ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2021 р. Справа№ 910/2729/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Іоннікової І.А.

Тарасенко К.В.

Секретар судового засідання: Припутніцька Ю.В.

За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 20.04.2021 р.

Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі № 910/2729/20 (суддя Бондаренко-Легких Г.П., м. Київ, повний текст рішення складено 03.12.2020)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ"

до Антимонопольного комітету України

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Промтехцентр"

про визнання недійсним рішення від 19.12.2019 № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" (далі - позивач/ ТОВ "Торговий дім "БМЗ") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/АМК України/Комітет), за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Промтехцентр" (далі - третя особа/ ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Промтехцентр") про визнання недійсним рішення від 19.12.2019 №832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19 в частині, що стосується визнання ТОВ "Торговий дім "БМЗ" таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, та накладення на ТОВ "Торговий дім "БМЗ" штрафу у розмірі 5 197 080,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення від 19.12.2019 № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19 є незаконним та необґрунтованим, а його прийняття було здійснено з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі №910/2729/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ "Торговий дім "БМЗ" (далі - скаржник) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга ТОВ "Торговий дім "БМЗ" обґрунтована порушенням норм матеріального права, зокрема - ст.ст. 1, 2, 6, 50 Закону України Про захист економічної конкуренції" та ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушенням норм процесуального права, яке виражено у неповному з`ясуванні обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Скаржник зазначає, що місцевим господарським судом залишено поза увагою той факт, що у рішенні 19.12.2019 №832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19 відсутні будь - які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питання статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним зроблених пропозицій.

За твердженням заявника апеляційної скарги, місцевим господарським судом не враховано, що співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді документів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначених законодавством України.

Скаржник вважає, що надання учасниками документів зі спільним особливостями в оформленні, може бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали довідки, або використання однакового програмного забезпечення, або простого співпадіння.

Крім того, як зазначає ТОВ "Торговий дім "БМЗ", відповідач не довів яким способом третя особа на стороні позивача могла/узгодила свої дії при подачі документів до участі у конкурсних торгах, наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами також не підтверджено.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

02.02.2021 від відповідача через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі №910/2729/20- без змін.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Торговий дім "БМЗ" указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.

Відзив на апеляційну скаргу від третьої особи до суду апеляційної інстанції у встановлений строк не надходив.

Частиною 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що третя особа не була обмежена у своїх процесуальних правах надати відзив на апеляційну скаргу через канцелярію суду або шляхом їх направлення на адресу суду поштовим відправленням. Відтак, приймаючи до уваги, що третя особа у строк, встановлений судом апеляційної інстанції, не подала відзиву на апеляційну скаргу, суд дійшов висновку, що неподання третьою особою відзиву не перешкоджає вирішенню справи по суті за наявними в ній матеріалами.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Торговий дім "БМЗ" у справі № 910/2729/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Іоннікова І.А.,Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 , справу №910/2729/20 призначено до розгляду на 16.02.2021.

Проте у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка входить до складу суду у відпустці, судове засідання, призначене на 16.02.2021, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Торговий дім "БМЗ" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі №910/2729/20 призначено на 23.03.2021.

Проте у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка входить до складу суду у відпустці, судове засідання, призначене на 16.02.2021, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Торговий дім "БМЗ" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі №910/2729/20 призначено на 23.03.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 розгляд справи № 910/2729/20 відкладено на 20.04.2021.

Явка представників сторін

У судове засідання 20.04.2021 з`явився уповноважений представник відповідача.

Скаржник (позивач) та третя особа у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Заяв/клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги від скаржника (позивача) та третьої особи через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду не надходило.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що скаржник (позивач) та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання у даній справі, явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони (ст. 42 ГПК України), зважаючи на відсутність від скаржника (позивача) та третьої особи клопотань/заяв про відкладення розгляду справи з поданням відповідних доказів, а також враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача та третьої особи.

Позиція представників сторін у справі

Представник відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги ТОВ "Торговий дім "БМЗ" заперечував з підстав, викладених у відзиві на неї та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі №910/2729/20 - без змін, як таке що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як убачається із матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 19.12.2019 Антимонопольний комітет України за результатами розгляду справи № 143-26,13/56-19 постановив рішення № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення).

Відповідно до п. 1 резолютивної частини Рішення визнано, що ТОВ "Торговий дім "БМЗ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ПРОМТЕХЦЕНТР" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Запасні частини до тепловозів серії ЧМЕ" (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" № UA-2016-12-01-001035-c), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" штраф у розмірі 5 197 080,00 гривень.

Оскаржуване рішення АМК України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

- замовником проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю - "Запасні частини до тепловозів серії ЧМЕ" (5 лотів) (оголошення № UA-2016-12-01-001035-c) ( п. 5 Рішення);

- так, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 400/88/17-Т від 31.03.2017 свої тендерні пропозиції для участі в Торгах за лотами 1, 3, 4, 5 подали ТОВ "ТД "БМЗ" та ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР", а за лотами 3, 4 - публічне акціонерне товариство "Запорізький механічний завод" (далі - ПАТ "Запорізький механічний завод") і товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛСКАРБ" (далі - ТОВ "МЕТАЛСКАРБ") ( п. 8 Рішення);

- за результатами розгляду тендерних пропозицій замовником допущено до подальшого аукціону як таких, що відповідають умовам тендерної документації, зокрема технічним і якісним вимогам, пропозиції ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР", а пропозиції ПАТ "Запорізький механічний завод" та ТОВ "МЕТАЛСКАРБ" відхилені на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідають вимогам тендерної документації ( п. 9 Рішення);

- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 1 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ТД "БМЗ" початкова цінова пропозиція - 24 118 318,08 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 24 118 318,08 грн (з ПДВ); ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" початкова цінова пропозиція - 24 233 444,28 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 24 233 444,28 грн (з ПДВ) ( п. 19 Рішення);

- отже, згідно з результатами аукціону, переможцем торгів за лотом 1 визначено ТОВ "ТД "БМЗ" ( п. 20 Рішення);

- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 3 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ТД "БМЗ" початкова цінова пропозиція - 6 462 492,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 6 462 492,00 грн (з ПДВ); ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" початкова цінова пропозиція - 6 484 932,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 6 484 932,00 грн (з ПДВ) ( п. 28 Рішення).

- отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за лотом 3 визначено ТОВ "ТД "БМЗ" ( п. 29 Рішення);

- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 4 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ТД "БМЗ" початкова цінова пропозиція - 39 278,40 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 39 278,40 грн (з ПДВ); ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" початкова цінова пропозиція - 39 378,60грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 39 378,60 грн (з ПДВ) (п. 37 Рішення);

- отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за лотом 4 визначено ТОВ "ТД "БМЗ" (п. 38 Рішення);

- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 5 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ТД "БМЗ" початкова цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ); ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" початкова цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ) (п. 46 Рішення);

- отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за Лотом 5 визначено ТОВ "ТД "БМЗ" (п. 46 Рішення);

- так, за результатами проведення Торгів Замовником з ТОВ "ТД "БМЗ" укладено договір поставки № ЦЗВ-01-01217-01 від 28.04.2017 на загальну суму 31 044 816,48 грн (з ПДВ) (п. 48 Рішення).

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 143-26.13/56-19, встановлено, що ТОВ "ТД "БМЗ" та ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" узгоджували між собою умови участі в Торгах за лотами 1, 3, 4, 5. Зазначене підтверджується таким;

- відповідачі (ТОВ "ТД "БМЗ" та ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР") у складі тендерних пропозицій Торгів подавали листи про те, що вони є офіційними представниками: Публічного акціонерного товариства "Бериславський машинобудівний завод" (на сьогодні Приватне акціонерне товариство "БЕРИСЛАВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіаторний завод" і Товариства з обмеженою відповідальністю Харківське підприємство "Механік" ( п. 50 Рішення);

- згідно з інформацією, розміщеною на інтернет-порталі www.smida.gov.ua Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) або Stock market infrastructure development agency of Ukraine (SMIDA), протягом 2014 - 2019 років більше 87 відсотків акцій Приватного акціонерного товариства "БЕРИСЛАВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" (далі - ПрАТ "БМЗ") належало ТОВ "Укрпроммаш" (п. 51 Рішення);

- засновником ТОВ "ТД "БМЗ" було ТОВ "Укрпроммаш" із часткою у статутному капіталі 100 відсотків (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № на 09.08.2012) (п. 52 Рішення);

- засновником (учасником) ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" є ОСОБА_1 із часткою у статутному капіталі 50 відсотків (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № на 03.03.2014 та від 21.10.2019 № на 21.10.2019), яка у період з 01.01.2016 по 31.12.2017 була працевлаштована за основним місцем роботи у ТОВ "Укрпроммаш", згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 03.07.2019 № 144271/06 (вх. № 7-01/597-кі від 04.07.2019) (далі - Лист № 597-кі ГУ ПФУ в м. Києві) (п. 53 Рішення);

- отже, враховуючи викладене вище, засновниками (учасниками) ТОВ "ТД "БМЗ", ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" та ПрАТ "БМЗ" було ТОВ "Укрпроммаш" або особи, які перебували у трудових відносинах із ТОВ "Укрпроммаш", що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання (п. 54 Рішення);

- згідно з інформацією, яка розміщена в рубриці "КОНТАКТЫ" на офіційному інтернет-сайті ПрАТ "БМЗ" www.bmz.com.ua у підрубриці "КОММЕРЧЕСКИЙ ОТДЕЛ КИЕВ", начальником комерційного відділу зазначений Нікітін Андрій Миколайович , який із січня 2016 по грудень 2017 перебувала у трудових відносинах з ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" (лист Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області від 07.06.2019 № 5727/05 (вх. № 8-01/531-кі від 12.06.2019) (далі - Лист № 531-кі ГУ ПФУ у Київській області), а начальником відділу збуту зазначений Лижньов Євген Володимирович, який з 02.04.2013 і на 22.10.2019 є засновником (учасником) та з 01.04.2013 є керівником ТОВ "ТД "БМЗ" (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № на 02.04.2013 та № на 22.10.2019, Наказ від 01.04.2013 № 5-К) (п. 55 Рішення);

- у підрубриці "КОММЕРЧЕСКИЙ ОТДЕЛ БЕРИСЛАВ" начальником бюро збуту зазначений Горобченко Станіслав Сергійович, який з 11.10.2016 по 31.12.2017 був працевлаштований за сумісництвом у ТОВ "ТД "БМЗ" (агент з митного оформлення вантажів та товарів) та у ТОВ "Укрпроммаш" і ПрАТ "БМЗ" (лист Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 21.06.2019 № 135577/06 (вх. № 7- 01/578-кі від 25.06.2019) (далі - Лист № 578-кі ГУ ПФУ в м. Києві), а в період з 04.01.2016 по 31.12.2017 - у ПрАТ "БМЗ", зокрема, на 03.01.2017 на посадах начальника бюро збуту комерційного відділу та агента з митного оформлення (лист Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області від 02.07.2019 № 8502/06 (вх. № 7-01/7749 від 05.07.2019) і Лист № 7187 ПрАТ "БМЗ") (п. 58 Рішення);

- у підрозділі "КОММЕРЧЕСКИЙ ОТДЕЛ КИЕВ" "Отдел сбыта" зазначені телефонний номер Телефон 1 та електронна поштова скринька Скринька 1, які використовуються ТОВ "ТД "БМЗ" на підставі Договору № 2А оренди нерухомого майна від 03.01.2013 з ТОВ "Укрпроммаш" (лист ТОВ "ТД "БМЗ" від 10.10.2018 № 374, вх. № 8-01/12232 від 10.10.2018) (далі - Лист № 12232 ТОВ "ТД "БМЗ") (п. 58 Рішення);

- згідно з інформацією, наданою Листом № 578-кі ГУ ПФУ в м. Києві), Листом № 531-кі ГУ ПФУ у Київській обл., Головним управлінням ДФС у Київській області листом від 14.06.2019 № 19627/9/10-36-08-01-14 (вх. № 7-01/7162 від 20.06.2019) (далі - Лист № 7162 ГУ ДФС у Київській обл.), Головним управлінням ДФС у м. Києві листом від 22.07.2019 № 19440/9/26-15-08-06-19 (вх. № 7-01/651-кі від 26.07.2019) (далі - Лист 651-кі ГУ ДФС у м. Києві), та інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, одночасно з відповідачами по адміністративній справі перебували/перебувають у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи, відбувався їх перехід між відповідачами, які були/є засновниками (учасниками) відповідачів в ажміністративній справі (п. 63 Рішення);

- ОСОБА_3 одночасно перебувала у трудових відносинах із ТОВ "ТД "БМЗ" (агент з митного оформлення вантажів та товарів), ТОВ "Укрпроммаш", ПрАТ "БМЗ" у період з 01.01.2016 по 10.10.2016 та з ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" у період з 01.01.2016 по 30.09.2016 (п. 64 Рішення);

- у період з 02.04.2013 по 20.11.2014 ОСОБА_4 був засновником (учасником) ТОВ "ТД "БМЗ" із часткою у статутному капіталі 50 відсотків (витяги з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № на 02.04.2013 та № на 20.11.2014) та в період з 01.02.2017 по 16.11.2017 перебувала у трудових відносинах з ТОВ "ТД "БМЗ", а з 20.11.2017 є засновником (учасником) та з 17.11.2017 керівником ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" із часткою у статутному капіталі 50 відсотків (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № на 20.11.2017) (п. 65 Рішення);

- у період з 20.01.2016 по 17.08.2016 Чуздюк Олег Олексійович перебував у трудових відносинах з ТОВ "ТД "БМЗ", а згідно з протоколом загальних зборів учасників від 12.08.2016 став учасником ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" із часткою у статутному капіталі 50 відсотків та згідно з наказом від 18.08.2016 призначена на посаду директора ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" (п. 66 Рішення);

- завдяки наявності зазначених взаємозв`язків суб`єкти господарювання не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах (п. 68 Рішення)

- отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами, які були/є засновниками (учасниками) відповідачів, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах ( п. 69 Рішення);

- на підставі довіреності від 23.08.2016, ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" в особі директора Чуздюка Олега Олексійовича надало Йовенко Олені Сергіївні право та повноваження до 31 грудня 2016 року діяти від імені ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" у стосунках з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами, подавати та отримувати від них необхідні документи, довідки та листи, завіряти копії документів, проводити переговори, підписувати від імені ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" будь-які документи, здійснювати всі інші дії, що є обов`язковими або бажаними для забезпечення інтересів та захисту прав ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" (Лист № 7162 ГУ ДФС у Київській обл.) (п. 70 Рішення);

- разом із тим на 10.10.2018 Йовенко Олена Сергіївна з 18.08.2016 займає в ТОВ "ТД "БМЗ" посаду юрисконсульта за сумісництвом (Лист № 12232 ТОВ "ТД "БМЗ") (п. 70 Рішення);

- публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "ПІВДЕННИЙ" (далі - АБ "ПІВДЕННИЙ") листом від 12.06.2019 № 14-001-23290БТ-2019 (вх. № 11-01/556-кі від 19.06.2019 (далі - Лист № 556-кі АБ "ПІВДЕННИЙ") та акціонерне товариство "УКРЕКСІМБАНК" (далі - АТ "УКРЕКСІМБАНК") листом від 11.06.2019 № 0400710/13481-19 (вх. № 11-01/554-кі від 19.06.2019) (далі - Лист № 554-кі АТ "УКРЕКСІМБАНК") надали копії довіреностей, якими Відповідачі уповноважили одних і тих же осіб (всього 3 особи) на вчинення певних дій (вносити виручку, отримувати виписки, отримувати грошові кошти) (п. 72 Рішення);

- вказане свідчить про те, що ТОВ "ТД "БМЗ" та ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" уповноважили одних й тих же осіб, які працевлаштовані на одному з підприємств, тим самим даючи змогу бути проінформованими про господарську діяльність один одного (п. 73 Рішення);

- отже, надання Відповідачами повноважень на вчинення певних дій одними і тими ж особами підтверджує ведення спільної господарської діяльності, обмін інформацією між ними, що створило умови для спільної підготовки до участі в Торгах (п. 74 Рішення);

- під час аналізу інформації, наданої Листом № 556-кі АБ "ПІВДЕННИЙ", Листом № 554-кі АТ "УКРЕКСІМБАНК" і листом акціонерного товариства Комерційний банк "ПРИВАТБАНК" від 19.06.2019 № 20.1.0.0.0/7-190607/4284 (вх. № 11-01/579-кі від 25.06.2019), було виявлено, що всього протягом 2016 - 2017 років ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" надало ТОВ "ТД "БМЗ" зворотну фінансову допомогу згідно з договором № 3 від 10.02.2016 у розмірі 7 675 000, 00 грн, з них 4 955 000, 00 грн під час проведення Торгів, а ТОВ "ТД "БМЗ" повернуло зазначену фінансову допомогу ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" (п. 75 Рішення);

- також ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" загалом протягом 2016 року надало ТОВ "Укрпроммаш" зворотну фінансову допомогу в розмірі 3 424 000,00 грн (п. 76 Рішення);

- згідно з Договором № 20 Про надання зворотної фінансової допомоги від 26.09.2016 ТОВ "ТД "БМЗ" надало зворотну фінансову допомогу ТОВ "Укрпроммаш" у розмірі 10 000 000, 00 грн (Лист № 12232 ТОВ "ТД "БМЗ") (п. 77 Рішення);

- отже, взаємовідносини між ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР", ТОВ "ТД "БМЗ" та ТОВ "Укрпроммаш" стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності (п. 85 Рішення);

- листом від 14.08.2018 № 14-41783БТ (вх. № 8-143/789-кі від 16.08.2018) АБ "ПІВДЕННИЙ" (далі - Лист № 789-кі АБ "ПІВДЕННИЙ") надав інформацію щодо номерів телефонів представників Відповідачів, які контактували з посадовими особами АБ "ПІВДЕННИЙ" під час розгляду заяв про надання ТОВ "ТД "БМЗ" банківської гарантії № 16-12645 від 03.03.2017 та ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" банківської гарантії № 16-12652 від 03.03.2017 для участі в Торгах (п. 86 Рішення);

- так, контактним номером телефону представника ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" Паненка Максима Олександровича зазначений тел. , а представника ТОВ "ТД "БМЗ" Лукіянчука Віталія Миколайовича зазначений телефон (п. 87 Рішення);

- за інформацією, наданою ТОВ "СІТЕЛ" листом від 31.07.2019 № 8-01/8854, телефонні номери і із січня 2016 по грудень 2017 були надані для доступу до телефонної мережі загального користування ТОВ "Укрпроммаш", які встановлені за адресою: м. Київ, вул. Котельникова, 45-Б на підставі договору № 33/134/08-S про надання послуг зв`язку від 05.06.2008 (п. 88 Рішення);

- отже, відповідачі використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які встановлені за однією адресою (п. 90 Рішення);

- згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") листом від 30.08.2017 № 376 (вх. № 8-143/8596 від 04.09.2017), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції в Торгах з IP-адреси 91.142.164.34 (п. 92 Рішення);

- за інформацією, наданою Листом № 7162 ГУ ДФС у Київській обл. та Листом № 651-кі ГУ ДФС у м. Києві, ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" і ТОВ "ТД "БМЗ" протягом 2016 - 2017 років подавали електронну звітність до органів ДФС з IP-адреси 91.142.164.34 (п. 93 Рішення);

- крім цього, відповідачі здійснювали керування своїми рахунками у АБ "ПІВДЕННИЙ" за допомогою системи "Клієнт-банк" протягом 2016 - 2017 років з IP-адреси 91.142.164.34 (Лист № 556-кі АБ "ПІВДЕННИЙ") (п. 94 Рішення);

- послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 91.142.164.34 згідно з Договором про надання послуг доступу до мережі "Інтернет" № 190/08-Вд/10к від 14.07.2008 надаються ТОВ "Укрпроммаш" за адресою: м. Київ, вул. Котельникова, 45-Б (лист ТОВ "СІТЕЛ" від 19.09.2017 № 467 вх. № 8-143/9579 від 29.09.2017) (п. 95 Рішення);

- враховуючи вищевикладене, відповідачі, зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність та здійснювали керування своїми рахунками в АБ "ПІВДЕННИЙ" за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакової ІР-адреси, яка належить ТОВ "Укрпроммаш", з яким ТОВ "ТД "БМЗ" укладений договір оренди нерухомого майна (п. 96 Рішення);

- листом від 30.08.2018 № 15/513 (вх. № 8-143/10495 від 31.08.2018) філія "НДТКТІ" ПАТ "Укрзалізниця" надала копії листів Відповідачів щодо погодження креслеників. При цьому листи відповідачів у філії "НДТКТІ" ПАТ "Укрзалізниця" зареєстровані з однаковою датою та за послідовними вхідними номерами (п. 99 Рішення);

- відповідачі надали забезпечення тендерної пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих АБ "ПІВДЕННИЙ" з однаковою датою з близькими номерами (п. 100 Рішення);

- АБ "ПІВДЕННИЙ" надав копії заяв, клопотань Відповідачів про надання зазначених вище гарантій, генеральних договорів про надання документарних зобов`язань та додаткові договори до генеральних договорів про надання документарних зобов`язань з однаковою датою з послідовними або близькими номерами (Лист № 789-кі АБ "ПІВДЕННИЙ") (п. 101 Рішення);

- у Торгах відповідачами документи до електронної системи публічних закупівель "ProZorro" були завантажені в один день - 03.03.2017 із різницею в часі 7 хвилин, ТОВ "ТД "БМЗ" о 19:35, а ТОВ "НВП "ПРОМТЕХЦЕНТР" о 19:42 (п. 104 Рішення);

- при цьому властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель Відповідачами, мають однакові значення параметрів: "Заголовок": "Convert JPG to PDF online - convert-jpg-to-pdf.net"; "Автор": "convert-jpg-to-pdf.net"; "Додаток": "convert-jpg-to-pdf.net"; "Виробник PDF": "PDFIid Lite 7.0.5p3 (PHP7/Linux-x86_64)" та "Версія PDF": " 1.6 (Acrobat 7.x)" (таблиця 1), крім того, частина файлів була створена парами з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі (таблиця 2) (п. 105 Рішення);

- отже, зазначені вище факти свідчать про спільну підготовку відповідачами цих файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки зазначені файли засвідчені підписом та печаткою відповідачів (п. 106 Рішення);

- у Торгах відповідачі запропонували до постачання продукцію одних і тих же виробників, а саме: публічного акціонерного товариства "Бериславський машинобудівний завод" і товариства з обмеженою відповідальністю "Радіаторний завод" (п. 107 Рішення);

- різниця між ціновими пропозиціями відповідачів становить менше 1 % (п. 111 Рішення);

- незважаючи на мінімальну різницю між ціновими пропозиціями, Відповідачі не здійснювали кроки в ході електронного аукціону, що у свою чергу цілком підтверджує те, що між Відповідачами відсутня конкуренція та змагальність та те, що їх цінова поведінка на Торгах є результатом попередньої домовленості (п. 120 Рішення);

- вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у Торгах, що підтверджується, зокрема: - спільними інтересами та взаємозв`язком відповідачів; - наявністю спільних працівників та переходом працівників між відповідачами; - використанням одних і тих же засобів зв`язку; - використанням відповідачами однакової IP-адреси; - уповноваженням одних і тих же осіб для ведення господарської діяльності; - наданням безвідсоткової фінансової допомоги; - синхронністю створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; - одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; - відсутністю кроків зниження цін пропозицій під час аукціонів Торгів ( п. 122 Рішення);

- наведені вище обставини наявності між відповідачами сталих взаємозв`язків та поведінка останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки (п. 123 Рішення);

- така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів (п. 124 Рішення).

Позивач звертаючись до суду із вказана ним позовом зазначає, що:

- у справі № 143-26.13/56-19 відсутні прямі докази узгоджених анти конкурентних дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Промтехцентр";

- попереднє слухання у справі № 143-26.13/56-19 відбулося без участі позивача, чим було порушено його право на участь в розгляді справи щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції;

- у Торгах мало місце змагання між чотирма суб`єктами господарювання (учасниками) з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами, внаслідок чого замовник мав можливість обирати між кількома продавцями;

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, станом на дату оприлюднення Торгів, ТОВ "ТД "БМЗ" та інші учасники Торгів мали різних засновників (учасників), бенефіціарних власників (контролерів), різні юридичні адреси, що суперечить висновку в рішенні стосовно пов`язаності осіб;

- відносини між засновниками та/або безпосередніми керівниками ТОВ "ТД "БМЗ" з посадовими особами будь - якої іншої юридичної особи не містять ознак "контролю", визначених ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- ТОВ "ТД "БМЗ" не має можливості та/або необхідності перевіряти чи контролювати актуальність (правдивість) інформації, яка розміщується на інтернет - сайтах інших суб`єктів господарювання, в тому числі ПрАТ "БМЗ", розміщення контактних даних представників позивача, як офіційного дилера на сайті ПрАТ "БМЗ" та/або іншої інформації - не здійснювалося безпосередньо позивачем;

- розміщення інформації на сайті товаровиробника, переліченої в п. рішенні (п.57-61), не може свідчити про спільні інтереси позивача з іншими суб`єктами господарювання та про їх обізнаність щодо умов Торгів;

- узгодженими діями можуть розглядатись лише укладення у будь - якій формі угод, прийняття рішень, або інша погоджена конкурентна поведінка суб`єктів господарювання, яка здійснюється уповноваженими на те органами суб`єкта господарювання;

- АМК не взято до уваги, що на момент оголошення досліджувальної процедури закупівлі (дата оприлюднення Торгів 01.12.2016) жодна з вказаних осіб одночасно не перебувала у трудових відносинах з ТОВ "ТД "БМЗ";

- висновки в рішенні щодо співпраці ґрунтуються лише на припущеннях, оскільки обізнаність даної особи про умови ведення господарювання ТОВ "ТД "БМЗ" обмежується періодом часу з 04.04.2013 до 20.11.2014,при цьому наявність у особи інформації жодним чином не свідчить та не може свідчити про його здатність здійснювати вплив на господарську діяльність після зміни складу учасників ТОВ;

- чинним законодавством не заборонено фізичним особам одночасно працювати на кількох підприємствах, а надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку;

- зазначення номеру телефону жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності, а тим більше не свідчить про порушення положень анти конкурентного законодавства;

- доступ до та/або використання декількох суб`єктів господарювання однієї ІР - адреси не може свідчити про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в Торгах, відповідно посилання Комітету на використання третьої особою та позивачем однієї ІР - адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- дії позивача та третьої особи не є синхронними, а є паралельними, адже як учасники Торгів вказані особи мали на меті виконати вимоги Торгів та вчасно подати свою пропозицію, при цьому зовнішні ознаки в оформленні документі не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог: з боку Комітету при розгляді справи № 143-26.13/56-19 не було допущено порушення процесуальних положень чинного законодавства, зокрема Комітет розглянув клопотання позивача про перенесення засідання та відмовив в його задоволенні; наявність інших учасників Торгів, крім позивача та третьої особи, не є свідченням відсутності антиконкурентних узгоджених дій під час участі у Торгах; обставини перебування засновника (учасника) ТОВ "НВП "Промтехцентр" у трудових відносинах з ТОВ "Укрпроммаш", яке здійснює контроль господарської діяльності ТОВ "ТД "БМЗ" (конкурента на Торгах) та ПрАТ "БМЗ" (виробника продукції представленої на Торгах), свідчать про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання; твердження позивача про відсутність можливості і необхідності перевіряти інформацію про контактні дані ТОВ "ТД "БМЗ" на сайтах інших суб`єктів господарювання не спростовує зазначеного в п. 57-61 рішення № 832-р;

Також АМК зазначає, що одночасне перебування одних й тих же фізичних осіб, що перебували/перебувають у трудових відносинах, були/є засновниками (часниками) ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр", а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку з чим вказані суб`єкти не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах;

Антимонопольний комітет України вважає, що обставини існування між позивачем та третьою особою правовідносин щодо фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в здійсненні господарської діяльності, адже такі правовідносини не виникають, в силу їх економічної безперспективності, між конкурентами.

Крім того, АМК зазначає, що по-перше, твердження позивача про можливість будь - якого суб`єкта господарювання користуватися ІР - адресою 91.142.164.34 в межах її дії, не спростовує обставин одночасного користування зазначеною адресою конкурентів на Торгах, територіально розташованих за різними адресами місцезнаходження (ТОВ "ТД "БМЗ" за адресою м. Київ, вул. Михайла Котельникова, буд. 45 - В та ТОВ "НВП "Промтехцентр" за адресою Київська область, Києво - Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Залізнична, буд. 92); по- друге, при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників; по - третє, змагальність продавців - учасників конкурсних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами, натомість у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними, у випадку заміни конкуренції учасниками Торгів на координацію замовник не отримує той результат, який би міг отримати за конкурентних умов; по - четверте, узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановленого за результатами розгляду справи № 143-26.13/56-19.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Так, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання АМК України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Так, у ході розгляду Комітетом справи № 143-26.13/56-19 були встановлені (із наявних у справі доказів) факти:

1) спільного використання засобів зв`язку;

2) наявності господарських відносин між суб`єктами господарювання;

3) спільного використання ІР - адреси, під час участі у Торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; надання фінансової допомоги один одному;

4) наявності спільних особливостей в електронних файлах;

5) відсутності цінової конкуренції.

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання суду апеляційної інстанції дійсно свідчать про узгодження (координацію) між ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" своєї поведінки при підготовці та участі в Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Апеляційний господарський суд погоджується з Комітетом, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи № 143-26.13/56-19, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням засобів зв`язку; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі, в тому числі щодо фінансової підтримки; наявністю спільних особливостей в електронних файлах.

Факти використання ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Наведені в рішення АМКУ факти спільного використання ТОВ "ТД "БМЗ" і ТОВ "НВП "Промтехцентр" одних і тих же засобів зв`язку в сукупності із іншими обставинами встановленими Комітетом є прямим свідченням пов`язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 143-26.13/56-19 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 143-26.13/56-19, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/56-19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 143-26.13/56-19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Щодо нарахованого АМК України та накладеного на позивача штрафу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак, відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суд про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем.

Таким чином вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених позивачем в апеляційній скарзі

Посилання скаржника на те, що місцевим господарським судом не досліджено обставини, що супроводжували поведінку позивача щодо участі у процедурах конкурсних торгів та не наведено жодних конкретних доказів наявності узгоджених дій, судовою колегією до уваги не приймається, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, судом належним чином з`ясовано, що сукупність наведених обставин свідчить про вчинення скаржником та третьою особою порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, викладених в оскаржуваному рішенні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволення позовних вимог, у зв`язку з їх недоведеністю та необґрунтованістю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі № 910/2729/20 та, відповідно, апеляційна скарга ТОВ "Торговий дім "БМЗ" є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі № 910/2729/20 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Справу № 910/2729/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 24.05.2021 після виходу суддів із відпусток.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді І.А. Іоннікова

К.В. Тарасенко