Прокурор) в інтересах держави - Глобинської міської ради до Відділу культури, спорту, сім`ї та молоді виконавчого комітету Глобинської міської ради та до Приватного підприємства «Полтавазв`язокбуд», в якому заявлені такі вимоги:

визнати недійсним рішення Відділу культури, спорту, сім`ї та молоді виконавчого комітету Глобинської міської ради про визнання торгів такими, що відбулися, визнання переможцем торгів ПП «Полтавазв`язокбуд», намір укласти договір про закупівлю із ПП «Полтавазв`язокбуд», оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 3 від 03.07.2018;

визнати недійсним договір підряду № 1 від 19.07.2018 на виконання робіт із капітального ремонту міського будинку культури ім. І. Франка по вул. промислова, 11а в м. Глобине, Полтавської області, укладений між Відділом культури, спорту, сім`ї та молоді виконавчого комітету Глобинської міської ради та ПП «Полтавазв`язокбуд».

В обґрунтування позову Прокурор посилається на те, що в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовником торгів - Відділом культури, спорту, сім`ї та молоді виконавчого комітету Глобинської міської ради визнано переможцем торгів Приватне підприємство «Полтавазв`язокбуд», хоча тендерна пропозиція останнього не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, не було подано ліцензію на право здійснення відповідного виду робіт. Рішення тендерного комітету прийнято з порушенням ст. 28, 30, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а укладений на виконання цього рішення договір підряду повинен бути визнаний недійсним на підставі ст. 227 ЦК України.

За протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.05.2021р. даний позов було передано на розгляд судді Безрук Т. М.

При перевірці наявності підстав для представництва, суд зазначає наступне.

У статті 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і у порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення ЄСПЛ у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

В ч. 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України вказано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

В ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вказано, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

У Законі України «Про прокуратуру» закріплено вичерпний перелік підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді у некримінальних провадженнях. Таке представництво відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону здійснюється лише у випадках порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо: 1) захист інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, 2) відсутній компетентний орган.

Прокурор у позові зазначає, що Глобинська міська рада є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах.

Проте вказане твердження є необґрунтованим.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Судом враховується правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 20 вересня 2018 року у справі № 924/1237/17 щодо уповноважених органів у сфері закупівель, де зазначено таке:

«Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель».

Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (в редакції постанови від 17.02.2021 № 124) Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, п. 10 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Рахункову палату», пп. 5 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, п. 15 частини. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Держаудитслужба, Рахункова палата, Держфінінспекція та АМКУ мають право звернутися до суду для виконання покладених на них законом повноважень.

Таким чином, у постанові від 20 вересня 2018 року у справі № 924/1237/17 Верховний Суд виходив з того, що:

1) прокурор може звертатися до суду лише у виключних випадках і від імені органів, уповноважених на захист інтересів держави в спірному питанні (за їх наявності);

2) такими уповноваженими органами у сфері публічних закупівель є Держаудитслужба, АМКУ, Рахункова палата тощо, які мають повноваження для звернення до суду.

Зазначену правову позицію підтримав також Касаційний господарський суд Верховного Суду в інших справах, а саме: у постановах від 10.10.2018 р. у справі № 925/68/18, від 07.12.2018 р. у справі № 924/1256/17, від 23.01.2019 р. у справі № 920/331/18, від 13.02.2019 р. у справі № 906/296/18.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

У Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» не віднесено до повноважень міських рад здійснення контролю у сфері закупівель та вжиття заходів за їх результатами.

Прокурор у позові зазначає, що Глобинська міська рада, як засновник Відділу культури, спорту, сім`ї та молоді виконавчого комітету Глобинської міської ради, уповноважена ефективно і раціонально витрачати кошти місцевого бюджету.

Проте, у цьому позові Прокурором не заявляються вимоги щодо коштів місцевого бюджету, а фактично оспорюється рішення за результатом проведення публічних закупівель.

Судом враховується правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, згідно якої:

«Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».

Доказів направлення повідомлення до органів, які згідно законодавства наділені компетенцією здійснювати контроль у сфері публічних закупівель, Прокурор до позову не додав.

Отже, Прокурором не доведено належними доказами дотримання порядку повідомлення компетентних органів згідно з вимогами ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з ч. 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави.

Оскільки при подачі позову Прокурор не виконав вимоги ч. 4 статті 53 ГПК України та неправильно зазначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то позовну заяву слід повернути.

Керуючись ст.ст.174, 234 Господарського процесуального кодексу України, суддя -

ухвалив:

Позовну заяву повернути Керівнику Глобинської окружної прокуратури Полтавської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею. Ухвала може бути оскаржена протягом десяти днів шляхом подання апеляційної скарги через відповідний суд до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Полтавської області.

Дата підписання ухвали: 26.05.2021.

Суддя Т. М. Безрук