Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/986/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретар судового засідання: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Ходак А.В., адвокат, ордер серія КС №797820 від 26.11.2020,

від відповідача: Кучерук М.Г., адвокат, довіреність №007-163-1220 від 30.12.2020,

Довгалюк Р.О., адвокат, довіреність №007-165-1220 від 30.12.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (м.Київ)

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (м.Житомир),

за участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на

предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Вінницький

науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м.Вінниця)

про скасування оперативно-господарської санкції.

У проваджені Господарського суду Житомирської області перебуває справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" до Акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" за участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020 року; визнання нечинним, протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020 року, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 по 19.02.2020; визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 07.10.2020 року за період з 11.01.2020 по 01.02.2020 року на суму 1997383,39грн; визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 07.10.2020 за період з 01.02.2020 року по 19.02.2020 року на суму 1583080,25грн; стягнення з АТ "Оператор газорозподільних систем" "Житомиргаз" на користь ТОВ "Фактор Нафтогаз" судових витрат.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.09.2020 прийнято зазначену позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 12.10.2020.

Враховуючи неявку представника позивача, ненадання позивачем відповіді на відзив відповідача на позовну заяву та пояснень щодо залучення у справі третьої особи, а також клопотання представника відповідача про відкладення даного судового засідання, господарський суд ухвалою від 26.10.2020 відклав підготовче засідання на 09.11.2020.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області 09.11.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державне підприємство "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"; підготовче засідання відкладено на 01.12.2020.

На адресу Господарського суду Житомирської області 16.11.2020 від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог від 10.11.2020 з додатками, відповідно до якої ТОВ "Фактор Нафтогаз" просить: визнати недійсною довідку про непридатність №240/70 від 25.02.2020 року; визнати нечинним, протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020 року, про нарахування ТОВ "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 по 19.02.2020; визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 07.10.2020 року за період з 11.01.2020 по 01.02.2020 року на суму 1997383,39грн; визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 07.10.2020 за період з 01.02.2020 року по 19.02.2020 року на суму 1583080,25грн; стягнути з АТ "Оператор газорозподільних систем" "Житомиргаз" на користь ТОВ "Фактор Нафтогаз" судові витрати.

Ухвалою від 01.12.2020 господарський суд прийняв до розгляду заяву позивача від 10.11.2020 про уточнення позовних вимог, яка фактично є заявою про зміну предмета позову та постановив здійснювати розгляд справи з урахуванням поданих змін. Цією ж ухвалою продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 22.12.2020.

В подальшому розгляд справи в підготовчому засіданні було відкладено на 25.01.2021р.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/986/20 до судового розгляду по суті на 24.02.2021.

В судовому засіданні при розгляді справи по суті оголошувались перерви з 24.02.2021 до 24.03.2021 та з 24.03.2021 до 12.04.2021.

Зважаючи на неявку учасників справи в судове засідання 12.04.2021 та враховуючи клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, розгляд справи було відкладено на 13.05.2021.

Представник позивача в судових засіданнях при розгляді справи по суті позовні вимоги підтримав, з підстав наведених в позовній заяві з урахуванням прийнятої до розгляду заяви позивача від 10.11.2020 про уточнення позовних вимог, письмових поясненнях від 23.10.2020 та просив позов задовольнити у повному обсязі (т.1,а.с.1-7, 65-71, 214-216, т.2, а.с. 1-2).

Представник відповідача в судових засіданнях при розгляді справи по суті заперечив щодо позовних вимог позивача, з підстав наведених у відзиві на позовну заяву від 09.10.2020, запереченнях від 09.11.2020 та письмових поясненнях від 23.10.2020, просив відмовити у задоволені позову (т.1, а.с.100-107, 234-237).

Третя особа повноважного представника в судове засідання не направила, про час та місце розгляду справи повідомлялась своєчасно та належним чином. 13.08.2021 від представника третьої особи адвоката Слишинського І.В. на електронну адресу Господарського суду Житомирської області надійшло клопотання №1/ЦСМ від 13.05.2021 в якому, посилаючись на зайнятість в іншому судовому засіданні, представник третьої особи просить судове засідання, призначене на 13.05.2021, провести без його участі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (позивач) було укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №0942103QDTAP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І)), який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 (т.1, а.с.113). Згідно даної заяви-приєднання: АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" є Оператором ГРМ, а ТОВ "Фактор Нафтогаз" є споживачем.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС.

Згідно з пунктом 2.2 договору, за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

За умовами пункту 1.3 договору, цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Згідно з пунктом 2.3 договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

За умовою п.5.2 Типового договору розподілу, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно з п.8.1. Типового договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Також позивачем були підписані додатки №4 до Типового договору (т.1, а.с.114).

Судом встановлено, що 10.01.2020 відповідачем за участю представника споживача Горбунова В.О. було проведено контрольний огляд автоматизованої системи обліку газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", про що складено Акт №10808б обстеження та виявлено, що ГСО фактично встановлене не відповідає, вказаному в ПКД (проектно-кошторисній документації) - приписи від 13.07.2018, від 15.05.2019; СДПД (модемний зв`язок) - не функціонує. За результатами обстеження цілісності газового обладнання винесено приписи споживачу: в зв`язку з невідповідністю між ПКД (технічні умови) та ГСО споживачу необхідно надати відповідний проект на фактично встановлене ГСО та вузол обліку газу (відсутній проект), отримати ТУ на реконструкцію вузла обліку газу (не виконуються попередні приписи від 13.07.2018, 15.05.2019); необхідно забезпечити функціонування системи дистанційної передачі даних (СДПД) з коректора, - експлуатація вузла обліку газу без модемного зв`язку не допускається згідно Кодексу ГРМ (т.1, а.с.115).

29.01.2020 відповідачем за участю представника споживача Горбунова В.О. було проведено обстеження ВОГ ТОВ "Фактор Нафтогаз", про що складено Акт №20200128б обстеження та виявлено, що засіб дистанційної передачі даних (ЗДПД) знаходиться у непрацездатному стані; в відліковому пристрої ЛГ наявний конденсат, цифри на циферблаті відображаються не чітко. Припис: виконати приписи акту №160063б від 15.05.2019, а саме у зв`язку з невідповідністю ПКО, ЗВТ та ГСО споживачу необхідно привести ВОГ у відповідність до вимог Кодексу ГРМ №2494. Для цього споживачу необхідно звернутися до АТ "Житомиргаз" для отримання ТУ на реконструкцію системи газопостачання. В Акті також зазначено, що у зв`язку з наявним конденсатом у відліковому пристрої, споживачу необхідно провести позачергову повірку лічильника газу Курс-01 G650 №03365, відповідно до п.1 гл.11 розділу Х кодексу ГРМ та складено акт про порушення №202001284 на підставі пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ - пошкодження ЗВТ або роботи ком. ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (т.1, а.с.116).

29.01.2020 працівниками відповідача, за участю представника споживача Горбунова В.О., було складено акт про порушення №202001284, в якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме на підставі пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого облік природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (т.1, а.с.117). Згідно пункту 5 Акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 позивачу рекомендовано направити ЗВТ на позачергову повірку. В акті зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 27.02.2020 за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35. В акті зазначено, що представник споживача Горбунов В.О. з даним актом ознайомлений.

19.02.2020 складено акт №11289 перевірки стану обліку природного газу з якого вбачається, що на час проведення роботи по заміні лічильника газу (встановлено підмінний лічильник замість знятого на позачергову держповірку) газоспоживання було призупинено (т.1, а.с.118).

19.02.2020 лічильник газу "Курс-01", який належать позивачу, було направлено на позачергову (експертну) повірку до ДП "Вінницястандартметрологія", що підтверджується протоколом №11289/ПП від 19.02.2020 (т.1, а.с.119).

25.02.2020 комісією ДП "Вінницястандартметрологія" у присутності уповноваженої особи споживача ТОВ "Фактор Нафтогаз" - Крикус М.В. було проведено позачергову повірку лічильника газу типу "Курс-01" зав.№03365, 2008р.в. покази згідно протоколу направлення на позачергову повірку становлять - 1900270м.куб., за результатами якої при візуальному огляді лічильника встановлено, що лічильний пристрій не працює (на цифровому табло лічильника не відображаються дані). За висновком комісії лічильник непридатний до подальшої експлуатації. Додатком на вказаного висновку є довідка про непридатність (т.1, а.с.120).

Згідно довідки №240/70 від 25.02.2020 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу ультразвуковий "Курс-01" G650Б зав.№03365, виробник ТОВ ВКФ "Курс", м.Дніпро, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам паспорта АЧЦА 407251.001ФО; підстава для визнання ЗВТ непридатним - лічильник непрацездатний (на табло відсутня індикація) (т.1, а.с.12.).

27.02.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №27/02-20. За результатами засідання комісією було вирішено доопрацювати матеріали по актах про порушення шляхом отримання, вивчення та перевірки додаткових документів по наступних споживачах, у тому числі і ТОВ "Фактор Нафтогаз" (т.1, а.с.122-125).

22.06.2020 відповідач листом №10002.21-сл-7314-0620 повідомив позивача про те, що 25.06.2020 орієнтовано о 12-40 годині за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35 в кабінеті директора технічного АТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акту про порушення, складеного за фактом позаштатного режиму роботи лічильника газу (т.1, а.с.126, докази надіслання т.1, а.с.127).

Матеріалами справи підтверджується, що 25.06.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №25/06-20. За результатами засідання комісією було вирішено задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", адреса об`єкта: АГНКС - м.Житомир, вул.Малинська, 10-в; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 655849,20куб.м.; період нарахування - 01.01.2020 7:00 по 19.02.2020 07:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 4098731,58грн відповідно. Також було вирішено направити акт-розрахунок споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т.1, а.с. 128-129).

Відповідач листом №10002.21-сл-7917-0720 від 06.07.2020 надіслав позивачу Акти-розрахунки від 25.06.2020, а також рахунки на оплату №60014411 від 02.07.2020 на суму 2361740,18грн та №60014408 від 02.07.2020 на суму 1736991,40грн (т.1, а.с.131-134; докази надіслання та вручення т.1, а.с.135-137).

29.09.2020 відповідач листом за №10007.2-СЛ-12193-0920 надіслав позивачу запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, що відбудеться 07.10.2020 орієнтовно о 14-00 годині в кабінеті директора технічного АТ "Житомиргаз" (4 поверх) (т.1, а.с.138, докази надіслання та вручення т.1, а.с.139-140).

07.10.2020 за участі представника ТОВ "Фактор Нафтогаз" - Горбунова В.О. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №07/10-20. За результатами засідання комісією було вирішено переглянути рішення комісії, яке оформлене протоколом від 25.06.2020 №25/06-20, стосовно ТОВ "Фактор Нафтогаз" та змінити таке рішення виклавши його в такій редакції: задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", адреса об`єкта: АГНКС - м.Житомир, вул.Малинська, 10-в; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 311251,60 та 262212,60; період нарахування - 11.01.2020 7:00 по 01.02.2020 07:00 та 01.02.2020 7:00 по 19.02.2020 09:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 1997383,39грн та 1583080,25грн відповідно. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т.1, а.с. 141-142).

Відповідач листом №10001-СЛ-12694-1020 від 09.10.2020 надіслав позивачу Акти-розрахунки від 07.10.2020, а також рахунки на оплату №60022647 від 07.10.2020 на суму 1583080,25грн та №60022648 від 07.10.2020 на суму 1997383,39грн (т.1, а.с.143-147; докази надіслання та вручення т.1, а.с.148-149).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що причини непридатності даного лічильника комісією не встановлювались, ніхто з комісії ДП "Вінницястандартметрологія" не намагався його включити або дослідити чи взагалі заряджена в пристрої батарея. Зазначає, що ДП "Вінницястандартметрологія" - лабораторія відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації. Також вказує, що дана лабораторія не входить до Переліку уповноважених державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, у зв`язку з чим вважає, що Акт про порушення від 29.01.2020 №202001284 не може бути доказом порушення ТОВ "Фактор Нафтогаз" Кодексу ГРМ. Доводить, що наявність конденсату в відліковому пристрої лічильника газу, на підставі чого здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу не свідчить про обставини та суть порушення кодексу ГРМ. Зазначає, що розрахунок розподілу (споживання) газу повинен підтверджуватись даними коректора, який працівники АТ "Житомиргаз" можуть бачити цілодобово в режим реального часу. Вказує, що розрахунок АТ "Житомиргаз" здійснено з включенням податку на додану вартість, хоча розрахункова вартість не облікованого об`єму природного газу за своєю правовою природою є санкцією, що не являється базою оподаткування в розумінні положення статті 185 Податкового кодексу України. Стверджує, що Акт про порушення №202001284 від 29.01.2020 складено лише одним представником АТ "Житомиргаз", тоді як до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ. Зазначає, що у період з 01.01.2020 по 19.01.2020 на АГНКС, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Малинська, 10-в, весь час був встановлений та працював лічильник газу Курс-01 G650 №03365. Вказує, що персонал працівників, які обслуговують дану АГНКС не мають в штаті юриста або спеціаліста який володіє технічними знаннями щодо правил проведення таких перевірок; жодних регламентних документів від АТ "Житомиргаз" щодо їх проведення вони не отримували, а тому не могли надати такі заперечення при складанні протоколу №11289/ПП.

За вказаних обставин позивач просить суд визнати недійсною довідку про непридатність №240/70 від 25.02.2020 року; визнати нечинним, протиправним та скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020 року, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 по 19.02.2020; визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 07.10.2020 року за період з 11.01.2020 по 01.02.2020 року на суму 1997383,39грн; визнати нечинним, протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 07.10.2020 за період з 01.02.2020 року по 19.02.2020 року на суму 1583080,25грн.

Відповідач заперечуючи проти позову зазначає, що будь-яких заперечень зі сторони позивача стосовно установи ДП "Вінницястандартметрологія", де проводилась позачергова повірка лічильника газу до нього не надходило. Вказує, що за звітами коректора позивача були наявні позаштатні ситуації. Зазначає, що оскільки в акті №10808б від 10.01.2020 обстеження не було вказано про виявлення позаштатного режиму роботи, то і період нарахувань відповідачем був змінений, а саме початок з 01.01.2020 на 11.01.2020, тобто з наступного дня за днем обстеження працівниками відповідача вузла обліку газу. Доводить, що режим роботи газоспоживаючого обладнання по розрахунку обсягу донарахованого обсягу природного газу було використано з додатку №4 до заяви-приєднання від 01.01.2016 №0942103QDTAP016 до умов договору розподілу природного газу. Стверджує, що представниками АТ "Житомиргаз" на лічильнику позивача було виявлено конденсат та повідомлення про позаштатний режим роботи, які зафіксовані в коректорі про що було зазначено в акті про порушення від 29.01.2020. Доводить, що нормами Кодексу газотранспортних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ. Зазначає, що ототожнення лічильника та коректора природного газу є хибним твердження позивача, так як функціональне призначення кожного з елементів вузла обліку газу є різним.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до частини 2 статті 20 ГК України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Даним положенням кореспондує і ст.16 ЦК України, яка встановлює, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Правовідносини сторін у цій справі регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 №2494, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - позивач, Оператор ГРМ) є Оператором ГРМ.

Відповідно до п.2 гл.1 розд. І Кодексу ГРС цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

У спірних правовідносинах позивач має статус споживача. Згідно з п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Згідно з п.1 розділу 3 глави VI Кодексу ГРС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Відповідно до п.3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Як уже зазначалось, 01.01.2016 між сторонами було укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №0942103QDTAP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим). Приєднавшись до Типового договору розподілу (а.с.209-222), споживач тим самим погодився на всі його типові умови.

Пунктом 5.2 Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача.

Пунктом 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС передбачено, що комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; вузол обліку природного газу /вузол обліку/ ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством; комерційний облік природного газу - визначення об`ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Оператор ГРМ має право: перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пп.4 п.7.2 договору).

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Перевірка комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ), а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно з п.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору: 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон зачислення лічильником газу).

Згідно з п.6 гл.9 розд. Х Кодексу ГРС, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з п. 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як уже зазначалось, 29.01.2020 відповідачем за участю представника споживача Горбунова В.О. було проведено обстеження ВОГ ТОВ "Фактор Нафтогаз", про що складено Акт №20200128б обстеження та виявлено, що засіб дистанційної передачі даних знаходиться у непрацездатному стані, в відліковому пристрої ЛГ наявний конденсат, цифри на циферблаті відображаються не чітко. За результатами обстеження цілісності газового обладнання споживачу необхідно провести позачергову повірку лічильника газу Курс-01 G 650 №03305 відповідно до п.1 гл.11 розділу Х кодексу ГРМ та складено акт про порушення №202001284 на підставі пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ - пошкодження ЗВТ або роботи ком. ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (т.1, а.с.116).

29.01.2020 працівниками АТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" здійснено перевірку стану обліку природного газу у споживача - ТОВ "Фактор Нафтогаз". За результатами перевірки та виявлених порушень позивачем складено акт про порушення №20200224 в якому встановлено порушення Кодексу ГРМ: а саме на підставі пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; наявність конденсату в відліковому пристрої лічильника газу.

Акт про порушення №20200224 від 29.01.2020 було складено у присутності представника споживача - Горбунова В.О., що підтверджено його особистим підписом у розділі - "з Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)". В розділі зауваження споживача, представником позивача зазначено: "Прошу відтермінувати позачергову повірку 20.04.2020р".

Доводи позивача щодо необхідності складання акту про порушення не менше як трьома представниками АТ "Житомиргаз" на увагу не заслуговують, оскільки відповідно до пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, комісійне складення акту про порушення передбачено виключно у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення для його дійсності. Оскільки, під час проведення перевірки за наслідками якої складено акт про порушення за участю представника позивача Горбунова В.О., який вищевказаний акт підписав без зауважень, то необхідність у комісійному складанні акту була відсутня. Будь-яких зауважень щодо порядку проведення перевірки та/або складання акту про порушення №20200224 від 29.01.2020 представник позивача в акті не вказав.

Отже, Акт про порушення №20200224 від 29.01.2020 вважається дійсним, належним та допустимим доказом на підтвердження інформації зазначеної в ньому.

19.02.2020 відповідачем було знято лічильник та за участі представника позивача було складено протокол №11289/ПП щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу згідно якого направлено лічильник газу "Курс-01" G650Б, зав.№03365, остання дата повірки 20.04.2018 (т.1, а.с.118-119). У протоколі, в графі "доповнення" зазначено, що лічильник газу був поміщений в пакувальну тару та опломбований пломбою №R28783007, а відповідальним за доставку визначено споживача. В протоколі також визначено місце де буде проведена позачергова повірка - ДП "Вінницястандартметрологія". Даний протокол підписано представником споживача Горбуновим В.О.

До справи надано копії договору №38А210-2867-20 від 19.03.2020, укладеного між АТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та АТ "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз", який діяв станом на 25.02.2020 року, відповідно до якого, замовник доручає, а виконавець зобов`язується надати послуги з розпломбування, опломбування, повірки та технічного обслуговування засобів вимірювальної техніки.

Також надано договір №35А210-6546-19 від 22.07.2019 про співпрацю щодо використання під час проведення робіт з повірки ЗВТ та допоміжного обладнання, укладений між ДП "Вінницястандартметрологія" та Акціонерним товариством "Вінницягаз", відповідно до якого його предметом є забезпечення повірки засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) по заявкам сторони 2, сторона 2 надає, а сторона 1 використовує еталони:

- Установку комп`ютеризовану для визначення та контролю метрологічних характеристик лічильників газу Темпо-3 №05-03;

- Установку комп`ютеризовану для визначення та контролю метрологічних характеристик лічильників газу Темпо-3 №11-05;

- Автоматизовану установку для повірки лічильників газу АУРС-16 №037, допоміжні ЗВТ та допоміжне обладнання сторони 2, для повірки ЗВТ сторони 2. (т.1, а.с.150-158).

Судом встановлено, що ДП "Вінницястандартметрологія" входить до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів та повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, що підтверджується переліком уповноважених підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки наданим позивачем - порядковий номер 39 (т.1, а.с.47).

ДП "Вінницястандартметрологія" видано Свідоцтво №П-49-2019, яке чинне від 04.12.2019 та діє до 04.12.2024 про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (т.2, а.с.40).

Отже, ДП "Вінницястандартметрологія" у встановленому законом порядку набуло прав на проведення робіт щодо повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, а між суб`єктами, які у даному випадку здійснювали повірку засобу вимірювальної техніки, наявні договірні відносини, що спростовує доводи позивача про неналежність установи яка здійснювала повірку ЗВТ.

Комісією у складі інженера лабораторних вимірів Бушина О.В., інженера відділу лабораторних вимірів Златогурського О.В., представника ДП "Вінницястандартметрологія" Шевчука В.В., в присутності представника споживача ТОВ "Фактор Нафтогаз" Крикуса М.В. було проведено позачергову повірку лічильника газу типу "Курс-01" зав.№03365, 2008р.в., покази згідно протоколу направлення на позачергову повірку становлять - 1900270 м.куб. за результатами якої складено акт позачергової повірки лічильника газу від 25.02.2020 (т.1, а.с.30).

Згідно з даним актом:

- лічильник було запаковано в мішок і опломбовано пломбою АТ "Житомиргаз" №R28783007. При зовнішньому огляді встановлено, що мішок та пломба не порушені;

- розташування та цілісність повірочного тавра та пломб - не порушені, цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника - не порушені, повна відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації. Зовнішній вигляд ПЛГ відповідає методиці;

- при візуальному огляді лічильника встановлено, що лічильний пристрій не працює (на цифровому табло лічильника не відображаються дані);

- висновки комісії: лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

ДП "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку №240/70 від 25.02.2020 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки згідно з якою: лічильник газу ультразвуковий "Курс-01" G650Б зав.№03365 непрацездатний (на табло відсутня індикація) (т.1, а.с.32).

Повірка лічильника газу "Курс-01" G650Б зав.№03365 виконувалась згідно з Методикою повірки МПУ 288/03-2009. У відповідності до п.6.1 Методики при проведенні зовнішнього огляду лічильника встановлюється відсутність механічних пошкоджень, корозії та інших дефектів, що можуть впливати на роботу лічильника.

У даному випадку, під час зовнішнього огляду лічильника газу встановлено відсутність індикації на табло лічильника, про що зазначено у протоколі повірки №70 від 25.02.2020 та зроблено висновок про непридатність засобу вимірювальної техніки. Саме ця причина стала підставою для визнання лічильника непридатним. При цьому, несправність елементу живлення, на момент проведення повірки, також є підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним до експлуатації.

Частиною 2 статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" встановлено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно з пп.5.6.6., 5.6.7. Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення (надалі - ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають непридатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку.

У даному випадку, ДП "Вінницястандартметрологія" встановлено факт непридатності законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки - лічильника газу ультразвукового "Курс-01" G650Б зав.№03365 на момент проведення повірки (довідка №240/70 від 25.02.2020). Дана довідка видана у відповідності до приписів чинного законодавства та є дійсною. При цьому, причини непрацездатності вказаного лічильника третьої особою не встановлювались, оскільки згідно з поясненнями представника третьої особи, ДП "Вінницястандартметрологія" не має таких повноважень, а при з`ясуванні в судовому засіданні 25.01.2021 судом питання щодо необхідності призначення у даній справі експертизи, представники сторін зазначили, що матеріали справи містять достатньо доказів для повного, всебічного і об`єктивного розгляду справи, у зв`язку з чим немає необхідності призначати експертизу у даній справі.

Матеріалами справи підтверджується, що 25.06.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №25/06-20. За результатами засідання комісією було вирішено задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", адреса об`єкта: АГНКС - м.Житомир, вул.Малинська, 10-в; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 655849,20куб.м.; період нарахування - 01.01.2020 7:00 по 19.02.2020 07:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 4098731,58грн відповідно. Також було вирішено направити акт-розрахунок споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т.1, а.с.128-129).

Відповідач листом №10002.21-сл-7917-0720 від 06.07.2020 надіслав позивачу Акти-розрахунки від 25.06.2020, а також рахунки на оплату №60014411 від 02.07.2020 на суму 2361740,18грн та №60014408 від 02.07.2020 на суму 1736991,40грн (т.1, а.с.131-134; докази надіслання та вручення т.1, а.с.135-137).

В подальшому, 29.09.2020 відповідач листом №10007.2-СЛ-12193-0920 надіслав позивачу запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, що відбудеться 07.10.2020 орієнтовано о 14-00 годині в кабінеті директора технічного АТ "Житомиргаз" (4 поверх) (т.1, а.с.138, докази надіслання та вручення т.1, а.с.139-140).

Судом встановлено, що 07.10.2020 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо яких оформлено протоколом №07/10-20. Дане засідання проводилось у складі комісії з дев`яти осіб, а саме: Колесника С.В. - директора технічного, Усик Л.І. - директора комерційного, Власюк А.І., директора з безпеки, Конюх Д.В. - директора фінансового, Рибачок О.Г. - начальника відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології, Довгалюк Р.О., Кучерук М.Г. - адвокатів АО "Правовий Альянс", Петренко О.В. - головного метролога, при секретарі комісії Гаркавої А.І. - фахівця з корпоративних відносин, за участі представника споживача ТОВ "Фактор Нафтогаз" - Горбунова В.О.

За результатами засідання 07.10.2020 комісією було вирішено переглянути рішення комісії, яке оформлене протоколом від 25.06.2020 №25/06-20, стосовно ТОВ "Фактор Нафтогаз" та змінити таке рішення виклавши його в такій редакції: задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу ТОВ "Фактор Нафтогаз", адреса об`єкта: АГНКС - м.Житомир, вул.Малинська, 10-в; встановлене порушення - пп.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу 311251,60 та 262212,60; період нарахування - 11.01.2020 7:00 по 01.02.2020 07:00 та 01.02.2020 7:00 по 19.02.2020 09:00; підстава проведення перерахунку - пп.1 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 1997383,39грн та 1583080,25грн відповідно. Також було вирішено направити акти-розрахунки споживачу для узгодження донарахованого об`єму природного газу в добровільному або судовому порядку (т.1, а.с. 141-142).

Листом №10001-СЛ-12694-1020 від 09.10.2020 відповідач надіслав позивачу Акти-розрахунки від 07.10.2020, а також рахунки на оплату №60022647 від 07.10.2020 на суму 1583080,25грн та №60022648 від 07.10.2020 на суму 1997383,39грн (т.1, а.с.143-147; докази надіслання та вручення т.1, а.с.148-149).

Згідно з пп.1 п.3 гл.2 розд. XI Кодексу ГРМ, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно абзацу 2 пп.4 та п.п5 п.6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

- індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

- забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів.

Отже, відкладення осадів (конденсат) у внутрішній порожнині лічильника газу та повідомлення про порушення в роботі ЗВТ віднесено до позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.

Факт непридатності лічильника газу "Курс-01" G650Б зав. №03365 (лічильник непрацездатний (на табло відсутня індикація) встановлений довідкою ДП "Вінницястандартметрологія" від 25.02.2020.

Главою 4 розд. ХІ Кодексу ГРС встановлено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим у разі виявлення оператором ГРМ порушень.

Відповідно до вимог п.п.1 п.4 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідно до наведеного відповідачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті відповідача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу у зв`язку з наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу внаслідок його непрацездатності, що засвідчено складеними та підписаними сторонами актом про виявлені порушення, а також актом проведення експертизи лічильника газу, довідкою спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача.

Позивач доводить, що розрахунок розподілу (споживання) газу повинен підтверджуватись даними коректора, який працівники АТ "Житомиргаз" можуть бачити цілодобово в режим реального часу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ визначено, що коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Отже, коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.

Судом встановлено, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника Курс-01АG650 та коректора КПЛГ - 1,02 Р.

Наявні в матеріалах справи звіти коректора об`єму природного газу позивача за грудень 2019, січень-лютий 2020 року містять системні діагностичні повідомлення про позаштатні ситуації (витрати газу менше за Qmin), у тому числі і у звітному періоді (т.1, а.с.187-193). Тобто, матеріалами справи підтверджується, що у даному випадку коректор позивача працював в позаштатному режимі, а тому відсутні підстави вважати, що дані коректора були достатніми для визначення обсягу природного газу у спірний період.

Факт відображення коректором невірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований.

Отже, наданими до матеріалів справи доказами підтверджується непридатність до застосування обох складових засобу вимірювальної техніки (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

З огляду на вищевикладене у сукупності та враховуючи встановлену непридатність лічильника газу позивача та зареєстровані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності), що свідчить про відсутність правильного здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора та як результат підтверджує наявність позаштатного режиму роботи вузла обліку газу, у зв`язку з чим наявні обґрунтовані підстави для перерахунку відповідачем розподіленого позивачу природного газу за спірний період.

При цьому, виходячи з аналізу норм Кодексу газорозподільних систем, донарахування здійснюються за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо встановити.

Доводи позивача про те, що на застосовану санкцію не нараховується податок на додану вартість є безпідставними, оскільки за своєю правовою природою заявлені позовні вимоги є не оперативно-господарською санкцією, а є способом визначення обґрунтованого обсягу наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто компенсацією (платою) вартості необлікованого природного газу.

Дослідивши розрахунок нарахувань позивачу необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, судом встановлено, що відповідно до додатків №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання, на об`єкті споживача в точках комерційного обліку суб`єкта встановлено таке обладнання: компресор АГНКС-75 (2 од.) номінальною потужністю 390 м3/год з режимом роботи 24год/добу (т.1, а.с.114).

Судом також встановлено, що відповідно до договору №12А167-66-20 купівлі-продажу природного газу від 22.01.2020, Акту приймання-передачі природного газу від 29.02.2020, договору № від 04.02.2020 транспортування природного газу, Акту наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020 та Акту наданих послуг №02-2020-/1000220 від 29.02.2020 (т.1, а.с.159-185), вартість природного газу за 1м.куб. у січні 2020 року становить 6,41726304грн (6268,27грн ціна природного газу + 148,992грн ціна доставки газу) та у лютому 2020 року становить: 6,037392грн (5886,00грн ціна природного газу + 148,992грн ціна доставки газу).

Час роботи газового неопломбованого обладнання з 7-00 год. 11.01.2020 до 7-00 01.02.2020 становить 504,00 год. та з 7-00 год. 01.02.2020 до 09-00 19.02.2020 становить 435,00 год.

Розрахункова кількість природного газу компресор АГНКС-75 (2 од.) складає:

388 х 2 м3/год х 504,00год = 391104,00м.куб. Фактичне споживання у січні 2020 - 79852,40. Обсяг донарахованого (не облікованого) природного газу - 311251,60м.куб. Вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у січні 2020 становить 1997383,39грн;

388 м3/год х 2 х 435,00год = 337560,00м.куб. Фактичне споживання у лютому 2020 - 75347,40. Обсяг донарахованого (необлікованого) природного газу - 262212,60м.куб. Вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у лютому 2020 становить 1583080,25грн.

Перевіривши проведені відповідачем нарахування, враховуючи вищенаведені дані та віднявши відповідні фактично оплачені відповідачем об`єми природного газу, судом встановлено, що сума необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу по обладнанню позивача: компресор АГНКС-75 (2 од.) за період з 11.01.2020 по 19.02.2020 загалом становить 3580463,64грн.

Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість нарахування позивачу 3580463,64грн вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу за період за період з 11.01.2020 по 19.02.2020, як такі, що підтверджуються належними та допустимими доказами.

За таких обставин, позивачем всупереч наведеним вище нормам законодавства, не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання нечинним, протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №07/10-20 від 07.10.2020 року, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" необлікованого (донарахованого) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу щодо розгляду акту про порушення №202001284 від 29.01.2020 за період з 11.01.2020 по 19.02.2020, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є безпідставними та недоведеними, а тому суд відмовляє в їх задоволенні.

Щодо вимог позивача про визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020 року; визнання нечинним, протиправним та скасування Актів-розрахунків від 07.10.2020 року за період з 11.01.2020 по 01.02.2020 року на суму 1997383,39грн та за період з 01.02.2020 року по 19.02.2020 року на суму 1583080,25грн, суд зазначає наступне.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, господарський суд зважає і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Крім того, суд зазначає, що порушені, невизнані або оспорювані права можуть бути захищені і у спосіб, не визначений законом або договором, однак такий спосіб захисту має бути у будь-якому випадку ефективним, тобто спрямованим на реальний захист та відновлення порушеного права.

Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Складена працівниками ДП "Вінницястандартметрологія" довідка №240/70 від 25.02.2020 року про непридатність є лише фіксацією факту непридатності лічильника, що було виявлено під час проведення перевірки, тому окремо оскарження факту складення такої довідки, яка не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є лише закріпленням факту придатності чи непридатності приладу обліку, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав та не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Крім того, довідка №240/70 від 25.02.2020 про непридатність видавалась третьою особою, а не відповідачем у справі до якого заявлено, у тому числі, вимогу про визнання недійсною такої довідки.

Оспорювані позивачем Акти-розрахунки не є актами в розумінні ст.20 Господарського процесуального кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст.16 Цивільного кодексу України, та за своїми ознаками до таких актів не належать, оскільки безпосередньо не створюють обов`язків для сторін, тому скасування таких актів також не є ефективним способом захисту прав.

Такі акти та довідка можуть використовуватися в якості доказів у спорі про визнання повністю або частково недійсним акту Оператора ГРМ, відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України і є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки саме рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення, внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з оператором ГРМ, встановлює обсяг і вартість проведених нарахувань.

За вказаного суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині визнання недійсною довідки про непридатність №240/70 від 25.02.2020 року, визнання нечинними, протиправними та скасування Актів-розрахунків від 07.10.2020 року, є неналежними способами захисту порушеного права та не сприяє ефективному відновленню такого порушеного права, тому у цій частині в задоволенні позову суд відмовляє.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 20.05.21

Суддя Кравець С.Г.

Віддрукувати:

1 - в справу

на електронні адреси сторін:

- ІНФОРМАЦІЯ_1

- ІНФОРМАЦІЯ_2,

- ІНФОРМАЦІЯ_3

2,3 позивачу, відповідачу (рек.)

4 - ДП"Вінницястандартметрологія" (21011, Вінницька область, м.Вінниця, вул.Ватутіна, буд.23/2, ідн код 04725929) - рек. з пов.