ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року Справа № 903/470/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.,

представники учасників справи:

позивач- Іоннікова Ю.В.;

відповідач- не з`явився;

третя особа- не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Пози-вача-АТ НАК «Нафтогаз України» на ухвалу господарського суду Волинської області від 25.02. 2021, повний текст якої складено 26.02.2021, у справі №903/470/16 (головуюча суддя Костюк С.В., суддів Кравчук А.М., Якушева І.О.)

за позовом Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія

«Нафтогаз України» м.Київ

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи

«Волиньгаз» м.Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача -

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах

енергетики та комунальних послуг м.Київ

про стягнення 96 560 478 грн 70 коп. основного боргу, пені та річних,-

Ухвалою господарського суду Волинської області від 25.02.2021 задоволено клопотання Відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи у справі №903/470/16 за позовом Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (надалі в тексті НАК «Нафтогаз України») до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (надалі в тексті АТ «ОГС «Волиньгаз»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі в тексті «Волиньгаз») про стягнення 96 560 478 грн 70 коп. основного боргу, пені та річних.(т.8, арк.справи 241-245).

Не погоджуючись із ухвалою, Позивач звернувся до апеляційного господарського суду із скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Волинської області від 25.02.2021 у даній справі та відмовити у задоволенні заяви про призначення експертизи.(т.9, арк.справи 2-6).

Обґрунтовуючи скаргу, Позивач зазначає, що в матеріалах справи достатньо доказів для ви-рішення спору по суті, а тому відсутні підстави для призначення експертизи та зупинення провад-ження у справі. Ухвалою господарського суду Волинської області від 25.02.2021 задоволено третю заяву АТ «Волиньгаз» про призначення чергової експертизи у справі. Доводи АТ «Волиньгаз» про необхідність призначення експертизи у справі, з якими погодився суд, зводяться до необхідності встановлення обставин, з якими Відповідач пов`язує настання форс-мажорних обставин та доводи про необхідність звільнення його від обов`язку виконати грошове зобов`язання за Договором та наслідків його порушення. Питання наведені Відповідачем для проведення експертизи не стосу-ються предмету доказування у справі та носять правовий характер. Крім того, Відповідач не надав суду доказів неможливості провести експертизу за наведеними питаннями самостійно, хоча часу для проведення експертизи самостійно у Відповідача було достатньо. Призначені ухвалами суду від 13.03.2018 питання для експертного дослідження 4,5,6 ухвали від 10.05.2019 питання 2,3,4, від 25.02.2021 питання 1, 2, 3 є ідентичними по суті. Таким чином, починаючи від 13.03.2018 Від-повідач знав та цілком усвідомлював перелік та зміст питань, що вимагають доведення шляхом експертного дослідження для встановлення обставини на які він посилається, як на підставу своїх заперечень. Відповідач знав про неможливість експертних установ надати відповідь на поставлені питання. Крім того, відсутність судового розгляду справи у продовж тривалого строку, починаючи з 25.08.2020 по 23.02.2021 гарантувало можливість подання Відповідачем таких документів до суду. Разом з тим, Відповідач не скористався таким правом. Крім того, відповідь на питання містяться в нормативних актах, що регулюють ліцензійну діяльність Відповідача з розподілу природного газу та передбачають такі трати газу, як результат господарської діяльності. Зокрема, поняття виробничо-технологічних втрат (ВТВ), нормованих втрат (НВ) газу газорозподільної орга-нізації визначено Методикою визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженою Наказом Мініс-терства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 (надалі Методика). Застосування положень ст.617 ЦК України до визначених п.п.1,4 Методики ВТВ (НВ) обставин пов`язаних з господарською діяльністю не вимагає проведення експертизи, а є результатом правозастосування, що не було враховано судом першої інстанції.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 20.04.2021 відкрито провадження у справі №906/470/20 та призначено судове засідання на 18.05.2021.(т.9, арк.справи 30).

12.05.2021 надійшов відзив Позивача, у якому він просить залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.(т.9, арк.справи 43-49).

У судовому засіданні апеляційної інстанції 18.05.2021 представник Скаржника підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі. Наголошував, що відсутні підстави для призначення третьої експертизи із аналогічними питаннями. Крім того, такі питання потребують надання правової оцінки, а не спеціальних знань.

Інші учасники справи не забезпечили явки своїх уповноважених представників у призначе-не на 18.05.2021 судове засідання. Однак від Позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (т.9, арк.справи 52-53), у задоволенні якого відмовлено з огляду на те, що відкла-дення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсут-ність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак неявка учасника судового процесу в судове засідання за умови належ-ного повідомлення сторони про час і місце розгляду його позову не є підставою для відкладення. Крім того, осіб, явка сторін обов`язковою не визнавалась, а матеріалів справи достатньо для розгляду скарги по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника, вивчивши матеріали оскарження, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарсь-кий суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Національна акціо-нерна компанія «Нафтогаз України» звернулось до господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» 96 560 478 грн 71 коп. основного боргу, пені та -3% річних.(т.1, арк.справи 3-5).

Справа вже розглядалась господарськими судами. Так, рішенням господарського суду Волинської області від 16.11.2017 у даній справі, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Проте, постановою Вищого господарського суду від 16.05.2017 частково задоволено каса-ційну скаргу ПАТ «НАК «Нафтогаз України», постанову Рівненського апеляційного господарсь-кого суду від 01.02.2017 та рішення господарського суду Волинської області від 16.11.2016 у справі №903/470/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Волин-ської області в іншому складі суду.

Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій ВГСУ наголосив, що суди обох інстанцій при вирішенні спору не з`ясували, чи містять наведені у сертифікаті Торгово-промислової палати обставини непереборної сили ознаки надзвичайності та невідворотності для виконання Відповіда-чем обов`язку за договором поставки з оплати одержаного природного газу, а також чи міг Від-повідач утриматись від зайвого відбору газу на ВТВ, при розгляді справи суди не дали оцінки тій обставині, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 скасовано додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості №122 від 02.03.2015 в частині встановлення розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, тоді як до стягнення заявлено заборгованість за природний газ придбаний протягом 2014-2015 років. При цьому, суди не встановили обставин неправомірності рішень та актів органів державної влади щодо визначення обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат на 2014 рік.

Під час провадження в суді першої інстанції після повернення справи №903/470/16, ухва-лою від 13.03.2018 було задоволено клопотання Відповідача призначено у справі комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (м.Київ, вул.Велика Кіль-цева, 4), зупинено провадження у справі у зв`язку з призначенням судової експертизи.

На вирішення експерта було поставлено питання: « 1. Який розмір документально підтверд-женої простроченої заборгованості ПАТ «Волиньгаз» перед НАК «Нафтогаз України» за догово-ром №13-167-ВТВ від 04.01.2013, із зазначенням сум, періоду такого прострочення, враховуючи оплати та умови спільних протокольних рішень? 2. Чи відповідають застосовані ПАТ «НАК Наф-тогаз» при розрахунку пені облікові ставки НБУ у періоди їх нарахування, вказані у розрахунку штрафних санкцій за період з 21.01.2016 по 07.06.2016 офіційно встановленим обліковим ставкам НБУ у ці періоди? 3. Чи нараховані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у розрахунку 3% річних та пеня підтверджуються документально та чи їх нарахування проведено із врахуванням фактичної кількості днів прострочення та із застосуванням офіційно встановлених облікових ставок НБУ у період їх нарахування та якими є суми 3% річних, пені виходячи із документально підтверджених сум боргу на кожну дату, фактичної кількості днів прострочення та офіційно встановлених обліко-вих ставок НБУ за період з 21.01.2016 по 07.06.2016? 4. Чи виконав покупець (відповідач) умови договору щодо використання отриманого за договором газу виключно для виробничо-технологіч-них витрат (ВТВ) та нормованих втрат? 5. Де (в якому місці) переданий газ витрачався чи втрачався? 6. Чи міг покупець не використовувати газ на ці потреби?».

Згідно висновку експерта від 21.02.2019 №19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 розмір простроченої заборгованості ПАТ «Волиньгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-167-ВТВ на купівлю-продажу природного газу від 04.01.2013, враховуючи оплати, зустрічні зарахуван-ня та умови спільних протокольних рішень документально підтверджується у розмірі 81 289 659 грн 79 коп., період простроченої заборгованості з 21.01.2016; нараховані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» суми 3% річних та пені документально підтверджуються частково, а саме: сума 3% річних складає 922 025 грн 18 коп. та пеня 12 859 355 грн 92 коп., згідно позовної вимоги сума пені, 3% річних 14 309 943 грн 20 коп. та річних 960 875 грн 71 коп. Експерт також зазначив, що поставлене судом питання « 2» не потребує спеціальних знань та відноситься до завдань економічної експертизи, питання 4, 5, 6 не відносяться до завдань судової економічної та будівельно-технічної експертизи, тобто експертизою вирішенні лише два питання з шести поставлених судом.

Суд першої інстанції крім того ухвалою від 10.05.2019 задоволив клопотання Відповідача, призначивши комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу у справі №903/470/16, яку доручив провести Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та в зв`язку з призначенням експертизи зупинив провадження у справі. Задовольняючи клопотання Відповідача суд першої інстанції виходив з того, що згідно Висновку експерта від 21.02.2019 №19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 надано відповідь лише на два питання, решта питань, які мають істотне значення для правильного вирішення спору у справі експертом не висвітлені.

Враховуючи повідомлення експертною установою неможливості надання висновку з комі-сійної економічної експертизи листом від 28.01.2020 №15337/15338/19-72, суд першої інстанції ухвалою від 21.02.2020, зокрема поновив провадження у справі.

Однак, ухвалою від 25.08.2020 суд першої інстанції зупинив провадження у справі №903/ 470/16 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/14613/19 за позовом АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третьої особи Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії. Господарський суд Волинської області також залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Матеріали справи свідчать, що 18.02.2021 Відповідач подав клопотання про призначення у справі №903/470/16 будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити ТзОВ «Судово-експертне бюро України» із залученням, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ), на вирішення експерта просить поставити наступні питання: « 1. Через які елементи системи газопос-тачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами? 2. Чи міг АТ «Волиньгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»? 3.Чи міг АТ «Волиньгаз» припини-ти розподіл природного газу?».(т.8, арк.справи 221-225).

Обґрунтовуючи необхідність призначення даної експертизи Відповідач зазначає, що за попередніми експертизами, які призначались ухвалами суду від 13.03.2018 та 10.05.2019 експер-тами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та Київ-ського НДІСЕ не було надано висновку на поставлені питання, тому ухвали суду від 13.03.2018 та 10.05.2019 є невиконаними; вважає, що в результаті ненадання експертною установою висновку, відповідача позбавлено права довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх запе-речень, а саме шляхом встановлення цих обставин за допомогою проведення судової експертизи, оскільки саме для всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи судом і були призначені експертизи. При обґрунтуванні клопотання щодо необхідності призначення експертизи з питань, які ставились судом та не були вирішені експертами, посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 22.01.2020 у справі №902/368/16, в якій, зокрема, наголошено на послідовності процесуальних дій судами при розгляді аналогічних питань, зокрема, що стосують-ся, призначення експертизи.

Заперечуючи проти призначення експертизи Позивач наголошував, що у даній справі уже призначалась експертиза, судовими експертами при проведені експертизи неодноразово, заявля-лись клопотання про витребування додаткових матеріалів, які були задоволено, однак Київський НДІСЕ листом від 28.01.2020 повідомив про неможливість надання висновку комісійної еконо-мічної експертизи згідно поставлених судом питань. З моменту отримання повідомлення, Відпо-відач не скористався своїм процесуальним правом щодо призначення додаткової експертизи, не звертався до експертів для отримання відповіді на поставлені в експертизі питання та самостійно не замовив проведення експертизи; вважає подачу клопотання про призначення будівельно-тех-нічної експертизи іншій експертній установі затягуванням розгляду справи; вказує, що правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 22.01.2020 у справі №902/368/16, на який посилається Відповідач у клопотанні, стосується виключно порушення апеляційним судом норм процесуального права, що полягало у відсутності послідовності дій при призначення додаткової експертизи, а тому його застосування до правовідносин у справі №903/470/16 є некоректним. Також наголошує, що питання поставлені експерту в клопотанні про призначення експертизи не входять до предмету доказування у справі №903/470/16, оскільки спір стосується стягнення забор-гованості за неналежне виконання зобов`язань з оплати газу по договору купівлі-продажу природ-ного газу; а поставлене Відповідачем питання: чи могло АТ «Волиньгаз» припинити розподіл природного газу має правовий характер і повинно оцінюватись судом. Також зазначає, що діяль-ність АТ «Волиньгаз» є підприємницькою і воно могло відмовитись від діяльності оператора газо-розподільних систем та займатись іншою господарською діяльністю.(т.8, арк.справи 233-236).

Задовольняючи клопотання Відповідача та постановляючи 25.02.2021 ухвалу про призна-чення у справі судової експертизи, господарський суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведення експертиз у даній справі не були вирішенні питання, які ставились на вирішення. Ухвали місцевого суду про зупинення провадження у справі в зв`язку з призначенням експертизи оскаржувались Позивачем в апеляційному та касаційному порядку та були залишені без змін. На думку суду першої інстанції даними судовими актами доведено доцільність та необ-хідність проведення експертизи з метою дослідження обставин, що входить до предмета доказу-вання у даній справі. Крім того, невідворотність обставин ВТВ та втрат газу закладено в самому, принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору. Вище викладені обставини справи є суттєвими та повинні досліджуватись судом для правильного вирішення справи №903/470/16. Вважаючи, що виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони не видається можливим без проведення судової експертизи, а тому для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи в даній справі слід таку експертизу призначити. Призна-чивши судову експертизу, місцевий господарський суд зупинив провадження у справі №903/470/16 до отримання висновку експерта.(т.8, арк.справи 241-245).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з огляду на нас-тупне:

Відповідно до п.п.1,2,4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України (надалі в тек-сті ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково по-даними доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено пору-шення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або не-правильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п.11, п.12 ч.1 ст.255 ГПК України, окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, про призначення експертизи та зупинення провадження у справі. Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особивостей, визначених цією статтею.(ст.271 ГПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем зобов`язань за договором №13-167-ВТВ від 04.01.2013 купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат покупця, з додатковими угодами до нього, а саме своєчасної оплати переданого природного газу. Внаслідок неналежного вико-нання Відповідачем умов Договору утворилась заборгованість в сумі 81 289 659 грн 79 коп. Пози-вач наголошує, що Відповідач прийняв за актами отриманий газ та частково оплатив його вар-тість.

При цьому, втретє заявляючи клопотання про призначення експертизи Відповідач наголо-шує, що внаслідок ненадання експертами висновку, а відтак невиконання вимог ухвали суду від 10.05.2019 він побавлений права щодо доказування обставин, на які посилається як на підставу своїх заперечень, а саме шляхом встановлення обставин за допомогою проведення судової експер-тизи, оскільки саме для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи і було призначено комплексну експертизу господарським судом Волинської області ухвалою 10.05.2019.(т.8, арк. справи 222)

Однак, колегія суддів звертає увагу, що жодних інших підстав для призначення у даній справі судової експертизи, окрім як повідомлення експертною установою про неможливість на-дання висновку з комісійної економічної експертизи листом від 28.01.2020 №15337/15338/19-72, призначеної ухвалою суду першої інстанції від 10.05.2019 Відповідач у своєму клопотання не наводить.

Фактично клопотання Відповідача зводиться до незгоди з діями експертів щодо неможли-вості провести судову експертизу, призначену ухвалою від 10.05.2021, а також цитування поста-нови Верховного Суду у справі №902/368/16 та норм законодавства щодо призначення та прове-дення судових експертиз.

Натомість, суд першої інстанції розглянувши клопотання Відповідача повважав його обґ-рунтованим, посилаючись на те, що за результатами проведення експертиз у даній справі не були вирішенні питання, що ставились на їх вирішення.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 1291 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Євро-пейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. За приписами пункту 1 статті 6 Конвенції «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, ус-тановленим законом».

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захи-щене статтею 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договір-ної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося не-виконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Було б незрозуміло, якби стаття 6 детально описувала про-цесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б приз-водити до ситуацій, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов-язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (рішення від 19.03. 1997 у справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece); рішення від 20.07.2004 у справі «Шмалько проти України»).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза це дослід-ження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції, що оскільки ухвали місцевого суду про зупинення провадження у справі в зв`язку з призначенням експертизи оскаржу-вались Позивачем в апеляційному та касаційному порядку і були залишені без змін, то є доведеною доцільність та необхідність проведення експертизи втретє з метою дослідження обставин, що входить до предмета доказування у справі №903/470/16.

На переконання колегії суддів, підставою призначення експертизи у справі згідно оскаржу-ваної ухвали від 25.02.2021 не є і не може бути факт ненадання експертом висновку з усіх питань експертизи, призначеної ухвалою від 13.03.2018. Не може слугувати такою підставою і повідом-ленням про неможливість надання висновку експертизи, призначеної ухвалою від 10.05.2019, позаяк ухвали від 13.03.2018 та 10.05.2019 вичерпали свою дію відповідно експертним висновком від 21.02.2019 №19/13-2/50-13-3/93-СЄ/18 та повідомленням від 28.01.2020 №15337/15338/19-72.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що предметом спору у даній справі є стягнення грошових коштів і дослідженню підлягають обставини отримання газу Відповідачем газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат покупця, а також повної чи часткової опла-ти вартості отриманого природного газу.

Суд першої інстанції посилаючись на вказівки ВГСУ щодо необхідності при вирішенні спору з`ясувати, чи містять наведені у сертифікаті Торгово-промислової палати обставини непере-борної сили ознаки надзвичайності та невідворотності для виконання відповідачем обов`язку за договором поставки з оплати одержаного природного газу, а також чи міг відповідач утриматись від зайвого відбору газу на ВТВ, призначив експертизу на вирішення якої поставив питання: « 1. Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газо-розподільними мережами? 2. Чи міг АТ «Волиньгаз» з урахуванням принципу побудови газовоз-подільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та норма-тивних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»? 3.Чи міг АТ «Волиньгаз» припинити розподіл природного газу?».

Натомість, колегія суддів, не вдаючись до дослідження обставин суті спору, звертає увагу, що пунктом 8.2 та 8.3 Договору сторони погодили відкладення виконання обов`язків на строк дії форс-мажорних обставин, а не звільнення від його виконання. При цьому, про настання таких обставин сторони зобов`язалися негайно повідомляти одне одного.

Крім того, предметом Договору є саме отримання газу виключно для ВТВ.(п.1.2 Договру)

Колегія суддів наголошує, що експертна установа вже повідомляла про неможливість надан-ня висновку з комісійної економічної експертизи, призначеної ухвалою від 10.05.2019 (лист від 28.01.2020 №15337/15338/19-72), наслідком чого стало поновлення провадження у даній справі ухвалою від 21.02.2020.

При цьому, клопотання про призначення у справі експертизи втретє Відповідач подав 18.02. 2021, тобто по спливу одного року після повідомлення експертів.

Колегія суддів зауважує, що статтею 101 ГПК України, учаснику справи надано право пода-ти до суду висновок експерта, складений на його замовлення, однак таким своїм правом Відповідач не скористався.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експер-тів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотан-ням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встанов-лені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Проте, пославшись на ст.99 ГПК України, суд першої інстанції не встановив наявності заз-начених умов.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів такожзазначає, пунктом 2 ч.1 ст.228 ГПК України встановлено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупи-нити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення експертизи.

Зупинення провадження у справі в такому випадку є наслідком призначення судом експерти-зи, отже ухвала призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв`язку. Призначення судової експертизи з одночасним зупиненням провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостій-них акти.

Натомість, колегія суддів, дійшовши висновку про безпідставність призначення у даній справі експертизи з огляду на відсутність необхідності спеціальних знань при дослідженні питань, які входять до предмета доказування, вважає, що відсутні і підстави для зупинення провадження у справі.

Відповідно до ч.3 ст.271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції, зокрема, ухвали про зупинення провадження у справі справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Відтак, справу №903/470/16 необхідно передати на розгляд господарського суду Волинської області.

З мотивів зазначених вище, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неправильне застосування норм процесуального права та невідповідність обставинам справи вис-новків, викладених в ухвалі, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись ст.ст.34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 277, 282, 284, 287 Господарського проце-суального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія «Нафто-газ України» на ухвалу господарського суду Волинської області від 25.02.2021 у справі №903/470/ 16 задоволити.

2. Ухвалу господарського суду Волинської області від 25.02.2021 у справі №903/470/16 скасувати. Прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні заяви Акціонерного това-риства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про призначення будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження. Справу №906/470/16 передати для продовження розгляду до суду першої інстанції.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (ідентифікаційний код юридичної особи 03339459, Україна, 43000, Волинська обл., місто Луцьк, вулиця Франка, будинок 12) на користь Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (Ідентифікаційний код юридичної особи 20077720, Україна, 01601, місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 6) 2270 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Надати місцевому господарському суду доручення про видачу відповідного наказу.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

6. Матеріали справи №906/470/16 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Розізнана І.В.