ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"26" травня 2021 р. Справа№ 910/3213/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

від позивача за первісним позовом - ОСОБА_1,

від відповідача за первісним позовом - Пономаренко В.М.,

від третьої особи - не з`явились,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. поданої під час розгляду апеляційної скарги Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 (повний текст складено 13.10.2020)

у справі №910/3213/20 (суддя Сташків Р.Б.)

За позовом Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунального некомерційного підприємства "Київська міська клінічна лікарня №9" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про виселення з приміщення,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед"

до Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання договору №854-1 від 29.12.2015 продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, -

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році Департамент комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду міста Києва позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про виселення з приміщення.

Первісний позов обґрунтовано тим, що договір про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду № 854-1 від 29.12.2015 року, який був укладений з ТОВ "Діамед", припинив свою дію у зв`язку із закінченням його строку, проте, відповідач за первісним позвом продовжує користуватися орендованим приміщенням, не маючи на це відповідних правових підстав.

Одночасно Відповідач подав зустрічний позов про визнання договору №854-1 від 29.12.2015 року продовженим на той самий строк і на тих самих умовах (зокрема, на 2 роки та 364 днів, тобто до 26.12.2021 року), оскільки інші учасники договору не визнають його автоматичне продовження.

Зустрічний позовом обґрунтовано тим, що підстави для виселення з орендованого приміщення відсутні, оскільки договір №854-1 від 29.12.2015 року є автоматично продовженим, адже у встановлений законом строк ні сторонами не було висловлено заперечень проти його продовження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 року у справі №910/3213/20 в задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" задоволено повністю. Визнано договір №854-1 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду (нова редакція Договору про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду від 21.11.2012 року №854) від 29.12.2015 року, укладений між Департаментом комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамед" та Комунальним некомерційним підприємством "Київська міська клінічна лікарня №9" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), продовженим на той самий строк, на який він був укладений, а саме на 2 роки та 364 днів, тобто до 26.12.2021 року, на тих самих умовах. Присуджено до стягнення з Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" 2102 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в матеріалах справи не міститься доказів, що орендодавцем на момент закінчення строку дії договору (27.12.2018 року) та в місячний термін після закінчення договору (до 27.01.2019 року) було направлено заяву про відмову від продовження строку дії Договору. Разом з тим, місцевий господарський суд дійшов висновку, що для продовження дії договору не вимагається обов`язкового укладення нового договору або внесення змін до нього.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 року у справі №910/3213/20 стягнуто з Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" 22 250, 00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Департамент комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 року (повний текст складено 13.10.2020) у справі №910/3213/20 повністю, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог за зустрічним позовом та задовольнити позовні вимоги за первісним позовом.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., Дикунська С.Я., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 року.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 11.02.2021 року, для розгляду справи №910/3213/20 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2021 апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

09.03.2021 року через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" надійшла заява про відвід головуючого судді - Станіка С.Р. та судді Тищенко О.В. від розгляду справи №910/3213/20.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2021 року та витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді - доповідачу) від 15.03.2021 року, справу № 910/3213/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. судді: Тарасенко К.В. та Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід головуючого судді Станіка С.Р. від розгляду справи №910/3213/20 визнано необґрунтованою, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід судді Тищенко О.В. від розгляду справи №910/3213/20 залишено без розгляду, матеріали справи №910/3213/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою щодо розгляду заяви про відвід судді, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2021 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід у справі № 910/3213/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід головуючого судді Станіка С.Р. від розгляду справи № 910/3213/20 відмовлено. Справу № 910/3213/20 повернуто для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Станіка С.Р., суддів Дикунської С.Я., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 року заяву головуючого судді Станіка С.Р. про самовідвід від розгляду справи №910/3213/20 задоволено, матеріали справи №910/3213/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 року апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено розгляд справи на 21.04.2021 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 року відкладено розгляд на 26.05.2021 року.

26.04.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Агриковій О.В., Чорногузу М.Г. та Мальченко А.О. у справі №910/3213/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 року визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. у справі №910/3213/20 - необґрунтованою. Матеріали справи № 910/3213/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2021 року матеріали справи № 910/3213/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Ходаківська - головуючий, Демидова А.М., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 року відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. від розгляду справи № 910/3213/20. Матеріали справи № 910/3213/20 повернуто на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Агрикова О.В. - головуючий, Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

В судовому засіданні 26.05.2021 року представник ТОВ «Діамед» просив колегію суддів дослідити подані 18.05.2021 року скаржником пояснення, після того, як колегія суддів почала досліджувати вказані письмові пояснення, представник ТОВ «Діамед» подав заяву про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. у справі №910/3213/20.

Подана заява ТОВ «Діамед» про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/3213/20 мотивована тим, що оскільки судді почали огляд документів поданих скаржником, вказане свідчить, що судді публічно оголосили свою правову позицію з приводу розгляду даної апеляційної скарги та факту того, що ними проводиться огляд документів, не долучених до матеріалів справи, що є неприпустимим на думку заявника. При цьому на думку представника ТОВ «Діамед» судді демонструють лояльне ставлення до представника скаржника допускаючи його до засідання, без належних повноважень, та приймаючи від нього документи, які не стосуються розгляду справи та не можуть бути предметом огляду.

Дослідивши заяву представника ТОВ «Діамед» про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/3213/20, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви та відмову у задоволенні даної заяви з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Колегія суддів звертає увагу, що на початку судового засідання 26.05.2021 року, головуючим суддею було зазначено, що 18.05.2021 року через канцелярію суду від скаржника надійшли письмові пояснення, тобто представника ТОВ «Діамед» було повідомлено про подання скаржником письмових пояснень 18.05.2021 року.

При цьому, колегією суддів не вирішувалось питання щодо прийняття або не прийняття вказаних пояснень до уваги, разом з тим, під час стадії дослідження доказів, представник ТОВ «Діамед» сам просив колегію суддів здійснити огляд поданих письмових пояснень скаржником, після чого представник ТОВ «Діамед» подав заяву про відвід колегії суддів з підстав дослідження вказаних письмових пояснень, тобто на думку представника ТОВ «Діамед» колегія суддів у складі Агрикова О.В. (головуючий), Мальченко А.О. та Чорногуз М.Г. підлягають відводу від розгляду справи №910/3213/20 через те, що саме на вимогу представника ТОВ «Діамед» колегія суддів здійснила огляд письмових пояснень.

Зазначене на думку колегії суддів є не логічним, оскільки по перше колегія суддів не збирала та не долучала додаткових доказів до матеріалів справи, а лише здійснила огляд письмових пояснень на клопотання представника ТОВ «Діамед», тобто представник ТОВ «Діамел» навмисно намагався знайти підставу для відводу колегії суддів.

Щодо доводів заявника про допущення представника скаржника до засідання, без належних повноважень колегія суддів зазначає, що представник ТОВ «Діамед» на початку судового засідання 26.05.2021 року заявив про перевірку щодо належності повноважень представника скаржника, оскільки на його думку такий представник є неналежним.

При цьому, на питання колегії суддів чи знайомий представник ТОВ «Діамел» з матеріалами справи, оскільки в матеріалах справи наявні докази належності представника скаржника представляти інтересі в даній справі, представник ТОВ «Діамед» зазначив, що він не ознайомлювався з матеріалами справи, а наявність документів, що підтверджують повноваження представника скаржника йому не потрібна, оскільки зазначене повинна встановлювати колегія суддів, тобто заявляючи про неповноважність представника скаржника, представник ТОВ «Діамед» не був ознайомлений з матеріалами справи та мав достовірної інформації щодо повноважень представника скаржника.

Разом з тим, відповідно до ст. 131-2 Конституції, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

Підпунктом 11 пункту 16-1 розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України визначено, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах - з 01.01.2020.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Частинами 1, 2 статті 58 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що представником у суді може бути адвокат або законний представник.

При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлений перелік документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, якими можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Отже, із вищезазначеного вбачається, що юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення або через представника (адвоката).

Як вбачається з матеріалів справи інтереси Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в даній справі представляє ОСОБА_1 - головний спеціаліст відділу захисту речових прав юридичного управління.

У доказ підтвердження свої повноважень, ОСОБА_1 надано наказ Департаменту комунальної власності міста Києва №31-ос від 17.02.2016 року про переведення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста відділу захисту речових прав юридичного управління.

Також до матеріалів справи долучено наказ Департаменту комунальної власності міста Києва №168-ос від 19.06.2019 року про зміну прізвища у зв`язку з укладенням шлюбу, а саме з прізвища ОСОБА_1 на ОСОБА_1.

Крім того, в матеріалах справи наявна посадова інструкція, затверджена Директором Департаменту комунальної власності міста Києва, відповідно до якої до основних посадових обов`язків ОСОБА_1 належить зокрема представництво інтересів Департаменту у всіх загальних, господарських, адміністративних місцевих та апеляційних судах, а також у Верховному Суді (самопредставництво органу місцевого самоврядування).

Окрім цього, ОСОБА_1 надано Положення «Про юридичне управління» затверджене наказом Департаменту комунальної власності міста Києва №408 від 22.09.2017 року, відповідно до якого основними завданнями юридичного управління є зокрема представництво інтересів Департаменту в судах та інших державних органах під час розгляду правових питань або спорів.

Й наостанок ОСОБА_1 надано довіреність №062/02/07-9 від 09.01.2021 року, якою Департамент комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в особі директора Департаменту ОСОБА_6 уповноважив ОСОБА_1 - головного спеціалісті відділу захисту прав юридичного управління Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) представляти інтереси Департаменту в усіх загальних, господарських, адміністративних місцевих та апеляційних судах, а також у Верховному Суді.

З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що в даному випадку інтереси Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в даній справі представляються у вигляді самопредставництва, а саме головним спеціалістом відділу захисту прав юридичного управління Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ОСОБА_1, тобто уповноваженим представником, а тому доводи представника ТОВ «Діамед» в цій частині є неправдивими та не обґрунтованими, а також такими, що здійснені без належного дослідження матеріалів справи та підготовки до справи.

Отже, заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів та доказів на підтвердження обставин перебування суддів в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі.

Такими чином, колегія суддів, розглянувши доводи заявника, наведені в обґрунтування заяви про відвід суддів Агрикової О.В., Мальченко А.О., Чорногуз М.Г., не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу, є непідтвердженими та ґрунтуються виключно на припущеннях заявника. Обґрунтованих обставин, які б свідчили про упередженість Агрикової О.В., Мальченко А.О. , Чорногуз М.Г. стосовно заявника, зацікавленість складу суду в ухваленні певного рішення у цій справі чи про необ`єктивне ставлення до сторін у справі, заявник не навів, а суд не встановив.

Фактично доводи заявника зводяться до незгоди сторони з процесуальним рішенням суду (огляд письмових пояснень на прохання самого заявника).

До того ж, згідно з положеннями частини 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що 26.04.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника ТОВ «Діамед» вже надходила заява про відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Агриковій О.В., Чорногузу М.Г. та Мальченко А.О. у справі №910/3213/20, яка була ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 року визнана необґрунтованою, матеріали справи № 910/3213/20 передані для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 року колегією суддів у складі Ходаківська І.П. (головуючий), Владимиренко С.В. та Демидова А.М. було відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. від розгляду справи № 910/3213/20.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява N33949/02) від 09.11.2006р. сказано: «стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

У контексті об`єктивного критерію, окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення Суду у справі Газета Україна-Центр проти України, no. 16695/04, від 15.07.2010).

Згідно пункту 1 частини 2 статті 43 цього Кодексу, залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Колегія суддів також звертає увагу, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції і Кодексу.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (див. рішення Суду у справі Шульга проти України, no. 16652/04, від 02.12.2010) і запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (див. рішення Суду у справі Мусієнко проти України, no. 26976/06, від 20.01.2011).

В силу приписів частини 1 статті 43 ГПК України, учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

При цьому у відповідності до частини 3 статті 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів до дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Виходячи з положень статті 43 ГПК України, учасники судового процесу мають добросовісно користуватись процесуальними правами, в тому числі щодо подання заяви про відвід, враховуючи завдання та основні засади господарського судочинства, визначені статтею 2 ГПК України, якими є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Подання позивачем завідомо безпідставного відводу, розцінюється колегією суддів як зловживання процесуальними правами учасника справи.

Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - винесення законного та обґрунтованого рішення, а також створення особам, що беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їх прав, а також прав та інтересів інших осіб.

Процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом, а також кореспондує суб`єктивному процесуальному праву суду.

Процесуальні права, надані законом тим особам, які беруть участь у процесі при розгляді справ, для сприяння їх правильному вирішенню, і кожного разу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не з цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, для затягування розгляду, для створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто зловживає ним.

Як зазначає у своїх ухвалах Верховний Суд, відвід є завідомо безпідставним, якщо у заяві про відвід відсутні будь-які докази, які свідчили б про необ`єктивність чи упередженість судді щодо заявника, тобто підстави для відводу ґрунтуються на власних припущеннях заявника, або якщо підставою для відводу є непогодження сторони з процесуальним рішенням судді.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 2, ч. 3, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Також відповідно до частини 7, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Колегія суддів звертає увагу, що судове засідання в даній справі було призначено на 26.05.2021 року, а заява про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/3213/20 подана до суду 26.05.2021 року, тобто у день судового засідання то питання про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/3213/20 вирішується невідкладно судом у складі суду Агрикова О.В. (головуючий), судді Чорногуз М.Г. та Мальченко А.О., тобто судом, що розглядає дану справу.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед» про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/3213/20 слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/3213/20 відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко