ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року Справа № 903/4/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Мельник О.В. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Саджан О.В.

третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Інтеренергоінвест на рішення Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 р. у справі №903/4/20, ухвалене суддею Костюк С.В., повний текст рішення складено 22.01.2021 р.

за позовом Приватного підприємства Інтеренергоінвест

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Вест Електра

про визнання недійсним та часткове скасування рішення № 13 від 19.11.2019

Приватне підприємство Інтеренергоінвест звернулося до суду з позовом, з врахуванням заяви від 19.03.2020, про визнання недійсним та скасування п.1 п.п.1.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 11-19 в частині, що стосується ПП Інтеренергоінвест.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 12 січня 2021 року у справі №903/4/20 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Приватне підприємство Інтеренергоінвест звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 12 січня 2021 року по справі №903/4/20 та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі. Задоволити заяву про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 №13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №11-19 в частині що стосується позивача - Приватного підприємства «Інтернергоінвест» до вирішення справи № 903/4/20 по суті та набрання рішенням законної сили.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 р., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства Інтеренергоінвест на рішення Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 р. у справі №903/4/20 та призначено справу до розгляду.

24.03.2021 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від представника Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №903/4/20, забезпечення проведення якої просить доручити Господарському суду Волинської області (43010, пр. Волі, 54а, м. Луцьк).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 р. клопотання Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №903/4/20 - задоволено. Доручено забезпечити проведення відеоконференції Господарському суду Волинської області (43010, пр. Волі, 54а, м. Луцьк).

30.03.2021 р. на адресу апеляційного господарського суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 р. у справі №903/4/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства Інтеренергоінвест без задоволення.

13.05.2021 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від Приватного підприємства Інтеренергоінвест надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи письмових пояснень.

Також, 13.05.2021 р. Приватне підприємство Інтеренергоінвест на електронну адресу суду, надіслало клопотання про вирішення питання щодо можливості виклику у наступне засідання спеціаліста Івано-Франківського національного університету нафти і газу у галузі ІТ.

Крім вище вказаних клопотань, апелянт 13.05.2021 р. надіслав на електронну адресу суду клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні та розглянути клопотання про можливість виклику у наступне судове засідання спеціаліста Івана-Франківського національного університету нафти і газу у галузі ІТ.

Розглянувши клопотання про виклик спеціаліста, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що суд самостійно визначає обсяг необхідних йому доказів для повного та всебічного розгляду справи по суті. Водночас рішення приймається судом на підставі всебічної, повної, об`єктивної оцінки всієї сукупності наявних в матеріалах справи доказів. Таким чином, розглянувши заявлене позивачем клопотання про виклик спеціаліста у галузі ІТ, дослідивши матеріали справи та заслухавши позицію представника відповідача, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні, оскільки вважає достатніми для вирішення спору наявні в справі матеріали.

Відтак, не підлягає і задоволенню клопотання позивача про оголошення перерви, оскільки, колегія суддів дійшла висновку про недоцільність виклику спеціаліста в судове засідання.

У судовому засіданні відповідач заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав додаткові пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 р. прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 року по справі №903/4/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник позивача та третьої особи не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні, хоча про дату час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомленні належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 р. у справі №903/4/20 відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність визначених Законом України Про захист економічної конкуренції підстав для визнання оспорюваного рішення незаконним.

2.Узагальнені доводи апеляційних скарг та заперечення щодо них інших учасників справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Приватне підприємство Інтеренергоінвест стверджує про порушення судом першої інстанції при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим рішення Господарського суду Волинської області підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Подання тендерних пропозицій учасниками з авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» не заборонено жодним нормативним актом, що стосується процедур закупівель. Крім того, апелянт зазначає, що подання тендерних прозицій при проведенні інших Державних закупівель, де Позивач був учасником, здійснювався з авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», проте ні відповідачем, ні судом, не взято до уваги даний факт. По-друге, щодо посилання в оскаржуваному рішенні на обставини про подання тендерних пропозицій у близький проміжок часу, зазначаємо, що різниця між поданими учасниками процедур закупівель документами становить близько однієї доби, а отже в зазначений проміжок часу мають можливість надати свої пропозиції інші учасники торгів.

Також, скаржник звертає увагу на те, що згідно з частиною першою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Відтак, до кінця проведення електронного аукціону, документи, що входять до складу тендерних пропозицій учасників, не відображаються в системі електронних торгів «ProZorro», тобто інші учасники не мають можливості ознайомитися із ними. Тож, Позивач не міг бути обізнаний про ціни інших учасників торгів до розкриття пропозицій всіх учасників. При цьому, що первинна цінова пропозиція позивача складала 142 000 000 грн. та не могла бути нижчою, оскільки зниження такої вартості суперечило б інтересам позивача та фінансовим очікуванням від результатів торгів. Відтак, позивач не зменшував позицію у зв`язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв`язку з наявністю змови, як безпідставно зазначає відповідач.

Крім того, на думку скаржника судом проігноровано письмові докази, що містяться у матеріалах справи, зокрема відповідь ДП «ПРОЗОРО» №206/298/03 від 28.01.2019р., де зазначено: «Учасник ПП «Інтеренергоінвест» (код ЄДРПОУ - 34844181) ІР -адреса учасника відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон», а згідно відповіді ТзОВ «Держзакупівлі.онлайн» ІР-адреси входу в систему публічних закупівель оператором не зберігаються.

Проте судом зроблено висновок, що позивачем і третьою стороною використовувались однакові програмні комплекси та ще й в один і той же день - які це комплекси і про який період йдеться не зрозуміло, як і не зрозуміло яких обставин справи це стосується, оскільки тендерні пропозиції подавались у різні дні і з різних ІР-адрес. Необґрунтованим та недоведеним є також посилання суду на незрозумілі для Позивача ІР-адреси, оскільки для подання податкової звітності та інших потреб Позивачем використовуються інші ІР-адреси: 93,170.116.35, 169.254,77.233/16, 169.254,134,122/16, 192.168.1.244, 192.168.1.235. Також слід звернути увагу суду, що ІР адреса, яка використовувалась Позивачем при реєстрації податкових накладних, зокрема в період проведення даної процедури закупівлі - 93.170.116.35. ІР-адреса 212.42.77.156 (згадувана Відповідачем по відношенню до обох учасників торгів) належить до блоків ІР-адрес провайдера - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрнет».

Крім вище зазначеного, скаржник стверджує, що відповідно до вимог пункту 8 додатку 2 Тендерної документації учасникам торгів необхідно було надати інформацію згідно вимог ст. 17 Закону в довільній формі, (однією довідкою в довільній формі, із виокремленням кожної підстави) за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності), проте суд не досліджуючи Тендерної документації робить висновок, що Позивач мав надати антикорупційну програму, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (пункт 10 ч. 1 ст. 17 Закону), оскільки ТзОВ «Вест Електра» було надано Замовнику у документах тендерної пропозиції антикорупційну програму. Судом першої інстанції залишено поза увагою, що подані у складі Тендерної пропозиції ПП «Інтеренергоінвест» документи є завантажені за посиланням https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2018-04-24-001191-b, зокрема серед них є Інформаційна довідка Вих:003/02.05.18 про надання інформації згідно вимог ст. 17 Закону.

Крім того у рішенні суду жодним чином не вказано про дослідження доказів наданих Позивачем, отже, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, а зроблено посилання виключно на висновки рішення Відповідача. Положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання", що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК, що може призвести до ущемлення прав учасників, що і мало місце у даній справі.

Також, апелянт акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, оскільки на час розгляду справи в суді оскаржуваним рішенням фактично здійснюється обмеження та перешкоджання повноцінній діяльності позивача стосовно можливості участі в процедурах закупівлі, право на яке не зможе бути поновленим чи може бути ускладненим у поновленні, зокрема, в межах даного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Виключність даного випадку полягає у тому, що позивач навіть у разі визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача тривалий час (до набрання законної сили рішенням суду) буде позбавлений права участі у публічних закупівлях. Також ефективно захистити чи поновити таке право позивачеві буде складно чи неможливо, оскільки виникнуть труднощі в оцінюванні та компенсації втрат суб`єкта господарювання.

Мотивуючи заперечення на апеляційну скаргу Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звертає увагу суду на те, що обставини та доводи наведені позивачем в позовній заяві не підтверджені доказами (фактично позовні вимоги були сформовані за принципом «не визнаємо порушення»); його тлумачення норм матеріального та процесуального права на свою користь є також недоведеними в судовому засіданні доданими доказами.

У контексті наведених норм статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, виконання Відділенням покладених на нього законом завдань повинно досягатися за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів, економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин. Натомість, Позивач не подавав заперечень у справі №11-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Отже, не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції законодавства у рішенням від 19.11.2019 №13, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Крім того, позивачем у даній судовій справі неодноразово подавалися клопотання про забезпечення позову, заперечені територіальним відділенням та правомірно не задоволені судом І інстанції у зв`язку з тим, що вказані позивачем в клопотаннях заходи забезпечення позову у справі №903/4/20 за змістом є тотожними задоволенню заявлених ПП «Інтеренергоінвест» позовних вимог, що суперечить частині одинадцятій статті 137 Господарського процесуального кодексу України.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом

Розпорядженням Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.06.2019 № 12-рк розпочато розгляд справи №11-19 за ознаками вчинення учасниками торгів ТзОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено п. 4 ч.2 ст. 6 і п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів на закупівлю послуг Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ Волиньобленерго, проведених 17.05.2018.

Листом від 05.11.2019 №26/1.34-1336 територіальне відділення на адресу ПП Інтеренергоінвест надіслано подання з попередніми висновками по розгляду справи № 11-19 та запропоновано підприємству розглянути дане подання, подати свої зауваження та пропозиції щодо його змісту та прибути на засідання колегії 19.11.2019; згідно даних пошукового поштового сервісу із розшуку листів встановлено, що повідомлення надійшло на сортувальний центр та точку видачі 08.11.2019, однак не було вручено отримувачу 12.11.2019 з інших підстав; 12.11.2019 на офіційному сайті http://www.amc.gov.ua було повідомлено про розгляд справи № 11-19 19.11.2019, також 03.07.2019 позивачем було отримано розпорядження № 12-рк від 26.06.2019 у справі № 11-19, про що зазначає сам позивач в позові.

Згідно п.26 Правил розгляду заяв і скарг про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв. розпорядженням АКУ від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АКУ від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстр. в МЮ 06.05.1994 за № 90/299, зазначено, що копія подання з попередніми висновками не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилається сторонам та третім особам.

Тобто, з вищезазначеного слідує, що територіальним відділенням своєчасно було повідомлено ПП Інтеренергоінвест про розгляд справи № 11-19, чим спростовано твердження позивача щодо порушення відділенням норм процесуального права.

19.11.2019 Адміністративною колегію Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 13 у справі № 11-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема, визнано дії ТзОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест щодо узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі послуг порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено п. 4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

За зазначені порушення на ТзОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест накладено штраф в розмірі 68000,00 грн кожному.

Предметом спору у справі за позовом ПП Інтеренергоінвест є визнання недійсним та скасування п.1 п.п.1.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 11-19 в частині, що стосується ПП Інтеренергоінвест

Як слідує з оскаржуваного рішення учасниками (ТзОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест) під час підготовки документації для участі у відкритих торгах, проведених 17.05.2018 ПрАТ Волиньобленерго діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі за Законом України Про публічні закупівлі, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником (ПрАТ Волиньобленерго) торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України Про захист економічної конкуренції (п.п. 51, 52 р.4 рішення).

Вищезазначений у рішенні висновок зроблено з врахуванням досліджених територіальним відділенням фактів, а саме: учасники не змінювали свої цінові пропозиції під час першого та другого раунду під час участі у процедурі закупівлі; учасник ПП Інтеренергоінвест не заходив на електронний аукціон у процедурі закупівлі; учасники свої тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, у близький проміжок часу; наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі та їх відсутність до участі у процедурі закупівлі; наявність договорів підряду між учасниками процедури закупівлі, у яких переможець процедури закупівлі залучає іншого учасника до виконання робіт, аналогічних предмету процедури закупівлі; під час проведення процедури закупівлі учасники подавали податкову звітність з однакових ІР-адрес, одна з яких закріплена за одним із учасників; один із учасників не подав документу, який в обов`язковому порядку вимагався тендерною документацією; учасники процедури закупівлі подали документи, що мають схожості у їх оформлені (п.50 р.4 рішення).

Приватне підприємство Інтеренергоінвест не погоджуючись з рішенням Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу звернулося до суду з позовом про визнання недійсним та скасування п.1 п.п.1.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №11-19 в частині, що стосується ПП Інтеренергоінвест.

При обґрунтуванні позову вказує, що оскаржуване рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з недоведеністю обставин, які визнано встановленими, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає визнанню недійсним.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 12 січня 2021 року у справі №903/4/20 в позові відмовлено повністю.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Разом з тим, правовідносини, що склались між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Пунктами 1, 2 ч. 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Так, матеріалами справи підтверджено, що діяльність позивача та ТзОВ Вест Електра на ринку електромонтажних робіт при участі в публічних закупівлях аналізувалася і перевірялася на відповідність приписам пункту 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Зокрема, в ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель товарів, робіт, послуг, територіальним відділенням з електронного майданчика newtend.com, що є офіційним учасником системи РrоZоrrо, були отримані матеріали відкритих торгів із закупівлі Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ Волиньобленерго (ДК 021:2015 код - 45310000-3- Електромонтажні роботи) (ідентифікатор тендера: UА-2018-04-24-001191-b) (надалі Торги), проведених 17.05.2018 ПрАТ Волиньобленерго (43023, м. Луцьк, вул.Єршова, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 00131512) (надалі - ПрАТ Волиньобленерго, Замовник).

За результатами аукціону торгів переможцем визнане ТзОВ Вест Електра з яким укладено договори про закупівлю послуг за державні кошти.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що учасники тендерів, під час підготовки своїх тендерних (цінових) пропозицій повинні формувати пропозицію ціни, термінів поставки самостійно (незалежно від інших учасників тендеру). Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру цінова пропозиція, яка перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну.

В результаті аналізу документів отриманих територіальним відділенням було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість поведінки ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест під час підготовки та участі в Торгах.

Так, за інформацією ДП Прозорро м. Київ (лист від 28.01.19 р. № 206/298/03), наданою на відповідну вимогу територіального відділення, учасники закупівлі ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест свої тендерні пропозиції для участі в торгах подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є Держзакупівлі. Онлайн.

За інформацією ТзОВ Держзакупівлі Онлайн м. Київ (лист від 13.02.19 р. № 130219-1), наданою на відповідну вимогу територіального відділення, ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест подавали пропозиції для участі у Торгах із датою публікації пропозиції: ПП Інтеренергоінвест - 07.05.18 р.; ТзОВ Вест Електра - 08.05.18, тобто проміжок часу в один день.

Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що факт завантаження ТзОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ Держзакупівлі.Онлайн, подача пропозицій послідовно у близький проміжок часу 07 та 08 травня 2018 р. свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії, між ними відбувся фактичний обмін інформацією.

За результатами аналізу матеріалів процедури закупівлі, інформації ТзОВ Вест Електра (лист від 14.02.19 № 94), головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях (листи відповідно від 08.02.19 №4257/20/03-20-55-12 та б/д, б/н, отриманий 18.02.19 за вх. № 53-01/6кі) було встановлено виникнення та наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі (31.12.18).

Наявність господарських відносин, в тому числі факт, що в якості субпідрядника (виконавця) для власних робіт після проведення торгів ТзОВ Вест Електра залучає ПП Інтеренергоінвест, може свідчити про можливість обміну інформацією між учасниками та змову під час підготовки та проведення торгів. При цьому, наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується лише самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Стосовно використання однієї і тої ж ІР-адреси та знаходження за однією адресою позивача та третьої особи, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такий висновок відповідача базується на тому, що у 2018 ПП Інтеренергоінвест та ТзОВ Вест Електра за інформацією головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях (листи відповідно від 08.02.19 № 4257/20/03-20-55-12 та б/д, б/н, отриманий 18.02.19 за вх. № 53-01/6кі) подавали податкову звітність до головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях із одних ІР-адрес 196,168.189 137, 212.42.77.156. Відтак, колегія суддів, погоджується з тим, що подання податкової звітності з однакових ІР-адрес, одна з яких закріплена за одним із учасників, під час проведення процедури закупівлі, може свідчити про додаткові можливості обміну інформацією між учасниками.

Відповідно до вимог пункту 8 додатку 2 Тендерної документації учасникам торгів необхідно було надати Замовнику антикорупційну програму, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (пункт 10 ч. 1 ст. 17 Закону).

Вказану антикорупційну програму було надано Замовнику у документах тендерної пропозиції лише ТзОВ Вест Електра, до розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог Тендерної документації ТзОВ Вест Електра за участь ПП Інтеренергоінвест у складі тендерних пропозицій надали Замовнику документи, які схожі за зовнішнім оформленням, структурі, текстовому змісту, проте вони однаково відрізняються від зразків Замовника відповідно до вимог Тендерної документації, або повинні були бути створені учасниками самостійно в довільній формі, що не може бути пояснено будь-якими об`єктивними причинами та може свідчити про обмін інформацією між учасниками та про те, що документи готувались одним із учасників торгів, зокрема.

Як вбачається із доводів позивача про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, то суд першої інстанції вірно вказав про те, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статтей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Поряд з цим, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме антиконкурентних узгоджених дій.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як «цінова складова пропозиції» не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Доводи позивача про те, що перебування останнього із третьою особою у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами підставно відхилені господарським судом, оскільки господарські відносини між товариствами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

З огляду на все вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про узгодженість поведінки позивача та третьої особи і є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, що у свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Такий висновок апеляційного суду також базується на правових позиціях, висловлених Верховним Судом при розгляді справ, які стосуються оскарження рішень антимонопольних органів, зокрема у Постанові КГС ВС від 11 червня 2020 року у справі №910/10212/19, у якій наголошено, що Верховний Суд виходить з того, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Щодо оцінки доказів судом зазначається, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Апеляційний суд також враховує правові висновки, які містяться у постанові палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.04.21 у справі №910/701/17, відповідно до яких з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Також приймається до уваги, що Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Враховуючи наведене, апеляційним судом підтримується висновок суду першої інстанції про обґрунтованість рішення від 19.11.2019 Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №13 у справі №11-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким встановлено наявність обставин узгоджених антиконкурентних дії суб`єктів господарювання, на основі критерію переваги більш вагомих доказів, їх більшої вірогідності, виходячи з сукупного аналізу.

У частині доводів скаржника стосовно того, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову слід зазначити про таке.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (ч. 3 ст. 137 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Забезпечення позову є однією з найважливіших гарантій захисту прав, свобод та інтересів юридичних осіб, певним заходом для створення можливості реального виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог; прийняття передбачених законом заходів щодо забезпечення позову є правом суду, який розглядає спір. Заходи про забезпечення позову застосовується судом, виходячи з обставин справи, змісту заявлених позовних вимог.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.

Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Оцінивши заяву ПП Інтеренергоінвест від 12.01.2021 про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 903/4/20 та додані до неї матеріали, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови в її задоволені, оскільки в заяві про забезпечення позову не наведено та заявником не подано жодного доказу наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходів до забезпечення позову та доказів на підтвердження того, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробить неможливим виконання рішення господарського суду. Відтак, суд першої інстанції відповідно до норм чинного законодавства правомірно відмовив позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову.

6.Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Таким чином, у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість рішення суду першої інстанції.

Виходячи з положень статті 11 ГПК України, апеляційний суд виходить з того, що як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відтак, застосовуючи наведену практику європейського суду, апеляційний суд вважає що, враховуючи зміст статті 269 ГПК України, надавши оцінку основним доводам апеляційної скарги, а також не встановивши у рішенні суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, прийшла до висновку про відсутність таких доводів, які б були оцінені як переконливі і достатні для скасування рішення суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст.ст.269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Інтеренергоінвест" на рішення Господарського суду Волинської області від 12.01.2021 р. у справі №903/4/20 - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Волинської області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №903/4/20 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "18" травня 2021 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Василишин А.Р.