ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2021 р. Справа № 927/741/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Владимиренко С.В.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Ващенка В.А.

за участю представників учасників справи:

від позивача-1: Жайворонко І.В., Середа Р.С.

від позивача-2: Лапіцька С.Ю.

від відповідача: Тацишина О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (правонаступник Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України)

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020 (повне рішення складено та підписано 31.12.2020) (суддя Ноувен М.П.)

у справі № 927/741/19 Господарського суду Чернігівської області

за позовами:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (позивач 1);

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" (позивач 2)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - ТОВ "ПК "Пожмашина", позивач 1) звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними п.п. 1, 3 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК № 75/06/13-р/к від 05.07.2019 у справі № 02-05/13-2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) у частині, що стосується позивача 1.

2. Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 17.09.2019 зазначений позов прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 927/741/19.

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" (далі - ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", позивач 2) також звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними п.п. 1, 2 рішення АМК у частині, що стосується позивача 2.

4. Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 20.09.2019 відкрито провадження у справі № 927/793/19 за правилами загального позовного провадження, об`єднано справу № 927/793/19 і справу № 927/741/19 в одне провадження, з присвоєнням об`єднаній справі № 927/741/19.

5. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення АМК прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Історія розгляду справи судами

6. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 у справі № 927/741/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020, позовні вимоги задоволено повністю, визнано недійсним рішення АМК, прийняте за результатами розгляду справи № 02-05/13-2016. Крім того, присуджено до стягнення з АМК на користь ТОВ "ПК "Пожмашина" і ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" по 1 921,00 грн судового збору.

7. Постановою Верховного Суду від 02.07.2020 рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 у справі № 927/741/19 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Чернігівської області.

8. Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій помилково оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності з доказами.

9. Також Верховний Суд зазначив, що судам належить з`ясувати, чи використало територіальне відділення АМК у розгляді антимонопольної справи надані Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) дані саме як інформацію або ж отримані протоколи допиту свідків, використані відповідачем як докази (у такому випадку, судам належить з`ясувати наявність або відсутність дозволу слідчих згідно зі ст. 222 Кримінально-процесуального кодексу України на розголошення відомостей досудового розслідування, відповідно, встановити допустимість таких протоколів/інформації згідно зі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) як доказів у справі); у контексті з`ясованих територіальним відділенням АМК і судами обставин щодо наявності укладеного позивачами договору про співпрацю, його предмета, а також обставин проведення відкритих торгів з визначеним предметом закупівлі за лотом 1, суди не дослідили питання відповідності антиконкурентному законодавству відносин позивачів у процесі тендеру як учасників спільної діяльності (з організації спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності - пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

10. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020, з урахуванням ухвали цього суду від 11.01.2021 про виправлення описки, позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення АМК № 75/06/13-р/к від 05.07.2019, прийняте за результатами розгляду справи № 02-05/13-2016. Стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ "ПК "Пожмашина" й ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" по 1 921,00 грн судового збору.

11. Суд першої інстанції дослідив правовідносини, що склались між позивачами як учасниками спільної діяльності в період тендеру (закупівлі), а саме з 16.03.2020 по 23.07.2015, у розрізі порушення антиконкурентного законодавства, виходячи з мотивів, викладених відповідачем в оспорюваному рішенні АМК. На підставі досліджених та встановлених обставин суд дійшов висновку про наявність підстав, визначених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання прийнятого рішення АМК недійсним, оскільки відповідач не довів наявність у діях позивачів антиконкурентних узгоджених дій, а саме погодження конкурентної поведінки, що призвело до спотворення результатів торгів шляхом усунення конкуренції, а саме що, зокрема, на час торгів (закупівлі) вони вчиняли дії щодо обміну/погодження інформації, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

12. Не погодившись із вказаним рішенням, територіальне відділення АМК звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020 у справі № 927/741/19 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

13. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване судове рішення незаконне і необґрунтоване, а суд першої інстанції не встановив усіх обставин, які мають значення для справи, допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зокрема, суд першої інстанції:

- не встановив та не дослідив тієї обставини, що в один день (16.02.2015) позивач 1 уклав два договори: договір оренди № 14/003-15-он, який підписав директор ТОВ "ПК "Пожмашина" - Ковтуненко А.А., та договір про співпрацю, який підписав ОСОБА_1 , який перебував на посаді директора товариства з 02.04.2015;

- не здійснив юридичної оцінки доводів відповідача щодо мети укладення позивачами договору про співпрацю, а саме стосовно того, що він укладений задля можливості позивачу 2 взяти участь у торгах, що підтверджується листами від 14.12.2018 та від 27.12.2018 № 75-01/763/1910;

- безпідставно зазначив у рішенні, що відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення АМК не використовував листи НАБУ ані як доказ, ані як інформацію, тоді як у п. 31 рішення АМК відповідач посилається на листи НАБУ від 27.07.2018 № 0423-076/29172, від 01.08.2018 № 01-14/831 та 04.09.2018 № 0423-076/33872, від 10.09.2018 № 75-01/73/1045;

- не надав нової оцінки діям позивачів щодо однакового викладення у тендерних пропозиціях інформації щодо ємностей цистерни для води та баку для піноутворювача, однакового викладення інформації у довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, подання одного і того ж свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN), а також стосовно завищення позивачем 1 вартості шасі, натомість продублював висновки, викладені стосовно зазначених обставин у рішенні місцевого господарського суду від 13.11.2019, яке скасовано постановою Верховного Суду;

- порушив норми матеріального права, а саме ст.ст. 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо недопущення здійснення іншими органами державної влади повноважень органів АМК та перебирання місцевим судом на себе непритаманних функцій; ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з приводу встановлення відповідного порушення на підставі сукупності доказів та встановлених на їх основі обставин; ст. 41 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та п. 12 Правил розгляду заяв та скарг;

- порушив норми процесуального права, а саме ст. 316 ГПК України в частині неврахування вказівки Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.07.2020 у цій справі; ст.ст. 86, 209, 210 ГПК України, оскільки не надав оцінки доказам у справі, які мають суттєве значення для встановлення фактичних обставин справи, а саме не дослідив питання відповідності відносин, які склалися в процесі тендеру за участю позивачів як учасників спільної діяльності (з організації спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності - пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, - антиконкурентному законодавству.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

14. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2021 справа № 927/741/19 передана колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, судді: Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

15. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 витребувано у Господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/741/19; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за наведеною апеляційною скаргою до повернення матеріалів даної справи з Господарського суду Чернігівської області.

16. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 поновлено територіальному відділенню АМК пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020 у справі № 927/741/19; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; зупинено дію рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020 у справі № 927/741/19 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку; розгляд апеляційної скарги призначено на 16.03.2021 о 10 год. 45 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 05.03.2021.

17. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 розгляд справи відкладено на 13.04.2021 на 10 год. 45 хв. у зв`язку з неявкою представника відповідача.

18. Судове засідання, призначене на 13.04.2021, не відбулося у зв`язку з перебуванням на лікарняному головуючого судді Демидової А.М. - з 05.04.2021 по 14.04.2021, судді Владимиренко С.В. - з 22.03.2021 по 14.04.2021.

19. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 продовжено строк розгляду апеляційної скарги територіального відділення АМК на рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020 у справі № 927/741/19 на один місяць; розгляд апеляційної скарги призначено на 27.04.2021 о 10:30.

20. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 задоволено заяву Північного міжобласного територіального відділення АМК про заміну сторони у справі правонаступником; замінено відповідача - Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на його правонаступника - Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

21. Іншою ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 оголошено перерву у розгляді даної справи до 17.05.2021 об 11:00.

Позиції учасників справи.

22. ТОВ "ПК "Пожмашина" у відзиві на апеляційну скаргу вимоги територіального відділення АМК не визнає, просить суд залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

23. ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" також не визнає вимоги, викладені в апеляційній скарзі, у відзиві на неї просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

24. Також, з пропуском встановленого в ухвалі суду від 16.02.2021 строку для подання пояснень, клопотань, заперечень - до 05.03.2021, до Північного апеляційного господарського суду надійшли: додаткові пояснення ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" (надіслані до суду електронною поштою 15.03.2021), клопотання ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" про врахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (надіслане до суду поштою 09.04.2021), додаткові письмові пояснення Північного міжобласного територіального відділення АМК (подані до суду 12.04.2021), письмові пояснення Північного міжобласного територіального відділення АМК щодо поданого клопотання у справі (подані до суду 26.04.2021), клопотання ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" про приєднання роздруківки постанови Верховного Суду (надіслане до суду електронною поштою 26.04.2021).

25. Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1). Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

26. З огляду на викладене, пояснення та клопотання, подані після закінчення строку, встановленого в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 (до 05.03.2021), відповідно до приписів ч. 2 ст. 118 ГПК України залишаються судом без розгляду.

Явка представників учасників справи.

27. У судове засідання, призначене на 17.05.2021, з`явилися представники позивачів та відповідача (скаржника).

28. Представник відповідача (скаржника) підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

29. Представники позивачів проти апеляційної скарги заперечували і просили суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

30. 16.02.2015 ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" (сторона 1) і ТОВ "ПК "Пожмашина" (сторона 2) уклали договір про співпрацю № 03/15П (далі - договір про співпрацю) (т. 1, а.с. 108-110), відповідно до п.п. 1.1-1.3 якого сторони домовилися про організацію спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN; зобов`язалися діяти спільно, шляхом об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль; сторони можуть надавати один одному будь-які технологічну або організаційну допомогу.

31. Згідно з розділом 2 договору про співпрацю для досягнення цілей за даним договором сторони зобов`язалися: обмінюватись інформацією, що є в їх розпорядженні з тематики спільного виробництва; спільно проводити консультації для обговорення питань спільного виробництва; у разі потреби здійснювати взаємне кредитування і фінансування на умовах, які обумовлюються в окремих угодах; виконувати спільні замовлення один одного по спільному виробництву на пріоритетній і пільговій основі.

32. Сторони мають право здійснювати взаємний контроль над діяльністю один одного у рамках даного договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів (п. 2.2 договору про співпрацю).

33. ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" за цим договором взяло на себе зобов`язання зі здійснення фінансування спільного виробництва; забезпечення шасі автомобілів MAN; реалізації виготовленої продукції, а ТОВ "ПК "Пожмашина" - зокрема, такі зобов`язання: забезпечення розробки конструкторської документації; забезпечення виготовлення вузлів та деталей надбудов; забезпечення виготовлення продукції із узгодженим з ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" технічним завданням (п.п. 3.1, 4.1 договору про співпрацю).

34. Спільне виробництво відбувається на виробничих потужностях ТОВ "ПК "Пожмашина", що знаходиться за адресою: 17583, Україна, Чернігівська область, Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, 100-А (п. 5.1 договору про співпрацю).

35. 12.03.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС України) затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю автомобілів спеціальної призначености ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою відкритих торгів.

36. Зокрема, передбачено проведення торгів щодо двох лотів: лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі ДКТ) (т. 1, а.с. 33-40).

37. Оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та оприлюднено 16.03.2015 за № 085160 ВДЗ 212.

38. Надалі замовник вносив зміни до документації конкурсних торгів.

39. Відповідно до ДКТ найменування предмета закупівлі: ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 25 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі - лот № 1); лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 17 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі - лот-2), строк поставки товарів за лотами 1 і 2 до 25.12.2015.

40. Передбачено, що пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за особистим підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою (ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством за винятком оригіналів чи нотаріально завірених копій документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами) в запечатаному конверті (п. 3.1 ДКТ).

41. У п. 3.2 ДКТ зазначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником, повинна містити:

1) реєстр наданих документів із зазначенням номерів відповідних сторінок;

2) заявку на участь у процедурі закупівель за формою, наведеною у додатку 2 до документації;

3) цінову пропозицію за формою, наведеною у додатку 3 до документації;

4) документи, що підтверджують повноваження посадової особи представника учасника щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів (у відповідності до п. 3.1 документації оформлення пропозиції конкурсних торгів розділу 3 підготовка пропозицій конкурсних торгів документації) та договору про закупівлю;

5) документально підтверджену інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (розділ 1 додатку 4 до документації);

6) інформацію про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (розділ 2 додатку 4 до документації);

7) заповнений, підписаний зі своєї сторони учасником, з відбитком печатки, основні умови договору (додаток 6 до документації).

42. Згідно з п. 3.7 (у редакції змін № 5 від 16.06.2015 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені замовником (зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель"), зазначені у додатку 1 технічні умови до документації. Вимоги містять:

- детальний опис предмета закупівлі, що буде постачатись, у тому числі технічні та якісні характеристики, креслення, малюнки, копії: сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО (за наявності), свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN), сертифікату якості ISO 9001 (за наявності) тощо;

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись, та його технічні характеристики;

- документальне підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів або наявності договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо);

- учасник може під час подання пропозиції конкурсних торгів представити замовнику зразок (зразки) пожежно-рятувального автомобіля, який виробляється. Разом із зразком (зразками) необхідно надати інформацію про назву учасника та основні характеристики наданого зразка (зразків), оформлену на білому листі формату А3.

43. Учасник повинен надати в складі пропозиції конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

44. У разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, зазначена в технічних вимогах (додаток 1 до документації), містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі "або еквівалент".

45. Відповідно до п.п. 4.1, 4.2 ДКТ (у редакції змін № 5 від 16.06.2015 до ДКТ) строк подання пропозицій конкурсних торгів - 30.06.2015 до 10:30; дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів 30.06.2015 о 14:00.

46. У додатку № 1 до ДКТ (у редакції змін № 2 від 27.04.2015 до ДКТ) зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики лоту № 1:

- шасі: тип, колісна формула, шини не повнопривідне 4Х2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням;

- двигун: тип, потужність дизельний з турбонадувом, потужність двигуна повинна забезпечувати рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше 90 км/год; повна маса пожежно-рятувального автомобіля не більше 14 тон; бортова електрична мережа напругою 24 В;

- цистерна для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000) 5 (5000); бак для піноутворювача 3 (300) 0,4 (400).

47. Відповідно до додатку № 4 до ДКТ учасник повинен надати, зокрема, довідку у довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника та завірену печаткою, яка містить інформацію про наявність працівників, їх чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівників (т. 1, а.с. 47-48).

48. У додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 від 16.06.2015 до ДКТ) вказані основні умови договору, що містять прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів (т. 1, а.с. 99-100). У п. 15 основних умов договору визначений порядок здійснення оплати постачальнику у три етапи:

1-й етап: замовник перераховує попередню оплату у розмірі 25% від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня реєстрації договору в Державній казначейській службі України;

2-й етап: після поставки продукції на суму попередньої оплати, зазначеної в першому етапі розрахунків, замовник здійснює попередню оплату у розмірі 60% від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня підписання акта приймання-передачі продукції на суму попередньої оплати при умови наявності коштів на реєстраційному рахунку ДСНС України;

3-й етап: остаточний розрахунок за продукцію здійснюється після отримання замовником продукції в повному обсязі по мірі надходження коштів з Державного бюджету України на реєстраційний рахунок ДСНС України.

49. 26.06.2015 ТОВ "ПК "Пожмашина" подало заявку на участь у процедурі закупівель (т. 2, а.с. 137).

50. Позивач 1 для участі у конкурсі подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів за формою, визначеною додатком № 3 до ДКТ (т. 1, а.с. 134), у якій запропонував здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами:

1. Найменування товару відповідно до документації пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464, кількість 25 одиниць, ціна за одиницю товару 3 290 000,00 грн без ПДВ та 3 948 000,00 грн з ПДВ, сума товару 98 700 000,00 грн з ПДВ;

2. Найменування товару відповідно до документації пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-8-60(65053)-261, кількість 17 одиниць, ціна за одиницю товару 3 683 333,33 грн без ПДВ та 4 420 000,00 грн з ПДВ, сума товару 75 140 000,00 грн з ПДВ;

- детальний опис предмета закупівлі, що буде постачатись, № П15/151 від 26.06.2015 (т. 1, а.с. 157-159), у якому зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики щодо лоту № 1:

- шасі: тип, колісна формула, шини не повнопривідне 4Х2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, MAN TGM 12.240 4X2 BL, кабіна над двигуном;

- двигун: тип, потужність, кВт (к.с.), не менше дизельний з турбонадувом, 176 (240), забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше, км/год 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, не більше, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В 24, габаритні розміри АЦ, не більше, мм: довжина 7200, ширина 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000); бак для піноутворювача 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись з пожежно-рятувальним автомобілем середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт автоцистерною пожежною АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 лот № 1 (т. 1, а.с. 160-162);

- довідку про досвід виконання аналогічних договорів (т. 2, а.с. 142-143);

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва та постачання товару (т. 2, а.с. 144-147);

- гарантійний лист про те, що учасник не зареєстрований в офшорних зонах (т. 2, а.с. 148);

- основні умови договору (т. 2, а.с. 149-150);

- довідку № П/15/142 від 26.06.2015 про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний) (т. 1, а.с. 156);

- довідку про відсутність сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСепро (т. 2, а.с. 162).

51. 29.06.2015 ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" подало заявку на участь у процедурі закупівель (т. 2, а.с. 69).

52. Позивач 2 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів за формою, визначеною додатком № 3 до ДКТ, у якій запропоновано здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами (т. 2, а.с. 70): найменування товару відповідно до документації пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364, кількість 25 одиниць, ціна за одиницю товару 3 085 000,00 грн без ПДВ та 3 702 000,00 грн з ПДВ, сума товару 92 550 000,00 грн з ПДВ;

- довідку про кваліфікацію та досвід працівників (т. 2, а.с. 72), у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років;

- довідку про досвід у виконанні аналогічних договорів (т. 2, а.с. 73-78);

- довідку про наявність матеріально-технічної бази (т. 2, а.с. 79-81);

- гарантійний лист (щодо офшорних зон) (т. 2, а.с. 82);

- Основні умови договору (т. 2, а.с. 83-85);

- забезпечення пропозиції конкурсних торгів (т. 2, а.с. 86);

- акт приймання-передачі банківської гарантії (т. 2, а.с. 87);

- специфікацію базового шасі MAN TGM 12.240 BL 4X2 DK (т. 2, а.с. 89-100);

- детальний опис додаткового обладнання (т. 2, а.с. 101-108);

- довідку щодо VIN кодів групи МАН Трак енд Бас АГ (т. 2, а.с. 109);

- детальний опис предмета закупівлі автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240 (уточнений та деталізований) (т. 2, а.с. 113-123), у якому зазначено пожежно-рятувальний автомобіль для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 і вказано, зокрема, такі технічні характеристики:

- базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL, тип шасі не повнопривідне 4Ч2, колісна формула - колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, компонувальна схема - кабіна над двигуном;

- двигун: тип дизельний з турбонадувом, потужність, кВт (к.с.), не менше D0836LFL53 240 к.с. / 176 кВт Євро4-925 Нм C-R, забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, км/год 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В 24, габаритні розміри АЦ, мм: довжина 7200, ширина 2450, висота 3250;

- цистерна для води: ємність, м3 (л): цистерна для води 4 (4000); бак для піноутворювача 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання (уточнений та деталізований) (т. 2, а.с. 124-136);

- договір про співпрацю від 16.02.2015.

53. Станом на 30.06.2015, відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів (т. 4, а.с. 193-196), пропозиції на участь у зазначених торгах подали сім учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспортні автоматизовані системи" (далі - ТОВ "Транспортні автоматизовані системи") , ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", Публічне акціонерне товариство "АвтоКраз" (далі - ПАТ "АвтоКраз"), ТОВ "ПК "Пожмашина", Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контакт" (далі - ТОВ "НВП "Контакт"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтокомплект ЛТД" (далі - ТОВ "Укравтокомплект ЛТД"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський Республіканський Автоцентр" (далі - ТОВ "Київський Республіканський Автоцентр").

54. 23.07.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (т. 4, а.с. 184-192) розглянуто пропозиції конкурсних торгів та вирішено відхилити пропозиції ТОВ "Транспортні автоматизовані системи", ПАТ "АвтоКраз", ТОВ "НВП "Контакт", ТОВ Укравтокомплект ЛТД, ТОВ "Київський Республіканський Автоцентр", ТОВ "ПК "Пожмашина" за лотом № 2 відповідно до п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; допустити для подальшої оцінки за лотом № 1 пропозиції ТОВ "ПК "Пожмашина" й ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН".

55. 23.07.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (т. 4, а.с. 197-198) вирішено:

1. Визначити переможцем процедури закупівлі щодо закупівлі, згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за лотом-1 з ціновою пропозицією 92 550 000,00 грн з ПДВ (3 702 000,00 грн за одиницю) ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН";

2. Акцептувати пропозицію ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" вартістю 92 550 000,00 грн з ПДВ (3 702 000,00 грн за одиницю) за лотом-1;

3. Відмінити торги щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (лот-1 Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за лотом-2 відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", у зв`язку з відхиленням всіх пропозицій конкурсних торгів.

56. 01.09.2015 між ДСНС України, як замовником, і ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", як постачальником, укладено договір № 21-5/9 про закупівлю Автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт), код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 за державні кошти (лот № 1) (далі - договір про закупівлю) (т. 3, а.с. 78-85).

57. Відповідно до п. 1.1 договору про закупівлю постачальник зобов`язується поставити у власність замовнику автомобілі спеціальної призначеності (пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 в кількості та комплектації згідно з специфікацією (додаток 1), що є невід`ємною частиною договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити продукцію на умовах цього договору.

58. Умови цього договору викладені сторонами у відповідності до умов поставки DDP (загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області, Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати Інкотермс (у редакції 2010 року), які застосовуються із урахуванням особливостей, пов`язаних із внутрішньодержавним характером цього договору, а також тих особливостей, що випливають із умов цього договору (п. 1.3 договору про закупівлю).

59. У п. 2.2 договору про закупівлю зазначений порядок оплати постачальнику у три етапи, який був визначений у додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 від 16.06.2015 до ДКТ).

60. Згідно з п. 3.1 договору про закупівлю постачальник здійснює поставку та якісне відвантаження продукції замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) та несе усі витрати та ризики, пов`язані з її доставкою до вказаного місяця призначення, включаючи оплату відповідних податків і інших зборів.

61. Продукцію належить перевозити транспортом за рахунок постачальника. Обов`язки щодо забезпечення транспортом, відвантажувальні та розвантажувальні роботи покладаються на постачальника (п. 3.2 договору про закупівлю).

62. 15.09.2015 між ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", як замовником, і ТОВ "ПК "Пожмашина", як підрядником, укладено договір № 17/15П (далі - договір підряду) (т. 1, а.с. 135-136).

63. Відповідно до п. 1.1 договору про закупівлю за дорученням замовника підрядник зобов`язується на власний ризик виконати певну роботу за умов цього договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити її.

64. Предметом підряду (результатом виконаних робіт за даним договором) є автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 (з комплектацією згідно з відомістю комплектації додаток № 1 до договору) на належних замовнику шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL. Кількісні характеристики предмету підряду: 25 одиниць (п.п. 2.1, 2.2 договору підряду).

65. Заставна вартість шасі становить 32 901 000,00 грн з ПДВ, вартість та витрати по виконанню робіт складають 58 259 430,00 грн (п.п. 4.3, 5.1 договору підряду).

66. Додатками до договору є: відомість комплектації автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 та специфікація шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL (т. 1, а.с. 137-140).

67. З урахуванням умов договору підряду та на підставі актів приймання-передачі шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL № 1 від 01.10.2015, № 2 від 06.10.2015, № 3 від 19.10.2015, № 4 від 07.11.2015, № 5 від 17.11.2015, № 6 від 19.11.2015, № 7 від 21.11.2015, № 8 від 24.11.2015, № 9 від 12.12.2015, № 10 від 12.12.2015 замовник передав, а підрядник прийняв шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 штук (т. 5, а.с. 4-8).

68. 08.11.2015 між ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", як замовником, і ТОВ "ПК "Пожмашина", як виконавцем, укладено договір № 30/15П (далі - договір транспортно-експедиційного обслуговування) (т. 5, а.с. 11-12).

69. Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 договору транспортно-експедиційного обслуговування предметом цього договору є порядок взаємовідносин, які виникають між замовником і виконавцем при здійсненні автомобільних перевезень вантажів у внутрішньодержавному сполученні шляхом укладання договору.

70. Замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок замовника здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України.

71. Згідно з актом здачі-прийняття робіт № ТР-1 від 09.11.2015 виконавцем проведені роботи: транспортно-експедиційні послуги за маршрутом смт. Ладан - м. Вишневе; загальна вартість робіт 12 600,00 грн (т. 5, а.с. 12).

72. Відповідно до актів прийняття-передачі основних засобів № 8/6090/0-П від 16.11.2015 та від 04.01.2016 ДСНС України м. Київ прийняло від ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 на шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 шт. (т. 5, а.с. 18-21).

73. Рішенням Господарського суду Київської області від 12.09.2016 у справі № 911/2123/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2016, відмовлено у задоволенні позовних вимог ДСНС України до ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" про стягнення 633 042,00 грн пені за порушення строків виконання зобов`язання за договором про закупівлю автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт), код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 за державні кошти (лот № 1) від 01.09.2015.

74. Вказаним рішенням встановлено, що за актами здачі-прийняття робіт замовник прийняв поставлені позивачем 2 до місця призначення пожежно-рятувальні автомобілі у загальній кількості 25 шт.

75. 29.02.2016 адміністративною колегією територіального відділення АМК на підставі звернення ТОВ "Транспортні автоматизовані системи" розпочато розгляд справи № 02-05/13-2016, порушеної за ознаками вчинення ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" і ТОВ "ПК "Пожмашина" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру при закупівлі за державні кошти, проведеного у 2015 році ДСНС України, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру (справа) (т. 4, а. с. 173-174).

76. 05.07.2019 рішенням АМК № 75/06/13-р/к визнано, що позивачі вчинили порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначеного тендеру, та накладено на суб`єктів господарювання штраф.

77. Територіальне відділення АМК дійшло висновку, що дії позивачів мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій, оскільки:

- у детальних описах предмета закупівлі та у детальних описах додаткового обладнання, що буде постачатись, позивачі зазначили однаковий пожежний автомобіль - Автоцистерну пожежну АЦ-4.5-60 (ТМG 12.240) та однакове шасі - МАN12.240 4X2 ВL (п. 11 рішення);

- у детальних описах предмету закупівлі позивачі вказали однакові основні технічні характеристики цистерни для води, зважаючи на те, що у додатку 1 до ДКТ "Технічні вимоги" вказані інші характеристики (п. 12 рішення);

- обидва позивачі надали інформацію про освіту працівників, яка не вимагалась замовником (п. 13 рішення);

- у п. 6 своїх пропозицій та п. 15 проектів "Основні умови договору" ідентично виклали (однаковий зміст, стиль викладення та розміщення тексту - абзацами, знаками пунктуації, написання окремих слів з великої літери, скорочення назв замовника) щодо здійснення оплати у три етапи (п. 14 рішення);

- додали до своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN) колісних транспортних засобів в Україні, виданого 06.04.2015 ДП "Державтотрансдіпроект" ТОВ "ПК "Пожмашина" (п. 15 рішення);

- позивач 1 завищив у калькуляції на виготовлення, запропонованої ним, автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(ТМG 12.240)-464 ціни шасі більш ніж у 1,5 рази, внаслідок чого він мав програти у тендері (п. 17 рішення);

- для участі у тендері позивачу 2 необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно-рятувальних автомобілів, а позивачу 1 - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва автомобілів (п. 18 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір про співпрацю (п. 19 рішення);

- у ОСОБА_1 були відсутні повноваження на підписання договору про співпрацю (п. 21 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів до участі у тендері є договір купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 (п. 22 рішення);

- поясненнями позивачів під час розгляду справи підтверджено узгодженість дій позивачів під час підготовки пропозицій для участі у тендері (п. 23 рішення);

- позивачі усунули конкуренцію між собою, виконуючи замисел із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", а ТОВ "ПК "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру (п. 24 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір № 17/15П підряду (п. 25 рішення);

- відповідно до умов договору купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015, укладеного між позивачами, 25 одиниць шасі виробництва Ман Трак енд Бас АГ мало бути поставлено у м. Бучу (місцезнаходження переможця ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН"), тоді як поставка відбувалась у м. Ладан (місцезнаходження ТОВ "ПК "Пожмашина" та потужностей спільного виробництва позивачів) безпосередньо на виробничі потужності учасника-2 (ТОВ "ПК "Пожмашина"), отже фактично шасі поставлялось ТОВ "ПК "Пожмашина", а у готовому вигляді предмет тендеру поставлявся безпосередньо замовнику, минаючи переможця тендеру; таким чином, ТОВ "ПК "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру, з огляду на обмін відповідною інформацією згідно з п. 2.2 договору про співпрацю (п.п. 27-30 рішення);

- узгодженість дій позивачів, які заздалегідь домовились про участь у тендері, також підтверджується інформацією, наданою Головним підрозділом детективів НАБУ (листи № 0423-076/29172 від 27.07.2018, № 01-14/831 від 01.08.2018 і № 0423-076/33872 від 04.09.2018, № 75-01/73/1045 від 10.09.2018) (п. 31 рішення).

78. На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач кваліфікував дії позивачів як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендері), з огляду на те, що:

- визначення предмета тендеру - автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 (TGM 12.240); надання ідентичних документів у складі тендерних пропозицій; зобов`язання кожного позивача за договором від 16.02.2015; дії позивачів щодо підписання договору купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015; укладення договору підряду на виконання пунктів 3.1.1-3.1.3 договору про співпрацю, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки до участі у тендері;

- позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення тендеру;

- учасники утрималися б від забезпечення участі в торгах один одного, однак умови проведення тендеру, в тому числі і технічні, породжували ризики щодо результатів тендеру;

- лише участь обох позивачів за умови відхилення пропозицій інших учасників, забезпечувало той результат тендеру, на який учасники розраховували;

- незалежно від того, який саме із позивачів має перемогу у тендері, вигодонабувачами за результатами тендеру ставали обидва учасники, що фактично і відбулося;

- дії учасників забезпечили перемогу в тендері певному суб`єкту господарювання - ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН".

79. Платіжним дорученням № 9 від 10.09.2019 позивач 2 сплатив накладений на нього рішенням АМК штраф у розмірі 68 000,00 грн (т. 5, а.с. 81).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

80. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання спірного рішення АМК недійсним та його скасування.

81. Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

82. Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до повноважень АМК та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами; проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб`єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

83. За приписами п.п. 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила розгляду справ) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

84. АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

Такий висновок відповідає правовому висновку, викладеному у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20.

85. Отже з урахуванням приписів п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок АМК має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

86. Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється АМК, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

87. Разом з тим, органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

88. Отже позивач, оскаржуючи рішення АМК, має спростувати доводи та докази які були досліджені під час розгляду справи АМК та покладені ним в основу рішення.

Такий висновок відповідає висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20.

89. Оскаржуваним рішенням відділення АМК дії позивачів кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

90. Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

91. Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

92. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

93. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

94. Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

95. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Такий висновок відповідає висновку, викладеному у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20.

96. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

97. Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, господарським судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

98. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

99. Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

100. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

101. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

102. Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

103. Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

104. З матеріалів справи видно, що підставою для висновку територіального відділення АМК про вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій і притягнення їх до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства є, зокрема, укладення ними договорів від 16.02.2015 про співпрацю, від 21.04.2015 купівлі-продажу, договорів підряду від 15.09.2015 і транспортно-експедиційного обслуговування від 08.11.2015.

105. Висновки відділення АМК в оскаржуваному рішенні АМК, які ґрунтуються на схожості документів в оформленні позивачами їхніх конкурсних пропозицій, суд першої інстанції правильно визначив такими, що суперечать приписам п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ.

106. Однак, відповідач на підтвердження вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій, крім іншого, посилався (і надав суду) на інформацію, надану Головним підрозділом детективів НАБУ (листи від 27.07.2018 № 0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 № 01-14/831 та 04.09.2018 № 0423-076/33872, вх. від 10.09.2018 № 75-01/73/1045, які містять відмітку про дозвіл передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій), а саме копії матеріалів з кримінального провадження № 0003915 від 14.12.2016: копію протоколу допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" ОСОБА_2 ; копію протоколу огляду документів від 21.09-03.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій; копію протоколу огляду документів 11.10-24.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій (т. 4, а.с. 10-56).

107. Зі змісту наведених документів слідчих органів вбачаються факти обізнаності позивачів про участь один одного у спірному тендері. Крім того, згідно з протоколом допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" ОСОБА_2 (т. 4, а.с. 11-21) договір про співпрацю підписаний позивачами вже після опублікування оголошення про проведення тендеру, а не 16.02.2015.

108. У постанові від 13.04.2021 у справі № 921/120/20 Верховний Суд звернув увагу, що 17 жовтня 2019 року набув чинності Закон України від 20 вересня 2019 року № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було внесено зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 цього Кодексу з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

(Розділ "Позиція Верховного Суду" постанови Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20).

109. Натомість, позивачі, оскаржуючи рішення відділення АМК, доказів на спростування доводів та доказів, досліджених під час розгляду справи АМК та покладених ним в основу рішення, суду не надали.

110. Таким чином, висновок місцевого господарського суду стосовно недоведеності в оскаржуваному рішенні відділення АМК факту вчинення позивами антиконкурентних узгоджених дій є таким, що не відповідає доказам та обставинам справи, тоді як рішення АМК, яке позивачі оскаржують, ухвалене без порушень, передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

111. Проте суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені докази, внаслідок чого не встановив всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, тоді як вони впливають на правильність вирішення цього спору.

112. Щодо доводів позивача 2 про необхідність врахування при розгляді даної справи правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що правовідносини у наведеній справі не є подібними до правовідносин у даній справі № 927/741/19 у зв`язку з наявністю різних обставин, встановлених у цих справах, що формують зміст правовідносин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

113. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

114. Згідно з ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

115. Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що господарський суд першої інстанції не з`ясував усіх обставин, що мають значення для справи, внаслідок чого дійшов неправильного висновку про те, що позов належить задовольнити, його висновки, викладені у рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи, зі змісту яких убачається відсутність підстав для задоволення позову.

116. Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судові витрати.

117. Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

118. Судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України).

119. На підставі викладеного, а також з урахуванням вказівок Верховного Суду стосовно необхідності вирішення питання щодо розподілу судових витрат зі справи за результатами нового розгляду, з позивачів на користь відповідача належить стягнути по 5 763,00 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (за розгляд двох апеляційних скарг відповідача), а також по 3 842,00 грн за розгляд справи в суді касаційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (правонаступник Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України) задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020 у справі № 927/741/19 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 927/741/19 нове рішення.

4. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" відмовити повністю.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (17583, Чернігівська обл., Прилуцький р-н, смт. Ладан, вул. Миру, буд. 100А, код 33742637) на користь Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код 21602826) 5 763 (п`ять тисяч сімсот шістдесят три) грн. 00 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. за розгляд справи в суді касаційної інстанції.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" (08135, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Чайки, вул. В. Чайки, буд. 16, пов. 8, код 34240521) на користь Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код 21602826) 5 763 (п`ять тисяч сімсот шістдесят три) грн. 00 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. за розгляд справи в суді касаційної інстанції.

7. Видачу наказів доручити Господарському суду Чернігівської області.

8. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

9. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 21.05.2021.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді С.В. Владимиренко

І.П. Ходаківська