ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2021 р. Справа№ 910/5063/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2020

у справі №910/5063/20 (суддя Бондаренко - Легких Г.П.)

за позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль"

до Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРЕНЛАНДІЯ"

про стягнення 38 550,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2020 Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" про стягнення 38 550, 00 грн. за Гарантією № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019.

Позов обґрунтовано порушенням відповідачем його зобов`язань за гарантією №5750-1219/GRL15t від 27.12.2019, оскільки останній відмовив у задоволенні вимоги позивача про сплату гарантії, посилаючись на відсутність гарантійного випадку, визначеного умовами гарантії, відсутність документів про призначення на посаду підписанта вимоги, а також те, що вимога не становить належного представлення.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі №910/5063/20 позов задоволено.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на користь Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" 38 550,00 грн. заборгованості за банківською гарантією та 2 102,00 грн. судового збору.

Рішення мотивовано доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального права (ст.ст. 179-181, 200 ГК України, ст.ст. 560, 561, 563, 565, 626, 638, 640, 641 ЦК України, п. 12 ч. 1 ст. 8, ч. 3 ст. 24, ст. 26, п. 2 ч. 1 ст. 30, ч.ч. 6, 7 ст. 33 (ч. 3 ст. 32 старої попередньої редакції Закону), ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 3, 26, 36, 37, 44, 62, 79, 80 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639), порушенням норм процесуального права (ст.ст. 2, 7, 13, 42, 73, 74, 76, 77, 80, 169, 236 ГПК України), неповним з`ясуванням обставин справи.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до наступного:

- суд позбавив відповідача передбачених ст.ст. 42, 167 ГПК України прав на подання суду своїх доводів, пояснень, міркувань щодо питань, які виникли під час розгляду справи, та заперечень проти безпідставних доводів і міркувань позивача, які він виклав у відповідь на відзив, чим порушив завдання господарського судочинства, передбачені ст. 2 ГПК України, а саме, справедливе та неупереджене вирішення спорів, та принципи змагальності та рівності учасників справи, передбачені ст.ст. 7, 13 ГПК України;

- суд прийняв до розгляду без зауважень додаткові докази позивача, подані з порушенням передбачених ст. 80 ГПК України строків, разом з відповіддю позивача від 30.07.2020 на відзив відповідача, запереченнями позивача від 17.07.2020 на клопотання відповідача про закриття провадження у справі та запереченнями позивача від 20.07.2020 на пояснення третьої особи без подання обґрунтування неможливості подати такі докази у визначені законом строки;

- суд безпідставно зазначає про те, що до даних правовідносин безальтернативно повинні застосовуватися приписи ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), які суд безпідставно визначив імперативними. При цьому судом не застосовано п. 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, де визначено, що зобов`язання банка - гаранта перед бенефіціаром в будь - якому разі припиняються, якщо процедура закупівлі закінчена без укладання договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції;

- судом всупереч вимогам чинного законодавства визнано настання гарантійного випадку за банківською гарантією, а отже і виникнення зобов`язань гаранта перед бенефіціаром;

- відповідач правомірно відмовив позивачу у виплаті коштів за банківською гарантією № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019 у зв`язку з неналежним представленням вимоги бенефіціаром, а у позивача відсутнє право вимоги сплатити кошти за цією гарантією.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача спростовує доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, просить її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду залишено апеляційну скаргу без руху з огляду на неподання належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Надано скаржнику строк не більше семи днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

Від представника відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документу про сплату судового збору, до якого, зокрема, додано платіжне доручення №8918314 від 22.10.2020 про сплату 3 153,00 грн. судового збору.

Від представника відповідача надійшло повідомлення про усунення недоліків апеляційної скарги на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 у справі №910/5063/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено відповідачу строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження, вирішено розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

13.12.2019 Державним підприємством Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - позивач, замовник, бенефіціар) на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно - телекомунікаційній системі "Рrozorro" було оприлюднено "Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2019-12-13-000955-а" на закупівлю товарів "Парфуми, засоби гігієни та презервативи (Засоби особистої гігієни в готелі та готельні аксесуари)" (код ДК 021:2015-33710000-0) (далі - Оголошення) та затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 13.12.2019 № 15-01-95 Тендерну документацію від 13.12.2019 №15-03-710 на закупівлю "Парфуми, засоби гігієни та презервативи (Засоби особистої гігієни в готелі та готельні аксесуари)" (код ДК 021:2015-33710000-0) (далі - Тендерна документація).

В оголошенні про проведення відкритих торгів та у тендерній документації змовником було визначено вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, а саме: "Вимагається забезпечення тендерної пропозиції. Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому вигляді - формат PDF.

Умови надання забезпечення тендерної пропозиції:

- вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія;

- розмір забезпечення тендерної пропозиції: 38 550,00 (тридцять вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят гривень 00 копійок);

- строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій:

- застереження, щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається Учаснику: відповідно частини 3 статті 24 Закону та у пункті 3 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" цієї Документації.

Зміст банківської гарантії повинен відповідати вимогам "Положення про порядок здійснення банками операції за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

У випадку, якщо зміст банківської гарантії містить посилання на договір про отримання гарантії (надання гарантії тощо) учасник повинен надати такий договір. Недотримання учасниками вимоги цього абзацу вважатиметься Замовником формальною (несуттєвою) помилкою у випадку, якщо на вимогу Замовника буде надані відповідні документи після кінцевого строку подання тендерної пропозиції. (Дозволяється зі статусом конфіденційної інформації).

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією відповідного документу гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління). Недотримання учасниками вимоги цього абзацу вважатиметься Замовником формальною (несуттєвою) помилкою у випадку, якщо на вимогу Замовника буде надані відповідні документи після кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

Гарантія обов`язково повинна свідчити про обов`язок установи, що надала гарантію, виплатити Замовникові суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні хоча б однієї з наступних обставин:

- відкликання тендерної пропозиції Учасником/Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- не підписання Учасником/Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

На електронній банківській гарантії бажано зазначення програмного комплексу, за допомогою якого накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП).

Електронна банківська гарантія подається у вигляді електронного файлу у сканованому вигляді доступному для перегляду форматі (зазвичай, з розширенням *.РDF) з розширенням для перевірки накладення КЕП (зазвичай, з розширенням *.р7s) за допомогою он-лайн сервісу Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), перераховуються на рахунок Замовника.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі:

- відкликання тендерної пропозиції Учасником/Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- не підписання Учасником/Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Учасником процедури відкритих торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРЕНЛАНДІЯ" (далі - Учасник, Принципал, третя особа) через електронну систему закупівель було подано тендерну пропозицію, яка містила, у тому числі, підтвердження надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, оскільки таке забезпечення було передбачено Оголошенням і Тендерною документацією.

Гарантія № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019 (вихідний № 6246БГ/04-005419-04 від 27.12.2019) (далі - гарантія) була надана банком-гарантом - Приватним акціонерним товариством "Айбокс Банк" на забезпечення виконання Учасником умов Оголошення і Тендерної документації.

Згідно з умовами абзацу 2 Гарантії, відповідач прийняв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити Бенефіціару платіж в сумі 38 550,00 грн, у випадку настання обставин, які передбачені цією Гарантією. Сума Гарантії залишається незмінною.

Відповідно до умов абзацу 4 Гарантії, в разі:

- відкликання тендерної пропозиції Учасником/Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- не підписання Учасником/Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Гарант зобов`язується виплатити Бенефіціару повну суму, вказану в цій гарантії протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання від Бенефіціара першої вимоги в письмовій формі відповідно до законодавства України із зазначенням, що запитувана сума належить йому по настанні вищевказаних обставин, зазначить обставину або обставини, що настали, без необхідності для Бенефіціара обґрунтувати свою вимогу.

Будь-яких інших вимог до змісту письмової Вимоги Позивача у разі пред`явлення такої до відповідача, та необхідності долучення до неї будь-яких документів, умовами Гарантії не встановлено.

Вимоги або повідомлення стосовно Гарантії мають бути надіслані гаранту в письмовій формі та не пізніше тієї дати, після якої ця Гарантія втрачає чинність та всі зобов`язання гаранта втрачають силу без будь - яких наслідків для нього.

Строк дії Гарантії з 27.12.2019 до 10.05.2020 включно.

В Гарантії також зазначено, що зобов`язання гаранта згідно цієї гарантії втрачають силу без будь - яких наслідків для нього, в разі:

- закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладання договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення процедури закупівлі в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

За результатом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю "Парфуми, засоби гієни та презервативи (Засоби особистої гігієни в готелі та готельні аксесуари)" (код 021:2015-33710000-0), позивач визначив переможцем відкритих торгів третю особу (Протокол від 21.01.2020 № 15-02-21) та прийняв рішення про намір укласти договір згідно з Законом (Повідомлення від 21.01.2020 № 15-09-20 про намір укласти договір).

Повідомлення від 21.01.2020 № 15-09-20 про намір укласти договір 22.01.2020 було оприлюднене позивачем на веб - порталі Уповноваженого органу і направлено на адресу третьої особи.

Граничною датою встановленого строку для укладання між позивачем і третьою особою договору про закупівлю було 10.02.2020.

Станом на 19.02.2020 третьою особою договір про закупівлю підписано не було, у зв`язку з відсутністю підписанта, як зазначає позивач, останній перебував у відрядженні, про що третя особа повідомила позивача засобами телефонного зв`язку.

Позивачем 19.02.2020 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу і надіслано на адресу третьої особи Інформацію від 19.02.2020 № 15-09-83 про відхилення тендерної пропозиції - переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Настання гарантійного випадку - не підписання третьою особою Принципалом, яку було визнано переможцем відкритих торгів, договору про закупівлю, - стало підставою для пред`явлення позивачем (Бенефіціаром) відповідачу (гаранту) письмової вимоги від 21.02.2020 № 01-22-88 про сплату за Гарантією суми 38 550,00 грн.

Вимога була пред`явлена відповідачу через банк Бенефіціара, в письмовому вигляді в межах строку дії Гарантії.

Листом від 11.03.2020 № 917/12-6/6-01, відповідач повідомив позивача про відмову у задоволенні вимоги, посилаючись на наступні обставини: (1) відсутність гарантійного випадку, визначеного умовами Гарантії (гарантія не покриває вчинення переможцем торгів активних дій - відмови від укладання договору, гарантія покриває тільки пасивні дії - не укладання договору); (2) відсутність документів про призначення на посаду підписанта вимоги; (3) вимога не становить належного представлення.

В подальшому 26.02.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу, зазначено про те, що ці торги не відбулися, у зв`язку з їх відміною по причині відхилення всіх тендерних пропозицій (протокол відміни процедури закупівлі Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" товарів "Парфуми, засоби гігієни та презервативи (Засоби особистої гігієни в готелі та готельні аксесуари)" (код ДК 021:2015-33710000-0) від 26.02.2020 № 15-04-19).

На думку позивача, відмовляючи у задоволенні вимоги, відповідачем було допущено порушення норм матеріального права, умов Гарантії та прав позивача, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Предметом позову є матеріально - правові вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 38 550, 00 грн. за гарантією.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що відповідно до ч. 4 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, а також умов банківської гарантії № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019, зобов`язання Гаранта згідно цієї Гарантії втратили силу без будь-яких наслідків для нього, оскільки з жодним із трьох учасників торгів не було укладено договору про закупівлі, а отже, у позивача на даний час відсутнє право вимоги щодо стягнення з ПАТ "Айбокс Банк" (сплати Банком) гарантійного платежу за банківською гарантією № 5750-1219/ОКГ151 від 27.12.2019 на суму 38 550,00 грн. Крім того, відповідач зазначає, що з огляду на ті обставини, що гарантія не покриває вчинення переможцем торгів активних дій - відмови від укладання договору, гарантія покриває тільки пасивні дії - не укладання договору, що до вимоги не були додані документи про призначення на посаду підписанта вимоги та що вимога не становить належного представлення (була направлена в іншому порядку), він скористався наявним у нього правом відмовитися від задоволення вимоги, що відповідає положенням ст. 565 ЦК України.

Третя особа проти задоволення позовних вимог також заперечує з тих підстав, що позивач безпідставно вважає, що третя особа відмовилася від підписання договору про закупівлю. Одночасно вказує, що позивач звернувся із вимогою не до відповідача безпосередньо, а до АТ "Укрексімбанк", що не відповідає вимогам законодавства та порушило право третьої особи на негайне отримання повідомлення від відповідача про отримання ним вимоги позивача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що ціна позову у вказаній справі становить менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням обставин вказаної господарської справи, а також з огляду на відсутність клопотань учасників справи про розгляд справи з викликом осіб, виклик сторін (учасників справи) колегією суддів не здійснювався.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За приписами ст. 193 ГК України та ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оформлення гарантії) замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

В оголошенні про проведення відкритих торгів та у тендерній документації замовником було визначено вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та умови його надання: вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

Тендерною документацією було внормовано, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі не підписання учасником/принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Гарантія № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019 видана відповідачем з метою забезпечення зобов`язань третьої особи в процедурі закупівлі, на виконання вимог відповідної тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Як випливає зі змісту банківської електронної гарантії № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019 вона є безвідкличною та безумовною. Банківською електронною гарантією №5750-1219/GRL15t від 27.12.2019 встановлено, що вона діє з 27.12.2019 по 10.05.2020 включно.

Статтею 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Матеріалами справи підтверджено, що третя особа, як переможець процедури торгів, в строк визначений чинним законодавством для укладання договору про закупівлю, відповідний договір не уклала (не підписала), і доказів іншого матеріали справи не містять.

Не містять матеріали справи і доказів того, що третя особа повідомляла замовнику причини не підписання договору, або зазначала письмово дату, в яку могла б забезпечити підписання такого договору, або що третя особа вчинила необхідні дії для підписання договору про закупівлю.

Враховуючи вказане, суд відхиляє доводи третьої особи стосовно не вчинення з боку останньої дій щодо відмови від підписання договору про закупівлю, оскільки доказів підписання нею договору про закупівлю матеріали справи не містять. На переконання суду, не здійснення учасником у строк, визначений законом, дій з метою підписання договору про закупівлю є його відмовою від підписання договору.

Позивач звернувся до відповідача із письмовою вимогою від 21.02.2020 № 01-22-88 про сплату за гарантією у зв`язку із настанням гарантійного випадку за електронною гарантією № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019, а саме не підписання Принципалом, який став переможцем торгів, договору про закупівлю (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю).

У вимозі позивачем були зазначені обставини, що настали. Інших вимог щодо змісту письмової вимоги та необхідності долучення до неї будь - яких документів, необхідності обґрунтовувати гарантію, умовами гарантії не встановлено. Не було встановлено умовами гарантії і порядку пред`явлення вимоги до відповідача.

Вимога була направлена позивачем відповідачу через його банк, в межах строку дії гарантії.

11.03.2020 відповідач листом № 917/12-б/б -01 відмовив позивачу у задоволенні вимоги від 21.02.2020 № 01-22-88 про сплату за гарантією № 5750-1219/GRL15t від 27.12.2019 коштів в сумі 38 550,00 грн. з підстав відсутності гарантійного випадку, визначеного умовами Гарантії, відсутності документів про призначення на посаду підписанта вимоги, та підстави неналежного представлення вимоги.

Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Частиною 1 ст. 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Як зазначив суд, Гарантія не містила жодних умов щодо надання до неї будь - яких документів, в тому числі на підтвердження повноважень підписанта вимоги, і не містила порядку пред`явлення вимоги, зокрема, щодо заборони направлення вимоги через банк бенефіціара, або вимоги про направлення вимоги безпосередньо до банку - гаранта.

Відповідно до п. 36 розділу V. Порядок сплати банком-гарантом (резидентом) коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 N 639 (в редакції чинній на момент оформлення гарантії) банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Отже, вказаним нормативно-правовим актом допускається передання вимоги банком бенефіціара.

Відповідно до абз. 2 п. 36 розділу V. Порядок сплати банком-гарантом (резидентом) коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

Відповідно надсилання вимоги через банк бенефіціара жодним чином не порушує прав принципала.

Належне представлення Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах визначає як - представлення документів за гарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії, вимогам правил, яким підпорядковується гарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями.

В тендерній документації на закупівлю, як встановлено судом, було чітко унормовано, що гарантія обов`язково повинна свідчити про обов`язок установи, що надала гарантію, виплатити Замовникові суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні хоча б однієї з наступних обставин не підписання Учасником/Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

В гарантії визначено, що в разі не підписання учасником/принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, гарант зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму, вказану в гарантії протягом 5 робочих днів з моменту отримання першої вимоги.

Третя особа, як учасник, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю не підписав, відповідно гарантійний випадок настав.

На підставі вказаного суд дійшов висновку, що позивач пред`явив вимогу відповідачеві за гарантією, яка повністю відповідала умовам гарантії та була пред`явлена в строк дії гарантії, відтак відповідач був зобов`язаний сплати бенефіціару кошти обумовлені в гарантії.

Так, відповідно до п.п. 37, 38 розділу V. Порядок сплати банком-гарантом (резидентом) коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення, на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Під час розгляду справи відповідач зазначив, що згідно даних, оприлюднених в електронній системі закупівель ProZorro, після відхилення пропозиції Принципала, Бенефіціаром відповідні торги були відмінені, з огляду на відхилення всіх тендерних пропозицій. А відтак, на думку відповідача, оскільки з жодним з трьох учасників відповідних відкритих торгів не було укладено договору про закупівлю, зобов`язання гаранта згідно цієї гарантії втратили силу без будь - яких наслідків для нього.

Статтею 568 ЦК України внормовано, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

В п. 44 розділу VI. Дострокове припинення дії гарантії, наданої банком-гарантом (резидентом) Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах визначено, що зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі: 1) сплати суми, на яку видано гарантію; або 2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі: відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов`язків за гарантією; або представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про: укладення договору про закупівлю з іншим учасником, що став переможцем тендера; або ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; або закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі; або 3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Вказаний пункт Положення внормовує випадки дострокового припинення дії гарантії та пов`язує таке припинення з певними подіями, які можуть мати місце в процедурі закупівлі.

Доводи відповідача про втрату зобов`язання гаранта згідно цієї гарантії без будь - яких наслідків для нього (достроково припинилися) через завершення процедури торгів їх відміною, з огляду на не укладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, є помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин), пункту 3 Тендерної документації та умов Гарантії, не підписання учасником/принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю (без зазначення конкретних причин, чи то відмова від підписання, чи інше) і тендерна пропозиція якого забезпечена гарантією, є гарантійним випадком, з настанням якого, забезпечення тендерної пропозиції йому не повертається, а підлягає сплаті банком-гарантом. Вказана норма є імперативною та враховуючи ієрархію нормативно - правих актів має вищу юридичну силу ніж норми Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах.

Принципалом, як вірно встановлено судом першої інстанції, було порушено зобов`язання щодо укладення договору про закупівлю, як переможцем тендеру, за яке перед позивачем відповідає гарант - відповідач, оскільки у строк до 10.02.2020 включно (не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця) відповідний договір укладено не було. Отже настання гарантійного випадку мало місце 11.02.2020.

Прийняття в подальшому (26.02.2020) замовником рішення про відміну торгів та оприлюднення в електронній системі закупівель відповідного повідомлення про відміну торгів, тобто після порушення принципалом його зобов`язання та після настання гарантійного випадку, не має правового значення для виникнення відповідальності гаранта у межах строку дії гарантії з 27.12.2019 до 10.05.2020 включно.

Вимога позивача від 21.02.2020 була відправлена відповідачу через його банк та отримана відповідачем 28.02.2020 (в межах строку дії гарантії), відтак позивачем було вчасно подано відповідачу вимогу, а відмова відповідача від сплати гарантії є неправомірною.

Крім того, банківська гарантія видана на забезпечення виконання господарських зобов`язань саме третьої особи, а не будь-яких інших учасників відкритих торгів. І подальша відміна замовником торгів, не припиняє дію гарантії та не звільняє відповідача від обов`язку у разі настання передбачених гарантією випадків, зокрема, не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, сплати таку гарантію. До того ж, відміна торгів, після відхилення пропозиції третьої особи, жодним чином не спростовує порушення третьою особою забезпечених гарантією зобов`язань та не звільняє відповідача від обов`язку виконати взяті на себе зобов`язання, у зв`язку із настанням одного із передбачених гарантією випадку.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі

Посилання апелянта на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права спростовуються наступним.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2020 було відкрито провадження у справі № 910/5063/20.

Пунктом 4 резолютивної частини ухвали відповідачу було запропоновано, у тому числі, надати суду заперечення на відповідь на відзив (якщо така буде подана) - протягом 5 днів з дня отримання відповіді на відзив.

Відповідь позивача від 30.07.2020 № 35-22/1-188 на відзив (без дати і номера) відповідача, направлена за місцезнаходженням відповідача поштовим відправленням №144.

Поштове відправлення № 144 було отримано відповідачем 03.08.2020, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення і трекінгом поштового відправлення № 144, розміщеним на офіційному сайті AT «Укрпошта».

Враховуючи встановлений п.4 резолютивної частини ухвали строк, заперечення на відповідь на відзив мали бути подані відповідачем до місцевого господарського суду у строк до 10.08.2020 включно.

При цьому, як зазначає сам відповідач, заперечення на відповідь позивача від 30.07.2020 № 35-22/1-188 на відзив, були подані відповідачем до Господарського суду міста Києва лише 18.08.2020, тобто - з порушенням процесуального строку, встановленого п.4 резолютивної частини ухвали.

За приписами ч.4 ст.167 ГПК України, положення якої кореспондуються зі змістом ч.1 ст.184 ГПК України, заперечення подається в строк, встановлений судом.

Статтею 118 ГПК України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду (ч.2 cт. 119 ГПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Враховуючи викладене, місцевим господарським судом правомірно застосовано наслідки пропуску відповідачем встановленого п.4 резолютивної частини ухвали строку для надання суду заперечень на відповідь на відзив.

Посилання відповідача на порушення місцевим господарським судом приписів ст.80 ГПК України, з огляду на прийняття до розгляду письмових доказів позивача, долучених останнім до відповіді № 35-22/1-188 від 30.07.2020 на відзив відповідача, а також долучених до заперечень № 35-22/1-170 від 17.07.2020 на клопотання відповідача про закриття провадження у справі №910/5063/20 і до заперечень № 35-22/1-177 від 20.07.2020 на пояснення третьої особи від 10.07.2020, без обґрунтування неможливості подати такі докази разом з позовною заявою, є необґрунтованими.

За загальними правилами, встановленими ч.ч.1, 2 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 3 ст.166 ГПК України, у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення. До відповіді на відзив застосовуються правила, встановлені ч.ч. 3-6 ст. 165 цього Кодексу.

У свою чергу, п. 1 ч.6 ст.165 ГПК України встановлено, що до відзиву додаються докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Відповідно до ч.1 ст.169 ГПК України, при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.

Будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення) (п.6 ч.1 ст.170 ГПК України).

Наведені вище норми процесуального законодавства встановлюють обов`язкову вимогу щодо долучення позивачем до відповіді на відзив і до заперечень доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення позивача, і не встановлюють вимогу щодо обґрунтування позивачем неможливості подати такі докази разом з позовною заявою.

Застосування судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення приписів абзацу 3 ч.3 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, чинній на момент виникнення спору) до спірних правовідносин колегія суддів вважає правомірним.

Відповідно до абзацу 3 ч.3 ст.24 Закону (в редакції, що застосовується до спірних правовідносин) забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Твердження апелянта про допущене позивачем порушення порядку пред`явлення письмової вимоги до відповідача, який місцевий господарський суд при ухваленні оскаржуваного рішення визнав дотриманим, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

За умовами гарантії відповідач зобов`язується виплатити позивачу повну суму, вказану в цій Гарантії протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання від позивача першої вимоги в письмовій формі відповідно до законодавства України із зазначенням, що запитувана сума належить йому по настанні вищевказаних обставин, зазначить обставину або обставини, що настали, без необхідності для Бенефіціара обґрунтувати свою вимогу.

Будь-яких інших вимог до змісту письмової вимоги позивача у разі пред`явлення такої до відповідача, та необхідності долучення до неї будь-яких документів, умовами Гарантії не встановлено.

Умовами Гарантії також не встановлено спосіб пред`явлення позивачем письмової вимоги до відповідача.

Строк дії Гарантії з 27.12.2019 до 10.05.2020 включно.

З огляду на викладене, Вимога від 21.02.2020 № 01-22-88 про сплату за Гарантією 38 550,00 грн. була пред`явлена позивачем відповідачу через банк позивача у межах строку дії Гарантії.

Апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Інші доводи відповідача не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 , серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі №910/5063/20.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Айбокс Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі №910/5063/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі №910/5063/20 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/5063/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська