ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2021 р. Справа № 914/715/20

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Гриців В.М., Зварич О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) - не з`явився

від відповідача - Сигляк І.Я.

від третьої особи - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр», б/н від 16.01.2021 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 23 грудня 2020 року (підписане 31 грудня 2020), суддя Матвіїв Р.І.

у справі №914/715/20

за позовом Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр», м. Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики», м. Львів

про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року

в с т а н о в и в :

20 березня 2020 року Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» звернулись до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 23 грудня 2020 року у справі №914/715/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що самі по собі подібності в документах, як і наявність між учасниками господарських відносин, подання банківських гарантій з одного банку чи формування запитів і отримання довідок в один час, окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів, однак, наявність таких обставин у поєднанні з економічною та ціновою поведінкою учасників на торгах, з обставами отримання та підготовки документів для участі у торгах для обох учасників одними і тими ж особами, зі спільними документами, виданими позивачем третій особі для подання конкурсної пропозиції, свідчить про обізнаність учасників щодо умов і перспектив кожного учасника, про узгоджену поведінку та скоординовані дії обох учасників, що не зумовило існування конкурентного середовища на торгах. Гарантування позивачем третій особі поставки товару, що є предметом закупівлі, суттєво вищі цінові пропозиції третьої особи, спільність осіб, які готували документи та брали участь при розкритті пропозицій конкурсних торгів, сприяло обміну інформацією щодо участі у процедурі закупівлі та веденню узгоджених дій і підтверджують здійснення учасниками дій, спрямованих на забезпечення перемоги одного із учасників, та в сукупності не видаються випадковим збігом обставин, а доводять обізнаність та обмін інформацією стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками. Відтак, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року є правильним. Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивач не спростував обставин, викладених відповідачем у своєму рішенні, не довів, що оскаржуване рішення ґрунтується лише на припущеннях.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 23 грудня 2020 року у справі №914/715/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити: визнати недійсним у частині рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року. Зокрема, зазначає, що наявність між учасниками конкурсу договірних правовідносин не суперечить вимогам чинного законодавства України, в тому числі і ЗУ «Про захист економічної конкуренції», а тому не може свідчити про узгодженість дій та створення результатів торгів. Крім цього, наголошує, застосування до позивача обмежень щодо подальшої участі в процедурах публічних закупівель фактично є ретроспективною санкцією, яка виникає внаслідок «зворотної дії закону в часі», що суперечить загальновизнаним принципам сучасного права, згідно з якими закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі та поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Також скаржник зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). На думку апелянта відповідач фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01 лютого 2021 у складі колегії суддів: головуючого судді Дубник О.П., суддів Гриців В.М., Зварич О.В. відкрито апеляційне провадження у справі №914/715/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» на рішення Господарського суду Львівської області від 23 грудня 2020 року; розгляд справи призначено на 03 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 19 лютого 2021 року судове засідання у справі №914/715/20 призначено на 31 березня 2021 року.

У зв`язку із смертю судді Дубник О.П., розпорядженням керівника апарату суду №157 від 25 березня 2021 року призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №914/715/20.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 березня 2021 року справу №914/715/20 розподілено колегії суддів у складі: Якімець Г.Г. (головуючий суддя), судді: Гриців В.М. та Зварич О.В.

Ухвалою суду від 31 березня 2021 року справу прийнято до провадження колегією суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Якімець Г.Г., суддів: Гриців В.М. та Зварич О.В.; розгляд справи відкладено на 12 травня 2021 року.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення Господарського суду Львівської області від 23 грудня 2020 року у справі №914/715/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу. Зокрема, зазначав, що суб`єкти господарювання (позивач та третя особа) обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору, що суперечить конкурентному принципу процедури публічних закупівель.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. Слід зазначити, що у звязку з відсутністю фінансування ухвала суду від 31 березня 2021 року надіслана на електронну адресу позивача - та його представника Бабій А.М. - , які зазначені позивачем у його клопотанні від 29 березня 2021 року. Також вказана ухвала надіслана третій особі на електронну адресу - та її представнику Маковському І.Я. - @mail.gov.ua .

Колегія суддів також звертає увагу, що розгляд справи у попередньому судовому засіданні відкладено саме за клопотанням позивача. Подане клопотання свідчить про обізнаність останнього про розгляд справи апеляційним судом.

Оскільки явка представників позивача та третьої особи в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без їх участі.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 23 грудня 2019 року Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі №2-01-44/2014 прийнято рішення №63/113-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», з якого вбачається, що Приватним підприємством «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватним підприємством Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» подано заявки на участь у торгах на закупівлю: за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС). При цьому Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та приватне підприємство Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

13 лютого 2014 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (покупець) та Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» (постачальник) уклали договір поставки №53-129-01-14-00011, відповідно до якого постачальник зобов`язується виготовити та поставити обладнання радіаційного контролю для ВП «Южно-Українська АЕС», ВП «Запорізька АЕС», ВП «Рівненська АЕС», ВП «Хмельницька АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», а покупець зобов`язується прийняти та оплатити продукцію (сума договору 6 989 432,00 грн.).

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №93 (836) від 25.11.2013 року Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яке виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення №198603 про проведення відкритих торгів на закупівлю вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС): - лот-1 обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС - 200 од.; - лот-2 обладнання радіаційного контролю для ВП ЗАЕС - 178 од.; - лот-3 обладнання радіаційного контролю для ВП РАЕС - 79 од.; - лот-4 обладнання радіаційного контролю для ВП ХАЕС-50.

Пропозиції конкурсних торгів подали ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» (79026, м. Львів вул. Володимира Великого, 33) та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» (79044, м. Львів вул. Околична, 18). За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 15 січня 2014 року акцептовано пропозиції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

Висновки про антиконкурентні узгоджені дії відповідачем зроблено на підставі наступного:

Спільність інтересів позивача і третьої особи. Так, ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»: довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника; сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, видані ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»; технічні умови 33.2-0:2007 та інші.

Крім того, ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» надало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» гарантійний лист про те, що, як виробник засобів та обладнання радіаційного контролю, гарантує останньому поставку обладнання радіаційного контролю, яке є предметом закупівлі «прилади для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання» (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС) та у кількості, яка передбачена цією закупівлею. Тобто виробник засобів та обладнання радіаційного контролю ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», про участь якого було обізнане. При цьому, відповідно до інформації, яку листом від 14 листопада 2014 року подало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», за період з 2012р. до 2014 р. не було укладено жодного договору щодо купівлі чи реалізації продукції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

Наявність господарсько-договірних відносин між позивачем і третьою особою. Наявність сталих господарських відносин підтверджується документами, які останні подали у своїх тендерних пропозиціях та у листах-відповідях на вимоги Відділення, зокрема дилерська угода №30/12-л від 30 грудня 2011 року, предметом якої є реалізація засобів радіаційного контролю торгової марки «ЕКОТЕСТ» на ринок України. ПАТ АКБ «Львів» та ПАТ «ВІЕсБАНК» надали інформацію про рух грошових коштів між ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», відповідно до якої між ними відбувався перерахунок коштів. Тобто ще до подання своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» були пов`язані господарськими відносинами, що давало їм можливість домовитись про результати торгів та з метою забезпечення перемоги ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики».

Аналіз економічної поведінки на торгах. Відповідачем проаналізовано ціни, запропоновані учасниками торгів, та встановлено, що позивач запропонував на торги ціни, які є на 15-28% вищими від діючих цін реалізації, незважаючи на те, що ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, протягом 2013 року не змінювалися, і ріст цін на зазначену продукцію відбувся лише 01.05.2014 року, а курс долара почав збільшуватись з лютого 2014 року. Так, вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-У 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 30 294,00 грн., 01.05.2014 року 35 994,00 грн., тоді як запропонована позивачем 36 600,00 грн. та третьою особою 42 084,00 грн.; вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-07 «Пошук» 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 18 720,00 грн., 01.05.2014 року 24 000,00 грн., тоді як запропонована позивачем 24 000,00 грн., а третьою особою 27 594,00 грн.; вартість дозиметра гамма-випромінювання індивідуальний ДКГ-21 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 2 997,00 грн., 01.05.2014 року 3 990,00 грн., тоді як запропонована позивачем 3 456,00 грн., а третьою особою 3 972,00 грн.; вартість блоку детектування гамма-випромінювання БДБГ-09 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 12 570,00 грн., 01.05.2014 року 14 994,00 грн., тоді як запропонована позивачем 14 994,00 грн., а третьою особою 17 232,00 грн. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», володіючи інформацією про ціни, які подало на торги ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр», завідомо пропонувало вищі ціни (на 15%), щоб забезпечити у торгах перемогу ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр».

Схожість в оформленні документів. Звернення про можливість участі у закупівлі, які мали подаватись у довільній формі, позивач і третя особа оформили однаково за змістом та формою, що свідчить про обмін інформацією між ними та спільну підготовку до участі у торгах.

Синхронність дій позивача і третьої особи у часі. Обидва підприємства в складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у Львівській області 11.12.2013 року за наступними реєстраційними номерами та часом видачі: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - 210626 13:41:02 год., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - 210628 13:52:08 год. за запитами відповідачів від 06.12.2013 року стосовно отримання довідок.

Також вказані юридичні особи звернулися до Головного управління Міндоходів у Львівській області стосовно отримання довідок в один день - 18.12.2013 р. за № 6421/10 та №6426/10 і отримали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, що контролювалося ДПІ у Франківському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» отримав довідку вих. №8996/10/20-0021 від 19.12.2013 р., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» отримав довідку вих. №8966/10/20-0021 від 19.12.2013 року.

ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» в один день отримали банківську гарантію для участі у тендерних торгах: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - вих. ЛД 698/13 від 24.12.2013р номер бланку 033607; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - вих. ЛД 697/13 від 24.12.2013 р., номер бланку 033606. Заяви про надання гарантій надійшли в один день та мають послідовні номери. Крім цього, відповідачі, обслуговуючись у різних банках (ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» у ПАТ АКБ «Львів»; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» у ПАТ «ВІЕсБАНК»), гарантійні листи отримували в одному банку. Тому погоджену поведінку ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом.

Отримання документів для обох підприємств однією особою - Гузарем Романом Мирославовичем , який є працівником ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» з 05.06.2006 року. Обставину залучення для підготовки окремих документів обома учасниками Гузара Р.М. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» визнав у листі від 14.11.2014 року та не підтвердив у листі від 02.07.2018 року. Крім цього, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що інтереси ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» на розкритті пропозицій конкурсних торгів представляв Гузар Роман Мирославович , натомість інтереси ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» представляв Бісик Андрій Михайлович , який на час проведення торгів перебував у трудових відносинах з ПП «НВПП «Спаринг-ВістЦентр». Наведене свідчить про узгоджену поведінку позивача і третьої особи ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Крім цього, юрисконсульт ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» Пащенко Лідія Володимирівна зверталася та отримувала Витяг з Єдиного реєстру підприємств у державній реєстраційній службі для конкурента у торгах ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», що є підтвердженням того, що позивач і третя особа були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного та діяли узгоджено під час участі у торгах.

Враховуючи наведене вище, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, та за вчинене правопорушення накладено на кожного учасника штраф у розмірі 68 000 грн., а також роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення в судовому порядку.

Оскаржуване рішення надіслано позивачу 20.01.2020 року та отримане адресатом 21.01.2020 року, що підтверджується копією конверта з трек-кодом 925 і відстеженням відповідного поштового відправлення.

Із позовом до Господарського суду Львівської області ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» звернулося 20.03.2020 року, що вбачається з поштової накладної на конверті, у якому позовна заява надійшла до суду, тобто в межах визначеного законом строку.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/113-р/к від 23 грудня 2019 року у справі №2-01-44/2014 визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на вказані юридичні особи накладено штрафи у розмірі по 68 000 грн. на кожне.

Частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04 квітня 2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача і третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-113-р/к від 23 грудня 2019 року у справі №2-01-44/2014 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третьої особи, які полягали у: спільності інтересів; наявності господарсько-договірних відносин; цінових пропозиціях; схожості в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; синхронності дій у часі; отримання документів для обох учасників однією особою, є узгодженою поведінкою під час участі в конкурсних торгах на закупівлю, яка полягає у спотворенні результатів торгів та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач і третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто).

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача та третьої особи призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, такі особи вчинили порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

При цьому, апелянтом не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/113-р/к від 23 грудня 2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №2-01-44/2014, скаржником не доведено протилежного. Також помилковим є твердження апелянта про безпідставність застосування до нього обмежень щодо подальшої участі в процедурах публічних закупівель, оскільки такі обмеження встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» та не були застосовані спірним рішенням (висновок про вказане відсутній у резолютивній частині рішення відповідача). Інші доводи скаржника правомірно спростовані в рішенні суду першої інстанції.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/113-р/к від 23 грудня 2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №2-01-44/2014 та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 23 грудня 2020 року у справі №914/715/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №914/715/20 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повну постанову складено 17 травня 2021 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Зварич О.В.