ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2021 р. Справа №914/385/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Мирутенка О.Л.

Плотніцького Б.Д.

Секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Український інститут автобусо-тролейбусобудування" вих. №13 від 26.02.2021 (вх. № 01-05/816/21 від 03.03.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2021 (повне рішення складено 09.02.2021)

у справі № 914/385/20 (суддя Рим Т.В.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Український інститут автобусо-тролейбусобудування", м. Львів

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення, зобов`язання відновити постачання електричної енергії,

та зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго"

до відповідача Відкритого акціонерного товариства "Український інститут автобусо-тролейбусобудування", м. Львів

про стягнення 104'331,49 грн,

за участю представників:

від позивача: голова правління Крайник Л.В.,

від відповідача: адвокат Гавенко О.Б.;

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року Відкрите акціонерне товариство "Український інститут автобусо-тролейбусобудування" звернулось до Господарського суду Львівської області із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення, зобов`язання відновити постачання електричної енергії.

Підставою для звернення з позовною заявою до суду слугувало складення відповідачем акту № 429256 про пломбування, встановлення індикаторів та акту про порушення № 034836 на підставі якого, комісією відповідача з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про нарахування 104331,49 грн збитків. Однак, позивач не погоджується з прийнятим відповідачем рішення, оскільки, як зазначає позивач, представники Львівобленерго 09.12.2019 без попередження самовільно пройшли на територію ВАТ «Укравтобуспром» (зламавши при цьому навісний замок дверей допоміжного приміщення, де був розміщений лічильник), що є порушенням, як ПКЕЕ, так і договору (додаток 1), а відтак є наявність підстав для скасування відповідного рішення.

Разом з тим, позивач зазначає, що акти були підписані працівником позивача, перебуваючи останнім під впливом обезболюючих медикаментів після проведеної операції та 3 квітня 2019 року в приміщеннях ВАТ «Укравтобуспром» відбувався ремонт, у зв`язку з чим зменшилися обсяги основного виробництва. Вказане призвело до зменшення обсягів споживання електричної енергії таким чином, позивач не може нести відповідальності за те, яким чином і коли у приміщення потрапив магніт, яким можна зупинити електролічильник. Адже представники Львівобленерго самовільно потрапили на територію ВАТ «Укравтобуспром» і могли принести вказаний магніт. На відеозаписі Львівобленерго не зафіксовано входу його представників в приміщення ВАТ «Укравтобуспром», а тому такий не є належним доказом. В акті про порушення не зафіксовано порушення пломб, спрацювання індикаторів дії впливу магнітного поля, що підтверджувало б порушення споживачем Правил користування електричною енергією. Не було також проведено експертизу щодо впливу магніту на роботу лічильника.

01.04.2020 Приватним акціонерним товариством "Львівобленерго" подано до Господарського суду Львівської області зустрічну позовною заяву до Відкритого акціонерного товариства "Український інститут автобусо-тролейбусобудування" про стягнення 104331,49 гривень.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що перевіркою працівниками позивача за зустрічною позовною заявою за участю представника відповідача за зустрічною позовною заявою встановлено порушення правил обліку електричної енергії, зокрема виявлено встановлений на прилад обліку пристрій зовнішнього впливу (постійний магніт), що призвело до зміни показів приладу обліку. Дані дії перевірки представники Львівобленерго проводили фото- та відеофіксацію виявленого порушення. Відтак, за результатами цієї перевірки складено акт про порушення № 034836, у якому було зазначено про час та місце засідання комісії Львівобленерго з розгляду складеного акта. Представник ВАТ «Укравтобуспром» ознайомився з цим актом та підписав його без зауважень. Отже, дані обставини слугували підставою для прийняття комісією Бориславського РЕМ з розгляду актів про порушення рішення від 29.01.2020 про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та суму завданих збитків. Зокрема, вартість необлікованої електричної енергії визначена у розмірі 104331,49 гривень, які останній просить стягнути з ВАТ «Укравтобуспром».

Ухвалою від 03.04.2020 суд першої інстанції прийняв зустрічний позов до спільного розгляду з первинним.

23.04.2020 позивач подав заяву уточнення позовних вимог, однак в судовому засіданні 13.05.2020 відмовився від таких уточнень, у зв`язку з чим суд залишив їх без розгляду (запис № 25 протоколу судового засідання від 13.05.2020).

Заявою від 06.05.2020 Укравтобуспром доповнив позов новою вимогою. В судовому засіданні 13.05.2020 суд прийняв до розгляду зазначену заяву (запис № 27 протоколу судового засідання від 13.05.2020).

25.05.2020 Укравтобуспром звернувся із заявою, в якій запропонував на вирішення суду дві нові позовні вимоги, однак, ухвалою від 27.05.2020 суд відмовив у заяві ВАТ «Укравтобуспром».

Ухвалою від 27.05.2020 суд зупинив провадження у справі та призначив судову електротехнічну експертизу. Ухвалою від 04.11.2020 суд поновив провадження у справі, судове засідання призначив на 18.11.2020.

Слід зазначити, що процесуальні дії суду першої інстанції сторонами не оскаржувались у встановленому законом порядку.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 03.02.2021 у справі № 914/385/20 в задоволенні первісного позову в частині визнання недійсним рішення та скасування рішення відмовлено та закрито провадження у справі в частині зобов`язання відновити постачання електричної енергії. Зустрічні позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Вирішено стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Український інститут автобусо-тролейбусобудування" на користь Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" 104331,49 грн вартості недоврахованої електричної енергії, 2'102,00 грн відшкодування витрат на оплату судового збору та 19'612,80 грн витрат на проведення судової експертизи.

Відмовляючи в первісних позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем за первісним позовом не доведено перед судом порушення відповідачем за зустрічним позовом при прийняті останнім рішення про порушення Правил користування обліку електричної енергії на підставі складеного працівниками Львівобленерго акту про порушення та накладення на позивача за первісним позовом збитків в сумі 104331,49 грн.

Приймаючи в тій частині рішення, місцевий господарський суд керувався тим, що правилами ПРРЕЕ та умовами Договору розподілу, до якого приєднався позивач за первісним позовом як споживач встановлено, що оператор системи, в даному випадку відповідач за первісним позовом має право проводити, контролювати, складати акти обстеження електроустановок, а споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ представникам оператора системи послуг, оскільки, доказів протиправного проникнення на територію позивача останнім не подано та складений акт про порушення підписаний трьома представниками Львівобленерго, та представником ВАТ «Укравтобуспром» без зауважень, що свідчить про згоду споживача з відомостями, зазначеними в акті про порушення.

Разом з тим, судом першої інстанції зазначено, що позивач за первісним позовом був належним чином повідомлений про час та місце проведення засідання по розгляду акта про порушення, адже отримав примірник Акта про порушення, в якому відповідна інформація була зазначена. Таким чином, не з`явившись на засідання комісії Львівобленерго з розгляду актів про порушення, Укравтобуспром не скористався своїм правом на участь у ньому.

Також судом встановлено, що оскільки в Акті про порушення зазначено про відсутність зауважень зі сторони ВАТ «Укравтобуспром» то Львівобленерго не мало підстав для скерування лічильника на експертизу, що спростовує відповідні доводи позивача. Водночас, висновком судової експертизи встановлено вплив магніту на лічильник.

Щодо закриття провадження у справі в частині зобов`язання відновити постачання електричної енергії суд першої інстанції встановив, що електропостачання на об`єкті ВАТ «Укравтобуспром» відновлено в процесі розгляду справи, відтак, станом на час ухвалення рішення, неврегульованих питань між Укравтобуспромом та Львівобленерго власне щодо відновлення електропостачання немає.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позовні вимоги ВАТ «Укравтобуспром» в частині визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ про нарахування 104331,49 грн збитків є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню то позовні вимоги Львівобленерго за зустрічним позовом є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням, Відкрите акціонерне товариство «Український інститут автобусо-тролейбусобудування» звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2020 у справі № 914/385/20 та прийняти нове рішення, в якому врахувати викладені у апеляційній скарзі та позовній заяві обставини.

18.03.2021 апелянт звернувся до суду апеляційної інстанції із заявою про уточнення вимог апеляційної скарги, в якій просив суд скасувати п. 3 рішення суду 1-ї інстанції у частині задоволення зустрічного позову у повному обсязі, ухваливши часткове задоволення зустрічного позову з внесенням відповідних змін у п. 4 рішення суду щодо визначеної суми вартості недорахованої електричної енергії на суму 20010,00 грн.

Обґрунтовуючи подану уточнену апеляційну скаргу, позивач за первісним позовом зазначає, що судом першої інстанції здійснено неправильний розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, а також, те, що при визначенні початку періоду необлікованого споживання електричної енергії судом першої інстанції безпідставно взято початок періоду з 27.05.2019.

Позивач зазначає, що судом не взято до уваги Закон Ома, що при визначенні обсягу «нібито» спожитої не облікованої електричної енергії шляхом пропуску струму 120Ампер через запобіжник ВА-47, що конструктивно передбачений на максимальному силу струму до 40 Ампера залишився цілим (що підтверджено в акті про порушення № 034836 від 09.12.2019 р.), також у акті про порушення відсутній запис про останній контрольний огляд засобів огляду 19.07.2019 р., що підтверджується скрін-шотом з особистого кабінету споживача, тому судом безпідставно взято до уваги початок періоду нарахування 27.05.2019 р., а не 19.07.2019 р., а тому до апеляційної скарги додається додаток № 2 свій розрахунок не облікованої електричної енергії за період з 19.07.2019 р. по 09.12.2019 р. на суму 20010 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем за первісним позовом заперечено доводи апелянта, покликаючись на те, що суд першої інстанції правильно встановив, що при визначенні розміру не облікованої електричної енергії потрібно користуватись формулами, які містяться у відповідних нормативних актах, зокрема ПРРЕЕ. Також не заслуговують на увагу суду твердження апелянта, що початок періоду слід застосовувати з 27.05.2019, оскільки, період нарахування визначений у відповідності до вимог ПРРЕЕ.

Крім того, відповідач за первісним позовом зазначає, що із обґрунтувань апеляційної скарги апелянта вбачається, що останній не заперечує факт виявленого порушення ПРРЕЕ, про що оскаржує лише зустрічний позов та погоджується з відмовою у первісному позові.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 914/385/20 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Галушко Н.А. та Мирутенка О.Л., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 року головуючим суддею Кордюк Г.Т., апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Український інститут автобусо-тролейбусобудування" вих. №13 від 26.02.2021 (вх. № 01-05/816/21 від 03.03.2021), залишено без руху, як таку, що не відповідає вимогам статті 258 Господарського процесуального кодексу України.

З підстав зазначених в ухвалі Західного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 року апелянту поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства «Український інститут автобусо-тролейбусобудування» вих. №13 від 26.02.2021 (вх. № 01-05/816/21 від 03.03.2021) на рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2021 у справі № 914/385/20 та розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 17.05.2021.

В судове засідання прибув представник апелянта/позивача за первісним позовом, доводи апеляційної скарги підтримав, просить скасувати п. 3 рішення суду 1-ї інстанції у частині задоволення зустрічного позову у повному обсязі, ухваливши часткове задоволення зустрічного позову з внесенням відповідних змін у п. 4 рішення суду щодо визначеної суми вартості недорахованої електричної енергії на суму 20010,00 грн.

Представником відповідача за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечено, з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи судом першої інстанції, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права зазначає наступне:

З матеріалів справи вбачається, 25.12.2007 ВАТ «Укравтобуспром» та ПАТ «Львівобленерго» уклали договір про постачання електричної енергії № 36683 від 25.12.2007 (том 1, а. с. 82-97).

В подальшому ВАТ «Укравтобуспром» 28.12.2018 подало ПАТ «Львівобленерго» заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії (том 1, а. с. 72). В заяві-приєднанні йдеться про приєднання споживача з 01.01.2019 до договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії. Таким чином, відносини сторін цієї справи регулюються цим договором (надалі Договір розподілу).

Таким чином, між сторонами у справі виникло цивільно-правове зобов`язання з розподілу електричної енергії на підставі укладеного договору розподілу в силу пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України.

Відносини між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про ринок електричної енергії" (далі Закон № 2019-VIII), Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312 (далі Правила, ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 2.1 Договору розподілу (том 1, а. с. 73-81) оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи.

Як вбачається з акта про проведення технічної перевірки вузла обліку електричної енергії № 319097 від 24.05.2019 (том 1, а. с. 70-71), порушень цілісності, роботи лічильника АСЕ3000, заводський номер 49007659, не виявлено. Зазначений акт підписав представник ВАТ «Укравтобуспром» Крайник Т. Л.

09.12.2019 представниками ПАТ «Львівобленерго» (Павліш М. Б. керівник ГТА, ОСОБА_1 інженер з ТА, ОСОБА_2 інженер з ТА) було проведено обстеження електроустановок на об`єкті ВАТ «Укравтобуспром»: база відпочинку "Едельвейс", розташована на вулиці Шевченка в смт. Східниці.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 034836 від 09.12.2019 (том 1, а. с. 35-36) (надалі - Акт про порушення), в якому зафіксувано такі відомості:

Виявили порушення обліку електричної енергії, а саме дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (постійного магніту), при підключеному навантаженні показники приладу обліку не змінюються, індикація імпульсів проводиться, п. 2.1 Методики, п. 2.3.4, п. 8.2. п. 8.2.5, п. 5.5.5 ПРРЕЕ.

Відомості про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акта про порушення: заводський номер 49007659; тип АСЕ3000; покази 102805.

Доступ до струмоприймачів не надано.

Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 27 кВт.

Комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 29.01.2020 о 10:00 год. за адресою: місто Борислав, вулиця Шевченка, 179. На засідання запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої ним особи.

З Актом про порушення ознайомився представник споживача ( ОСОБА_3 ) та підписав його без зауважень.

До Акта про порушення долучено схему підключення електроустановки споживача (том 1, а. с. 37) та вимогу щодо приведення розрахункового вузла обліку електричної енергії у відповідність до вимог нормативно-технічних документів (том 1, а. с. 38-39), які підписані зі сторони споживача ОСОБА_3 .

Крім того, у цей же день (09.12.2019) представники сторін склали акт про пломбування та встановлення індикаторів № 629256 (том 1, а. с. 33-34). Цей акт підписали без зауважень представники ПАТ «Львівобленерго» та представник ВАТ «Укравтобуспром» Крайник Т. Л.

Як стверджує позивач за первісним позовом в своїй позовній заяві, складений акт про порушення, який підписаний ОСОБА_3 , є недійсним, оскільки, представник ПАТ «Львівобленерго» 9 грудня зателефонував ОСОБА_3 та домовився про перевірку лічильника 11 грудня. Однак 9 грудня, без попередження, на об`єкт ВАТ «Укравтобуспром» з`явилися представники ПАТ «Львівобленерго», зламали навісну колодку на дверях, проникли на територію ВАТ «Укравтобуспром» та, за відсутності представників ВАТ «Укравтобуспром», виявили магніт на лічильнику. Після цього про перевірку дізналися працівники ВАТ «Укравтобуспром» та повідомили ОСОБА_3 . Прибувши на територію ВАТ «Укравтобуспром», ОСОБА_3 , перебуваючи під впливом знеболюючих засобів, під диктовку написав на уже складеному Акті про порушення, що він не має зауважень.

Крім того, позивач надав суду пояснення працівника ВАТ «Укравтобуспром» (том 1, а. с. 131) про те, що 09.12.2019 під час виконання малярських робіт, було відключено електропостачання. Коли працівник підійшов до електрощита, там було троє представників Львівобленерго, які пояснили, що відключили електропостачання з метою демонтажу лічильника на повірку та зазначили, що виявили магніт на лічильнику, який зняли ще до приходу працівника. Один з представників Львівобленерго зателефонував ОСОБА_3 , який пообіцяв невдовзі з`явитися.

У зв`язку із наведеними запереченнями позивача за первісним позовом в частині порушення ПАТ «Львівобленерго» порядку проведення перевірки позивач за первісним позовом вважає, що існують підстави для скасування відповідного рішення, про що останній звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позовну заяву зазначає, що твердження позивача про те, що працівники відповідача самостійно проникли в приміщення та провели перевірку, не підтверджується жодними доказами. На спростування таких тверджень відповідач надає компакт-диск, на якому зафіксовано хід проведення перевірки. З нього вбачається, що представники відповідача не вчиняли жодних протиправних дій.

Переглянувши в судовому засіданні 17.05.2021 відеозапис, суд зазначає, що в ньому не зафіксовано момент прибуття представників відповідача на перевірку. З відеозапису не вбачається, що представники зламали навісний замок. А тому, твердження позивача, що представники проникли на територію незаконно вірно відхилено місцевим господарським судом.

Крім того, з акту про порушення не вбачається будь-яких зауважень чи заперечень.

Разом з тим, споживачу не були встановлені індикатори дії впливу магнітного поля, а тому встановлення постійного магніту на лічильник електричної енергії є самостійним порушенням ПРРЕЕ, яке не потребує додаткового фіксування прикладення магніту індикаторами дії впливу магнітного поля та зазначення цього в акті про порушення.

Як зазначає відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом, представники ПАТ «Львівобленерго» за участю представника ВАТ «Укравтобуспром» 09.12.2019 провели обстеження електроустановки на об`єкті ВАТ «Укравтобуспром». Перевіркою встановлено порушення правил обліку електричної енергії, зокрема виявлено встановлений на прилад обліку пристрій зовнішнього впливу (постійний магніт). Це призвело до зміни показів приладу обліку. Представники ПАТ «Львівобленерго» проводили фото- та відеофіксацію виявленого порушення.

За результатами цієї перевірки складено акт про порушення № 034836, у якому було зазначено про час та місце засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду складеного акта. Представник ВАТ «Укравтобуспром» ознайомився з цим актом та підписав його без зауважень.

Комісія Бориславського РЕМ з розгляду актів про порушення прийняла рішення від 29.01.2020 про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та суму завданих збитків. Зокрема, вартість необлікованої електричної енергії визначена у розмірі 104'331,49 гривень.

ПАТ «Львівобленерго» надіслало ВАТ «Укравтобуспром» протокол засідання та рахунок за необліковану електричну енергію та завдані збитки на суму 104'331,49 грн із пропозицією провести оплату в терміни, передбачені ПРРЕЕ. Однак позивач не оплатив цей рахунок у встановлений строк, що слугувало підставою, для звернення відповідача за первісним позовом із своєю зустрічною позовною заявою про стягнення 104331,49 грн необлікованої електричної енергії.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується судова колегія, спір між сторонами виник з огляду на різне тлумачення вчинених сторонами дій при виконанні умов укладеного між ними договору, перевірці дотримання його умов зі сторони ПАТ «Львівобленерго», а також правильності проведених нарахувань. У зв`язку з цим до предмету доказування у цій справі належать обставини виникнення цивільних відносин між сторонами, обставини, які свідчать про дотримання чи порушення нормативних приписів при обстеженні електроустановок ВАТ «Укравтобуспром» та оформленні його результатів, а також правильності проведених нарахувань.

Судом оцінено подані сторонами докази, зокрема акт про порушення, компакт-диск, на якому містився відеозапис проведеного обстеження та експертиза лічильника, яка була проведена згідно ухвали суду від 27.05.2020 та встановлено наступне.

Як уже було зазначено вище, комісія Бориславського РЕМ з розгляду актів про порушення провела засідання, на якому розглянула Акт про порушення.

За результатами розгляду цього акту комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 034836-а від 29.01.2020 (том 1, а. с. 41-42).

Комісія визнала обґрунтованими відомості, зазначені в Акті про порушення, визначила обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, суму завданих збитків внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ в розмірі 104331,49 гривень.

Таке нарахування комісія провела за період з дати проведення останньої технічної перевірки 24.05.2019, по час виявлення порушення 09.12.2019, виходячи з дозволеної потужності 27 кВт, а також режиму роботи електрообладнання згідно з умовами Договору про розподіл. Протокол підписаний членами комісії, підпис представника ВАТ «Укравтобуспром» відсутній, що свідчить про його відсутність на цьому засіданні.

Слід зазначити, що апелянт був завчасно повідомлений про дату, місце та час розгляду комісією акту про порушення, однак, своєї участі при розгляді даного акту та прийняття рішення комісією апелянт не забезпечив.

З наявного в матеріалах справи компакт-диска, на якому міститься відеозапис проведеного обстеження, перегляд якого було здійснено судовою колегією в судовому засідання вставлено, що твердження ВАТ «Укравтобуспром» про перебування представника, який підписав Акт про порушення, під впливом лікарських засобів, жодним чином не підтвердженні та не можуть бути підставою для визнання Акта про порушення неналежним чи недопустимим доказом.

На записі дійсно не зафіксовано моменту прибуття на перевірку представників ПАТ «Львівобленерго». Що стосується заходу в приміщення, де розташований лічильник, то двері не містили навісного замка чи колодки.

Оцінюючи цей доказ в контексті тверджень і доводів позивача, судова колегія погоджується з висновком суду першої інтенції, що немає правового значення, коли з`явився представник споживача, який власне і підписав Акт про порушення. Значення має факт підписання ним такого акта без зауважень, що свідчить про його згоду із викладеними в ньому відомостями. При цьому варто акцентувати увагу, що бланк акта містить окремі графи, де можна викласти свої зауваження. Відповідну графу представник позивача заповнив шляхом твердження про відсутність зауважень.

Обставина неправомірного проникнення представників ПАТ «Львівобленерго» на територію та пошкодження ними майна ВАТ «Укравтобуспром» не підтверджена жодними доказами.

В матеріалах справи немає доказів, що ВАТ «Укравтобуспром», наприклад, звертався з приводу незаконного проникнення на свою територію до правоохоронних органів. Більше того, в разі несанкціонованого самовільного проникнення представників ПАТ «Львівобленерго» на територію ВАТ «Укравтобуспром», представник ВАТ «Укравтобуспром», який підписував Акт про порушення, міг зазначити відповідні зауваження в акті (чого, однак, не зробив, зазначивши про відсутність будь-яких зауважень) або ж узагалі відмовитися від підпису.

Щодо наявної в матеріалах справи висновку судової експертизи (том 2, а. с. 6-18), яка була проведена за ухвалою суду першої інстанції судовим експертом зазначено, що при наявності магніту циліндричної форми, що утримується на корпусі електролічильника, у місці розташування крокового електродвигуна облікового механізму за наявних сил магнітного тяжіння, відбувається зупинка обліку спожитої електроенергії електролічильником. Вирішити питання щодо метрологічних характеристик електролічильника неможливо.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Відповідно до пункту 78 частини 1 статті 1 Закону № 2019-VIII розподіл електричної енергії транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії. Частиною 1 статті 45 Закону № 2019-VIII встановлено, що розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу.

Згідно з частиною 4 статті 46 Закону № 2019-VIII оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.

Пункт 95 частини 1 статті 1 Закону № 2019-VIII визначає, що учасником ринку електричної енергії (далі учасник ринку) є виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим законом. Пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону № 2019-VIII встановлено, що основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема правилами роздрібного ринку.

Згідно з підпунктами 3, 4, 11, 12 та 14 пункту 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право:

Проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.

На безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів.

Складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.

На відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача, основного споживача, електропостачальника, власника мереж, оператора малої системи розподілу, суміжного оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку.

Права аналогічного змісту закріплені за ПАТ «Львівобленерго» як оператором системи і в пункті 7.1 Договору розподілу, до якого приєднався ВАТ «Укравтобуспром» як споживач.

Такі правила спрямовані на унеможливлення неправомірних дій саме зі сторони споживача, який, будучи попереджений про перевірку, може вчинити дії з метою приховування приладів, за допомогою яких відбувається втручання в роботу засобів обліку електричної енергії та спотворюються покази споживання. Зважаючи на зазначене, ПАТ «Львівобленерго» могло здійснювати обстеження електроустановок ВАТ «Укравтобуспром» без попереднього погодження дати такого обстеження, що спростовує твердження позивача про зворотнє.

У свою чергу, згідно з підпунктами 12, 13, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:

1.Забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.

Забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.

Не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Обов`язки аналогічного змісту покладені на Укравтобуспром як споживача положеннями пункту 6.2 Договору розподілу.

Приписи пунктів 8.2.4-8.2.5 ПРРЕЕ встановлюють, що у разі виявлення представниками оператора системи … явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, … розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного п. 8.4 цього розділу. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Таким чином, твердження позивача про неуповноважену особу спростовується наведеними вище положеннями. За умови відсутності доказів протиправного проникнення на територію позивача суд виходить з правомірності таких дій, а також того, що представники Львівобленерго були допущені до перевірки (обстеження).

Суд встановив, що Акт про порушення підписаний трьома представниками ПАТ «Львівобленерго» та представником ВАТ «Укравтобуспром» без зауважень, що свідчить про згоду споживача з відомостями, зазначеними в Акті про порушення.

Крім того, ВАТ «Укравтобуспром» був належним чином повідомлений про час та місце проведення засідання для розгляду Акта про порушення, оскільки, отримав примірник Акта про порушення, в якому відповідна інформація була зазначена.

Таким чином, не з`явившись на засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення, ВАТ «Укравтобуспром» не скористався своїм правом на участь у ньому.

Підпункт 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ встановлює, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення … інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Згідно з положеннями пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У цьому ж пункті 8.4.4 ПРРЕЕ зазначено, що у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

В Акті про порушення зазначено про відсутність зауважень зі сторони ВАТ «Укравтобуспром». Отже, ПАТ «Львівобленерго» не мало підстав для скерування лічильника на експертизу, що спростовує відповідні доводи позивача.

Водночас, висновком судової експертизи встановлено вплив магніту на лічильник. Зважаючи на вказане, суд вважає підтвердженою обставину порушення ВАТ «Укравтобуспром» ПРРЕЕ, а Акт про порушення суд оцінює як належний та допустимий доказ, який підтверджує цю обставину.

Слід зазначити, що апелянт у свої уточненій апеляційній скарзі не оскаржує рішення суду першої інстанції в частині неправомірного складення акту про порушення, а лише просить суд зменшити розмір нарахованих збитків та вважає, що судом невірно здійснено розрахунок та взято початок нарахування з 27.05.2019. Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу в межах доводів у апеляційній скарзі.

Щодо правильності розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, судова колегія зазначає наступне.

Положеннями пункту 8.4.7 ПРРЕЕ встановлено, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год); величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Згідно з підпунктом 3 пункту 8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач … установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

При цьому доводи апелянта щодо неправильності визначення періоду нарахування є помилковими, виходячи з такого. Підпункт 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ містить різні види порушень, а посилання споживача на підпункт 1 пункту 8.4.8 ПРРЕЕ є неправильним, адже він стосується іншого виду порушення (у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави). У цій справі виявлено порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, яке не стосується пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб.

Відповідно до положень пункту 8.4.8 ПРРЕЕ кількість робочих днів електроустановки непобутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи.

Як уже було зазначено вище, ВАТ «Укравтобуспром» приєднався до умов Договору розподілу на умовах договору про постачання електричної енергії. Так, у додатку № 9 до договору про постачання електричної енергії № 36683 від 25.12.2007 сторони погодили, що годинами роботи об`єкта споживача є 7 робочих днів на тиждень/12 годин в день (том 1, а. с. 96).

З матеріалів справи вбачається, що остання технічна перевірка об`єкта ВАТ «Укравтобуспром» була здійснена 24.05.2019 вірно.

Отже, нарахування здійснено за період 24.05.2019-09.12.2019.

А тому, покликання апелянта на те, що в акті про порушення не зазначено про останній контрольний огляд, який відбувся 19.07.2019, що підтверджується скрін-шотом з особистого кабінету споживача судом відхиляються. Відсутність в акті запису про останній контрольний огляд не є наслідком недійсності цього акту та розрахунок вірно зроблено відповідачем з дня останньої технічної перевірки, як вказано в п.п. 3 п. 8.4.8 та гл. 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ.

Щодо наданого ВАТ «Укравтобуспром» розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії слід зазначити, що наведений довід є неналежним, недостовірним та необґрунтованим з підстав того, що на підтвердження цього доводу не наведено жодного посилання на законодавство (норми права), не вказано жодного доказу, що підтверджує вказане, а тому такий довід є лише власним суб`єктивним судженням ВАТ «Укравтобуспром».

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб = Р х tдоб х Кв, де P - потужність (кВт); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

При цьому потужність може бути визначена трьома способами в залежності від поведінки споживача:

Сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи).

Потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи).

Дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови … відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Судом встановлено, що ВАТ «Укравтобуспром» не надало доступу до струмоприймачів, а тому перший та другий способи визначення розрахункової потужності (пункти цього 91.1-91.2 рішення) не застосовні в цьому випадку. Натомість потрібно використовувати третій спосіб визначення розрахункової потужності.

У додатку № 9 до договору про постачання електричної енергії № 36683 від 25.12.2007 сторони погодили, що приєднана потужність як і дозволена потужність становить 27 кВт (том 1, а. с. 96).

Зважаючи на зазначене, перевіривши розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії, судова колегія погоджується з правильністю поданого відповідачем за первісним позовом розрахунку.

Відтак, твердження апелянта, в тій частині не заслуговують на увагу суду, оскільки, уклавши договір про постачання електричної енергії, сторони за договором зобов`язані користуватися формулами, які містяться у відповідних нормативних актах, зокрема ПРРЕЕ.

Отже, місцевим господарським судом правомірно задоволено зустрічні позовні вимоги ПАТ «Львівобленерго».

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2021 у справі № 914/385/20 належить залишити без змін, апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Український інститут автобусо-тролейбусобудування" вих. №13 від 26.02.2021 (вх. № 01-05/816/21 від 03.03.2021) без задоволення.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2021 у справі №914/385/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Український інститут автобусо-тролейбусобудування» - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

3. Порядок і строк оскарження встановлені ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Мирутенко О.Л.

Суддя Плотніцький Б.Д.

Повний текст постанови складено та підписано 21.05.2021 року.