ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року Справа № 918/863/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:

позивача: Маслюк О.М.

відповідача: Гуз С.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Надія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. у справі №918/863/20, ухвалене суддею Пашкевич І.О., повний текст рішення складено 08.02.2021 р.

за позовом Приватного підприємства "Надія"

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

Приватне підприємство "Надія" (далі Підприємство) звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до ПАТ "Рівнеобленерго" (далі Товариство) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача протокольним рішенням структурного підрозділу відповідача №13 від 03.08.2020 з нарахуванням обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 463 944,41 грн.

У якості обґрунтування власної позиції, позивач вказав, що застосована оперативно-господарська санкція не обґрунтована, відповідачем не надано ні розрахунку обсягів необлікованої електричної енергії, ні розрахунку розміру оперативно-господарської санкції; відповідач допустив неправильне застосування норм матеріального права, яка полягає у тому, що Товариством застосовано правові норми, які не підлягають застосуванню, а саме підпункти 1 та 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Крім того, на думку позивача, відповідач не довів належними і допустимими доказами фактів вчинення Підприємством порушень, які були підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 29 січня 2021 року у справі №918/863/20 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Приватне підприємство "Надія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Рівненської області від 29 січня 2021 року в справі №918/863/20 та поновити його. Визнати поважними причини надання листа Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») від 11 лютого 2021 року №100-12/24 лише в суді апеляційної інстанції та взяти даний доказ до уваги. Скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 29 січня 2021 року в справі № 918/863/20 та ухвалити нове рішення, яким скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану до Приватного підприємства «Надія» протокольним рішенням структурного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Рівнеобленерго» №13 від 03 серпня 2020 року з нарахуванням обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 463 944, 41 грн.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 р., поновлено Приватному підприємству "Надія" строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. у справі №918/863/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Надія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. у справі №918/863/20 та призначено справу до розгляду.

14.04.2021 р. на адресу апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить в задоволені клопотання скаржника про визнання поважними причини надання листа ДП «Укрметртестстандарт» лише в суд апеляційної інстанції та взяття його до уваги, відмовити. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Надія» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 у справі № 918/863/20 без змін.

У судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та надав додаткові пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. прийняте з порушення норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 року по справі №918/863/20 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав додаткові пояснення на обгрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 року по справі №918/863/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. у справі №918/863/20 відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджується порушення позивачем ПРРЕЕ визначеного п.8.4.2, на підставі якого оператором системи проведено визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Таким чином, відсутні підстави для скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією.

2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення щодо них інших учасників справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт стверджує, що рішення Господарського суду Рівненської області у справі №918/863/20 є таким, що постановлене з порушенням матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з наступних підстав.

В акті про порушення №R 010936 від 11 березня 2020 року зазначено, що перевіркою деревообробного цеху Приватного підприємства «Надія» встановлено порушення обліку електричної енергії, передбачене підпунктами 1 та 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке полягає у відсутності пломб про повірку приладу обліку електричної енергії та встановлення на їх місце пломб невідомого зразка, пошкодження та повторне використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на кришці лічильника.

Приватне підприємство «Надія» вважає, що застосована до нього оперативно-господарська санкція не обґрунтована, так як відповідач не довів належними і допустимими доказами фактів вчинення Приватним підприємством «Надія» порушень, які ставляться йому у вину, як підстави для застосування оперативно-господарської санкції.

Господарський суд першої інстанції зробив правильний висновок про недоведеність належними і допустимими доказами факту пошкодження та повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на кришці лічильника.

Однак, внаслідок неправильної оцінки доказів при огляді лічильника електричної енергії господарський суд першої інстанції неправильно установив обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки доказів, що ним оглядалися, і прийшов до хибного висновку про відсутність на лічильнику електричної енергії пломби про повірку, що не відповідає дійсності. Вказаний неправильний висновок став підставою для відмови в позові.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що необхідно дослідити письмовий доказ - лист Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») від 11 лютого 2021 року №100-12/24, який не був предметом дослідження у суді першої інстанції, так як був отриманий після завершення розгляду справи та прийняття рішення. У листі Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») від 11 лютого 2021 року № 100-12/24 повідомляється, що повірочне тавро (сталева річна плашка (індивідуальна) 8 мм, шифр 9) зразка 2008 р. з зображенням на лицьовій стороні 2008/ПТ/ латинська літера D повернута на 90 градусів ліворуч (літера D), використовувалось повірниками ДП «Укрметртестстандарт» при повірці лічильників електричної енергії. Пломба про повірку з відтиском повірочного тавра, описаного вище, знаходиться на електролічильнику № 0193752/

Також, апелянт стверджує, що відповідач фактично ввів суд в оману, надавши за два дні до ухвалення рішення докази щодо тавр про повірку, які використовувалися в 2008 році, та стверджуючи, що тавро з латинською літерою D повернутою на 90 градусів ліворуч, не використовувалося, що не відповідає дійсності та спростовується листом ДП «Укрметртестстандарт».

Таким чином, рішення Господарського суду Рівненської області від 29 січня 2021 року в справі №918/863/20 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Обґрунтовуючи заперечення щодо вимог апеляційної скарги, представник Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго", зазначає, що рішення Господарського суду Рівненської області у справі №918/863/20 від 29.01.2021 року є законним та обґрунтованим, ухваленим без порушення норм матеріального і процесуального права; під час розгляду справ відбулося повне і всебічне з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як підтверджується матеріалами справи та встановлено судом, пломба про повірку встановлена на електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 містить латинську літеру "D", цифри 0 та 8 а також літери "П" та "Т", при цьому така комбінація літер не відповідає акту збереження пломб, у якому зазначені цифри та літери: « 2008-Д-Пт» та не міститься на наданих для порівняння зразках (а.с. 195-196,204-210).

Отже, вчинене скаржником порушення ПРРЕЕ визначене пунктом 8.4.2 Правил, а саме відсутність на електролічильнику типу НіК 2301 АП1 №0193752 пломби ("2008-Д-Пт" переданої Споживачу згідно акту збереження) про повірку приладу обліку електроенергії та встановлення на її місце пломби невідомого зразка, належним чином підтверджено матеріалами справи та встановлено судом в судовому засіданні за участі сторін.

Посилання Скаржника на лист ДП «Укрметртестстандарт» від 11.02.2021 № 100-12/24, що тавро з латинською літерою D повернутою на 90 градусів ліворуч та використовувалося повірниками ДП «Укрметртестстандарт» при повірці лічильників електричної енергії в 2008 році не заслуговує на увагу, оскільки не підтверджує, що пломба повірки з латинською літерою D встановлювалася ДП «Укрметртестстандарт» саме на електролічильник типу НіК 2301 АП1 №0193752, що був переданий споживачу на зберігання, а також ДП «Укрметртестстандарт» до свого листа не надало копію відбитка зазначеного тавра, що унеможливлює ідентифікувати виявлену пломбу невідомого зразка. За таких обставин, лист ДП «Укрметртестстандарт» від 11.02.2021 №100-12/24 не спростовує встановлені судом першої інстанції обставини та не входить в предмет доказування, а тому не може бути належним доказом у даній справі та досліджуватися в судовому засіданні.

3. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 січня 2019 року між Товариством та Підприємством було укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №270011837 (далі - Договір, а.с. 94-101).

За умовами Договору Товариство, оператор системи розподілу, надає послуги з розподілу (передачі) електричної енергії на об`єкт Споживача, зазначений в Паспорті точки розподілу за об`єктом Споживача (Додаток №2 до Договору, а.с. 102), а Підприємство, як Споживач оплачує дані послуги у відповідності до глави 5 цього Договору.

Згідно п.п. 5, 6, 7 п. 7.1 Договору Оператор системи має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього Договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п.11.1. Договору).

Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплено відбитками їх печаток. Доказів припинення Договору сторонами не надано.

Відповідно до п.12.4. Договору взаємовідносини Сторін, не врегульовані цим Договором, регламентуються законодавством.

09 жовтня 2017 року відповідачем, згідно акту №R 29532 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії трансформаторного включення (а.с. 106-107) та акту збереження пломб №213196 (а.с. 108) передано, а позивачем прийнято на збереження лічильник НІК2301АП1 заводський № 0193752 та пломби, які мають відповідні відбитки та встановлені на обладнанні.

11 березня 2020 року представниками Товариства, а саме: начальником ВКДСДЗ Готюком С.В., майстром Сущуком С.В., майстром Денисюка Г.М., під час проведення перевірки електроустановки на об`єкті Споживача (Підприємства) "деревообробний цех" за адресою: вул. І.Франка, 5 в смт. Рокитне, Рівненської області, виявлено порушення підпункту 3 та 1 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме, відсутність пломб про повірку приладу обліку електричної енергії та встановлення на їх місце пломб не відомого зразка; пошкодження та повторне використання пломби ОСР (оператора системи розподілу) № 3757406, що встановлена на клємній кришці лічильника. За результатом вказаної перевірки відповідачем, в присутності представників позивача Ніколайчука Ю.В. та Нечипоренка М.В., було складено акт про порушення № R 010936 від 11.03.2020 11год. 45 хв. (далі - Акт, а.с. 6-8).

Представник позивача отримав копію Акту про порушення, про що міститься підпис в Акті, та не заперечується позивачем. У Акті зазначено зауваження представника споживача до складеного акта, відповідно до якого останній з виявленими порушеннями не погодився та зазначив, що всі пломби встановлені і на місці.

За результатами засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, що відбулось 03.08.2020 за участі представника Споживача, розглянувши Акт, комісія вирішила, керуючись п. 8.4.2 ПРРЕЕ провести нарахування споживачу (Підприємству) по договірній потужності за період з 16.01.2020 по 11.03.2020 вартість необлікованої електричної енергії в сумі 463 941,41 грн, обсяг не облікованої електричної енергії становить 178810 кВт/год, про що складено протокол №13 (а.с. 5).

Додатком до протоколу №13 є розрахунок проведених нарахувань від 03.08.2020 (а.с. 113), відповідно до якого обсяг нарахування склав 463 941,41 грн, за не обліковану електричну енергію - 178810 кВт/год.

З метою встановлення повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці лічильника відповідачем було проведено експертизу електролічильника.

Відповідно до висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с. 9-16) Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру: 1. Полімерна пломба з роторним механізмом замикання та маркувальними позначеннями: "3757406 Рівнеенерго", в наданому на дослідження вигляді, була опломбована повторно (переопломбована). 2. Траси-подряпини на внутрішній поверхні корпуса полімерної пломби з роторним механізмом замикання та маркувальними позначеннями: "3757406 Рівнеенерго", були утворені краями пломбувального елементу (дроту) при їх затягуванні в середину корпуса пломби.

Згідно Акту (а.с. 8) електролічильник типу НІК 2301 АП1 заводський № 0193752, пломба оператора СР №3757406 вилучено та укладено у пакет, який опломбовано пломбою № А0054300. Крім того, вказано, що пакет додатково запаковано в пакет споживача, упаковка скріплена його печаткою.

Разом з тим, з висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с.10) вбачається, що об`єкт наданий на дослідження упакований в "полімерний пакет з індивідуальним номером 4138353 "України МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА". В графах для пояснюючих написів виконано рукописний текст наступного змісту: "До висновку експертного дослідження №1.5-4/20 від 24.04.2020. Електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО". Судовий експерт (підпис) О.В. Шадура". Цілісність упаковки не порушена".

На сторінці 8 висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с. 16) зазначено, що після проведеного дослідження електролічильник типу НіК 2301 АП1 №0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" (в розрізаному вигляді) разом з першопочатковими упаковками поміщено в полімерний пакет з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба".

Відповідачем для долучення до матеріалів справи подано експертний висновок № №1.5-4/20 від 24.04.2020 (а.с. 160-164) з метою підтвердження того, що електролічильник та пломба, які вилучені в споживача, передавались експерту та повертались від нього в не пошкодженій упаковці.

З сторінки 2 висновку експерта №1.5-4/20 від 24.04.2020 вбачається, що "Об`єкт наданий для дослідження упакований в напівпрозорий поліетиленовий пакет жовтого та зеленого кольорів. Навколо згортка обмотана стрічкою паперу білого кольору, поверх якої у декілька шарів наклеєно липку стрічку. На стрічці паперу, барвником синього кольору, виконано три підписи, та три відтиски круглої печатки "Приватне підприємство "Надія" смт. Рокитне Рівненської області Україна", виконані барвником червоного кольору. Цілісність упаковки не порушена. При відкритті поліетиленового пакету жовтого та зеленого кольорів встановлено, що в ньому знаходиться сейф-пакет з індивідуальним номером А0054300. Цілісність упаковки не порушена".

З сторінки 4 висновку експерта №1.5-4/20 від 24.04.2020 вбачається, що "після проведення дослідження електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" разом з першопочатковими упаковками поміщено в полімерний пакет з індивідуальним номером 4138353 "України МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА". В графах для пояснюючих написів виконано рукописний текст наступного змісту: "До висновку експертного дослідження №1.5-4/20 від 24.04.2020. Електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО". Судовий експерт (підпис) О.В. Шадура та повернуті ініціатору проведення експертизи разом з даним висновком експертного дослідження".

Виходячи з наведеного, Господарський суд Рівненської області від 29.01.2021 у справі №918/863/20 у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не доведено незаконність дій відповідача, тому вимога позивача про скасування оперативно-господарської санкції є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

4.Правові норми, застосовані апеляційним судом до спірних правовідносин.

Відповідно до частин 1, 2 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина 2 статті 217 Господарського кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Взаємовідносини, між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначаються Правилами роздрібного ринку електричної енергії затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ або Правила) та Договором. Ці Правила є обов`язковими для виконання всіма споживачами.

Відповідно до п.2.1.4 Правил, договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Згідно пп. 5,6,8 п. 5.5.5 Правил, Споживач електричної енергії зобов`язаний: дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".

Частиною 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Пунктом 2.3.4 Правил (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є власник.

У відповідності до п. 1.1.2. Правил, у разі виявлення порушення споживачем цих Правил, для фіксації даного факту складається акт про порушення, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Пунктом 8.2.4 Правил встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

У відповідності до п.8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів без облікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення, фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Відповідно до п.п.1, 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Акт про порушення підписується представником (представниками оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У відповідності до п. 8.2.6. Правил, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

За умовами п. 8.4.1. Правил, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих правил та/або виявлення фактів без облікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

За приписами пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення. Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності).

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, врахувавши обґрунтування апеляційної скарги, а також пояснення представників сторін, Північно-західний апеляційний господарський суд враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою встановлення повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці лічильника відповідачем було проведено експертизу електролічильника.

За приписами пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення. Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності).

Відповідач зазначає, що електролічильник типу НІК 2301 АП1 заводський №0193752, пломба оператора СР №3757406 та зразки для порівняльного дослідження: використана пломба №4802233, невикористана (нова) пломба № R 16615962, трос пломбувальний - 20 см, були надані на дослідження до Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру щодо проведення експертного дослідження на виконання п.8.4.4 ПРРЕЕ. Під час дослідження необхідно було встановити:

1.Чи переопломбовувалася (повторно використовувалася) пломба № 3757406?

2.Який механізм утворення подряпин (трас) на внутрішній поверхні пломби № 3757406?

Відповідно до висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с. 9-16) Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру: 1. Полімерна пломба з роторним механізмом замикання та маркувальними позначеннями: "3757406 Рівнеенерго", в наданому на дослідження вигляді, була опломбована повторно (переопломбована). 2. Траси-подряпини на внутрішній поверхні корпуса полімерної пломби з роторним механізмом замикання та маркувальними позначеннями: "3757406 Рівнеенерго", були утворені краями пломбувального елементу (дроту) при їх затягуванні в середину корпуса пломби.

Згідно Акту (а.с. 8) електролічильник типу НІК 2301 АП1 заводський № 0193752, пломба оператора СР №3757406 вилучено та укладено у пакет, який опломбовано пломбою № А0054300. Крім того, вказано, що пакет додатково запаковано в пакет споживача, упаковка скріплена його печаткою.

Разом з тим, з висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с.10) вбачається, що об`єкт наданий на дослідження упакований в "полімерний пакет з індивідуальним номером 4138353 "України МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА". В графах для пояснюючих написів виконано рукописний текст наступного змісту: "До висновку експертного дослідження №1.5-4/20 від 24.04.2020. Електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО". Судовий експерт (підпис) О.В. Шадура". Цілісність упаковки не порушена".

На сторінці 8 висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с. 16) зазначено, що після проведеного дослідження електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" (в розрізаному вигляді) разом з першопочатковими упаковками поміщено в полімерний пакет з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба".

Відповідачем для долучення до матеріалів справи подано експертний висновок №№1.5-4/20 від 24.04.2020 (а.с. 160-164) з метою підтвердження того, що електролічильник та пломба, які вилучені в споживача, передавались експерту та повертались від нього в не пошкодженій упаковці.

З сторінки 2 висновку експерта №1.5-4/20 від 24.04.2020 вбачається, що "Об`єкт наданий для дослідження упакований в напівпрозорий поліетиленовий пакет жовтого та зеленого кольорів. Навколо згортка обмотана стрічкою паперу білого кольору, поверх якої у декілька шарів наклеєно липку стрічку. На стрічці паперу, барвником синього кольору, виконано три підписи, та три відтиски круглої печатки "Приватне підприємство "Надія" смт. Рокитне Рівненської області Україна", виконані барвником червоного кольору. Цілісність упаковки не порушена. При відкритті поліетиленового пакету жовтого та зеленого кольорів встановлено, що в ньому знаходиться сейф-пакет з індивідуальним номером А0054300. Цілісність упаковки не порушена".

З сторінки 4 висновку експерта №1.5-4/20 від 24.04.2020 вбачається, що "після проведення дослідження електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" разом з першопочатковими упаковками поміщено в полімерний пакет з індивідуальним номером 4138353 "України МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА". В графах для пояснюючих написів виконано рукописний текст наступного змісту: "До висновку експертного дослідження №1.5-4/20 від 24.04.2020. Електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО". Судовий експерт (підпис) О.В. Шадура та повернуті ініціатору проведення експертизи разом з даним висновком експертного дослідження".

Наведеним підтверджуються доводи відповідача про те, що об`єкт дослідження електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752 та полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" вилучені у споживача передавались судовим експертам Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру без порушення цілісності упаковки, та в подальшому електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 який міститься у полімерному пакеті з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба", цілісність якого не була порушена, долучено до матеріалів господарської справи №918/863/20 у якості речового доказу.

Метою встановлення повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці лічильника відповідачем було надано у якості доказу експертний висновок №1.5-6/20 від 08.07.2020, як того вимагає пункт 8.4.4 ПРРЕЕ.

Однак, колегія судді погоджується із висновком суду першої інстанції, що висновок експертного дослідження №1.5-6/20 Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру не може бути прийнято до уваги, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Зокрема, частиною 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до абзацу 10 частини 2 пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 N 53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Отже, законодавець визначає, що обов`язковою вимогою до висновку експерта є вказівка на те, що останній обізнаний про відповідальність.

У висновку експерта №1.5-6/20 від 08.07.2020 такі відомості відсутні.

За таких обставин, суд не може посилатись на вказаний доказ для підтвердження обставин справи та ухвалювати рішення з посиланням на висновок експерта №1.5-6/20 від 08.07.2020, оскільки він є недопустимим доказом.

Відтак, обставина, на яку посилається відповідач щодо повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці електролічильника "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, не підтверджена належним та допустимим доказом, як того вимагає пункт 8.4.4 ПРРЕЕ.

Наведене також відповідає судовій практиці з приводу оцінки судом висновку експерта, зокрема постанові Верховного Суду №904/684/18 від 04.11.2020.

Разом з тим, підставою для нарахування вартості не облікованої електроенергії в сумі 463 944,41 грн, крім повторного використання пломби ОСР №3757406, було інше порушення ПРРЕЕ визначене пунктом 8.4.2 Правил, а саме відсутність пломби про повірку приладу обліку електроенергії, та встановлення на її місце пломби невідомого зразка, що встановлено в Акті.

Варто зазначити, що відсутність пломби про повірку та наявність пломби невідомого зразка на електролічильнику "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752 не було предметом експертного дослідження. Однак, ПРРЕЕ, зокрема п 8.4.4, не вимагає обов`язкового проведення судової експертизи для встановлення такого виду порушення.

Колегією суддів враховується, що таке порушення ПРРЕЕ зафіксоване в Акті, що складений повноважними представниками постачальника електричної енергії.

В судовому засіданні 13.05.2021 р. за участі представників позивача та відповідача, колегією суддів досліджено речовий доказ - електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752.

Відповідно до акту збереження пломб №213196 від 09.10.2017 р. відповідачем передано, а позивачем прийнято на збереження лічильник НІК2301АП1 заводський №0193752 та пломби 2008-Д-ПТ, які мають відповідні відбитки та встановлені на обладнанні.

В свою чергу, в Акті про порушення №R010936 від 11.03.2020 вказано про відсутність пломб про повірку приладу обліку електричної енергії та встановлення на їх місце пломб не відомого зразка.

Зокрема, відповідач акцентує увагу на тому, що пломба про повірку встановлена на електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 містить латинську літеру "D", цифри 0 та 8 а також літери "П" та "Т", при цьому така комбінація літер не міститься на наданих відповідачем для порівняння зразках (а.с. 195-196, 204-210), та не відповідає акту збереження пломб, у якому зазначені цифри та літери: "2008-Д-Пт".

Як вбачається із змісту Акту про порушення, відповідачем було виявлено відсутність пломб, які використовувались ДП "Укрметртестстандарт" у 2008 році.

Однак, до матеріалів апеляційної скарги позивачем додано письмовий доказ - лист Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») від 11 лютого 2021 року №100-12/24, який не був предметом дослідження у суді першої інстанції, проте, скаржник просить апеляційний суд визначати поважними причини не подання вказано доказу до суду першої інстанції та прийняти вказаний лист до уваги.

Відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Дослідивши причини не подання, вказаного листа Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») від 11 лютого 2021 року №100-12/24 до суду першої інстанції, колегія суддів приймає вказаний доказ до уваги та зазначає наступне.

Із листа Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») від 11 лютого 2021 року №100-12/24 вбачається, що повірочне тавро (сталева річна плашка (індивідуальна) 8 мм, шифр 9) зразка 2008 р. з зображенням на лицьовій стороні « 2008/ПТ/D (повернута на 90 градусів ліворуч)» використовувалось повірниками ДП «Укрметртестстандарт» при повірці лічильників електричної енергії. Згідно з ДСТУ 3968-2000 «Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування і зберігання» тавра, термін дії яких закінчився було відправлено виробнику на гасіння. Відбиток вище зазначеного тавра не зберігся.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Позиція відповідача ґрунтується на твердженні, що тавро пломби на лічильнику позивача відрізняється від тавра, описаного Актом збереження пломб №213196 від 09.10.2017 р. наявністю літери D, повернутої на 90 градусів ліворуч (латинської транслітерації), на відміну від описаного цим актом зразка тавра, який повинен, за твердженням відповідача, містити літеру Д (українську). Зазначене твердження базується виключно на змісті самого акту, до якого не додається графічного зображення або фотографічного знімка пломби, а також інших доказів, на підставі яких суд міг би достовірно встановити, яка літера містилась на таврі пломби. Детального опису зображення самої літери Акт збереження пломб не містить, що не виключає можливості зазначення в Акті про наявність літери як українського, так і латинського зразку.

Натомість, з листа ДП «Укрметртестстандарт» вбачається, що повірочне тавро зразка 2008 року із зображенням на лицьовій стороні « 2008/ПТ/D (повернута на 90 градусів)» використовувалась повірниками, а відтак можливість використання цього тавра не виключається.

Таким чином, виходячи з критеріїв оцінки доказів відповідно до ст.86 ГПК України, оцінюючи вірогідність доказів, апеляційний суд вважає, що за обставин, коли висновок судового експерта відхиляється судом як неналежний доказ, що унеможливлює його оцінку судом у сукупності з іншими доказами, Акт збереження пломб №213196 від 09.10.2017 як доказ не є достатньо вірогідним для висновку про відсутність на лічильнику позивача пломби встановленого зразку.

Отже, зафіксоване в акті порушення Правил користування електроенергії у вигляді встановлення на їх місце пломб невідомого зразка, спростовано встановленими судом апеляційної інстанції обставинами, тому такий акт не може бути підставою для нарахування вартості необлікованої електроенергії відповідно до вимог вищезазначеної Методики. При цьому факт фальсифікації відбитків тавр про повірку приладів обліку не підтвердився.

Відтак, оскільки матеріалами справи не підтверджується порушення позивачем ПРРЕЕ визначеного п. 8.4.2, на підставі якого оператором системи проведено визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, колегія суддів дійшла висновку, про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією.

З урахуванням норм наведеного законодавства та встановлених апеляційним господарським судом обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

6.Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Приватного підприємства "Надія" наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

А відтак, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Рівненської області необхідно скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. у справі №918/863/20 не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Приватного підприємства "Надія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. слід задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст.. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Надія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 29.01.2021 р. у справі №918/863/20 задовольнити.

Рішення Господарського суду Рівненської області скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов Приватного підприємства "Надія" задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану до Приватного підприємства "Надія" протокольним рішенням структурного підрозділу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" №13 від 03 серпня 2020 року з нарахуванням обсягу та вартості необлікованої електроенергії в сумі 463 944 грн.41 коп.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (33013, Рівненська обл., місто Рівне, вул. Князя Володимира, будинок 71, ) на користь Приватного підприємства "Надія" (34200, Рівненська обл., Рокитнівський р-н, селище міського типу Рокитне, вул.Міцкевича, будинок 72, квартира 2, ) 2102 грн. судового збору за подання позовної заяви, 3 153, 00 грн. за подання апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/863/20 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "20" травня 2021 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Мельник О.В.