РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.05.2021справа №910/5695/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/5695/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Комп Мьюзік» (01001, м. Київ, вул. Заньковецької, буд. 8, к. 26; ідентифікаційний код 30858536),

організація колективного управління, яка звертається за захистом прав - громадська спілка «Український музичний альянс» (01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28; ідентифікаційний код 31815383),

до товариства з обмеженою відповідальністю «Мегого» (01015, м. Київ, вул. Старонаводницка, буд. 13-б; ідентифікаційний код 38347009),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Костенко Валерія Вікторівна ( АДРЕСА_1 ),

про стягнення 208 650 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав,

за участю представників:

позивача - Гур`єв А.А. (ордер від 30.01.2020 серія ХВ №000044; в режимі відеоконференції у програмі «EasyCon»);

відповідача - Русакової І.І. (ордер від 06.05.2021 серія АТ №101404);

третьої особи - не з`явився.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Громадська спілка «Український музичний альянс» (далі - Спілка) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Комп Мьюзік» (далі - ТОВ «Комп Мьюзік») з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Мегого» (далі - ТОВ «Мегого») 208 650 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав на фонограми та зафіксовані у них виконання музичних творів «Castle» (виконавець Halsey), «Jessica`s Theme» (виконавець Alan Irving ), «The Jeams Bond Theme» (виконавець The John Barry Seven&Orchestra), «Bad Romance» (виконавець Lady Gaga ).

Позовні вимоги мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу та без сплати винагороди) використанням відповідачем шляхом публічного сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань у складі музичного шоу « Алиса в стране чудес». PoleDenseShow » у мережі Інтернет на веб-сайті https://megogo.net/, що належить відповідачу.

2. Процесуальні дії у справі

Рішенням господарського суду міста Києва (суддя Щербаков С.О.) від 20.02.2020 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь Спілки в інтересах позивача 21 020 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 315 грн. судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 (головуючий суддя Сотніков С.В., судді Копитова О.С. і Остапенко О.М.) рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/5695/19 змінено в частині суми компенсації, присудженої до стягнення, і розподілу судових витрат та викладено пункт 2 резолютивної частини рішення в новій редакції; стягнуто з відповідача на користь позивача в інтересах Спілки 105 100 грн. компенсації за порушення майнових суміжних прав та 1 576,50 грн. витрат зі сплати судового збору; в решті рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/5695/19 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 (головуючий суддя Бенедисюк І.М., судді Колос І.Б. і Малашенкова Т.М.) постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 і рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020 скасовано, а справу №910/5695/20 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/5695/19 було передано на розгляд судді Марченко О.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.11.2020 суддею Марченко О.В. прийнято справу №910/5695/19 до свого провадження; підготовче засідання призначено на 07.12.2020.

04.12.2020 Спілка подала суду письмові пояснення, в яких зазначила, що:

- суди під час первісного розгляду помилково встановили факт використання не об`єктів суміжних прав, а об`єктів авторського права;

- спірні фонограми, які були використані у складі музичного шоу «Алиса в стране чудес». PoleDanceShow», використовувались саме способом публічного сповіщення;

- позовними вимогами позивача є стягнення компенсації за порушення суміжних прав на 5 спірних фонограм та зафіксованих у них виконань; з огляду на позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та з урахуванням додаткової угоди від 01.01.2017 до ліцензійного договору та договору розповсюдження, укладеного Universal та ТОВ «Комп Мюзік», позивач отримав виключні права на фонограми: «Castle» (виконавець Halsey), «Jessica's Theme» (виконавець Alan Silvestri ), « Who Dont You Do Right » (виконавець Amy Irving), «The James Bond Theme» (виконавець The John Barry Seven & Orchestra), «Bad Romance» (виконавець Lady Gaga);

- оскільки позивач не надавав відповідачу право на публічне сповіщення фонограм, майнові суміжні права на які на території України належать позивачу, здійснивши публічне сповіщення фонограм позивача без дозволу й без виплати винагороди позивачу, відповідач порушив майнове суміжне право позивача на публічне сповіщення фонограм, яке на території України належить позивачу;

- відповідач не надав суду належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів виплати позивачеві винагороди (роялті) за публічне сповіщення спірних фонограм та дотримання вимог статті 43 Закону України №3792-XII «про авторське право і суміжні права», а тому зазначені дії відповідача підпадають під визначення статті 50 Закону №3792-XII;

- об`єктом, що підлягає захисту, є такі фонограми, виключними майновими суміжними правами на які володіє позивач: «Castle» (виконавець Halsey), «Jessica's Theme» (виконавець Alan Silvestri ), «Who Don't You Do Right» (виконавець Amy Irving), «The James Bond Theme» (виконавець The John Barry Seven & Orchestra), «Bad Romance» (виконавець Lady Gaga ), кожен об`єкт (кожна фонограма) були публічно сповіщені на веб-сайті https://megogo.net/ без виплати винагороди (роялті) за таке використання, що потягло порушення статті 43 Закону №3792-XII та, як наслідок, порушило майнові суміжні права позивача;

- позивач не вбачає іншого можливого способу захисту власних виключних прав, аніж стягнення компенсації;

- Спілка категорично не погоджується з тим, що музичне танцювальне шоу «Алиса в стране чудес». PoleDanceShow» є аудіовізуальним твором з огляду на те, що: відповідач не надав докази наявності ознак, що був створений саме аудіовізуальний твір; фізична особа-підприємець Костенко Валерія Вікторівна (далі - Підприємець) взагалі не надала жодних пояснень щодо того, чи був створений саме аудіовізуальний твір, чи інший об`єкт інтелектуальної власності; укладений відповідачем і третьою особою договір містить узагальнене поняття «контент», яке охоплює різні об`єкти авторського права (аудіовізуальні твори, музичні твори з текстом або без тексту) та різні об`єкти суміжних прав (фонограми, відеограми, виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах), що дає можливість відповідачу маніпулювати визначеннями та ідентифікувати «музичне шоу» за власним бажанням у залежності від ситуації;

- матеріали справи містять достатньо доказів, які б підтверджували той факт, що Підприємець створив об`єкт інтелектуальної власності, а саме об`єкт суміжних прав - відеограму під назвою «Танцювальне музичне шоу « Алиса в стране чудес. PoleDanceShow » та надав відповідачу відповідно суміжні права на публічне сповіщення лише цієї відеограми; при подальшому публічному сповіщенні за наявності інших об`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідач був зобов`язаний вжити заходів із дотримання цих прав, у тому числі майнових суміжних прав позивача, проте відповідач цього не здійснив; ТОВ «Мегого» не подало суду доказів належної виплати винагороди (роялті) як під час укладення договору, так і під час публічного сповіщення спірних фонограм, тобто відсутні докази їх правомірного використання.

ТОВ «Мегого» 07.12.2020 подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що:

- обмеження майнових прав, що мали місце щодо виробників фонограм, виключали саму необхідність відповідача отримувати згоду у ТОВ «Комп Мьюзік» на використання фонограм, зазначене свідчить про те, що ТОВ «Комп Мьюзік» точно не є належним позивачем в даній справі;

- виходячи з позицій Верховного Суду про те, що ТОВ «Комп Мьюзік» не може звертатися до суду із позовом про стягнення компенсації, то у такому позові має бути відмовлено; на час зафіксованих використань в Україні існувала не одна уповноважена організація колективного управління, яка мала право виконувати функції, передбачені статтею 43 Закону 3792-XII, а три таких уповноважених організації і дані організації мали абсолютно рівний і однаковий статус, а тому не існує фактичних прямих зобов`язань між саме Спілкою та ТОВ «Мегого» щодо сплати першій винагороди;

- навіть якщо позивач і мав би право звертатись до суду, то його вимога не була б правомірною виходячи із того, чим саме він володіє;

- у справі немає свідчень того, що виконавці музичних творів не передавали права на свої виконання особі, яка створила аудіовізуальний твір; права ж на використання аудіовізуального твору, який власно кажучи і використовувався, у відповідача були, в тому числі і стосовно використання в Інтернеті;

- фактичні обставини у справі свідчать про те, що був використаний аудіовізуальний твір; відповідно про використання фонограм йтись не може, а тому це означає відсутність підстав для задоволення позову;

- обставини фіксації Спілка тлумачить як здійснення ТОВ «Мегого» публічного сповіщення фонограм, проте це не відповідає дійсності; зафіксоване використання може і має кваліфікуватись виключно як використання шляхом відтворення аудіовізуальних творів в мережі Інтернет;

- сайт ТОВ «Мегого» не надає доступ необмеженій кількості абонентів; доступ до контенту (в тому числі до аудіовізуальних творів через сайт) носить індивідуальний характер, а не характер спільного одночасного перегляду; кожна особа за власної ініціативи може скористатися сайтом, підписавшись на нього, сплативши попередньо кошти; таке використання не носить характер публічності, воно є індивідуальним і відповідно воно не підпадає під визначення «публічного сповіщення», яке надане в статті 1 Закону 3792-XII;

- у відповідача були і є майнові права на використання аудіовізуального твору « PoleDanceShow » (рос.мовою « Алиса в Стране Чудес. PoleDanceShow »), з яким Спілка пов`язує свої позовні вимоги в даному спорі; ТОВ «Мегого» та Підприємцем (ліцензіар) укладено ліцензійний договір від 23.12.2016 №81/2, відповідно до якого відповідач отримав право використовувати аудіовізуальний твір « Аліса в країні чудес. «PoleDanceShow » (рос.мовою « Алиса в Стране Чудес. PoleDanceShow ») на Web-сайті відповідача; вказаний договір є чинним і недійсним ніколи не визнавався, отже щодо нього діє презумпція чинності договору, що передбачена статтею 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.12.2021 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 18.01.2021; зобов`язано відповідача надіслати позивачу та третій особі письмові пояснення, подані суду 07.12.2020, докази такого надіслання подати суду.

30.12.2020 відповідач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання позивачу та третій особі письмових пояснень.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.01.2021 підготовче засідання відкладено на 08.02.2021.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.02.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15.03.2021.

У судовому засіданні 15.03.2021 було оголошено перерву до 19.04.2021.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.04.2021 розгляд справи по суті відкладено на 11.05.2021.

Представник третьої особи у судове засідання 11.05.2021 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

До матеріалів справи долучено конверти-повернення з адреси місцезнаходження третьої особи з відмітками відділення поштового зв`язку «адресат відсутній за вказаною адресою».

Пунктом 5 частини шостої статті 242 ГПК України передбачено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Крім того, судом враховано, що у відповідності до частини другої статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Судові рішення також можуть публікуватися в друкованих виданнях із додержанням вимог цього Закону.

Єдиний державний реєстр судових рішень - це автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень (частина друга статті 3 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про доступ до судових рішень» судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

З огляду на викладене третя особа не була позбавлена права та можливості ознайомитися з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень, подати у встановлені ГПК України строки пояснення щодо предмета спору та забезпечити явку уповноваженого представника у судові засідання.

Представники позивача у судовому засіданні 11.05.2021 оголосили вступне слово та підтримали позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі, у тому числі переглянув відеозапис, поданий позивачем на підтвердження використання ТОВ «Мегого» об`єктів суміжних прав у складі музичного шоу «Алиса в стране чудес». PoleDenseShow» у мережі Інтернет на веб-сайті https://megogo.net/.

Суд після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 11.05.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Позивач у встановленому законом порядку набув суміжні права, в тому числі на фонограми, а саме: 27.03.2014 UMG Recordings Services INC (Unіversal) та ТОВ «Комп мюзік» (ліцензіат) укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України, згідно з умовами якого правами та/або обов`язками, які Unіversal та/або його афіліати мають на момент дії даного договору, Unіversal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію, зокрема: (а) виключне право розміщати на ринку, розповсюджувати та продавати записи та музичні відео шляхом звичайних оптових та/або роздрібних торговельних каналів; (b) виключне право розміщати на ринку, розповсюджувати та продавати розповсюджувані товари та вироблені товари шляхом звичайних оптових та/або роздрібних торговельних каналів; (е) на умовах, затверджених Unіversal виключне право, зокрема надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео.

Пунктом 2 ліцензійного договору перебачено, що даний договір починає свою дію з 01.01.2014 (дата початку) та продовжує її на період 3 (трьох) років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково з боку Unіversal у відповідності до умов цього договору (строк). Unіversal має право розірвати цей договір у будь-який час протягом строку, для зручності відправивши ліцензіату письмове повідомлення за три (3) місяці.

Згідно із статтею 1 ліцензійного договору музична програма означає запис на будь-якому носії (включаючи без обмежень комп`ютерну програму), з якого можуть відтворюватися зображення, що рухаються та що містять у собі фонограми. Запис означає будь-яке фізичне втілення звуку, що відтворюється з мастера (або самостійно, або тільки у випадку альбомів-збірок, разом з іншими фонограмами) та використовується для відтворення звуку електричними, механічними, магнетичними, цифровими або іншими засобами, включаючи, але не обмежуючись, носіями у вигляді диску, попередньо записаних в аналоговій конфігурації плівок та компакт дисків; фонограма означає записаний матеріал, що належить Unіversal Мusic Group та контролюється ним час від часу, або якимось з його афіліатів, та є доступним для Unіversal для відтворення, продажу та/або іншого використання на території та вироблений з метою відтворення записів та/або музичних відео, та у відношенні до якого права, що передані або придбані Unіversal (або будуть протягом строку), доступні для використання Unіversal на території протягом всього строку або його частини. Територія означає Україну.

19.12.2016 UMG Recordings Services INC та ТОВ «Комп мюзік» укладено договір про продовження терміну дії ліцензійного договору та договору розповсюдження на території України, відповідно до якого сторони домовились продовжити строк дії оригінального договору з 01.01.2017 на наступні три роки, до 31.12.2019, на умовах цього договору.

01.01.2017 UMG Recordings Services INC та ТОВ «Комп мюзік» укладено додаткову угоду до ліцензійного договору, відповідно до якої сторони підтверджують, що з дати початку договору ліцензіат отримав виключні права на використання, зокрема, спірних фонограм на умовах, передбачених договором.

Спілка була організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань шляхом їх: публічного сповіщення в ефір; публічного сповіщення, по проводах (через кабель), що підтверджується свідоцтвами від 22.08.2003 за №4/2003, від 02.04.2009 за №6/УО, виданими Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України об`єднанню підприємств «Український музичний альянс», правонаступником якого є Спілка, що в свою чергу підтверджується статутом Спілки, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Спілка має відповідний статус організації колективного управління станом на дату звернення з позовом у даній справі (відповідно до витягу з реєстру організацій колективного управління від 28.10.2019 №9).

20.05.2005 позивачем (правовласник) і об`єднанням підприємств «Український музичний альянс» (альянс; правонаступником якого є Спілка) укладено договір №01-20/05/05 (далі - Договір), за умовами якого правовласник надає у користування альянсу невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50%, під час використання третіми особами об`єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення через будь-які засоби зв`язку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає альянсу прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

Відповідно до підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Договору на підставі отриманих від правовласника повноважень та з метою забезпечення його прав альянс укладає з користувачами (платниками) угоди на збір та виплату винагороди (роялті) за використання об`єктів суміжних прав з каталогу правовласника. Строк дії таких договорів не буде перевищувати строку дії цього договору. На підставі звітів, наданих альянсу користувачами, альянс нараховує і сплачує правовласнику зібрану винагороду (роялті).

Умовами підпункту 2.1.5 пункту 2.1 Договору визначено, що правовласник надає альянсу повноваження, необхідні для збору та розподілу винагороди (роялті) за використання третіми особами об`єктів суміжних прав шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби зв`язку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет, що належать до каталогу правовласника, як таких, що створені до укладення цього договору, так і в період його дії.

Згідно з пунктом 7.1 Договору останній набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє протягом невизначеного строку до повного виконання зобов`язань сторін.

Відповідно до додатку від 01.08.2017 №8UMA до Договору позивач та об`єднання підприємств «Український музичний альянс» узгодили, що згідно з положеннями Договору та каталогу позивачу як правовласнику належать у тому числі такі фонограми, майнові права на які передано в колективне управління альянсу: «Bad Romance» (виконавець Lady Gaga ); «Jessica`s Theme» (виконавець Alan Irving ); «The Jeams Bond Theme» (виконавець The John Barry Seven&Orchestra); «Why Don`t Do Right» (виконавець: The John Barry Seven& Orchestra); «Castle» (виконавець Halsey).

21.12.2018 позивачем (правовласник) та Спілкою (альянс) укладено додаткову угоду до Договору, відповідно до якої сторони погодили замінити одну із сторін її правонаступником, а саме передати альянсу усі права та обов`язки об`єднання підприємств «Український музичний альянс».

19.01.2018 уповноваженим представником об`єднання підприємств «Український музичний альянс» (правонаступником якого є Спілка) Писаренко А.Г. здійснено фіксацію факту використання фонограм та зафіксованих у них виконань у складі танцювального музичного шоу «Алиса в стране чудес». PoleDenseShow» шляхом їх публічного сповіщення в мережі Інтернет на веб-сайті онлайн-кінотеатру «Megogo» за адресою https://megogo.net/.

Танцювальне музичне шоу «Алиса в стране чудес». PoleDenseShow» доступне абонентам онлайн-кінотеатру « Megogo », адміністратором якого є відповідач.

Згідно з актом фіксації фактів публічного використання фонограм та зафіксованих в на них виконань від 19.01.2018 №01/01/18 зафіксовано факт використання спірних виконань через відеосервіс «Megogo» (онлайн-кінотеатр шляхом використання програмного застосунку «Megogo»), доступ до якого надається відповідачем, що є невід`ємною частиною онлайн-кінотеатру відповідно до Угоди користувача, що міститься за таким посиланням у мережі Інтернет: https://megogo.net/ua/rules.

За довідкою з відомостями про власника веб-сайту або інформацією про його встановлення від 22.04.2019 №151/2019-Д-ЦК, наданою департаментом «Центр Компетенції» Консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес», фактичним власником веб-сайту https://megogo.net/ та його адміністратором (отримувачем послуг хостингу та/або володільцем облікового запису), тобто особою, яка надавала доступ до публічного сповіщення спірних виконань, є ТОВ «Мегого».

25.01.2018 позивач надіслав відповідачу претензію, в якій вимагав сплатити компенсацію за порушення майнових суміжних прав внаслідок використання спірних виконань під час їх публічного сповіщення; відповідач відповіді на претензію не надіслав.Судом встановлено, що 23.12.2016 ТОВ «Мегого» (ліцензіат) і Підприємцем (ліцензіар) укладено ліцензійний договір №81/2 (далі - Договір №81/2), за умовами якого:

- контент - це аудіовізуальні твори, фонограми, відеограми, виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, музичні твори з текстом або без тексту, виконання яких зафіксовано у фонограмах, відеограмах; перелік та метадані одиниць контенту вказуються у відповідних додатках до Договору №81/2 (пункт 1.1 Договору №81/2);

- ліцензіар надає ліцензіату права на контент за обумовлену сторонами винагороду (пункт 2.1 Договору №81/2);

- ліцензіар заявляє і гарантує ліцензіату, що володіє всіма правами щодо контенту, необхідними для укладення Договору №81/2 та виконання його умов; ліцензіар гарантує, що на момент укладення Договору №81/2 не пов`язаний будь-яким договором або угодою з третіми особами, здатними тим чи іншим чином перешкодити повному або частковому здійсненню сторонами всіх положень Договору №81/2 (пункт 4.1 Договору №81/2);

- ліцензіар гарантує, що контент не порушує авторські, суміжні, особисті та інші права третіх осіб, а також що ліцензіар уклав всі необхідні авторські договори і договори про передачу суміжних прав з авторам, виконавцями та іншими власниками авторських і/або суміжних прав на музичні та (або) аудіовізуальні твори, які включені до складу контенту (пункт 4.3 Договору №81/2);

- Договір №81/2 вважається укладеним та вступає в силу з моменту його підписання сторонами (пункт 9.1 Договору №81/2);

- Договір №81/2 діє з моменту його укладення до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 9.2 Договору №81/2).

Додатком від 23.12.2016 №1 до Договору №81/2 Підприємцем надано ТОВ «Мегого» право на використання контенту - музичного шоу «Алиса в стране чудес». PoleDenseShow».

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Відповідно до частини третьої статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з пунктом "б" статті 449 ЦК України фонограми є об`єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об`єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

Майновими правами інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав є: право на використання об`єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об`єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (частина перша статті 452 ЦК України).

Частиною другою статті 452 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону № 3792-XII:

фонограма - це звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).

аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

примірник фонограми - копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину;

видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими;

запис (звукозапис, відеозапис) - фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії звуків і (або) рухомих зображень, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою;

власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;

електронна (цифрова) інформація - аудіовізуальні твори, музичні твори (з текстом або без тексту), комп`ютерні програми, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, що знаходяться в електронній (цифровій) формі, придатній для зчитування і відтворення комп`ютером, які можуть існувати і (або) зберігатися у вигляді одного або декількох файлів (частин файлів), записів у базі даних на зберігаючих пристроях комп`ютерів, серверів тощо у мережі Інтернет, а також програми (передачі) організацій мовлення, що ретранслюються з використанням мережі Інтернет.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 3792 авторами аудіовізуального твору є: а) режисер-постановник; б) автор сценарію і (або) текстів, діалогів; в) автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; г) художник-постановник; д) оператор-постановник. Одна і та сама фізична особа може суміщати дві або більше із наведених у цій частині авторських функцій.

Згідно зі статтею 32 Закону № 3792-XIIоб`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Частиною першою статті 36 Закону № 3792-XIIпередбачено, що суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення (частина друга статті 37 Закону № 3792-XII).

Відповідно до статті 39 Закону № 3792-XII майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв`язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Згідно з частинами першою і другою статті 40 Закону № 3792-XII до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;

б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;

в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;

г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв`язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;

е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

За приписом частини першої статті 43 Закону № 3792 допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Згідно з частинами першою, другою статті 47 Закону № 3792-XII суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Організації колективного управління створюються суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

За приписом частини першої статті 1113 ЦК України за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України (абзац перший частини другої статті 40 Закону № 3792-XII).

До порушення авторського права і суміжних прав відповідно до статті 50 Закону № 3792-XII відноситься, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, та їхні майнові права, з урахуванням передбачених законом обмежень майнових прав. Це положення охоплює будь-які дії, за винятком тих, що визначені у законі окремо, а також бездіяльність, наслідком яких є завдання тієї чи іншої шкоди особистим немайновим та/або майновим авторським та/або суміжним правам.

Згідно зі статтею 17 Закону № 3792-XII встановлено, що авторами аудіовізуального твору є: а) режисер-постановник; б) автор сценарію і (або) текстів, діалогів; в) автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; г) художник-постановник; д) оператор-постановник. Одна і та сама фізична особа може суміщати дві або більше із наведених у цій частині авторських функцій.

Якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов`язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсеру аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників за всіма авторами аудіовізуального твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом.

Автори, твори яких увійшли як складова частина до аудіовізуального твору (як тих, що існували раніше, так і створених у процесі роботи над аудіовізуальним твором), зберігають авторське право кожний на свій твір і можуть самостійно використовувати його незалежно від аудіовізуального твору в цілому, якщо договором з організацією, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи з продюсером аудіовізуального твору не передбачено інше.

ВИСНОВКИ

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи №910/5695/19 стало те, що суди першої і апеляційної інстанцій:

- фактично встановили порушення відповідачем саме авторських прав, а не суміжних прав позивача, за захистом яких останній і звернувся до суду з позовом у даній справі; при цьому, у рішенні взагалі відсутні будь-які посилання та дані про встановлення обставин щодо набуття позивачем саме майнових авторських прав на спірні виконання;

- не врахували, що фактично спірні фонограми було використано у складі танцювального музичного шоу «Алиса в стране чудес». PoleDenseShow», тобто у складі аудіовізуального твору (фактично ж суди встановили публічне сповіщення іншого аудіовізуального твору - знятого із залу невідомою особою згаданого танцювального шоу);

- не встановили обставини щодо надання автору цього твору дозволу на включення спірних виконань (як тих, що існували раніше) до аудіовізуального твору та обставини щодо порушення/непорушення при створенні аудіовізуального твору суміжних прав;

- не звернули увагу на те, що "онлайн-кінотеатр" є доступним для перегляду потенційним користувачам на стаціонарних комп`ютерах, ноутбуках, планшетах, смартфонах, а також на сучасних Smart TV, а тому використання спірних виконань відповідає визначенню "публічне сповіщення" (доведення до загального відома), яке наведене у статті 1 Закону № 3792-XII (передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль, у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті).

- не дослідили, що позивач не може звертатися до суду з позовом про стягнення компенсації за неправомірне використання спірних фонограм (згідно з редакцією Закону №3792-XII станом на 19.01.2018), оскільки в даному випадку для особи, яка здійснює таке (комерційне) використання, діяли обмеження, передбачені частиною першою статті 43 Закону 3792-XII (щодо можливості комерційного використання, проте обов`язково з виплатою винагороди);

- формально підійшли до вирішення питання щодо порушення права позивача і вирішили спір без урахування всіх обставин справи, зокрема з`ясування обставин щодо порушення відповідачем прав позивача як суб`єкта авторського права чи суміжних прав, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи.

Так, Спілка в інтересах позивача звернулася до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача 208 650 грн. компенсації за порушення майнових суміжних прав на фонограми та зафіксовані у них виконання музичних творів.

За таких обставин доведенню у даній справі підлягають факт наявності у позивача відповідних прав на спірні виконання, факт порушення відповідачем цих прав, внаслідок використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів у складі музичного шоу "Алиса в стране чудес". PoleDenseShow" в мережі Інтернет на веб-сайті https://megogo.net, адміністратором якого є відповідач. Має бути встановлено який конкретно об`єкт підлягає охороні. З`ясуванню підлягають також конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права. Крім того, з`ясуванню підлягає також правомірність звернення Спілки до суду з даним позовом.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство є суб`єктом суміжних прав, зокрема, на підставі договору від 27.03.2014, укладеного з UMG Recordings Services INC (Unіversal) (з дати початку договору ліцензіат отримав виключні права на використання, зокрема, спірних фонограм на умовах, передбачених договором).

20.05.2005 позивачем (правовласник) та Об`єднанням підприємств "Український музичний альянс" (альянс), правонаступником якого є Спілка, укладено договір № 01-20/05/05, відповідно до умов якого правовласник надає у користування альянсу невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50 %, під час використання третіми особами об`єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення через будь-які засоби зв`язку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає альянсу прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

01.08.2017 позивач та Об`єднання підприємств "Український музичний альянс", правонаступником якого є Спілка, склали та підписали додаток № 8UMA до договору від 20.05.2005 за № 01-20/05/05, у якому узгодили, що відповідно до положень договору та каталогу позивачу як правовласнику належать, в тому числі, такі фонограми, майнові права на які передано в колективне управління альянсу: 1) "Bad Romance" (виконавець Lady Gaga ; 2) "Jessica`s Theme" (виконавець Alan Irving); 3) "The Jeams Bond Theme" (виконавець The John Barry Seven&Orchestra); 4) "Why Don`t Do Right" (виконавець: The John Barry Seven& Orchestra)$; 5) "Castle" (виконавець Halsey).

21.12.2018 позивачем та Спілкою (альянс) укладено додаткову угоду до договору від 20.05.2005 за № 01-20/05/05, відповідно до якої сторони погодили замінити одну із сторін її правонаступником, а саме передати альянсу усі права та обов`язки Об`єднання підприємств "Український музичний альянс". Із змісту договору вбачається, що в управлінні Спілки перебувають майнові суміжні права на здійснення на колективній основі збору і розподілення винагороди (роялті) за використання третіми особами спірних виконань на території України шляхом публічного сповіщення через будь-які засоби зв`язку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет.

З огляду на зміст договору від 20.05.2005 за № 01-20/05/05 і додаткової угоди до нього Спілці не передано право на захист суміжних прав позивача; таке право не випливає з приписів чинного законодавства; отже, для звернення до суду з даним позовом Спілці належало б отримати відповідні повноваження від Товариства, проте суду не подано документу, який би підтвердив повноваження Спілки подавати наведений позов.

Водночас, як вбачається із змісту статей 21-25, 42, 43, 50 Закону № 3792-XII, використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, а не суміжних прав. Якщо розглядати передачу майнових прав виконавців іншим особам, як це визначено у частині другій статті 39 Закону № 3792-XII, то фактично - це передача в управління іншій особі для отримання винагороди за використання майнових прав.

Отже, позивач не може звертатися до суду з позовом про стягнення компенсації за неправомірне використання спірних фонограм (згідно з редакцією Закону №3792-XII станом на 19.01.2018), оскільки в даному випадку для особи, яка здійснює таке (комерційне) використання, діяли обмеження, передбачені частиною першою статті 43 Закону (щодо можливості комерційного використання, проте обов`язково з виплатою винагороди).

З наявного в матеріалах справи акта фіксації від 19.01.2018 за № 01/01/18 вбачається, що під час фіксації встановлено "використання опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань, шляхом публічного сповіщення: танцювального музичного шоу "Алиса в стране чудес". PoleDenseShow".

Відповідач, у свою чергу, проти факту розміщення в мережі Інтернет на сайті https://megogo.net/ вказаного танцювального музичного шоу "Алиса в стране чудес". PoleDenseShow" не заперечував.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем використовувався способом публічного сповіщення аудіовізуальний твір "танцювальне музичне шоу "Алиса в стране чудес". PoleDenseShow"; відповідне використання було правомірним виходячи з того, що 23.12.2016 ТОВ «Мегого» (ліцензіат) і Підприємцем (ліцензіар) укладено ліцензійний договір №81/2, за умовами якого: контент - це аудіовізуальні твори, фонограми, відеограми, виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, музичні твори з текстом або без тексту, виконання яких зафіксовано у фонограмах, відеограмах; ліцензіар надає ліцензіату права на контент за обумовлену сторонами винагороду (пункт 2.1 Договору №81/2); додатком від 23.12.2016 №1 до Договору №81/2 Підприємцем надано ТОВ «Мегого» право на використання контенту - музичного шоу «Алиса в стране чудес». PoleDenseShow».

З урахуванням викладеного у задоволенні позову слід відмовити.

За приписами статті 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору і послуг адвоката Спілки, а також витрати на проведення експертного висновку для отримання довідки з відомостями про власника веб-сайту або інформацією про його встановлення слід покласти на Спілку.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Комп Мьюзік» (01001, м. Київ, вул. Заньковецької, буд. 8, к. 26; ідентифікаційний код 30858536), організація колективного управління, яка звертається за захистом прав - громадська спілка «Український музичний альянс» (01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28; ідентифікаційний код 31815383), до товариства з обмеженою відповідальністю «Мегого» (01015, м. Київ, вул. Старонаводницка, буд. 13-б; ідентифікаційний код 38347009), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Костенко Валерія Вікторівна ( АДРЕСА_1 ), про стягнення 208 650 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

2. Стягнути з громадської спілки «Український музичний альянс» (01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28; ідентифікаційний код 31815383) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Мегого» (01015, м. Київ, вул. Старонаводницка, буд. 13-б; ідентифікаційний код 38347009) 6 260 (шість тисяч двісті шістдесят) грн. судового збору за подання касаційної скарги.

3. Інші судові витрати зі справи покласти на громадську спілку «Український музичний альянс» (01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28; ідентифікаційний код 31815383).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21.05.2020.

Суддя О.В. Марченко