ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

20 травня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1709/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

від позивача - Тімчишин С.Д., розпорядження №148/06-22, дата видачі: 03.09.20; від відповідача - Саранська Н. В., трудовий договір № б/н, дата видачі: 30.10.20. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ"

на рішення Господарського суду Одеської області від « 21» жовтня 2019 року, повний текст якого складено та підписано « 31» жовтня 2019 року

у справі №916/1709/19

за позовом: Южненської міської ради Одеської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ"

про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та стягнення 189 266,48грн.,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2019 року Южненська міська рада Одеської області звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0, 1302 кв.м. на користь Южненської міської ради Одеської області та привести земельну ділянку у придатний для використання стан та стягнути з ТОВ "АЛСІ" кошти в розмірі 189 266,48грн.

У заяві про уточнення позовних вимог від 03.09.2019р. позивач просив суд: зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0, 1302 га на користь Южненської міської ради Одеської області та привести земельну ділянку у придатний для використання стан та стягнути з ТОВ "АЛСІ" кошти в розмірі 189 266,48грн.

Позовні вимоги обґрунтовано використанням Товариством з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" земельної ділянки, розташованої за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В без правовстановлюючих документів, внаслідок чого комісією з обстеження земельної ділянки розраховано збитки.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2019 року у справі №916/1709/19 (суддя Погребна К.Ф.) позов Южненської міської ради Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" - задоволено частково.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0, 1302 га на користь Южненської міської ради Одеської області.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» на користь Южненської міської ради Одеської області кошти у розмірі 189 266 грн. 48коп. та судовий збір в сумі 4 760 грн.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що матеріали справи не містять доказів належного оформлення права користування вказаною земельною ділянкою ТОВ "АЛСІ", зокрема укладення відповідних договорів оренди з Южненською міською радою та державної реєстрації такого права. Таким чином, відповідач користується цією земельною ділянкою площею 0,1302 га. без достатньої правової підстави.

З огляду на викладене, ТОВ "АЛСІ" як фактичний користувач земельної ділянки, що без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки на підставі частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України.

Також, враховуючи той факт, що відповідачем фактично самовільно без правовстановлюючих документів займається земельна ділянка за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0,1302 га, що підтверджується Актами обстеження від 27.07.2018р. від 19.04.2019р. та Протоколами засіданні комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок на території м. Южного Одеської області №1, №12, 13, позовна вимога щодо зобов`язання повернути відповідну земельну ділянку Южненській міській раді є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Проте, в задоволенні вимоги позивача щодо приведення земельної ділянки під час повернення у придатний для використання стан, суд відмовив, з огляду на відсутність обґрунтування відповідної вимоги та відсутності в матеріалах справи доказів незадовільного стану відповідної земельної ділянки, які підтверджували факт її непридатність для використання.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2019 р. у справі № 916/1709/19 скасувати, та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Южненської міської ради Одеській області відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає наступне.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «АЛСІ», як користувачем земельної ділянки, не здійснювалось відшкодування збитків власнику земельної ділянки - Южненській міській раді за користування земельною ділянкою за період з 25.08.2016 р. по 10.09.2018 р., що становить в загальному розмірі суму збитків 189 266,48 грн.

Проте ТОВ «АЛСІ» тільки з 31.05.2018 р. стало стороною договору оренди земельної ділянки, що підтверджується додатковою угодою № 2 від 31.05.2018 р. до договору оренди землі від 25.12.2008 р. № 13, укладеного між ОСОБА_1 та Южненською міською радою Одеської області (а.с. 126).

10.09.2018 р. відбулось засідання комісії із визначення збитків внаслідок використання ТОВ «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, проте ТОВ «АЛСІ» не було повідомлено про дату засідання належним чином.

В матеріалах справи є копія листа від 30.08.2018 р. № 429/20-01-32 (а.с. 40, 137) та копія рекомендованого повідомлення (а.с. 41, 138), відповідно до якого, відправлення направлено за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 29, проте юридична адреса ТОВ «АЛСІ» - м. Одеса, вул. Бєлінського, 10.

З огляду на зворотне повідомлення, нібито, директору ТОВ «АЛСІ» ОСОБА_2 був вручений цей лист 07.09.2018 р., але скаржник зауважує, що підпис не належить ОСОБА_2, при цьому дата і підпис тотожні з текстом, який заповнюється відправником (місце подання, адреса отримувача, найменування адресата). Крім того, немає опису вкладення, тому неясно, який саме лист направлявся до ТОВ «АЛСІ».

Крім того, апелянт зазначає, що розрахунок позовних вимог було здійснено Южненською міською радою, виходячи з розміру земельної ділянки площею 0,1302 га.

Однак, в порушення вимог п.2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою КМУ від 19.04.1993 р. № 284, акти обстеження земельної ділянки та розрахунки збитків складено співробітниками позивача, а не комісією в складі, який передбачений п. 2 Порядку № 284.

Враховуючи, що Акти обстеження та розрахунок завданих до стягнення збитків здійснено позивачем з порушенням вимог п. 2 Порядку №284, вони не можуть бути належними доказами у справі.

Відповідно до відкритих даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ТОВ «АЛСІ» є власником нежитлової будівлі з 25.03.2016 р. Нежитлова будівля розташована на земельній ділянці загальною площею 0,0365 га (кадастровий номер :02:007 :0111 ).

Відповідно до договорів оренди нежитлових приміщень від 01.09.2016 р., орендарями та фактичними користувачами приміщень, а також користувачами земельної ділянки на момент складання Актів обстеження булі: ПП «ГОРДОН» та ФОП Довбишева Н.О. (копії договорів оренди додаються).

Тобто, нібито, самовільне зайняття саме ТОВ «АЛСІ» земельної ділянки площею 0,1302 га підтверджується лише Актами обстеження від 27.07.2018 р. та від 19.04.2019 р., Протоколами засіданні комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок, схемою розміщення територій та неясної фотофіксацією. З цих доводів суд першої інстанції визнав позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, земельна ділянка площею 0, 1302 га не є сформованим об`єктом цивільних прав та не має кадастрового номеру, про що вказує сам позивач (а.с. 6).

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено, зокрема, чи є спірна земельна ділянка сформованим об`єктом цивільних прав, за користування якою позивач просить стягнути безпідставно збережені кошти. Крім того, підлягає встановленню суб`єкт користування земельної ділянкою площею 0, 1302 га, а також точна площа земельної ділянки та сума збитків.

Враховуючи положення статті 79-1 Земельного кодексу України та статей 20, 23 Закону України «Про оцінку земель», скаржник вважає, що земельна ділянка площею 0,1302 га не була сформована як об`єкт цивільного права протягом зазначеного позивачем періоду з 25.08.2016 р. по 10.09.2018 р., а позивачем самостійно визначено розмір зобов`язання шляхом арифметичного розрахунку.

Площа (розмір) земельних ділянок визначається за результатами виконання топографо-геодезичних робіт, що виконуються експертом або фахівцем-землевпорядником (геодезистом) з використанням точного геодезичного обладнання, але в складі комісії, яка здійснювала обстеження, не було такого спеціаліста. Крім того, в актах обстеження не вказано, яким чином здійснено обміри земельної ділянки.

Надані в обґрунтування розміру зобов`язання відповідача Акти обстеження земельної ділянки, схема розміщення земельної ділянки, фотофіксація земельної ділянки та складений на підставі актів розрахунок збитків, не можуть бути належними доказами в розумінні статей 73, 76, 79 Господарського процесуального кодексу України, оскільки зазначена в них інформація суперечить Закону України «Про оцінку земель» та ст. 79-1 Земельного кодексу України.

Чинним законодавством не передбачено формування земельних ділянок на підставі схем та актів обстеження земельних ділянок, які не є документацією землеустрою згідно з положеннями статей 25, 26, 50 Закону України «Про землеустрій».

На думку скаржника, із наявних в матеріалах справи розрахунків неможливо встановити, чи правильними є застосовані позивачем функціональне призначення, коефіцієнти, площа та нормативна грошова оцінка землі, які зазначені в якості вихідних даних для розрахунку розміру орендної плати, заявленої до стягнення позивачем.

Крім того, основою для визначення розміру орендної плати для земель державної і комунальної власності є нормативна грошова оцінка земель, однак позивачем не наданий витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку щодо спірної ділянки.

В матеріалах справи є тільки витяг про нормативну грошову оцінку від 01.12.2008 р. № 32-04-17/244 (а.с. 50, зв.) виданий гр. ОСОБА_1 щодо ділянки площею 365 кв.м.

Позивач посилається (а.с. 6) на дані про нормативну грошову оцінку, які викладені в листах відділу у Лиманському районі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 31.05.2018 р. № 655/0/200-18, від 23.08.2018 р. № 97-15-0.220-1150. Проте, судом першої інстанції не було звернуто увагу на то, що в матеріалах справи відсутні як витяг про нормативну грошову ділянку, так і вказані листи, на які посилався позивач.

Враховуючи викладене, скаржник вважає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин справи та задовольнив позовні вимоги, виходячи з інформації, зазначеної в актах обстеження, та складеного на підставі актів розрахунку, в якому враховано розмір нормативної грошової оцінки, виходячи з листів, які відсутні у матеріалах справи, що суперечить Закону України «Про оцінку земель» та ст. 79-1 Земельного кодексу України.

У відзиві на апеляційну скаргу Южненська міська рада Одеської області заперечувала проти доводів апеляційної скарги та наполягала на залишенні рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач звертає окрему увагу суду на те, що об`єкт нерухомого майна - трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готелям на другому та третьому поверхах в задовільному стані, частина ділянки огороджена парканом розташовані поруч зі спірною земельною ділянкою. Зазначена будівля, кафе, готель, та розташовані на спірній земельній ділянці тераси з літніми майданчиками використовується товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ», як цілий функціональний комплекс у комерційних цілях.

Як зазначено у відзиві, 26.02.2019 року відбулося засідання комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок на території м. Южне Одеської області. Відповідно до протоколу №13 від 26.02.2019 року було розглянуте питання щодо використання земельних ділянок без правовстановлюючих документів ТОВ «АЛСІ» (м. Южне вул. Приморська, 11 В). При розгляді даного питання було зазначено що станом на 26.02.2019 року товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» не сплачені збитки (неодержаний Южненською міською радою дохід) внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів, на загальну суму 189 266,48 грн.

Представник ТОВ «АЛСІ», який був присутнім на засіданні комісії, зазначив що товариство має намір укласти з Южненською міською радою договори на внесення плати за фактичне землекористування суб`єктом господарювання земельними ділянками, що розташовані під терасами кафе з щорічною оплатою та земельною ділянкою під літнім майданчиком з оплатою протягом 6 міс. (травень-жовтень).

Але на час подачі позову Відповідачем не було надано заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки згідно чинного законодавства, але разом з тим Відповідач продовжує використовувати земельну ділянку, площею О, 1667 га, що на О, 1302 га перевищує загальну площу земельної ділянки, яка знаходяться в оренді ТОВ «АЛСІ» та розташована за адресою: м. Южне Одеської області, вул. Приморська, 11-В без правовстановлюючих документів на землю.

Це свідчить про небажання отримати правовстановлюючі документи на зайняту земельну ділянку, що вказує на усвідомлену бездіяльність Відповідача та ухилення від укладання договору оренди земельної ділянки.

Також позивач вважає, що відповідач навмисно не отримував судову кореспонденцію, позовну заяву направлено на юридичну адресу товариства згідно ЄДРЮО, ФОП та ГФ, яку отримано представником відповідача, судову кореспонденцію також неодноразово надіслано на юридичну адресу, а тому вважає, що апелянт не мав права на поновлення строку апеляційного оскарження рішення суду, а суд безпідставно поновив строки.

Позивач просить приєднати до матеріалів справи додаткові докази, а саме: роздруківки з трекінгом за поштовими відправленнями в підтвердження про отримання Відповідачем позовної заяви з додатками.

Позивач просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2019 року у справі №916/1709/19 залишити без змін, апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» - без задоволення.

Разом з відзивом на апеляційну скаргу позивачем заявлено клопотання про огляд земельної ділянки за її місцем розташування, в якому, керуючись ст. 83 ГПК України, просить призначити огляд земельної ділянки за її місцезнаходженням, а саме: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11-В.

Клопотання вмотивоване тим, що в своїй апеляційній скарзі Апелянт заперечує проти актів обстеження земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Южне Одеська область, вул. Приморська, 11-В від 27.07.2018 р. та 19.04.2019 р., вважає, що внаслідок відсутності у складі комісії при складенні вищезазначених Актів обстеження фахівця- землевпорядника, геодезиста площа земельної ділянки була розрахована невірно, крім того не зазначено взагалі яким чином зроблені обміри земельної ділянки.

Южненська міська рада звертає окрему увагу суду на те, що поруч зі спірною земельною ділянкою розташований об`єкт нерухомого майна - трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готеля на другому та третьому поверхах в задовільному стані, частина ділянки огороджена парканом. Зазначена будівля, кафе, готель, та розташовані на спірній земельній ділянці тераси з літніми майданчиками використовується товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ», як цілий функціональний комплекс у комерційних цілях.

Також Южненською міською радою заявлено клопотання про призначення по справі судової експертизи з аналогічним мотивуванням, в якому просить призначити судову земельно-технічну експертизу по справі № 916/1709/19 за позовною заявою Южненської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та стягнення 189 266,48грн., на вирішення експертного дослідження поставити наступні питання:

- встановити конкретну площу земельної ділянки, яка самовільно зайнята Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером :02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» згідно договору оренди від 01.12.2008 року,

- встановити чи розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» будівлі та споруди.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2020, рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2019 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог повністю відмовлено.

Крім того, судовою колегією було відмовлено у задоволенні клопотання Южненської міської ради про огляд земельної ділянки за її місцем розташування: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11-В, оскільки судді не є спеціалістами у сфері землеустрою, геодезії та оцінки земель, а апелянтом не доведено, які саме обставини можуть бути встановлені при огляді спірної земельної ділянки.

Також судова колегія відмовила у задоволенні клопотання про призначення по справі судової експертизи, оскільки не вбачає підстав для її проведення, оскільки висновок судової експертизи не може замінити належні та допустимі докази у справі.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.02.2021р. постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 у справі №916/1709/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 у справі №916/1709/19, суд касаційної інстанції зазначив, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Разом з тим, постанова апеляційного господарського суду наведеним критеріям не відповідає, оскільки її прийнято без дослідження усіх наявних у матеріалах справи доказів та без урахування усіх доводів учасників провадження.

Крім цього, в ході касаційного провадження підтвердилося, що судом апеляційної інстанції було необґрунтовано відхилено клопотання позивача про призначення експертизи у даній справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" на рішення Господарського суду Одеської області від « 21» жовтня 2019 року у справі №916/1709/19; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" до розгляду на 22 квітня 2021 року о 10:30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2021 продовжено строк розгляду справи №916/1709/20 на термін, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, пов`язаних з належним повідомленням учасників справи про час та місце проведення наступного судового засідання. Повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/1709/19 відбудеться 20 травня 2021 року о 14:00 год.

14.05.2021 від Южненської міської ради Одеської області надійшло клопотання, відповідно до якого позивач просить проведення комплексної земельної експертизи у справі №916/1709/19 доручити: експертам Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністрества юстиції України або експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України», Одеська філія ТОВ «Судова незалежна експертиза України». На розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

- встановити конкретну площу земельної ділянки, яка самовільно зайнята Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером :02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» згідно договору оренди від 01.12.2008 року,

- встановити чи розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» будівлі та споруди.

Оплату на проведення комплексної земельної судової експертизи покласти на Южненську міську раду Одеської області.

В судовому засідання 20.05.2021 року представник позивача просив задовольнити клопотання про призначення експертизи.

Представник відповідача не заперечував.

Дослідивши заявлене позивачем клопотання про призначення судової експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1)для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Судовою колегією встановлено, що предметом позовних вимог у даній справі є стягнення з відповідача безпідставно збережених коштів за фактичне користування без належних на те правових підстав земельною ділянкою, на якій розміщено об`єкт нерухомого майна - ТОВ «Алсі».

Із встановлених судом обставин вбачається, що на підтвердження своїх позовних вимог щодо самовільного зайняття та використання відповідачем земельної ділянки Міською радою було, зокрема, надано Акти обстеження земельної ділянки від 27.07.2018 та від 19.04.2019 за змістом яких під час огляду земельної ділянки встановлено, що частина ділянки огороджена парканом, на земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна - трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готелем на другому та третьому поверхах в задовільному стані, але значна частина земельної ділянки використовується самовільно, а тому було здійснено її обміри. Згідно обмірів фактична площа земельної ділянки складає 0,1667 га (1667 кв.м.), що на 0,1302 га (1302 кв.м) перевищує загальну площу земельної ділянки, яка знаходиться в оренді ТОВ "Алсі".

Крім цього, позивач надав суду інші докази в доведення факту самовільного захоплення земельної ділянки саме Товариством, а саме: схему розміщення територій для комерційного використання ТОВ "Алсі", матеріали фотофіксації проведеного обстеження земельної ділянки, матеріали листування міської ради з органами державного будівельного контролю, Нацполіції, а також ряд власних рішень та протоколів засідань відповідних комісій.

Також, з матеріалів справи вбачається, що разом з відзивом на апеляційну скаргу позивачем до апеляційного господарського суду було подано клопотання про призначення судової експертизи, в якому останній просив призначити судову земельно-технічну експертизу у даній справі і на вирішення експертного дослідження поставити наступні питання:

- встановити конкретну площу земельної ділянки, яка самовільно зайнята Товариством з обмеженою відповідальністю "Алсі" та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером :02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю "Алсі" згідно договору оренди від 01.12.2008 року;

- встановити чи розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці Товариством з обмеженою відповідальністю "Алсі" будівлі та споруди.

Вказане клопотання було вмотивоване тим, що в своїй апеляційній скарзі відповідач заперечував проти Актів обстеження земельної ділянки від 27.07.2018 та 19.04.2019 і вважав, що внаслідок відсутності у складі комісії при складенні вищезазначених Актів обстеження фахівця- землевпорядника, геодезиста площа земельної ділянки була розрахована невірно, крім того стверджував, що в них не зазначено яким чином зроблені обміри земельної ділянки.

Міська рада звертала увагу на тому, що поруч зі спірною земельною ділянкою розташований об`єкт нерухомого майна - трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готеля на другому та третьому поверхах в задовільному стані, частина ділянки огороджена парканом. Зазначена будівля, кафе, готель, та розташовані на спірній земельній ділянці тераси з літніми майданчиками використовується Товариством, як цілий функціональний комплекс у комерційних цілях.

Скасовуючи постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 у даній справі, суд касаційної інстанції зазначив, що відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи у справі вважає передчасною та необґрунтованою з огляду на те, що таке процесуальне рішення має ухвалюватися судом лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Призначення або відмова в призначенні експертизи у даній справі має прямий зв`язок із підставами та предметом позову, але, суд апеляційної інстанції належним чином не розглянув позовні вимоги про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки та приведення її у приданий до використання стан і неоціненими у цій частині залишилися подані Міською радою докази.

Отже, приймаючи до уваги вказівки, які містяться в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.02.2021р., для повного та всебічного встановлення усіх обставин справи, колегія суддів доходить висновку, що для встановлення точного розміру площі земельної ділянки, яка зайнята ТОВ «Алсі» та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером :02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю "Алсі" згідно договору оренди від 01.12.2008 року, слід призначити у даній справі судову земельно-технічну експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

За змістом постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.04.2017 N 1420/5, далі - Інструкція), з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

У пункті 1.2.2. Інструкції зазначено, що одним із видів (підвидів) експертизи є, зокрема, земельно-технічна експертиза.

Відповідно до п. 6.1 вищевказаних Науково-методичних рекомендацій основними завданнями земельно-технічної експертизи є: визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо).

Пунктами 6.1.2, 6.1.3 Інструкції визначено, що зазначені питання земельно-технічної експертизи вирішуються за наявності відповідної правовстановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних.

Для вирішення питань земельно-технічної експертизи експерту необхідно надати оригінали або завірені якісні копії відповідної правовстановлювальної та технічної документації із землеустрою на земельну ділянку. У разі неможливості експертом самостійно виконати топографо-геодезичні роботи результати таких робіт повинні бути надані на дослідження органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Європейський суд з прав людини зазначає, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення Суду у справі Олюджіч проти Хорватії, № 22330/05, від 05.02.2009).

Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення Суду у справах Мала проти України, № 4436/07, від 03.07.2014, Богатова проти України, № 5231/04, від 07.10.2010).

Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. (див. рішення Суду у справі Мала проти України, № 4436/07, від 03.07.2014). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення Суду у справі Гірвісаарі проти Фінляндії, № 49684/99, від 27.09.2001).

З огляду на викладене, приймаючи до уваги перелік питань, поставлених позивачем у клопотанні про проведення у справі судової експертизи, а також орієнтовний перелік питань, що міститься у вищезазначених Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, судова колегія вважає за необхідне поставити на вирішення експертизи наступні питання:

- встановити конкретну площу земельної ділянки, яка самовільно зайнята Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером :02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» згідно договору оренди від 01.12.2008 року,

- встановити чи розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» будівлі та споруди.

Проведення комплексної земельної судової експертизи суд доручає Одеській філії товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» (65020, м. Одеса, вул. Базарна, 71, тел.. 0-800-301-488, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1).

Згідно ст.100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За таких обставин, судова колегія попереджає експерта про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, та направляє справу до експертної установи.

Оплата вартості експертизи покладається на заявника Южненську міську раду Одеської області.

Відповідно до ч.1 ст.228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

За таких обставин, апеляційне провадження по справі №916/1709/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" на рішення Господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2019 року підлягає зупиненню на час проведення експертизи.

Керуючись статтями 99, 100, 228, 234 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду

У Х В А Л И ЛА:

1.Клопотання Южненської міської ради Одеської області про призначення комплексної земельної судової експертизи задовольнити.

2.Призначити по справі №916/1709/19 комплексну земельну судову експертизу.

3.Проведення судової експертизи доручити Одеській філії товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» (65020, м. Одеса, вул. Базарна, 71, тел.. 0-800-301-488, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1), попередивши експертів, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, про відповідальність по ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. На розгляд та вирішення експертів поставити такі питання:

- встановити конкретну площу земельної ділянки, яка самовільно зайнята Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером :02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» згідно договору оренди від 01.12.2008 року,

- встановити чи розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» будівлі та споруди.

5. Зобов`язати сторони сприяти судовому експерту у проведенні судової експертизи, виконуючи всі вимоги судового експерта, зокрема, шляхом надання зразків, додаткових документів, оплати експертизи тощо.

6.Оплату вартості експертизи покласти на Южненську міську раду Одеської області.

7. Зупинити апеляційне провадження по справі № 916/1709/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" на рішення Господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2021 року на час проведення експертизи.

8.Направити матеріали справи №916/1709/19 до Одеської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України».

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст ухвали

складено 21.05.2021 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г. П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький