СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2021 р. Справа № 905/671/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Шутенко І.А., суддя Слободін М.М.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.

за участю представників сторін:

позивача - адвоката Бєлкіна Л.М., ордер серія АТ №1009090 від 04 квітня 2021 року, свідоцтво №001223 від 14 вересня 2017 року,

відповідача адвоката Гінінгера А.А., посвідчення №000461 від 27 грудня 2019, довіреність №11/20/16 від 01 січня 2021 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи ОСОБА_1 (вх.№768Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 28 січня 2021 року (повний текст складено 08 лютого 2021 року, суддя Демідова П.В., м.Харків) та на додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19

за позовом фізичної особи ОСОБА_1 , м. Київ,

до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м. Авдіївка, Донецької області,

про визнання недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року, оформлене протоколом засідання Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року №211, про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн;

визнання права Позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію, -

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про визнання недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року, оформленого протоколом засідання Наглядової Ради Приватного акціонерного товариства "Авдієвський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року №211, про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдієвський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн; визнання права Позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію.

В обґрунтуванні позову позивач посилається на те, що він як акціонер був примусово позбавлений своїх акцій і не погоджується із ціною викупу акцій ПрАТ "Авдієвський коксохімічний завод". Позивач вважає, що Наглядова Рада відповідача своїм рішенням затвердила ціну акцій іншу, ніж ту, що відповідає вимогам чинного законодавства отже таке рішення підлягає визнанню недійсним, оскільки порушує його права і позбавляє законної можливості отримати за викуплені акції справедливої компенсації. Крім того, позивач також звертає увагу на те, що Фонд державного майна України визнав звіт про оцінку майна (акцій відповідача) таким, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно правових актів з оцінки майна і має недоліки, які вплинули на достовірність оцінки.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 28 січня 2021 року у справі №905/671/19 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що висновок судової експертизи №3914/3915/3945/3946 у сукупності із висновком ТОВ "Оціночний стандарт", Рецензією Всеукраїнською громадською організацією "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів", Рецензією ЦА ФДМ України та висновку ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" свідчать про законність прийнятого наглядовою радою відповідача рішення № 211 про затвердження ринкової вартості акцій товариства на рівні 13,13 грн та відсутності порушених, таким рішенням, прав і охоронюваних законом інтересів позивача. Одночасно місцевий господарський суд встановив належність застосування судовими експертами в рамках проведення експертного дослідження №3914/3915/3945/3946 методів та процедури визначення ринкової вартості акцій товариства відповідача.

02 лютого 2021 року від представника Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" надійшла заява про розподіл судових витрат та ухвалення додаткового рішення.

Розглядаючи відповідну заяву, враховуючи обсяг виконаних адвокатом Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення заяви.

У зв`язку з чим додатковим рішенням Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19 заяву Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат задоволено частково; стягнуто з ОСОБА_1 на користь Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" витрати на професійну правничу допомогу у сумі 43953,25 грн та витрати пов`язані із проведенням судової експертизи у сумі 199854,43 грн; в іншій частині відмовлено.

Позивач з вищезазначеними рішеннями суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та відмовити у стягненні заявлених судових витрат повністю.

В обґрунтуванні апеляційної скарги повторно наголошує про незаконність прийнятого наглядовою радою відповідача рішення № 211 про затвердження ринкової вартості акцій товариства на рівні 13,13 грн, вказуючи про необхідність застосування майнового методу при визначенні справедливої ринкової вартості акції товариства. Зазначене підтверджує змістом постанови Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18, яка на думка апелянта підлягає обов`язковому застосуванню судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи.

Одночасно фізична особа ОСОБА_1 зазначає про недопустимість врахування висновків судової експертизи №3914/3915/3945/3946 від 23 жовтня 2020 року, оскільки :

-судові експерти вдалися до самостійного збору інформації;

-вартість акцій товариства визначена із застосуванням порівняльного підходу, яка ґрунтується на неналежних доказах, на думку позивача , оскільки ринковий курс однієї акції за даними про продаж визначається з використанням інформації про останню угоду, укладену у день, визначений як дата оцінки, однак експерти використали не останню угоду, а середньозважену угоду, що суперечить абзацу 4 пункту 28 Національного стандарту-3 і призводить до заниження вартості акцій;

-судовими експертами при застосуванні порівняльного підходу безпідставно використано дані про правочин з акціями ПрАТ "Дніпровський коксохімічний завод", оскільки цілісний майновий комплекс останнього не є подібним позивачу і це не відповідає вимогами абзацу 2 пункту 27 Національного стандарту- 3.

-при застосуванні дохідного методу, експертами неправомірно використано дані про розмір дивідендів товариства, що підлягають виплаті акціонерам, оскільки останні виникли після дати, станом на яку проведено оцінку, що суперечить вимогам п.6 і п.16 Національного стандарту -3.

Одночасно апелянт вказує про незаконність додаткового рішення Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19, оскільки заявлений відповідачем розмір витрат на правничу допомогу явно не відповідає вимогам, визначеним профільним законом про адвокатуру, а також приписам частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції мав би його зменшити.

Детально рух справи на стадії апеляційного перегляду відображено в процесуальних документах Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05 травня 2021 року оголошено перерву у судовому засіданні до 18 травня 2021 року о 12:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 132.

17 травня 2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (вх.№5584).

У судове засідання, яке відбулось 18 травня 2021 року, з`явились представники сторін.

На початку судового засідання колегія суддів встановила надходження 08 квітня 2021 року на адресу Східного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 клопотання про трансляцію перебігу судового засідання в мережі Інтернет (вх.№4119).

У поданому клопотанні представник позивача просить суд здійснювати транслювання судового засідання справи № 905/671/19 у Східному апеляційному господарському суді і та забезпечити трансляцію судових засідань в мережі Інтернет, оскільки справа стосується великої кількості акціонерів Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", предмет спору є актуальним до української громадськості, а відтак справа має суспільний інтерес.

Статтею 42 Господарського процесуального кодексу України визначено права та обов`язки сторін у справі. Зокрема, учасник справи має право, серед іншого, подавати заяви та клопотання; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

За змістом статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Частиною 6 зазначеної статті трансляція судового засідання здійснюється з дозволу суду. Якщо всі учасники справи беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, здійснюється транслювання перебігу судового засідання в мережі Інтернет в обов`язковому порядку.

Статтею 42 Господарського процесуального кодексу України визначено права та обов`язки сторін у справі. Зокрема, учасник справи має право, серед іншого, подавати заяви та клопотання; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

Особи, присутні в залі судового засідання, представники засобів масової інформації можуть проводити у залі судового засідання фотозйомку, відео- та аудіозапис з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, встановлених цим Кодексом (ч. 5 статті 8 Господарського процесуального кодексу України).

Трансляція судового засідання здійснюється з дозволу суду. Якщо всі учасники справи беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, здійснюється транслювання перебігу судового засідання в мережі Інтернет в обов`язковому порядку (ч. 6 статті 8 Господарського процесуального кодексу України).

Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, а також трансляція судового засідання повинні здійснюватися без створення перешкод у веденні засідання і здійсненні учасниками судового процесу їхніх процесуальних прав (ч. 7 статті 8 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, наведені норми визначають, що будь-яка присутня у судовому засіданні особа може проводити фотозйомку, відео- та аудіозапис з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів, що не потребує отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, встановлених цим Кодексом.

В свою чергу, трансляція судового засідання у мережі Інтернет на "YouTube" каналі "Судова влада України" та порталі "Судова влада України" потребує окремого дозволу суду.

Згідно статей 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до листа Державної судової адміністрації України за № 15-1924/16 від 14 березня 2016 року, з метою здійснення он-лайн трансляції судових засідань по справах, які мають значний суспільний інтерес, державним підприємством "Інформаційні судові системи" на веб-сторінці суду веб-порталу "Судова влада України" реалізовано механізм оприлюднення анонсу та розміщення он-лайн трансляцій у вигляді банерів з посиланням на офіційний канал на YouTube "Судова влада України".

Водночас, відповідно до положень статті 29 Закону України "Про інформацію" предметом суспільного інтересу вважається інформація, яка свідчить про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України; забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов`язків; свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, тощо.

Таким чином, суспільний інтерес являє собою гармонізований інтерес публічних і приватних осіб та може кваліфікуватися як суспільна користь, соціальний ефект від здійснення партнерства в будь-якій сфері права.

З огляду на викладене, здійснення трансляції судового засідання у мережі Інтернет на "YouTube" каналі "Судова влада України" та порталі "Судова влада України" за відсутності суспільного інтересу буде порушувати принцип "пропорційності" та "справедливої рівноваги", які передбачають наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, зважаючи на суть справи, яка розглядається, предмет та підстави позову, які мають лише приватно правовий характер, суб`єктний склад сторін, який зводиться до двох осіб, суд апеляційної інстанції не вбачає суспільного значення та значного суспільного інтересу з боку громадськості до неї та вважає недоцільним здійснювати трансляцію судового засідання в даній справі. Інші причини наведені в клопотанні також не свідчать про наявність підстав для задоволення клопотання позивача.

Отже, враховуючи завдання господарського судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, принципи "пропорційності" та "справедливої рівноваги", суд вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню.

Колегія суддів зазначає, що відсутність дозволу на трансляцію не позбавляє осіб, присутніх в залі судового засідання, проводити фотозйомку, відео- та аудіо запис без отримання окремого дозволу суду з урахуванням обмежень, встановлених законом відповідно до ч. 4 статті 11 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та ч. 7 статті 8 Господарського процесуального кодексу України.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини спору.

Відповідно до п.4.1 Статуту Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" статутний капітал Товариства становить 343310000грн, поділений на 195062500 штук простих іменних акцій номінальною вартістю 1,76гривень

Акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо Товариства (п.5.1 Статуту).

Усі Акції є іменними і існують виключно в бездокументній формі (п.5.2 Статуту).

Розділом 6 Статуту передбачений порядок відчуження акцій товариства.

За Договором №БВ20180426/02-АК від 26 квітня 2018 року купівлі продажу акцій Компанія Barlenko LTD, яка є афілійованою особою компанії Metinvest B.V. та Приватного акціонерного товариства "Фірма верхнього одягу "Фея", набула у власність 550000 акцій (0,11842%) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод".

27 квітня 2018 року між ОСОБА_2 , Приватним акціонерним товариством "Фірма верхнього одягу "Фея" та Барленко ЛТД укладено договір, за яким сторони констатували, що вони прямо володіють акціями ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 94,60034%, 0,11842%, 0,28196% відповідно, та є афільованими особами у розумінні п.1 ч.1 статті 2 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки дві із сторін договору перебувають під контролем Метінвест Б.В.

30 квітня 2018 року Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" від Компанії Barlenko LTD отримало повідомлення від 27 квітня 2018 року, що компанія Metinvest B.V. та Приватне акціонерне товариство "Фірма верхнього одягу "Фея" стали власниками домінуючим контрольним пакетом акцій. В пункті 3 даного повідомлення зазначено, що найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття -15грн за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ; опосередкованого набуття права власності на акції ПрАТ "АКХЗ" згідно з вимогами п.2 ч.5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" не відбувалось. Датою набуття домінуючого контрольного пакету акцій Товариства визначена 27 квітня 2018 року.

02 травня 2018 року ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" розмістило на своєму офіційному сайті повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій та офіційно його оприлюднене у загальнодоступній інформаційній базі НКЦПФР.

На засіданні Наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", яке відбулось 30 квітня 2018 року, було вирішено:

-обрати Товариство з обмеженою відповідальністю "Оціночний стандарт" оцінювачем ринкової вартості акцій Товариства станом на 26.04.2018р;

-надати дозвіл Товариству на укладення з ТОВ "Оціночний стандарт" Договору про надання послуг щодо оцінки ринкової вартості 1 простої іменної акції Товариства, у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26 квітня 2018 року з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, та надання рецензії незалежного оцінювача на звіт "Оцінка ринкової вартості 1 акції простої іменної Товариства;

-уповноважити Генерального директора Товариства або особу, яка виконує його обов`язки укласти і підписати вищевказаний Договір.

За результатами засідання Наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" складено протокол №209 від 30.04.2018р.

04 травня 2018 року відбулось наступне засідання Наглядової ради, про що складено протокол №211. За результатами засідання вирішено:

-відповідно до п.16.10.1.8 Статуту ПрАТ "АКХЗ", статті 8 та статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" затвердити ринкову вартість 1 (однієї простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13грн.

У пункті 1.1 Протоколу №211 зазначено, що ринкова вартість акцій визначена як найвища з вартості, визначеної суб`єктом оціночної діяльності ТОВ "Оціночний стандарт" відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на 26 квітня 2018 року та середнього біржового курсу, розрахованого ПАТ "Українська біржа" за період з 26 січня 2018 року по 26 квітня 2018 року (останні три місяці обігу акцій Товариства, що передують даті набуття компанією Metinvest B.V. разом з афілійованими особами домінуючого контрольного пакету акцій Товариства).

Згідно Звіту ТОВ "Оціночний Стандарт" об`єктом оцінки є одна акція ПрАТ "АКХЗ" (у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій).

До матеріалів справи наданий звіт про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальної кількості 4,99928 % від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", складений ТОВ "Оціночний стандарт" на 26 квітня 2018 року. Датою складання звіт є 02 травня 2018 року.

04 травня 2018 року Всеукраїнською громадською організацією "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів" надано Рецензію на звіт. У рецензії зазначено, що при оцінці обрано порівняльний методичний підхід.

Відповідно до п.27 Національного стандарту №3 (далі Національний стандарт-3) "Оцінка цілісних майнових комплексів" основними методами порівняльного підходу є метод ринку капіталу та метод ринкових угод. В звіти застосовані обидва методи. Базою оцінки вибрана ринкова вартість. Для правильного обрання методів та підходів до оцінки, оцінювачем були проведені маркетингові дослідження бізнесу, що оцінюється, проаналізована господарська діяльність товариства та його майновий та фінансовий стан.

У висновку рецензії зазначено, що під час проведення оцінки, методичні підходи, методи та оціночні процедури застосовано відповідно до вимог нормативно правових актів з оцінки майна, майнових прав та бізнесу і зазначений звіт класифікується за другою ознакою п.67 Національного стандарту №1 (далі Національний стандарт -1), як такий, що в цілому відповідає вимогам нормативно правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки.

07 травня 2018 року Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" отримало від Компанії Barlenko LTD публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій у всіх власників акцій товариства. У вимозі визначена ціна придбання акції 15 гривень за одну просту іменну акцію. Відповідно до п.4 вимоги ціна придбання акцій визначена відповідно до ч.5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" як найвища з наступних:

-найвища ціна акції, за якої заявник вимоги та/або його афілійована особа придбавала акції ПРАТ "АКХЗ" протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПРАТ "АКХЗ" включно з датою набуття;

-ринкова вартість акцій ПРАТ "АКХЗ", визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій 26 квітня 2018 року (13,13грн);

-середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПРАТ "АКХЗ", визначений ПАТ "Українська біржа" (9,6723 грн).

08 травня 2018 року Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" розмістило копію Публічної безвідкличної вимоги на своєму офіційному сайті та у загальнодоступній інформаційній базі НКЦПФР, а також направило копію вимоги на адресу Центрального депозитарію цінних паперів.

Повідомленням №11/09/414 від 17 травня 2018 року Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" повідомило Компанію Barlenko LTD про надсилання 16 травня 2018 року кожному акціонеру товариства копію Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ". Копії безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників товариства були надіслані простими листами акціонерам на підставі переліку акціонерів, складеного Центральним депозитарієм цінних паперів станом на 10 травня 2018 року.

18 травня 2018 року цінні папери з рахунку позивача були переведені на рахунок заявника вимоги, що підтверджується випискою про операції з цінними паперами.

24 липня 2018 року на замовлення гр. ОСОБА_3 та відповідача заступником начальника управління ЦА ФДМУ складено рецензію на звіт про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальної кількості 4,99928 % від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", який здійснено ТОВ "Оціночний стандарт".

У рецензії зазначено, що використані методичні підходи, методи оцінки та відмова від майнового та доходного методичних підходів обґрунтовані. Під час визначення ринкової вартості 1 акції ПрАТ використано порівняльний підхід із застосуванням методів ринкових мультіпликаторів та метод ринку капіталу, які відповідають вимогам законодавства.

Проте, у рецензії зазначено, що оцінювач у Звіті не встановив зв`язок між оціночною та ринковою вартістю, аналіз зовнішніх факторів та ринку подібного майна потребує актуалізації, враховуючи що огляд ринку цінних паперів приведений станом на 2015 рік та частково 9 місяців 2016 року.

Звіт класифікований за ознакою абз.4 п. 67 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав" як такий, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майно і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

Позивач просить визнати недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року, оформлене протоколом засідання Наглядової Ради Приватного акціонерного товариства "Авдієвський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року №211, про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдієвський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн; визнати права Позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію.

В обґрунтуванні поданої заяви позивач посилається на те, що ціна у розмірі 71,83 грн є найбільш справедливою серед наведених цін, ціна акції 13-15 гривень не може бути вірогідною, оскільки вона значно нижче вартості частих активів, а ціна 71,83 грн ґрунтується на аналізі показників безпосередньо підприємства.

Відповідач проти доводів позивача заперечує і у своїх письмових поясненнях, посилається на лист Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 02 листопада 2018 року, та зазначає, що ринкова вартість акцій під час їх обов`язкового продажу затверджується відповідно до статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", за умовами якої під час обов`язкового продажу акцій, що перебувають в обігу на фондовій біржі, їх ринкова вартість визначається на підставі середнього біржового курсу за останні три місяці, що передують даті визначення вартості. Отже, ціна придбання акцій товариства за договором від 26 квітня 2018р перевищує середній біржовий курс за той день. Крім того, позивач навів формулу розрахунку ринкової вартості акцій, яка застосовується лише при постійному рівні дивідендів, однак згідно відомостей річної фінансової звітності прибутковість акцій Товариства за період з 2014 по 2018 рік постійно змінювалась, і тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає про таке.

Предмет позову у даній справі полягає у

-визнанні недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року, оформлене протоколом засідання Наглядової Ради Приватного акціонерного товариства "Авдієвський коксохімічний завод" від 04 травня 2018 року №211, про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдієвський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн; -визнанні права Позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію

з підстав визначення Наглядовою Радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" неналежної та несправедливої ціни викупу вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдієвський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 16.1 Статуту ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" визначено, що Наглядова рада товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної цим Статутом та законодавством, здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Всі рішення Наглядової ради Товариства оформлюються протоколом, що підписується присутніми членами Наглядової ради Товариства.

До компетенції та повноважень Наглядової ради Товариства належить вирішення питань, передбачених цим Статутом, чинним законодавством України, а також переданих на вирішення Наглядової ради Загальними зборами (п.16.10 Статуту).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 52 Закону та вимог Статуту до виключної компетенції та повноважень Наглядової ради , у тому числі, належить затвердження ринкової вартості майна у випадках, що прямо передбачені цим Статутом та чинним законодавством.

На підставі звіту ТОВ "Оціночний стандарт" Наглядовою радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" затверджена ринкова вартість однієї простої іменної акції товариства у розмірі 13,13 грн, про що прийняте відповідне рішення та складено протокол №211 від 04 травня 2018 року.

Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам закону та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства.

Статтею 167 Господарського кодексу України визначено, що корпоративними правами є права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

При вирішенні будь якого спору, у тому числі корпоративного, господарський суд повинен встановити наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов, а також з`ясувати питання про наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорювання.

Порядок обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій передбачений статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". За змістом вказаної норми, особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій (далі - повідомлення).

Згідно із ч.3 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Згідно із ч. 4 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" протягом 90 днів з дня подання повідомлення особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або уповноважена особа (далі - заявник вимоги) має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства (далі - публічна безвідклична вимога).

У разі подання до товариства публічної безвідкличної вимоги всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, що діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов`язані продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги.

Ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1)найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2)найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3)ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства.

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1)для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2)для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

3)для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Колегія суддів звертає увагу, що встановлена законодавством необхідність затвердження ринкової вартості акцій, передбачає затвердження найбільш ймовірної ціни, за якою об`єкт може бути відчужений на відкритому ринку в умовах конкуренції.

Слід враховувати, що ринкова вартість є об`єктивною, незалежною від бажання окремих учасників ринку і відображає реальні економічні умови, що склались на ньому.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

Наглядова рада Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" затвердила ринкову вартість 1 однієї простої іменної акції у розмірі 13,13 грн (п.1.1 Протоколу №211 від 04 травня 2018 року), яка була використана у безвідкличної вимозі, як один з орієнтирів у визначенні ціни пропозиції акціонера, який володіє домінуючим пакетом акцій.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що вказане рішення Наглядової ради впливає на права позивача, тому обраний спосіб захисту вважає таким, що відповідає закону.

З матеріалів справи вбачається, що 24 липня 2018 року на замовлення гр. ОСОБА_3 та відповідача заступником начальника управління ЦА ФДМУ складено рецензію на звіт про оцінку вартості 1-єї акції (у складі пакетів загальної кількості 4,99928 від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", який здійснено ТОВ "Оціночний стандарт".

У рецензії зазначено, що використані методичні підходи, методи оцінки та відмова від майнового та доходного методичних підходів обґрунтовані. Під час визначення ринкової вартості 1 акції ПрАТ використано порівняльний підхід із застосуванням методів ринкових мультіпликаторів та метод ринку капіталу, які відповідають вимогам законодавства.

Проте, у рецензії зазначено, що оцінювач у Звіті не встановив зв`язок між оціночною та ринковою вартістю, аналіз зовнішніх факторів та ринку подібного майна потребує актуалізації, враховуючи що огляд ринку цінних паперів приведений станом на 2015 рік та частково 9 місяців 2016 року.

Звіт класифікований за ознакою абз.4 п. 67 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав" як такий, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

Ураховуючи суперечливі рецензії на звіт ТОВ "Оціночний стандарт", на підставі якого приймалося рішення Наглядової ради, та які були долучені позивачем до матеріалів справи, в ході розгляду справи у суді першої інстанції проведено судову експертизу.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

-чи відповідає ринковій вартості вартість акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (у складі пакетів загальною вартістю 4, 99928% від статутного фонду) станом на 26 квітня 2018 року ринковій вартості, яка визначена у звіті про оцінку вартості, складеному ТОВ "Оціночний стандарт" (виконавець-оцінювач Чепенко О.А.) на підставі договору № 438/18Ю від 30 квітня 2018 року та затвердженого 02 травня 2018 року?

Якщо не відповідає, надати відповідь на наступне питання:

-яка ринкова вартість однієї акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (у складі пакетів загальною вартістю 4, 99928% від статутного фонду) станом на 26 квітня 2018 року? Мета оцінки: визначення ринкової вартості акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" з метою реалізації власником домінуючого контрольного пакета акцій товариства права на придбання акцій у всіх власників акцій товариства в порядку ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства".

02 листопада 2020 року на адресу Господарського суду Донецької області надійшов висновок експертів №3914/3915/3945/3946, складений 23 жовтня 2020 року за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та оціночної експертизи.

У висновку експертів №3914/3915/3945/3946 від 23 жовтня 2020 року за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та оціночної експертизи зазначено, що в результаті дослідження експертами Звіту про оцінку вартості, складеного ТОВ "Оціночний стандарт" встановлено, що відповідно до п.67 Національного стандарту №1 зазначений звіт не повною мірою відповідає вимогам нормативно правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватись з метою, визначеною у Звіті, після виправлення зазначених недоліків. Вартість акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" станом на 26 квітня 2018 року частково не відповідає ринковій вартості у сумі 13,13 грн, яка визначена у звіті про оцінку вартості, складеному ТОВ "Оціночний стандарт".

За результатами дослідження експертами встановлено, що ринкова вартість однієї акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (у складі пакетів загальною вартістю 4,99928% від статутного фонду) станом на 26 квітня 2018 року (з метою оцінки: визначення ринкової вартості акцій Товариства з метою реалізації власником домінуючого контрольного пакета акцій товариства права на придбання акцій у всіх власників акцій товариства в порядку статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства") складає 13,00грн.

Варто зазначити, що визначення ринкової вартості об`єкта оцінки можливе із застосуванням методичних підходів: витратного, порівняльного (ринкового) та дохідного. Кожний з трьох названих підходів (витратний, порівняльний та дохідний) в свою чергу передбачає використання при оцінці підприємств належних йому методів. Так, дохідний підхід передбачає використання методу капіталізації і методу дисконтованих грошових потоків. Витратний метод використовує метод чистих активів, метод балансової вартості активів, метод скорегованої балансової вартості активів та метод ліквідаційної вартості. При використанні порівняльного (ринкового) методу використовують метод ринку капіталу, метод угод і метод галузевих коефіцієнтів.

Згідно до розділу ІІ висновку експертів №3914/3915/3945/3946 від 23 жовтня 2020 року при дослідженні наданих документів використано метод економічного аналізу, співставлення документів, проводився арифметичний підрахунок згідно з методикою "Методи, способи та прийоми, які використовуються про проведенні судово-економічних експертиз", "Методикою дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій при проведенні судово-економічних експертиз", "Методикою комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств".

В рамках оціночних процедур визначення ринкової вартості застосовувались методи порівняльного підходу (методом ринку капіталу) та дохідний підхід (методом прямої капіталізації).

Базою оцінки було визначено ринкової вартості 1 акції в міноритарному пакеті -4,99928% від статутного фонду і термін ринкова вартість приймається відповідно до положень Національного стандарту "та визначається як вартість за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу."

Експерти обґрунтували незастосування майнового підходу, посилаючись на те, що він не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством і синергетичний ефект від об`єднання активів Підприємства і відповідно не дає уявлення про ринкову вартість капіталу, що припадає на учасників товариства. Крім того власник міноритарного пакету акцій не в змозі самостійно замістити об`єкт оцінки шляхом створення нового підприємства функціонального аналогу, або ініціювати ліквідацію підприємства, щоб з часом тримати кошти від реалізації активі підприємства ( за вирахуванням заборгованості) (п.2.1.3 висновку експертів).

З висновку експертів №3914/3915/3945/3946 від 23 жовтня 2020 року вбачається, що в межах порівняльного підходу, експерти обрали для порівняння чотири підприємства за ознаками КВЕД (ПрАТ "Запоріжкокс", ПАТ "Ясинівський коксохімічний завод", ПрАТ "Дніпровський коксохімічний завод", ПрАТ "ЄВРАЗ ЮЖКОКС"). Задля визначення ринкового курсу однієї акції судовими експертами використано інформацію про ціну продажу останньої угоди (угод) або ціну пропонування, які є репрезентативними. Ринковий курс однієї акції визначається за даними біржових курсів на кожен день торгів і відповідає середньозваженій вартості продажу акцій за цей день. У національних стандартах немає прямого посилання на період, за який приймається інформація за фінансовими показниками. У розрахунках використовується показники річної фінансової звітності за 2017 рік (п.2.1.5 висновку).

За висновком щодо результатів оцінки у рамках порівняльного підходу (п.2.3.4) у цілому вартість 1 акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" знаходиться в діапазоні від 8,935 грн до 11,19 грн це після відкидання мінімальних та максимальних значень і у результаті експерт приймає середнє значення вартості 1 акції по розрахованих мультиплікаторах порівняльним підходом, а саме 10,172 грн/шт.

При застосування порівняльного підходу з урахуванням п.31 Національного стандарту -3 враховувалась інформація про ціни продажу та ціни пропонування оцінювання цілісного майнового комплексу та його корпоративних часток.

Для вибору кінцевого значення ринкової вартості 1 акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" експерти враховували п.28 Національного стандарту №3: ринковий курс однієї акції за даними про продаж визначається з використанням інформації про останню угоду, укладену в день, що визначений як дата оцінки і таким чином вартість однієї простої акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" в рамках порівняльного підходу експертами приймається у розмірі 13,00 грн.

Всупереч аргументам апелянта про необхідність обов`язкового застосування майнового методу визначення ринкової вартості акції колегія суддів зазначає про таке.

Результатом майнового підходу є чиста вартість ЦМК (цілісного майнового комплексу) - сукупна вартість ЦМК (сукупна вартість активів ЦМК, отримана в результаті переоцінки), зменшена на суму зобов`язань.

Майновий підхід до оцінки ЦМК може бути реалізований за допомогою таких

методів:

1)метод вартості чистих активів;

2)метод оцінки вартості ліквідації.

Метод вартості чистих активів базується на визначенні сукупної вартості активів цілісного майнового комплексу з подальшим коригуванням отриманої суми на розмір зобов`язань підприємства.

Чиста вартість цілісного майнового комплексу підприємства (ЧВ) визначається за формулою:

ЧВ = (Н+0 + М)-(В+Д + П),

де:

Н - вартість необоротних активів;

О - вартість оборотних активів;

М - вартість витрат майбутніх періодів;

В - вартість забезпечення майбутніх витрат і платежів;

Д - вартість довгострокових зобов`язань;

П - вартість поточних зобов`язань.

Застосування майнового підходу в процесі оцінки вартості пакета акцій має такі особливості:

1)майновий підхід полягає в поелементній оцінці ринкової вартості активів і зобов`язань підприємства;

2)майновий підхід базується на визначенні вартості активів підприємства та зобов`язань на дату оцінки, але останній не враховує варіанта найкращого і найбільш ефективного використання об`єкта оцінки.

Ураховуючи наведене, майновий підхід дійсно не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством, а отже не відображає реальні економічні умови, що склались на відповідному ринку, що виключає можливість встановлення саме ринкової вартості акцій товариства в розумінні приписів законодавства.

З приводу посилання апелянта на п. 38 Національного стандарту -1, в якому перелічені основні методичні підходи, які застосовуються для проведення оцінки майна, колегія суддів зазначає про таке.

Зі змісту вказаної норми не вбачається обов`язковість застосування цього методу у процедурі оцінки фінансових інтересів, а лише встановлюється, що цей метод може використовуватися тільки для оцінки об`єктів у формі цілісного майнового комплексу та у формі фінансових інтересів.

Посилання позивача на практику Верховного суду (справа №914/1096/18) щодо виплати акціонеру вартості частини майна товариства, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства, у даному випадку є необґрунтованим, оскільки зазначене рішення стосувалося застосування норми прямої дії, а саме статті 54 Закону України "Про господарські товариства" (в редакції 2016 року), якою передбачено, що при виході учасника з товариства з обмеженою відповідальністю йому виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна його частці у статутному капіталі.

Колегія суддів враховує позицію всіх фахівців, які залучалися позивачем, відповідачем та судом до дослідження питання вибору підходів в оцінці акцій відповідача (ТОВ "Оціночний стандарт", ТОВ Всеукраїнською громадською організацією "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів", ЦА ФДМУ, ДНДІ СЕ, ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ"), які погодилися з тим, що майновий метод не є обов`язковим при проведенні ринкової оцінки.

Щодо аргументів апелянта щодо обов`язковості застосування висновків Верховного суду у складі Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18 щодо необхідності використання майнового підходу при визначенні ринкової вартості акції відповідача, колегія суддів зазначає про таке.

В рамках справи №905/1926/18 фізична особа ОСОБА_4 з аналогічних обставин спору звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" та компанії Barlenco LTD, Кіпр , в якому просив стягнути з відповідача 1 збитки у розмірі 3 931 620 грн, спричинені пред`явленням публічної вимоги про придбання акцій, що належать позивачу, за заниженою ціною у розмірі 15,00 грн, яка була визначена внаслідок порушення наглядовою радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" вимог статтей, 65, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" при затвердженні ціни викупу акцій у протоколі від 04 травня 2018 року № 211.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10 червня 2019 року у справі №905/1926/18, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 16 вересня 2019 року у справі №905/1926/18, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 , м. Київ до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн відмовлено; закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_4 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus.

Постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18 рішення Господарського суду Донецької області від 10 червня 2019 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16 вересня 2019 року у справі №905/1926/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Направляючи справу на новий розгляд суд касаційної інстанції зазначив про неправильне застосування судами норми матеріального права, а саме статтей 8, 51, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства".

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи, або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Тобто, за змістом частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України учасники господарського процесу звільненні від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої господарської, цивільної чи адміністративної справи. Натомість такі учасники мають право посилатися на зміст судового рішення у відповідних справах, що набрало законної сили, в якому відповідні обставини зазначені як установлені.

Суд апеляційної інстанції враховує, що суб`єктний склад у справі №905/1926/18 та у даній справі є відмінним, що виключає можливість розгляду рішення в контексті преюдиціального згідно до положень частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, відповідно до частини сьомої статті 75 Господарського процесуального кодексу України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді іншої справи.

У постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року № 761/29966/16-ц вказано, що звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03 липня 2018 року у справі №917/1345/17 вказано, що преюдиціальне значення у справі надається обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно ті обставини, які безпосередньо досліджувались і встановлювались судом, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині судового рішення. Преюдиціальні факти відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.

Слід зазначити, що при розгляді справи №905/1926/18 господарським судом надавалась правова оцінка правомірності встановлення Наглядовою Радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" ціни викупу акцій ПАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у процедурі примусового викупу акцій на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн на підставі наявного в матеріалах справи Звіту про оцінку вартості 1-єї акції у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 02.05.2018р., затвердженого директором ТОВ "Оціночний стандарт" Чепенко О.А.

Направляючи справу на новий розгляд до Господарського суду Донецької області Верховний суд у складі Касаційного господарського суду у постанові від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18 вказав на необхідність проведення експертизи щодо встановлення ринкової вартості однієї простої акції Товариства станом на 26 квітня 2018 року.

Відтак, позиція суду касаційної інстанції у постанові від 17 лютого 2021 року у справ №905/1926/18 щодо неправомірності встановлення Наглядовою Радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" ціни викупу акцій ПАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у процедурі примусового викупу акцій на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн є правовою оцінкою суду зробленою на підставі наявності в матеріалах справи №905/1926/18 доказової бази.

У зв`язку з чим постанова Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18 не підлягає врахуванню судом як преюдиціальне рішення згідно до положень частини 7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частиною 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Проте, як вищезазначено колегіє суддів постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18 рішення Господарського суду Донецької області від 10 червня 2019 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16 вересня 2019 року у справі №905/1926/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Аналогічний висновок щодо відсутності правових підстав для врахування змісту постанови Верховного Суду з підстав його неостаточності викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №922/2144/16 від 25 листопада 2020 року.

Таким чином, постанову Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 17 лютого 2021 року у справі №905/1926/18 не можна вважати остаточним судовим рішенням у справі, а викладені в ній висновки щодо застосування норм права, такими що підлягають врахуванню відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

У зв`язку з цим надання судовими експертами при розрахунку ринкової вартості акції надання переваги саме порівняльному методу є правомірним, оскільки останній базується на порівнянні об`єктів оцінки з подібними підприємствами, майновими правами в бізнесі та цінними паперами, які були продані на ринку, та орієнтований на фактичні ціни купівлі-продажу, що склалися на ринку, відображення поточної інформації про фактично досягнуті результати діяльності об`єкту оцінки та поточної ситуації на ринку шляхом врахування принципу попиту та пропозиції. Вказане в свою чергу відповідає змісту поняття ринкової вартості, як об`єктивної, такої що відображає реальні економічні умови, які склались на відповідному ринку.

Звертаючись з апеляційною скаргою позивач вказує про неприпустимість врахування висновків експертизи №3914/3915/3945/3946 від 23 жовтня 2020 року, оскільки :

-судові експерти вдалися до самостійного збору інформації, за умови, що експерти мають проводити експертизу за матеріалами, які надав суд.

-вартість акцій Товариства визначена із застосуванням порівняльного підходу, яка ґрунтується на неналежних доказах, на думку позивача, оскільки ринковий курс однієї акції за даними про продаж визначається з використанням інформації про останню угоду, укладену у день, визначений як дата оцінки, однак експерти використали не останню угоду, а середньозважену угоду, що суперечить абзацу 4 пункту 28 Національного стандарту -3 і призводить до заниження вартості акцій;

-судовими експертами при застосуванні порівняльного підходу безпідставно використано дані про правочин з акціями ПрАТ "Дніпровський коксохімічний завод", оскільки цілісний майновий комплекс останнього не є подібним позивачу і це не відповідає вимогами абзацу 2 пункту 27 Національного стандарту 3.

-при застосуванні дохідного методу, експертами неправомірно використано дані про розмір дивідендів товариства, що підлягають виплаті акціонерам, оскільки останні виникли після дати, станом на яку проведено оцінку, що суперечить вимогам п.6 і п.16 Національного стандарту -3.

Колегія суддів визнає необґрунтованими аргументи апелянта про неприпустимість врахування висновків експертизи №3914/3915/3945/3946 від 23 жовтня 2020 року з підстав самостійного збирання судовими експертами інформації з огляду на таке.

Відповідно до положень статті 102 Господарського процесуального кодексу України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи.

З матеріалів експертного висновку вбачається, що при проведенні судової експертизи експертною установою надіслані запити до ПрАТ "Фондова біржа ІННЕКС", ПАТ "Східно Європейська фондова біржа", ПАТ "Фондова біржа Перспектива", ПрАТ "Українська біржа" стосовно середнього біржового курсу іменних простих акцій відповідача за період з 25 січня 2018 року по 25 квітня 2018 року, з 26 січня 2018 року по 26 квітня 2018 року.

У висновку зазначено, що дослідження виконано в обсязі документів, наданих судом, а вище перелічені запити здійснено з урахуванням положень частини 1 статті 20 Закону України "Про судову експертизу" відповідно до якої підприємства, установи, організації незалежно від форми власності зобов`язані надавати безоплатно інформацію, необхідну для проведення судових експертиз, державним спеціалізованим установам, а також, за згодою, натурні зразки або каталоги своєї продукції, технічну документацію та іншу інформацію, необхідну для створення й оновлення методичної та нормативної бази судової експертизи.

На вказані запити було отримано лист ПрАТ "Українська біржа", яка повідомила що результатами біржових торгів на цієї біржі середній біржовий курс по акціям ПрАТ "АКХЗ" за розрахунковий період з 25 січня 2018 року по 25 квітня 2018 року становить 9,5259 грн.

Відсутність у процесуальному законодавстві врегулювання наслідків, які настають у випадку порушення експертом зазначених вище вимог, покладає на суд обов`язок надати оцінку тому, чи свідчать ці порушення про упередженість експерта та чи вплинули зібрані у неналежній спосіб матеріали на висновок експерта.

Суд апеляційної інстанції враховує, що зроблені експертною установою запити стосувалися біржових курсів акцій відповідача за тримісячний період, який передував укладанню угоди, яка стала підставою для запровадження процедури, передбаченої статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Ураховуючи поставлене судом перед експертами питання щодо відповідності ринкової вартості акцій ПрАТ ринковій вартості, визначеної у звіті, складеному ТОВ "Оціночний стандарт", перевірка вихідних даних, які були покладені в основу спірного висновку, є доцільною та не може розглядатись в контексті збирання нових матеріалів експертною установою. Суд приймає до увагу відкритість такої інформації.

На підставі викладеного, суд не вбачає упередженості у діях експертів ДНДІ СЕ та не вбачає впливу отриманої інформації на висновки.

Не погоджується колегія суддів з аргументами апелянта про порушення експертами абзацу 4 пункту 28 Національного стандарту-3 при проведенні дохідного методу з підстав використання даних не останньої угоди, а середньозваженої угоди, що призводить до заниження вартості акцій.

Як вбачається зі змісту висновку судово-економічної експертизи Донецького НДІСЕ, в якості ЦМК для порівняння обрано станом на дату проведення оцінки-26 квітня 2018 року).

Ринковий курс однієї акції за даними про продаж визначається з використанням інформації про останню угоду, укладену в день, що визначений як дата оцінки, а за відсутності укладених угод у цей день - з використанням інформації про останню укладену угоду до дати оцінки, на яку визначається курс, з обґрунтуванням у звіті про оцінку можливості використання такої інформації (абз.4 п.28 Національного стандарту -3).

Відповідно до абз.6 п.28 Національного стандарту -3 з метою визначення ринкового курсу однієї акції використовується лише інформація про ціну продажу останньої угоди (угод) або ціни пропонування, які є репрезентативними. Обґрунтування відхилення даних про ціну продажу або ціни пропонування повинно міститися у звіті про оцінку цілісних майнових комплексів.

Нормативно-правові акти з оцінки майна передбачають можливість визначення ринкового курсу акцій на підставі останньої угоди на дату оцінки або на підставі цін пропонування, які є репрезентативними.

Як вбачається із висновку судово-економічної експертизи Донецького НДІСЕ, станом на дату проведення оцінки акції порівняних ЦМК не торгувалися на фондовій біржі, позабіржові угоди з вказаними акціями не укладались (стор.37-40 висновку, табл.2.3.9., 2.3.11.).

За таких підстав, експерти обґрунтовано застосували середньозважені ціни акцій, які пропонування за період, що передує даті оцінки, та визначили ринковий курс однієї акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 10,171 грн.

Крім того, Донецький НДІСЕ встановив, що за даними останньої угоди на дату оцінки ринковий курс однієї акції ПрАТ "АКХЗ" складав 13,00 грн (Додаток З "Інформація щодо біржових правочинів з акціями ПрАТ "АКХЗ"").

Щодо аргументів апелянта про помилковість обрання експертами в якості об`єкту для порівняння ПрАТ "Дніпровський коксохімічний завод", колегія суддів зазначає про таке.

За змістом п.28 Національного стандарту - 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів" перелік подібних цілісних майнових комплексів формується з урахуванням таких критеріїв, як належність цілісного майнового комплексу (підприємства) певній галузі, його розмір, одно- або багатопродуктовість бізнесу, ринки збуту продукції (товарів, робіт, послуг), структура активів та інвестованого капіталу, місцезнаходження та інших суттєвих критеріїв. При цьому зазначені критерії, виходячи зі змісту вимог НС-3, можуть застосовуватися як окремо, так і у сукупності.

Судові експерти обрали критерій належність цілісного майнового комплексу (підприємства) певному виду економічної діяльності (виробництво коксу та коксопродуктів).

До висновку долучена інформація з сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (SMIDA), з якої вбачається, що обсяги виробництва коксу ПрАТ "Дніпровський коксохімічний завод", у відсотках до всієї виробленої продукції складає 85,6%, обсяг реалізації 83%.

При цьому співвідношення обсягу реалізованої продукції (коксу) у грошовій формі, та чистого доходу від реалізації продукції за 2017 рік, не може безумовно свідчити про те, що виробництво коксу не є основною діяльністю ПрАТ "ДКЗ".

Таким чином, за запровадженими експертами критеріями суб`єкт для порівняння вибраний без порушень вимог Національного стандарту-3.

Не погоджується суд апеляційної інстанції з позицією апелянта щодо неправомірності використання експертами при застосуванні дохідного методу даних про розмір дивідендів товариства, що підлягають виплаті акціонерам, оскільки останні виникли після дати, станом на яку проведено оцінку (26 квітня 2018 року), що суперечить вимогам п.6 і п.16 Національного стандарту -3.

З матеріалів справи вбачається, що 27 березня 2018 року на офіційному веб-сайті ПрАТ "АКХЗ" та на офіційному веб-порталі SMIDA розміщено повідомлення про проведення загальних зборів акціонерів, на якому буде вирішуватись питання виплати дивідендів. 16 квітня 2018 року на веб-сайті Відповідача та офіційному веб-порталі SMIDA розміщено повідомлення, у відповідності до якого на загальних зборах акціонерів буде вирішуватись питання виплати дивідендів у розрахунку 11,791092599 грн за одну акцію.

Отже, до дати, станом на яку проведено оцінку, вже були розміщені фактичні дані про розмір дивідендів, що підлягають виплаті. Періодом виплати дивідендів визначено 2017 рік, тобто фактичний дохід від акцій виник до дати оцінки.

Крім того, 27 квітня 2018 року загальними зборами акціонерів ПрАТ "АКХЗ" прийнято рішення про виплату дивідендів у розмірі 11,791092599 грн за одну акцію, що відповідає попередньому повідомленню.

Згідно п.53 Національного стандарту з оцінки -1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою КМУ №1440 від 10 вересня 2003 року, залежно від обраних методичних підходів та методів оцінки оцінювач повинен зібрати та проаналізувати всі істотні відомості про об`єкт оцінки, зокрема вихідні дані про його правовий статус, відомості про склад, технічні та інші характеристики, інформацію про стан ринку стосовно об`єкта оцінки та подібного майна, відомості про економічні характеристики об`єкта оцінки (прогнозовані та фактичні доходи і витрати від використання об`єкта оцінки, у тому числі від його найбільш ефективного використання та існуючого використання).

Донецький НДІСЕ мав право використовувати прогнозовані (на підставі повідомлень про прийняття рішення з питань виплати дивідендів) та фактичні дані (про розмір виплачених дивідендів) для визначення ринкової вартості акції ПрАТ "АКХЗ".

З огляду на викладене під час проведення експертизи Донецьким НДІСЕ правомірно використано інформацію із порталу SMIDA про рішення про виплату дивідендів.

Стосовно доводів апелянта щодо незаконного неврахування судом першої інстанції висновку судово-економічної експертизи щодо ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 71,83 грн, проведеного ТОВ "Ес енд Ді" колегія суддів зазначає про таке.

У ході розгляду справи у суді першої інстанції позивачем надано висновок експертів № 1041/34601-К, складений 28 листопада 2019 року ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ".

У даному експертному дослідженні позивачем, як замовником, було поставлене питання щодо визначення ринкової вартості однієї акції станом на 26 квітня 2018 року.

Проте колегія суддів звертає увагу, що при проведенні експертного дослідження експертами застосований лише доходний підхід з використанням методу дисконтованих грошових потоків із застосуванням моделі Гордона для оцінки грошових потоків постпрогнозного періоду, а не порівняльний, застосування якого на переконання суду є обов`язковим до відповідної категорії спору.

Суд зазначає, що відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Оскільки експертами ТОВ "Ес енд Ді" при проведенні експертного дослідження експертами застосований лише доходний підхід для визначення ринкової вартості акції ПрАТ "АКХЗ", наданий висновок є таким, що зробленим на підставі застосування неповної сукупності методів розрахунку вартості акції, у зв`язку з цим суд першої інстанції правомірно не врахував його в якості доказу у справі.

Ураховуючи вищевикладені обставині в своїй сукупності, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що позивачем не доведено незаконність прийнятого наглядовою радою відповідача рішення № 211 про затвердження ринкової вартості акцій товариства на рівні 13,13 грн, так і наявність права на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн. за одну акцію, у зв`язку з чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Аналізуючи додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19 на предмет дотримання судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального законодавства колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до п.5 ч.1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що 02 лютого 2021 року від представника Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" надійшла заява про розподіл судових витрат та ухвалення додаткового рішення.

У відповідній заяві представник позивача просить суд прийняти додаткове рішення про стягнення з фізичної особи ОСОБА_1 на користь Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" 62453,25 грн судових витрат на професійну допомогу та витрати, пов`язані із проведенням експертизи.

До розрахунку судових витрат, які представник відповідача просить стягнути з позивач, також включені витрати на правову допомогу у розмірі 12684, 00 грн надану адвокатом Верещагою Т.В. при представництві інтересів товариства в Східному апеляційному господарському суді щодо розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Донецької області від 09 липня 2019 року №905/671/19 про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі.

З матеріалів справи апеляційного оскарження убачається, що 09 вересня 2019 року Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" звернулося до суду апеляційної інстанції з заявою про ухвалення додаткового рішення, в якій просить ухвалити у справі №905/671/19 додаткове рішення про покладення на фізичну особу ОСОБА_5 судові витрат на професійну правничу допомогу, понесені відповідачем у розмірі 12684,00 грн.

До заяви Приватного акціонерного товариства Авдіївський коксохімічний завод додано:

-копію договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року;

-копію додаткової угоди від 20 травня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року ;

-копію додаткової угоди від 03 грудня 2018 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року;

-копію акту №1 приймання-передачі наданих послуг від 06 вересня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року;

-копію розрахунку розміру винагороди до акту №1 приймання-передачі наданих послуг від 06 вересня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року;

-копію рахунку на оплату №265 від 06 вересня 2019 року;

-копію акту здачі-приймання робіт (наданих послуг) №270 від 06 вересня 2019 року.

Між Адвокатським об`єднанням "Всеукраїнська адвокатська допомога" та Приватним акціонерним товариством "Авдіївський коксохімічний завод" (Клієнт) укладено договір №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року.

Додатковою угодою від 03 грудня 2018 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року сторони дійшли згоди про продовження дії договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року до 31 грудня 2019 року.

Згідно даного договору:

-клієнт доручив Адвокатському об`єднанню "Всеукраїнська адвокатська допомога" надавати клієнту правову допомогу (юридичні послуги) з питань, що виникають у процесі господарської діяльності клієнта в порядку та на умовах, визначених договором.

-зміст, умови та строки виконання покладених клієнтом на адвокатське об`єднання завдань узгоджується сторонами шляхом укладення додаткових угод до цього договору.

Для виконання покладених Клієнтом на Адвокатське об`єднання завдань останнє здійснює представництво інтересів клієнта на підстав окремих довіреностей, виданих клієнтом для представництва його інтересів окремими адвокатами, що є учасниками адвокатського об`єднання.

Адвокатам, що є учасниками Адвокатського об`єднання "Всеукраїнська адвокатська допомога", надаються наступні повноваження визначені п.2.1.1 Договору.

Додатковою угодою від 20 травня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року визначено вартість послуг та порядок оплати юридичних послуг (гонорару) Адвокатського об`єднання "Всеукраїнська адвокатська допомога" за надання юридичних послуг (правової допомоги) у спорі за позовом ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ " Авдіївський коксохімічний завод" та про визнання за Позивачем права.

Пунктом 3 Додаткової угоди від 20 травня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року встановлено порядок оплати гонорару.

Згідно з п.3.1. Додаткової угоди від 20 травня 2019 року оплата послуг здійснюється протягом 5 календарних днів після підписання сторонами акту надання послуг (акту прийому передачі наданих послуг) і отримання клієнтом рахунків від адвокатського об`єднання.

Відповідно до акту №1 приймання-передачі наданих послуг від 06 вересня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року Адвокатське об`єднання "Всеукраїнська адвокатська допомога" надало, а Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" прийняло юридичні послуги відповідно до Додаткової угоди від 20 травня 2019 року до договору №320/18Ю про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року та згідно з розрахунком розміру винагороди за надання правової допомоги.

Пунктом 2 акту №1 приймання-передачі наданих послуг від 06 вересня 2019 року до договору №320/18Ю визначено вартість послуг Адвокатського об`єднання "Всеукраїнська адвокатська допомога" у сумі 12684,00 грн.

Відповідно до розрахунку розміру винагороди до акту №1 приймання-передачі наданих послуг від 06 вересня 2019 року до договору №320/18Ю Адвокатським об`єднанням "Всеукраїнська адвокатська допомога" у Східному апеляційному господарському суді за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" у справі №905/671/19 надано наступні послуги:

-усна консультація клієнта, узгодження правової позиції 1 година 960,50 грн;

-збір доказів (підготовка письмових документів: листи, запити) 1 година 960,50 грн;

-перевірка та підготовка документів узгодження змісту документів: 1 година 960,50 грн;

-підготовка та подання відзиву на апеляційну скаргу (по 1 годині на 1 сторінку в 5-сторінковому відзиві) 5 годин 4802,50 грн;

-участь у судових засіданнях апеляційної інстанції - 1 засідання 5000,00грн.

На підтвердження понесених витрат у сумі 12684,00 грн Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" надало рахунок на оплату №265 від 06 вересня 2019 року та платіжне доручення № від 19 вересня 2019 року, відповідно до якого вказана сума коштів перерахована відповідачем Адвокатському об`єднанню "Всеукраїнська адвокатська допомога" з призначення платежу: "оплата, адвокати, супров. Бойко П.Ю., сквіз-аут за дог. №320/18Ю від 19 березня 2018 року і рахунком №265 від 06 вересня 2019 року".

До заяви про розподіл судових витрат (вхд.№2014/21 від 02 лютого 2021 року) відповідач надав Договір про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 19 березня 2018 року, додаткову угоду б/н від 20 травня 2019 року до Договору про надання юридичних послуг (правової допомоги) №320/18ю від 19 березня 2018 року, розрахунок розміру винагороди від 28 січня 2021 року на суму 29447, 00 грн, рахунок на оплату №44 від 29 січня 2021 року на суму 29447, 00 грн, акт №2 від 29 січня 2021 року приймання передачі наданих послуг до Додаткової угоди від 20 травня 2019 року, розрахунок розміру винагороди від 28 січня 2021 року на суму 20322,25 грн, рахунок на оплату №43 від 29 січня 2021 року на суму 20322,25 грн, акт №3 від 29 січня 2021 року приймання передачі наданих послуг до Додаткової угоди від 20 травня 2019 року.

Так, згідно розрахунку розміру винагороди на суму 29447, 00 грн перелічено юридичні послуги, які отримав відповідач від адвоката Верещаги Тараса Валерійовича, який діяв від імені підприємства на підставі довіреності №11/20/20 від 01 січня 2019 року.

До складу включені наступні послуги:

-усна консультація клієнта щодо предмета спору у справі №905/671/19 960,50 грн;

-підготовка відзиву на позовну заяву 6723,50 грн;

-участь у підготовчому засіданні Господарського суду Донецької області 14 травня 2019 року 4000,00 грн;

-підготовка заперечення на відповідь на відзив 2881,50 грн;

-участь у підготовчому засіданні Господарського суду Донецької області 05 червня 2019 року 4000,00 грн;

-участь у підготовчому засіданні Господарського суду Донецької області 18 червня 2019 року 4000,00 грн;

-підготовка заперечення на заяву про зменшення позовних вимог 2881,50 грн;

-участь у підготовчому засіданні Господарського суду Донецької області 04 липня 2019 року 4000, 00 грн.

За розрахунком розміру винагороди від 28 січня 2021 року на суму 20322,25 грн відповідач надав перелік отриманих послуг від адвоката Гінінгера Андрія Анатолійовича, який діяв від імені Адвокатського об`єднання "Всеукраїнська адвокатська допомога":

-участь у підготовчому засіданні Господарського суду Донецької області 08 грудня 2020 року 4000, 00 грн;

-підготовка заперечень проти прийняття до уваги висновку експертизи №1041/34601-к 3842, 00 грн;

-участь у підготовчому засіданні Господарського суду Донецької області 24 грудня 2020 року 4000, 00 грн;

-участь у судовому засіданні Господарського суду Донецької області 21 січня 2021 року 4000, 00 грн;

-підготовка письмових пояснень 480,25 грн;

-участь у судовому засіданні Господарського суду Донецької області 28 січня 2021 року 4000, 00 грн.

09 лютого 2021 року відповідач надіслав на адресу суду копії платіжних доручень № від 04 лютого 2021 року на суму 29447, 00 грн та № від 04 лютого 2021 року на суму 20322,25 грн в підтвердження оплати послуг адвоката за договором №320/18Ю від 19 березня 2018 року за рахунками №44 та 43 відповідно.

Фізична особа ОСОБА_1 надав заперечення проти задоволення заяви про розподіл судових витрат, вважає заявлені суми понесених витрат на правову допомогу необґрунтованими, завищеними. Крім того, позивач зауважив, що відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлена погодинна оплата послуг адвоката і тому представник відповідача безпідставно у розрахунках розміру винагороди визначив одиницю виміру "судодень" та просив зменшити суму правової допомоги.

Право на правову допомогу в Україні гарантовано статтею 59 Конституції України та статтею 16 Господарського процесуального кодексу України.

За змістом Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі Закон) договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону).

При встановленні розміру гонорару відповідно до частини третьої статті 30 Закону врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару: адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинно оплата.

За приписами статті 123 Господарського процесуального кодексу України, витрати на правову допомогу відносяться до судових витрат.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як

уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з ч. 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який водночас повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у ч. 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21 травня 2019 року у справі №903/390/18, від 21 січня 2020 року у справі №916/2982/16, від 07 липня 2020 року у справі №914/1002/19).

Отже, при здійсненні розподілу між сторонами спору судових витрат на професійну правничу допомогу, суд враховує результат розгляду спору, умови договору про надання правничої допомоги, укладеного між стороною спору та адвокатом (адвокатським об`єднанням, бюро), обсяги наданих стороні, як клієнту, послуг правничої допомоги щодо представництва її інтересів в суді під час розгляду справи, а також в порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України надати належну оцінку поданим стороною, яка понесла витрати на професійну правничу допомогу, доказам фактичного надання їй адвокатських послуг, їх прийняття стороною спору на підставі акта приймання-передачі послуг з виставленням адвокатом (адвокатським об`єднанням, бюро) клієнту рахунка на оплату таких послуг.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення ЄСПЛ у справі "East/West" проти України" від 23 січня 2014 року (East/West., заява № 19336/04, § 268)).

Перевіривши відповідність заявленої до стягнення суми наданому обсягу адвокатських послуг, а також з огляду на їх розумність та доцільність для даної справи та дослідивши співмірність витрат на послуг адвоката із складністю справи та часом витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), суд вважає доцільним зменшити вартість послуги, визначивши належною сумою для відшкодування 15 000,00 грн.

Колегія суддів погоджується із позицією позивача, пов`язаною із тим, що укладаючи договір на адвокатське обслуговування, сторони мають виключні права щодо встановлення умов, проте, враховуючи те, що зазначена угода зачіпає інтерес особи, яка потенційно буде відповідати за компенсацію витрат за угодою, її умови повинні бути зрозумілими, залежними від конкретних обсягів виконаних робіт. Застосування єдиної ціни до всіх випадків участі в засіданнях, незалежно від їх тривалості тощо, покладає на зацікавлену особу неспівмірний тягар.

При зменшенні вартості визначеної послуги суд виходить із неспівмірності витраченого часу адвокатом на судові засідання з встановленим порядком обчислення послуги та враховує наявність заперечень позивача щодо заявленої суми судових витрат в частині сплати за участі в судових (підготовчих) засіданнях.

Таким чином, на переконання колегії суддів Східного апеляційного господарського суду належною сумою для відшкодування витрат на правничу допомогу є 15 000,00 грн.

Щодо витрат, пов`язаних з проведенням експертизи суд апеляційної інстанції зазначає про таке.

З матеріалів справи вбачається призначення та проведення в ході розгляду справи у суді першої інстанції судової експертизи.

За заявою відповідача витрати пов`язані з проведенням експертизи були покладені на Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод" із подальшим розподілом судових витрат.

За платіжним дорученням № від 03 квітня 2020 року відповідач здійснив оплату експертизи у розмірі 199854,43 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Згідно з ч. 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Таким чином, враховуючи результати розгляду справи №905/671/19 та норми Господарського процесуального кодексу України місцевий господарський суд дійшов законного висновку, що витрати, пов`язані із сплатою експертизи у розмірі 199854,43 грн підлягають покладенню на позивача.

Ураховуючи вищезазначене, апеляційна скарга фізичної особи ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Донецької області від 28 січня 2021 року у справі №905/671/19 залишенню без змін, додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19 скасуванню в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" витрат на професійну правничу допомогу у сумі 28 953,25 грн; з прийняттям в цій частині нового рішення, яким відмовити в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 126, 129, 269, п.2 ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Донецької області від 28 січня 2021 року у справі №905/671/19 залишити без змін.

Додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19 скасувати в частині стягнення з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (86065 Донецька область, місто Авдіївка, проїзд Індустріальний,1, ) витрат на професійну правничу допомогу у сумі 28 953,25 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат.

В решті додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10 лютого 2021 року у справі №905/671/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 21 травня 2021 року.

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя І.А. Шутенко

Суддя М.М. Слободін