ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року Справа № 923/834/20
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Кривельова Т.М. прокурор відділу Одеської обласної прокуратури;

від Виконавчого комітету Херсонської міської ради не з`явився;

від ТОВ БКФ «Бінокс- Прім» ЛТД - не з`явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Херсонської області від 25 листопада 2020 року

у справі №923/834/20

за позовом заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми «Бінокс- Прім» ЛТД

про визнання договору укладеним та стягнення пайової участі у сумі 926774,05грн.

суддя суду першої інстанції: П.Д. Пригуза

час і місце ухвалення рішення: 25.11.2020., 11:54год., м.Херсон, Господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №214

повне рішення складене 30.11.2020р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 06.04.2021р. оголошено перерву до 27.04.2021р.

У судовому засіданні 13.05.2021р. згідно ст.ст. 233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

18.08.2018р. Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми «Бінокс- Прім» ЛТД (надалі відповідач, ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД, Товариство), в якому просив суд:

- визнати укладеним між виконавчим комітетом Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бінокс-Прім» ЛТД договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона у зв`язку із здійсненням ТОВом «Бінокс-Прім» ЛТД будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру в м. Херсоні відповідно до якого ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД зобов`язано здійснити будівництво об`єкта відповідно до ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та сплатити кошти у сумі 926774,05грн., що становить 2% вартості будівництва об`єкта, зі строком сплати до 31.12.2020р. на рахунок місцевого бюджету в порядку та на умовах, визначених цим договором;

- стягнути з відповідача на користь Виконавчого комітету Херсонської міськради суму боргу за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона у розмірі 926774,05грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що за інформацією Херсонської міської ради відповідачем 14.02.2020р. подано заяву про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Херсона під час здійснення будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру у м. Херсоні. На засіданні комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона, проведеного 14.02.2020р., участь у якому приймав представник відповідача, погоджено розмір пайової участі ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД відповідно до підпункту «й» пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» у сумі 926774,05грн., що становить 2% вартості будівництва об`єкта, зі строком сплати до 31.12.2020р. на рахунок доходів місцевого бюджету, відкритий в Управлінні Державного казначейства України у м. Херсоні № НОМЕР_1 в порядку та на умовах, визначених цим Договором. Також доручено управлінню капітального будівництва міської ради підготувати проект договору та здійснювати контроль за сплатою пайової участі у встановлений термін, і надати проект договору на підпис міському голові.

У подальшому Управління капітального будівництва Херсонської міської ради неодноразово зверталось до відповідача з метою укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Херсона, однак станом на час звернення з позовом договір не укладено у зв`язку із не підписанням його забудовником. Проект договору було вручено представнику відповідача, отже він мав його підписати та повернути підписаний договір з додатками виконавчому комітету Херсонської міської ради.

Зважаючи, що з часу засідання Комісії та вручення відповідачеві проєкту договору про пайову участь 14.02.2020р., договір не підписано відповідачем, договір має бути укладено примусово у судовому порядку шляхом визнання його укладеним.

12.10.2020р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначив, що: по-перше, відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 від 05.10.2015р. дев`ятиповерхового будинку за поштовою/ будівельною адресою: м. Херсон, на розі вул.І. Куліка та вул. Миру Замовниками будівництва є два підприємства: ПАТ «БК «Будмеханізація» підписано замовником ОСОБА_1 та ТОВ ВКФ «Бінокс Прім» ЛТД підписано директором Тараненко П.І., однак як вбачається з наданої ксерокопії проекту відповідного договору №11 без зазначення дати, позивач зазначає Замовником тільки відповідача без врахування Замовника - ПАТ «БК «Будмеханізація», що не відповідає нормам ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та суперечить Декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 від 05.10.2015р. Крім того, відповідно до змісту типової заяви, на яку посилається позивач, в ній є посилання на ст. 40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», однак станом на 14.02.2020р. стаття 40 виключена із ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019р. №132-ІХ (далі - Закон №132-ІХ). Тобто, зміст цієї заяви не можна сприймати саме як волевиявлення відповідача на укладення окремого договору у письмовій формі щодо сплати пайового внеску на розвиток інфраструктури міста Херсона, оскільки саме такий зміст нав`язаний з боку Херсонської міської ради, яка після внесення змін у законодавства не привела свої рішення у відповідність новому закону.

По-друге, необхідність укладення договору про пайову участь була передбачена ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», яка була виключена Законом №132-ІХ. Оскільки відповідач звернувся із заявою від 14.02.2020р. про визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона, то він належним чином виконав вимоги Закону №132-ІХ, так як укладення окремого письмового договору щодо вказаних питань не передбачено і відповідач не має обов`язку підписання такого договору. На законодавчому рівні строк сплати пайового внеску обмежений моментом прийняття об`єкта в експлуатацію, а до цього моменту - замовник має право у будь-який час сплатити пайовий внесок і до цього моменту таке зобов`язання замовника не є простроченим. Жодного з передбачених ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» документів щодо будівництва 9- поверхового багатоквартирного житлового будинку за вищезазначеною адресою не видано, отже об`єкт не є прийнятим в експлуатацію, а зобов`язання по сплаті пайового внеску не може бути простроченим. Доказів прийняття об`єкту в експлуатацію до позову не додано.

Виконавчий комітет Херсонської міської ради 05.10.2020р. подав заяву про розгляд справи без участі представника, в якій також зазначив, що підтримує позовні вимоги прокурора і просить їх задовольнити у повному обсязі.

05.11.2020р. прокурор подав суду заяву в порядку ст.ст.42,46 ГПК України, в якій зазначив, що дійшов висновку про необхідність залишення позову без розгляду на підставі ст.46 ГПК України в частині вимоги про стягнення з відповідача суми боргу за договором пайової участі в розмірі 926774,05грн.; в іншій частині позовні вимоги залишаються без змін.

Ухвалою місцевого господарського суду від 05.11.2020р., занесеною до протоколу судового засідання, суд залучив вищезазначену заяву до матеріалів справи.

18.11.2020р. керівник Херсонської місцевої прокуратури подав суду пояснення, в яких прокурор зазначив, що твердження представника відповідача з приводу того, що відповідачу проект договору про пайову участь розвитку інфраструктури міста не доведений, а також про те, що на засіданні комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсон, що відбулося 14.02.2020р., не був присутній представник відповідача не відповідають дійсності, оскільки на засіданні вказаної комісії з питань залучення коштів пайової участі приймав участь Трошин Станіслав Ігорович - представник директора Товариства за довіреністю (підтверджується протоколом засідання комісії, доданим прокурором до позову). Зі змісту описової частини протоколу засідання комісії вбачається, що Трошин С.І. надав згоду прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури міста в сумі 926774,05 грн. (2 % вартості будівництва об`єкта). У зв`язку з цим йому було надано примірник договору для підписання. Крім того рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020р. у справі № 540/1999/20, яким задоволено позов ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім ЛТД» та ПАТ «БК «Будмеханізація» до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, зобов`язано останнього повторно розглянути заяву позивачів про видачу сертифікату від 15.07.2020р. серії ХС №05 за об`єктом «Будівництво дев`ятиповерхового будинку за адресою: м. Херсон, вул. І.Куліка, 143 «а». З рішення суду вбачається, що Управління ДАБІ ХМР відмовило у видачі сертифікату, що підтверджує готовність вказаного об`єкту до експлуатації у зв`язку з невідповідністю фактичного збудованого об`єкта проектній документації (поверховості). Таким чином, на час звернення прокурора з даним позовом до суду - 18.08.2020 року будинок вже був добудований і відповідач зобов`язаний був сплатити кошти пайової участі за договором.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 25.11.2020р. (суддя П.Д.Пригуза) відмовлено у задоволенні позову; судові витрати за позовною вимогою покладено на позивача; повернуто прокурору з Державного бюджету України частину судового збору в сумі 13901,61грн.

Рішення обгрунтоване посиланням на норми п. 2 п.3 , 4, 6 ч. 2 розділу II Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», ст. 5, 627, 638, 648, 1212 ЦК України, ст. 179, 181 ГК України, ст. 19 Конституції України та вмотивоване наступним:

- у Виконкому Херсонської міськради відсутнє право вимагати примусового укладання договору з відповідачем, а тому позовні вимоги прокурора не підлягають задоволенню за таких правових підстав. Прокурором та позивачем не додано доказів виконання протокольного рішення Комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона від 14.02.2020р. щодо підготовки проєкту договору про пайову участь ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926 774,05 грн. та надання його на підпис міському голові. Не надано доказів надсилання підписаного міським головою проекту договору на адресу відповідача або доказів про вручення проєкту такого договору уповноваженому представникові замовника будівництва. Наданий до справи прокурором проект договору не підписаний міським головою.

- між Виконкомом Херсонської міськради та відповідачем договір про пайову участь до 01.01.2020р. не було укладено. Оскільки 01.01.2020р. набув чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ІХ від 20.09.2019р., відповідно до якого ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» є нечинною, у позивача та відповідача відсутній обов`язок укладати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона, отже право позивача не є порушеним, право звертатися з позовом до суду відсутнє;

- звернення ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД із заявою від 14.02.2020р. про визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м.Херсона свідчить про виконання відповідачем свого обов`язку, що передбачений п.3 ч.2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ. В свою чергу, рішення Комісії свідчить лише про виконання позивачем свого зустрічного обов`язку щодо обов`язкового надання протягом 15 робочих днів з дня отримання заяви та документів замовника будівництва розрахунку розміру його пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона;

- об`єкт будівництва не може бути зданий в експлуатацію без сплати пайової участі, розмір якої визначено органом місцевого самоврядування для забудовника. У разі ж, якщо таке відбулося, відповідно до статті 1212 ЦК України забудовник зберіг у себе кошти, що мають бути перераховані на пайову участь. Таке збереження є безпідставним, а тому як безпідставно набуте майно ці кошти мають бути стягнуті з замовника будівництва на користь органу місцевого самоврядування.

- прокурор та позивач не обрали способу захисту права, що передбачений законом.

Також суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що ним прийнято 05.11.2020р. заяву прокурора про зменшення позовних вимог, залишивши лише позовну вимогу немайнового характеру про визнання укладеним договору, у задоволенні якої суд відмовляє.

12.01.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення від 25.11.2020р., в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає наступне:

- висновки суду щодо обов`язку ініціювання питання укладення договору позивачем - Херсонською міською радою не відповідають встановленим обставинам справи. Ухилення замовника будівництва від ініціювання укладення договору, є порушенням обов`язку, прямо передбаченого діючим на час виникнення правовідносин законодавством. Та обставина, що відповідач своєчасно не звернувся з відповідною заявою про пайову участь до Ради, не звільнила його, як замовника будівництва від обов`язку укласти договір про пайову участь;

- судом неправильно оцінено докази, внаслідок чого безпідставно зроблено висновок про невиконання позивачем зобов`язання щодо надіслання на адресу забудовника вже підписаного проекту Договору;

- відповідачем не спростовано та не надано оцінку судом факту ухиляння відповідача від укладення договору упродовж 5 років - з часу початку будівництва і до часу введення об`єкта в експлуатацію;

- у зв`язку з відхиленням відповідача від проекту будівництва Управлінням з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради відмовлено у реєстрації сертифікату серії ХС №05 про готовність об`єкта до експлуатації. Прокурором встановлено, що відповідачем внесено у сертифікат неправдиву інформацію, про сплату коштів пайової участі в розмірі 926 тис. грн. у повному обсязі. Тоді як на час звернення до Управління відповідний Договір не укладений, кошти не сплачені. Прокурором за вказаним фактом внесені відповідні відомості за ст.366 КК України до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань;

- неможливо характеризувати правовідносини, що склалися між позивачем та відповідачем, як кондиційні зобов`язання. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду роз`яснив, що за змістом приписів глав 82 і 83 Цивільного кодексу України для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондиційних - приріст майна в набувача без достатніх правових підстав.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 14.01.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху;

- від 15.02.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Херсонської області від 25 листопада 2020 року у справі №923/834/20; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 03.03.2021р.;

- від 04.03.2021р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 06.04.2021р. з повідомленням учасників справи.

У судовому засіданні 06.04.2021р. оголошено перерву до 15.04.2021р.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 15.04.2021р. (яка занесена до протоколу судового засідання) відкладено розгляд справи на 29.04.2021р.;

- від 28.04.2021р. перенесено розгляд справи з 29.04.2021р. на 13.05.2021р.

05.05.2021р. скаржник подав суду апеляційної інстанції пояснення, в яких, зокрема, зазначив, що, у жовтні 2015 року відповідачем зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт житлового будинку в м. Херсоні. Згідно зі ст. 40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту. Частиною 4 п. 9 ст. 40 Закону для укладення договору пайової участі - протягом 15 днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, встановлено саме для добровільного виконання стороною такого обов`язку, і закінчення цього строку не припиняє цього обов`язку замовника та не звільняє замовника від обов`язку укласти Договір. Ухилення замовника будівництва від ініціювання укладення договору, є порушенням обов`язку, прямо передбаченого діючим на час виникнення правовідносин законодавством. Та обставина, що відповідач тривалий час не звертався з відповідною заявою про пайову участь до Херсонської міської ради, не звільнила його, як замовника будівництва від обов`язку сплатити кошти пайової участі. Іншого способу захисту порушеного права територіальної громади у особі міської ради на отримання коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, окрім визнання договору укладеним на час звернення прокурора до суду не існувало. Законодавчими змінами обумовлено дійсність та продовження дії договорів укладених до 01.01.2020р., а також обов`язок упродовж 2020 року замовників будівництва на земельній ділянці у населеному пункті сплати грошовими коштами до відповідно місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту. Вказана сплата проводиться виключно до прийняття відповідного об`єкту в експлуатацію.

У судовому засіданні 13.05.2021р. прокурор підтримав доводи та вимоги пеляційної скарги.

Виконавчий комітет Херсонської міської ради та ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили, були повідомлені про час та місце проведення судового засідання шляхом надсилання (та отримання) 29.04.2021р. на електронні адреси копії ухвали суду апеляційної інстанції від 28.04.2021р.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, у жовтні 2015 року ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» та ПАТ «БК «Будмеханізація» зареєстровано в Управлінні Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 нове будівництво дев`ятиповерхового житлового будинку за адресою: м. Херсон, на розі вул. І. Куліка та вул. Миру (а.с. 15-16).

ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД звернулося до Херсонського міського голови з заявою вих.№31-20 від 14.02.2020р., з проханням про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Херсона під час здійснення будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру у м. Херсоні, з посиланням на норму ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», в додатки до якої надані копії документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта містобудування та техніко-економічні показники об`єкта будівництва (а.с.17).

Заява зареєстрована Виконавчим комітетом Херсонської міської ради 17.02.2020р., Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради 19.02.2020р.

Вказана заява, разом з іншими заявами замовників (забудовників) розглянута на засіданні Комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона, яке відбулося 14.02.2020р. та оформлено протоколом №2 (а.с. 18-24). Відповідно до цього протоколу (пункт 10) розглянуто вказану заяву та прийнято рішення:

« 1. УКБ міської ради:

1.1. Підготувати проект договору про пайову участь ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926774,05грн., зі сплатою цієї суми у термін до 31.12.2020р. та надати його на підпис міському голові.

1.2. Здійснити контроль за сплатою ТОВ «Бінокс-Прім ЛТД» коштів пайової участі у термін, обумовлений договором».

В матеріалах справи міститься проєкт Договору №4 про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Херсона; сторонами договору зазначені Виконавчий комітет Херсонської міської ради, в особі міського голови Миколаєнка В.В. (Сторона 1), Замовник ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД, в особі директора Балана С.Г. (Сторона 2) та Додаток №1 до договору №4 - розрахунок розміру пайової участі Замовника ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД у розвитку інфраструктури міста при будівництві об`єкта: «Будівництво дев`ятиповерхового будинку на розі вул.І.Кулика та вул.Миру в м.Херсоні» (а.с.13-14).

Ані договір №4, ані додаток №1 до договору №4 не містять підпису міського голови В.В.Миколаєнка та печатки Херсонської міської ради.

Матеріали справи не містять доказів надсилання/вручення відповідачу підписаного екземпляру договору від №4.

Прокурор в обґрунтування позовних вимог зазначив, що укладення договору про пайову участь між органом місцевого самоврядування і замовником, який має намір забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, є обов`язковим в силу вимог закону, а саме - ст. 40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Прокурор звернувся до суду з позовом 18.08.2020р., вимагаючи сплати коштів пайової участі на підставі п.2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», а також визнання укладеним договору пайової участі виходячи із вимог ст.ст.5,15 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», вважаючи обов`язковим укладення такого договору в силу закону.

З 01.01.2020р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ІХ від 20.09.2019р., відповідно до якого статтю 40 виключено із Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою був передбачений обов`язок суб`єктів містобудування укласти договір пайової участі у розвитку інфраструктури міста.

Відповідно до п 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №132-ІХ Договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання. Установлено, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку: 1) розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом): для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта; для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування; 2) пайова участь не сплачується у разі будівництва: об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури; об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу); об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення, лісництва та рибного господарства; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель промислових; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції); 3) замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва; 4) пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію; 5) кошти, отримані як пайова участь, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту; 6) інформація щодо сплати пайової участі зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Матеріалами справи підтверджується, що між Виконкомом Херсонської міськради та ТОВом «Бінокс-Прім» ЛТД договір про пайову участь до 01.01.2020р. не було укладено.

Отже оскільки 01.01.2020р. набув чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ІХ від 20.09.2019р., відповідно до якого стаття 40 виключена із ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», у відповідача відсутній обов`язок укладати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Херсона, отже право позивача не є порушеним, та підстав звертатися з позовом до суду в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради у прокурора не було.

Згідно із ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно із ч.1 ст.643 ЦК України якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

Відповідно до ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Статтями 3, 627 ЦК України встановлено принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.ч.1,3,4 ст.179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Отже необхідною умовою для укладення спірного договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення такого договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

Суд апеляційної інстанції за цих обставин констатує, що передбачених законом підстав для укладення договору пайової участі за рішенням суду на момент звернення прокурора до суду з позовом, як і на дату надання згоди ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД сплатити кошти пайової участі , не існувало, в укладенні такого Договору сторони є вільними, тобто можуть його укласти на добровільних засадах, а не за рішенням суду.

Суд апеляційної інстанції також зауважує, що між сторонами відсутній спір (немає розбіжностей) щодо питання розміру коштів пайової участі, що мають бути сплачені (926774,05грн.).

Звернення відповідача із заявою від 14.02.2020р. про визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона свідчить про виконання відповідачем свого обов`язку, що передбачений пунктом 3 ч. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ, а не про обов`язок укласти договір на пайову участь відповідно до закону.

Пунктами 4,6 ч.2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №132-ІХ визначено, що пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію, а інформація щодо сплати пайової участі зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до приписів статті 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що відповідно до ч. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ способом захисту права місцевої громади на отримання від замовника будівництва пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у разі ухиляння замовника від її сплати, може бути кондикційний позов, проте зауважує, що станом на дату ухвалення рішення такі вимоги були передчасними.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020р. у справі № 910/9665/17 зазначив, що кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

Відповідно до врегулюльованого частиною 2 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону № 132-ІХ алгоритму, пайова участь сплачується до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію, про що зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Отже, об`єкт будівництва не може бути зданий в експлуатацію без сплати пайової участі, розмір якої визначено органом місцевого самоврядування для забудовника. У разі ж, якщо таке відбулося, ці кошти як безпідставно набуте майно мають бути стягнуті з замовника будівництва на користь органу місцевого самоврядування.

Місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для визнання договору укладеним та відмовив у позові в цій частині з мотивів відсутності права вимагати укладення договору в судовому порядку.

Разом з цим, колегія суддів зазначає наступне.

Звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради прокурор просив суд:

- визнати укладеним між виконавчим комітетом Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бінокс-Прім» ЛТД договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона у зв`язку із здійсненням ТОВом «Бінокс-Прім» ЛТД будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру в м. Херсоні відповідно до якого ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД зобов`язано здійснити будівництво об`єкта відповідно до ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та сплатити кошти у сумі 926774,05грн., що становить 2% вартості будівництва об`єкта, зі строком сплати до 31.12.2020р. на рахунок місцевого бюджету в порядку та на умовах, визначених цим договором;

- стягнути з відповідача на користь Виконавчого комітету Херсонської міськради суму боргу за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона у розмірі 926774,05грн.

Саме за такими позовними вимогами судом було відкрите провадження у даній справі ухвалою від 21.08.2020р.

05.11.2020р. прокурор подав суду заяву в порядку ст.ст.42,46 ГПК України, в якій зазначив, що дійшов висновку про необхідність залишення позову без розгляду в частині вимоги про стягнення з відповідача суми боргу за договором пайової участі в розмірі 926774,05грн. з посиланням на те, що відповідно до положень ст.46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право просити про залишення позову без розгляду в повному обсязі або частково; в іншій частині позовні вимоги залишаються без змін.

Ухвалою місцевого господарського суду від 05.11.2020р., занесеною до протоколу судового засідання, суд залучив вищезазначену заяву до матеріалів справи.

Відповідно до ст.46 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Крім прав та обов`язків, визначених у статті 42 цього Кодексу: 1) позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу; 2) позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження; 3) відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом. До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі. У разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи. У разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає в ухвалі. Суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє. Сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до ч.5 ст.53 ГПК України у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У даному випадку прокурор не набув статусу позивача у справі, позивачем є Виконавчий комітет Херсонської міськради, в інтересах якого поданий позов у даній справі.

Матеріали справи не містять доказів надіслання заяви прокуратури від 05.11.2020р. іншим учасникам справи, не містять позиції Виконкому Херсонської міськради щодо поданої заяви, а у заяві від 05.10.2020р. позивач просив задовольнити позовну заяву у повному обсязі із посиланням на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 17.09.2020р., якою було відкрито провадження у справі за двома позовними вимогами про визнання укладеним договору про пайову участь та про стягнення 926774,05грн.

Відповідно до ч.1 ст.55 ГПК України органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.

Заява від 05.11.2020р. прокурором не була направлена іншим учасникам справи, в порушення вимог ч.1 ст.55, ч.5 ст.46 ГПК України, отже суд першої інстанції мав повернути цю заяву, не прийнявши її до розгляду, про що зазначити в ухвалі, чого зроблено не було.

Отже процесуальна доля заяви прокурора від 05.11.2020р. (а.с.67-68) не була вирішена відповідно до вимог чинного законодавства у встановлений процесуальним законом спосіб.

Допущене судом першої інстанції процесуальне порушення призвело до неправильного вирішення справи в частині вимог про стягнення коштів пайової участі з відповідача, адже суд першої інстанції, вірно вмотивувавши безпідставність та передчасність таких вимог, в мотивувальній частині рішення необґрунтовано взяв до уваги заяву прокурора від 05.11.2020р. як заяву про зменшення позовних вимог та не зробив щодо цієї вимоги висновок в резолютивній частині рішення про відмову у задоволенні позову.

Слід зважати також на те, що у вступній частині рішення суд визначив предмет спору як визнання укладеним договору та стягнення коштів пайової участі у сумі 926774,05грн., проте рішення щодо другої вимоги не ухвалив.

Вирішуючи спір за вимогою стягнення коштів, суд апеляційної інстанції виходить із передчасності цих вимог станом на 18.08.2020р. та 25.11.2020р. (дата ухвалення рішенням судом).

Позов у справі був поданий 18.08.2020р., оскаржуване рішення ухвалене 25.11.2020р.

Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ХІ від 20.09.2019р. (закон набрав чинності з 01.01.2020р.) установлено, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку: 1) розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом): для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта; для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

На засіданні комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона від 14.02.2020р., було прийняте рішення, оформлене протоколом №2, про погодження розміру пайової участі ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926774,05грн., зі сплатою цієї суми у термін до 31.12.2020р.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Згідно ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Станом як на дату звернення до суду з позовом, так і на дату ухвалення оскаржуваного рішення, строк сплати відповідачем коштів пайової участі не настав. За таких обставин підстави для задоволення позову в частині стягнення з відповідача 926774,05грн. були відсутніми до настання дати 01.01.2021р. та у задоволенні позову в цій частині вимог слід відмовити.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви відповідно до приписів ст.129 ГПК України покладаються у повному обсязі на прокуратуру Херсонської області.

Колегія суддів констатує, що усі доводи апеляційної скарги прокуратури підставою для скасування оскаржуваного рішення та задоволення позовних вимог слугувати не спроможні, оскільки:

- з 01.01.2020р. у відповідача відсутній обов`язок укладання з органом місцевого самоврядування договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона;

- кінцевим строком сплати розміру пайової участі ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926774,05грн. була дата 31.12.2020р., цей строк станом на звернення прокурора до суду з позовом не настав, отже право Виконкому, на захист якого прокурор подав позов, не було порушено;

- пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ХІ від 20.09.2019р. (закон набрав чинності з 01.01.2020р.) установлено, що пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію та інформація щодо сплати пайової участі зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно із ч.ч.1, 4 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Згідно абз.2 ч.2 ст.277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

В даній справі порушення норм процесульного права призвело до невирішення позовної вимоги про стягнення пайової участі у сумі 926774,05грн. з ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, проте оскаржуване рішення від 25.11.2020р. підлягає зміні із викладенням резолютивної частини рішення у наступній редакції: «У задоволенні позову заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області про визнання договору укладеним та стягнення пайової участі у розмірі 926774,05грн. відмовити повністю. Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покласти на прокуратуру Херсонської області»

Відповідно до п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277,281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області у справі №923/834/20 від 25.11.2020р. змінити, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«У задоволенні позову заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області про визнання договору укладеним та стягнення пайової участі у розмірі 926774,05грн. відмовити повністю.

Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покласти на прокуратуру Херсонської області».

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на прокуратуру Херсонської області.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18 травня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко