СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

17 травня 2021 року Справа № 922/2325/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя Попков Д.О.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача - Терпелюк Є.В. (адвокат), за ордером та свідоцтвом; Кушнарев О.Б. (керівник), за наказом та реєстром;

від відповідача - Гур`єв А.А. (адвокат), за ордером та свідоцтвом;

від третьої особи - не з`явився;

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозсфера», м. Харків про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Пушай В.І., судді - Барбашова С.В., Попков Д.О. від розгляду справи № 922/2325/20

за позовом Приватного підприємства «Еверест-ХХІ», м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозсфера», м. Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - фізичної особи-підприємця Чумакової Аліни Володимирівни, м.Харків

про стягнення 6 714 480,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

22.07.2020 р. Приватне підприємство «Еверест-ХХІ» (далі - ПП «Еверест-ХХІ», позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозсфера» (далі - ТОВ «Хозсфера», відповідач) грошових коштів у сумі 6 714 480,00 грн.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що ним за господарськими договорами, укладеними з відповідачем у спрощений спосіб, згідно з актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) та видаткових накладних виконані будівельні та інші роботи, поставлені товарно-матеріальні цінності на загальну суму 12 386 810,00 грн., з яких відповідачем оплачено 5 672 392,00 грн., внаслідок чого заборгованість відповідача за виконані позивачем будівельні та інші роботи, поставлені ТМЦ складає 6 714 480,00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.07.2020 р. залучено до участі у справі фізичну особи-підприємця Чумакову Аліну Володимирівну у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача (далі - третя особа).

Ухвалою суду від 07.08.2020 р. до набрання рішенням суду у цій справі законної сили накладено арешт на грошові кошти в межах суми стягнення у розмірі 6 714 480,00 грн., що належать відповідачу і знаходяться (обліковуються) на банківських рахунках у всіх банківських установах ТОВ «Хозсфера».

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 р. дану ухвалу суду скасовано та відмовлено у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову.

Іншою ухвалою суду від 20.08.2020 р., яка постановою САГС від 15.10.2020 р. залишена без змін, скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою від 07.08.2020 р.

Ухвалою суду першої інстанції від 18.11.2020 р. відмовлено ТОВ «Хозсфера» у поновленні строку на подачу зустрічного позову та повернуто зустрічний позов відповідачеві.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.11.2020 р. позов задоволено, з відповідача на користь позивача стягнуто грошові кошти в сумі 6 714 480,00 грн. та судовий збір в сумі 100 717,20 грн.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що:

- підписання актів здачі-приймання виконаних робіт свідчить про фактичне виконання договору у спрощений спосіб, і цей договір є підставою для виникнення у його сторін майново-господарських зобов`язань за наслідком виконання його умов;

- виконання позивачем будівельних та інших робіт, поставка ТМЦ відповідачу підтверджується належними та допустимими доказами, а саме - актом проведення звірки взаєморозрахунків за період з 01.06.2019 по 31.10.2019, актами здачі-приймання робіт (надання послуг) та видатковими накладними, які підписані сторонами, електронним листуванням між сторонами, фотографіями стану виконання етапів будівельних робіт згідно з смс-повідомленнями у месенджері Viber за зареєстрованими у ЄДРПОУ номерами директора ТОВ «Хозсфера» ОСОБА_1 та директора ПП «Еверест-ХХІ» Кушнарева О.Б.;

- рахунки-фактури, платіжні доручення, акти здачі-прийняття робіт та видаткові накладні не містять посилання на договір підряду № 06/10-2019 від 10.06.2019, тому не свідчать про виконання спірних робіт у межах договірних правовідносин;

- акти приймання-передачі № ОУ-0000123 та № 09/12-01 двічі направлялися позивачем відповідачеві, проте відповідач ухилився від їх отримання та не надав доказів обумовлення підстав для відмови від підписання цих актів.

Додатковим рішенням суду від 02.12.2020 р. з відповідача на користь позивача стягнуто 29 500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Скаржник стверджує, що договір підряду № 06/10-2019 від 10.06.2019 р. був єдиним договором, який укладався між сторонами і жодних інших усних чи письмових домовленостей досягнуто не було і усі правовідносини регулювалися виключно даним договором.

За доводами апеляційної скарги, на виконання умов договору підряду та з моменту його укладання відповідач перерахував позивачу грошові кошти в сумі 5 671 242,00 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями. Той факт, що кошти перераховувалися саме на виконання умов договору підтверджується також тим, що у всіх платіжних дорученнях і рахунках-фактурах зазначено адресу: м. Харків, Салтівське шосе, 169, як це передбачено п. 1.1 договору підряду.

За твердженням скаржника, станом на 20.02.2020 р. роботи, передбачені кошторисами, не виконані підрядником належним чином у відповідності до кошторисів до договору, тому правовідносини сторін за договором підряду є припиненими внаслідок невиконання позивачем умов договору та односторонньої відмови відповідача від нього. На момент односторонньої відмови відповідачем від договору заборгованість відповідача перед позивачем не обліковувалася.

На думку відповідача, суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги копії актів приймання-передачі та видаткові накладні в якості доказів виконання позивачем робіт, оскільки відповідач сумнівається в їх автентичності, так як у відповідача ці первинні документи відсутні, що вбачається з акту інвентаризації, складеного комісією із працівників ТОВ «Хозсфера» на підставі наказу директора ОСОБА_1

В апеляційній скарзі скаржник наголошує, що директор ОСОБА_1 сумнівається, що в актах приймання-передачі та видаткових накладних міститься саме його підпис - він не пам`ятає того, що він підписував ці акти приймання-передачі, але візуальний огляд документів викликає у нього сумніви щодо оригінальності його підпису. Відповідач вважає, що відмова у задоволенні клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи шляхом постановлення протокольної ухвали не відповідає засадам господарського судочинства.

Акти приймання-передачі № ОУ-0000123 та № 09/12-01 хоча і датовані груднем 2019 року були надіслані позивачем лише у травні-червні 2020 року, тобто після припинення дії договору підряду внаслідок односторонньої відмови відповідача від договору. До того ж, скаржник звертає увагу, що в цих актах зазначені роботи, які не входили до переліку робіт, визначених договором підряду та кошторисами до нього.

Скаржник наголошує, що на оплачені відповідачем роботи та послуги позивач зареєстрував податкові накладні, а на ті, за якими наразі проводиться стягнення, податкових накладних позивачем не складено.

Посилаючись на порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін скаржник вважає, що:

- проведенням підготовчого засідання без участі відповідача порушено право останнього на захист своїх прав та інтересів, і не виконано завдання підготовчого провадження;

- зустрічний та первісний позов взаємопов`язані і їх спільний розгляд був би доцільним, оскільки задоволення зустрічного позову у цій справі виключало б задоволення первісного в повному обсязі;

- оскаржуване рішення ухвалено неправомочним складом суду.

Разом з апеляційною скаргою відповідачем заявлено клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, яке обгрунтовано посиланням на наявність сумнівів у справжності підпису директора підприємства відповідача на спірних актах здачі-приймання робіт (наданих послуг) та видаткових накладних, які аналогічні викладеним в апеляційній скарзі наведеним доводам.

У визначений ухвалою САГС від 05.01.2021 р. строк, від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому з-поміж іншого заявлено клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 9 000,00 грн.

06.04.2021 р. від позивача на виконання ухвали суду від 15.03.2021 р. надані письмові пояснення до матеріалів справи, згідно з якими:

- передача договору підряду здійснювалася безпосередньо між керівниками підприємств сторін під час особистих зустрічей;

- позивачем сформовані кошториси № 10, № 11, які 19.11.2019 безпосередньо передані відповідачу, погодження обсягу робіт підтверджується листуванням у месенджері Viber.

Враховуючи наявність клопотання позивача про визнання поважними причин пропуску процесуального строку, встановленого ухвалою суду від 15.03.2021 р., незначну кількість днів пропуску цього строку, тому процесуальний строк на підставі ст. 119 ГПК України підлягає поновленню, а додаткові пояснення позивача з доданими до них доказами приймаються судовою колегією до уваги.

17.05.2021 до початку судового засідання у справі від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи акту № 14/05-8 від 14.05.2021 та додаткового детального опису на підтвердження понесення ним витрат в апеляційному провадженні на професійну правничу допомогу адвоката.

Також 17.05.2021 на електронну адресу суду від відповідача надійшла заява про огляд доказів за їх місцезнаходженням, письмові пояснення та доповнення до клопотання про призначення судової експертизи.

Розглянувши заявлене відповідачем клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи судова колегія не вбачає підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

З огляду на те, що у спірних актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) та видаткових накладних підписи директора підприємства відповідача ОСОБА_1 засвідчені печаткою, а доводів щодо підроблення відтиску печатки, її втрати тощо із наданням відповідних доказів ТОВ «Хозсфера» не заявлено, тому доводи відповідача про наявність сумнівів у автентичності підпису зазначеної особи у згаданих документах відхиляються за необґрунтованістю, чим обумовлюється відсутність необхідності проведення судової почеркознавчої експертизи.

В обґрунтування заяви про огляд доказів за їх місцезнаходженням відповідач заперечує зміст наданого позивачем листування у контексті окремого договірного зобов`язання у спрощений спосіб, у зв`язку з чим просить суд апеляційної інстанції здійснити огляд офіційної електронної пошти ПП «Еверест-ХХІ» та офіційної електронної пошти ТОВ «Хозсфера» за 18.11.2019, 19.11.2019, 22.11.2019, 26.11.2019, 27.11.2019, 02.12.2019 та 11.12.2019 для встановлення й фіксування їх змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи наявність в матеріалах справи означеного листування сторін, наданого позивачем, а також незаявлення відповідачем такого клопотання у суді першої інстанції, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні даного клопотання скаржника.

Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу та письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, з урахуванням наданих 17.05.2021 письмових пояснень.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи всі учасники справи повідомлені належним чином.

Крім того, у судовому засіданні представник відповідача заявив про відвід суддів Пушай В.І., Барбашової С.В. та Попкова Д.О. від розгляду справи № 922/2325/20.

В обґрунтування заявленого відводу скаржник посилається на ст. 38 ГПК України у зв`язку з непогодженням із процесуальним рішенням колегії суддів щодо відмови у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи та огляду доказів за їх місцезнаходженням.

Розглянувши заяву ТОВ «Хозсфера» про відвід означених суддів, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під терміном «суд, встановлений законом» у статті 6 Конвенції мається на увазі, що «судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент». Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Занд проти Австрії» та у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі «Білуха проти України» (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що: «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.10.2010, для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Кожен суддя колегії об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з частиною третьою статті 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Враховуючи, що єдиною підставою для відводу колегії суддів скаржником визначено непогодження із процесуальним рішенням суду щодо відмови у задоволенні згаданих клопотань скаржника, що не може бути підставою для відводу у розумінні ч. 4 ст. 35 ГПК України, тому скаржником не доведено винятковості випадку для заявлення даного відводу судової колегії від розгляду справи № 922/2325/20 в контексті вимог ч. 3 ст. 38 ГПК України.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи, що єдиною підставою заявленого відводу суддів Пушай В.І., Барбашової С.В., Попкова Д.О. від розгляду справи № 922/2325/20 є незгода відповідача з процесуальним рішенням колегії суддів, тому у задоволенні заяви ТОВ «Хозсфера» слід відмовити за необґрунтованістю.

Оскільки цю заяву заявлено представником відповідача безпосередньо у судовому засіданні (тобто, пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання та з пропуском строків, встановлених ч. 3 ст. 38 ГПК України), тому у розумінні абз. 2 ч. 3 ст. 39 ГПК України заява ТОВ «Хозсфера» не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід суддів Пушай В.І., Барбашової С.В. та Попкова Д.О. вирішено судом, що розглядає справу у нарадчій кімнаті, про що постановлено дану ухвалу.

Керуючись статтями 32, 35, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія, -

УХВАЛИЛА:

1. Визнати необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю «Хозсфера» відвід суддів Пушай В.І., Барбашової С.В., Попкова Д.О. від розгляду справи № 922/2325/20.

2. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозсфера» про відвід суддів Пушай В.І., Барбашової С.В., Попкова Д.О. від розгляду справи № 922/2325/20 залишити без задоволення.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Д.О. Попков