ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2021 року м. Дніпро Справа № 908/394/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Кузнецова В.О., Коваль Л.А.

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни та фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Федорова О.В.) від 05.06.2019р. (дата складання повного тексту рішення - 13.06.2019р.) у справі № 908/394/19

за позовом Бердянської міської ради, Запорізька область, м. Бердянськ

до фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни, Запорізька область, м. Бердянськ

про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та повернення її за належністю Бердянській міській раді у придатному для подальшого використання стані, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2019р. Бердянська міська рада звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом до фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності загальною площею 0,00965 га, розташовану за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького (біля житлового будинку №41/30), шляхом знесення металевої конструкції (навіс, альтанка), яка складається з 21 металевого стовпа та металевого каркасу (дах), за власний рахунок та повернути її за належністю Бердянській міській раді у придатному для подальшого використання стані.

Позовні вимоги обґрунтовані самовільним встановленням відповідачем металевої конструкції на 21 металевому стовпі загальною довжиною 53,70 м. на земельній ділянці, яка відноситься до земель комунальної власності.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 у справі № 908/394/19 позовні вимоги задоволено у повному обсязі; зобов`язано Хрунову Марину Георгіївну звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності загальною площею 0,00965 га, розташовану за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького (біля житлового будинку № 41/30), шляхом знесення металевої конструкції (навіс, альтанка), яка складається з 21 металевого стовпа та металевого каркасу (дах), та повернути її за належністю Бердянській міській раді у придатному для подальшого використання стані; стягнуто з Хрунової Марини Георгіївни на користь Бердянської міської ради 1 921,00 грн. судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась фізична особа-підприємець Хрунова Марина Георгіївна, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, недоведення обставин справи, які суд визнав встановленими, просила рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 у справі № 908/394/19 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилався на те, що в рішенні суду не вказаний жодний доказ (фото, свідки, письмові докази), який би підтверджував, що саме вона встановила металеву конструкцію, через що вона не є належним відповідачем у справі, а суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі. В матеріалах справи відсутні належні докази того, що металева конструкція прикріплена саме до належного відповідачу приміщення. Судом першої інстанції не встановлено час, коли металева конструкція була збудована на земельній ділянці.

Бердянською міською радою було подано відзив на апеляційну скаргу Хрунової М.Г. , в якому позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення Господарського суду Запорізької області залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу Хрунової М.Г. позивач зазначав, що доказами встановлення металевої конструкції саме апелянтом є протокол про адміністративне правопорушення від 11.01.2019 № 002, складений відносно Хрунової М.Г. , у якому остання власноруч надала письмові пояснення, що будучи приватним підприємцем, 01.04.2016 уклала договір з ПП Беліковим М.А. на виготовлення та встановлення металевої конструкції з навісом, яка примикає до будинку АДРЕСА_1 . Документи на законність встановлення металевої конструкції надасть пізніше. Свої пояснення у протоколі скаржниця завірила своїм власноручним підписом.

Постанова про накладення адміністративного стягнення від 27.02.2019 № 071, згідно з якою апелянта притягнуто до адміністративної відповідальності, на момент розгляду справи є чинною та не скасованою у розумінні ст. 296 КУпАП.

Крім того, доказом встановлення металевої конструкції саме скаржницею є договір, укладений між Хруновою М.Г. та ФОП Беліков М.А., відповідно до якого останнім на замовлення та за кошти відповідача було виготовлено, транспортовано і встановлено вищевказану металеву конструкцію.

При цьому позивач не погоджувався з доводами скаржника про відсутність належного доказу того, що металева конструкція примикає саме до її приміщення, оскільки за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, ціле убудоване приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності Хруновій Марині Георгіївні.

Вважав, що договір сервітуту щодо земельної ділянки розміром 12 кв.м. (0,0012 га) для розміщення та використання тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та договір про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" щодо розміщення ярмаркового об`єкту розміром 20 кв.м. (0,0020 га), за якими правовідносини завершені у часі, не спростовують факт встановлення металевої конструкції саме апелянтом та не доводять правомірність фактичного використання відповідачем спірної земельної ділянки комунальної власності.

Також не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась фізична особа-підприємець Манько Євгенія Валеріївна, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема прийняття рішення про права та обов`язки особи не залученої до участі у справі, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи, просить рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 у справі № 908/394/19 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги фізична особа-підприємець Манько Є.В. посилалася на те, що саме вона є власником частини металевої конструкції, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ), та встановила її за згоди Бердянської міської ради.

В апеляційній скарзі фізична особа-підприємець Манько Є.В. зазначає, що 09.06.2016 між нею та КП Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" укладено Договір на відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016", за яким їй дозволено розмістити ярмарковий об`єкт - літній майданчик кафе (громадське харчування) за адресою: АДРЕСА_2 , площею 20 кв.м.

В червні 2016 на підставі Договору від 09.06.2016 саме нею була встановлена частина металевих конструкцій площею 20 кв.м.

01.07.2016 між нею та Харченко О.О. було укладено Договір про спільну діяльність, за яким вони спільно використовували металеву конструкцію на земельній ділянці площею 12 кв.м. кадастровий номер :09:010, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ), яка була надана ФОП Харченко О.О. Бердянською міською радою на підставі договору про встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки від 26.03.2012 строком дії до 01.03.2019.

В липні 2016 ОСОБА_2 на земельній ділянці кадастровий номер :09:010 встановлена частина металевої конструкції площею 12 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 ), яка скаржником використовувалась у спільній діяльності.

16.08.2016 своїм зверненням вона повідомила Бердянську міську раду про обставини встановлення нею металевої конструкції за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, 41, що підтверджується відміткою про вхідний номер.

18.08.2016 КП Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" за участі співробітників адміністративного відділу Виконкому Бердянської міської ради складено акт щодо розміщення Манько Є.В. літнього майданчика кафе за адресою: АДРЕСА_2 .

12.05.2017 між нею та КП Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" укладено договір на відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2017", за яким їй дозволено розмістити ярмарковий об`єкт - літній майданчик кафе (громадське харчування) за адресою: АДРЕСА_2 площею 49,83 кв.м.

21.05.2018 листом № 08-464 Управління економічного розвитку Виконкому Бердянської міської ради зобов`язало її звільнити територію ярмарку від частини металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 .

17.10.2018 від Управління економічного розвитку Виконкому Бердянської міської ради нею отримано лист № 08-976 в якому вказано, що з нею було укладено Договір на участь у ярмарку та зобов`язано звільнити ярмаркове місце від металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином, з 2016 року по 2018 рік вона та Харченко О.О. відкрито, на підставі дозвільних документів, виданих Бердянської міською радою, по частинам встановили металеву конструкцію, є її власниками та користувачами. Бердянська міська рада приховала вказані обставини від суду, подавши позов до неналежної особи, а рішення суду прийнято про її права щодо металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 , за відсутності залучення її до розгляду справи.

Крім того, з 2012 року по 2018 рік Бердянська міська рада неодноразово приймала акти про надання в користування земельної ділянки, яка знаходиться під металевою конструкцією: договір сервітуту від 26.03.2012; договори про участь у ярмарку, що вказує на відсутність складу правопорушення - самовільного зайняття земельної ділянки під металевою конструкцією, та таке право не може бути захищено на підставі ст. 152 ЗК України та ст. 387 ЦК України.

Враховуючи доводи апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Манько Є.В. та подані нею документи, в тому числі при повторному перегляді справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що частина металевих конструкцій, від яких позивач вимагає звільнити спірну земельну ділянку належить саме Манько Є.В., а відповідно стосується прав, інтересів та/або обов`язків заявника апеляційної скарги. Таким чином, апеляційна скарга фізичної особи-підприємця Манько Є.В. має бути розглянута по суті апеляційним судом разом з апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни, з наданням фізичній особі-підприємцю Манько Є.В. процесуального статусу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача.

Бердянською міською радою відзив на апеляційну скаргу Манько Є.В. не надано.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі № 908/394/19 у складі колегії суддів: головуючий суддя (доповідач) - Іванов О.Г., судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.:

- апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни, Запорізька область, м. Бердянськ, на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 усправі № 908/394/19 - задоволено;

- апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни, смт. Мангуш Донецької області на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 усправі № 908/394/19 - задоволено;

- рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 у справі № 908/394/19 - скасовано;

- прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову Бердянської міської ради, Запорізька область, м. Бердянськ до фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни, Запорізька область, м. Бердянськ, про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та повернення її за належністю Бердянській міській раді у придатному для подальшого використання стані - відмовлено;

- стягнуто з Бердянської міської ради, Запорізька область, м. Бердянськ на користь фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни, Запорізька область, м. Бердянськ, 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги;

- стягнуто з Бердянської міської ради, Запорізька область, м. Бердянськ на користь фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни, смт. Мангуш Донецької області 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.05.2020 у справі № 908/394/19 касаційну скаргу Бердянської міської ради задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі № 908/394/19 - скасовано; справу направлено на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Направляючи справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду касаційним господарським судом було зазначено про те, що апеляційне провадження у даній справі відкрито за апеляційною скаргою, зокрема, фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни, яка не брала участі у справі. При цьому апеляційним господарським судом не досліджено та не з`ясовано чи прийнято оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду про права, інтереси та/або обов`язки заявника апеляційної скарги та не визначено його процесуальний статус як учасника справи.

Вирішуючи зазначену справу суд апеляційної інстанції не звернув увагу на правові підстави використання спірної земельної ділянки у відповідача та інших осіб, не надав оцінки правових підстав її використання з урахуванням вимог земельного законодавства та їх чинності на час вирішення спору.

Крім того, касаційний господарський суд звернув увагу на те, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки постанові адміністративної комісії при виконавчому комітеті Бердянської міської ради № 071 від 27.02.2019 про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності. При цьому суд апеляційної інстанції, посилаючись на договір про спільну діяльність від 01.07.2016 (укладений між Манько Є.В. та Харченко О.О.), базував свої висновки на тому, що з 2016 року по 2018 рік саме фізичні особи-підприємці Харченко О.О. та Манько Є.В., а не відповідач, по частинам встановили металеву конструкцію ї є її власниками та користувачами, проте договір про спільну діяльність від 01.07.2016 у матеріалах справи відсутній, що у свою чергу свідчить про передчасність висновку апеляційної інстанції хто саме є власником та користувачем металевої конструкції, та, відповідно, чи має місце порушення прав Бердянської міської ради, які підлягають захисту в судовому порядку за умови відсутності належних та допустимих доказів у справі.

Також, касаційним господарським судом зазначено, що переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не був позбавлений можливості з`ясувати питання стосовно фактичних меж самовільно зайнятої земельної ділянки з її індивідуалізованими координатами, місцем розташуванням та розміром, співпадінням зі земельними ділянками, що перебувають у власності або користуванні інших осіб, що унеможливлює висновок про наявність або відсутність самовільного зайняття спірної земельної ділянки або її частини.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.06.2020р. у складі колегії суддів: головуючий суддя - Чередко А.Є., судді - Коваль Л.А., Мороз В.Ф. прийнято до свого провадження апеляційні скарги фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни та фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 у справі № 908/394/19; розгляд апеляційних скарг призначено в судове засідання на 13.08.2020р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.08.2020р. на підставі розпорядження керівника апарату щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Мороза В.Ф., та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2020р., апеляційну скаргу прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючого судді - Чередко А.Є., суддів - Коваль Л.А., Кузнецов В.О.

Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду розгляд апеляційних скарг було відкладено в судові засідання на 17.09.2020р., 15.10.2020р.

Фізичною особою-підприємцем Хруновою М.Г. було подано клопотання про призначення почеркознавчої експертизи документів: оригіналу Протоколу № 002 про адміністративне правопорушення за ст. 152 КУпАП від 11.01.2019р. та копії Договору від 01.04.2016р., проведення якої апелянтка просила доручити Запорізькому відділенню Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (адреса 69063, вул. Олександрївська, 13 м. Запоріжжя).

На вирішення експерта просила поставити такі питання:

1. Чи виконаний підпис в графах оригіналу документа Протоколу №002 про адміністративне правопорушення за ст. 152 КУпАП від 11.01.2019р. "підпис особи, яка притягується до адміністративної відповідальністі", "підпис особи яка притягується до адміністративної відповідальності", "другий екземпляр протоколу отримав(ла)" Хруновою Мариною Георгіївною ?

2. Чи виконаний підпис в копії Договору від 01.04.2016р. в графі "Покупець" Хруновою Мариною Георгіївною?.

Клопотання було мотивовано тим, що з наданих суду доказів, зокрема, оригіналу Протоколу № 002 про адміністративне правопорушення за ст. 152 КУпАП від 11.01.2019р. та копії Договору від 01.04.2016р., не вбачається їх підписання саме відповідачем. Посилаючись на відсутність в неї оригіналів таких доказів та розшифровки підпису відповідної особи на цих документах, для встановлення особи, яка їх підписала, має бути призначена почеркознавча експертиза, оскільки з цих підстав договір від 01.04.2016р. не є належним доказом встановлення відповідачем металевої конструкції, яка складається з 21-го металевих стовпів, за адресою: АДРЕСА_1.

У зв`язку з чим фізична особа-підприємець Хрунова М.Г. також звернулася до апеляційного суду з клопотанням про витребування доказів, згідно якого просила витребувати від Бердянської міської ради оригінал Договору від 01.04.2016р., укладений між Хруновою М.Г. та Беліковим М.А. , на який посилається в позовній заяві позивач.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2020р. у справі № 908/394/19 у задоволенні клопотань фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни про призначення почеркознавчої експертизи документів та витребування доказів - відмовлено з тих підстав, що, як вбачається з матеріалів справи, протокол № 002 про адміністративне правопорушення за ст. 152 КУпАП від 11.01.2019р. є чинним та не скасований в порядку, встановленому чинним законодавством, а позивач стверджував про відсутність в нього оригіналу Договору від 01.04.2016р.

Також, фізичною особою-підприємцем Хруновою М.Г. було подано клопотання про призначення земельно-технічної експертизи щодо місця знаходження металевої конструкції на земельній ділянці площею 0.095га за адресою: АДРЕСА_1 та можливого перетинання вказаної ділянки з земельною ділянкою площею 0.012га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :09:010:0248, наданою в користування Харченко О.О. на підставі Договору про встановлення земельного сервітуту від 26.03.2012р., та земельною ділянкою площею 20кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , яка була надана Манько Є.В. на підставі Договору про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" від 09.06.2016р., проведення якої апелянтка просила доручити Харьківському НДІ судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса адреса: м. Харків. вул. Золочівська. 8а.

На вирішення експерта просила поставити такі питання:

1. Які параметри та кадастровий номер земельної ділянки, на якій знаходиться металева конструкція за адресою: АДРЕСА_1 ?

2. Чи є накладання земельної ділянки на якій знаходиться металева конструкція за адресою: АДРЕСА_1 з земельною ділянкою площею 0.012га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :09:010:0248 наданою в користування ОСОБА_2 на підставі Договору про встановлення земельного сервітуту від 26.03.2012р. та земельною ділянкою площею 20кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , яка була надана Манько Є.В. на підставі Договору про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" від 09.06.2016р.?

Клопотання було обгрунтовано необхідністю встановлення суттєвих обставин справи, зокрема, на якій земельній ділянці встановлена спірна металева конструкція, оскільки існують докази щодо можливого її розміщення на земельних ділянках, наданих в користування іншим особам, а також позицією Верховного Суду, сформованою під час касаційного перегляду даної справи, щодо необхідності встановлення цих обставин.

06.10.2020р. до апеляційного суду звернулася фізична особа-підприємець Манько Євгенія Валеріївна з клопотанням про призначення земельно-технічної експертизи щодо місця знаходження металевої конструкції на земельній ділянці площею 0.095га за адресою: АДРЕСА_1 та можливого перетинання вказаної ділянки з земельною ділянкою площею 0.012га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 ), кадастровий номер :09:010:0248 наданою в користування Харченко О.О. на підставі Договору про встановлення земельного сервітуту від 26.03.2012р. та земельною ділянкою площею 20 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , яка була надана Манько Є.В. на підставі Договору про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" від 09.06.2016р., проведення якої апелянтка просила доручити Харьківському НДІ судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса адреса: м. Харків. вул. Золочівська. 8а, а на вирішення експерта просила поставити тіж самі питання, що і фізична особа-підприємець Хрунова М.Г.

В обгрунтування вказаного клопотання також посилалася на те, що в позовній заяві та в рішенні суду у цій справі відсутні жодні геодезичні позначки земельної ділянки, на якій знаходиться металева конструкція, яка підлягає звільненню.

Позивач проти задоволення клопотань заперечував з тих підстав, що, як вбачається із змісту апеляційної скарги ФОП Хрунової М.Г., остання не включила до апеляційної скарги на рішення суду заперечення на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 13.05.2019 по справі № 908/394/19 стосовно відмови суду першої інстанції у задоволенні вищевказаних клопотань. Отже, ФОП Хрунова М.Г. не скористалася своїм процесуальним правом заперечити проти відмови у задоволені її клопотань при направлені апеляційної скарги на рішення суду. Також, ФОП Хруновою М.Г. не заявлялись вищевказані клопотання після відкриття апеляційного провадження по справі, а заявилися лише після розгляду справи Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, який постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі № 908/394/19 скасував, а справу направив на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

ФОП Манько Є.В. при зверненні з апеляційною скаргою також не скористалася своїм процесуальним правом подати клопотання, отже право на вчинення процесуальної дій щодо подання вказаного клопотання апелянтом втрачено. Крім цього, ФОП Манько Є.В. письмово не повідомила суд апеляційної інстанції про причини неможливості подання клопотання та взагалі не обґрунтувала неможливість подання вказаного клопотання разом із апеляційною скаргою з причин, що не залежали від неї. Взагалі апелянтом ФОП Манько Є.В. не було повідомлено про будь-які нові обставини по справі, що підлягають встановленню.

При розгляді зазначених клопотань про призначення земельно-технічної експертизи та заперечень позивача проти їх призначення, судовою колегією апеляційного суду враховано предмет спору у справі, обставини справи та обставини, наведені у клопотаннях апелянтів, щодо використання земельної ділянки біля будинку № 41/30 по вул. Горького, м. Бердянськ декількома суб`єктами підприємницької діяльності, а також вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 14.05.2020р. у цій справі, а саме щодо необхідності з`ясування апеляційним судом питання стосовно фактичних меж самовільно зайнятої земельної ділянки з її індивідуалізованими координатами, місцем розташуванням та розміром, співпадінням з земельними ділянками, що перебувають у власності або користуванні інших осіб, та ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2020р. у справі № 908/394/19:

- клопотання фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни та фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни про призначення у справі земельно-технічної експертизи - задоволено;

- призначено у справі № 908/394/19 земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харьківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса;

- на вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

1. Які параметри та кадастровий номер земельної ділянки, на якій знаходиться металева конструкція за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, 41/30?

2. Чи є накладання земельної ділянки на якій знаходиться металева конструкція за адресою: АДРЕСА_1 з земельною ділянкою площею 0.012га, розташованою за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького (в районі будинку №41), кадастровий номер :09:010:0248 наданою в користування Харченко О.О. на підставі Договору про встановлення земельного сервітуту від 26.03.2012р. та земельною ділянкою площею 20кв.м. за адресою: м. Бердянськ, вул, Горького, 41, яка була надана Манько Є.В. на підставі Договору про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" від 09.06.2016р.?;

- витрати на проведення земельно-технічної експертизи покладено на фізичну особу-підприємця Хрунову Марину Георгіївну та фізичну особу-підприємця Манько Євгенію Валеріївну;

- апеляційне провадження у справі № 908/394/19 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.01.2021р. у справі № 908/394/19:

- поновлено апеляційне провадження у справі № 908/394/19 для розгляду клопотання Харьківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи у справі № 908/394/19;

- клопотання Харьківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи у справі № 908/394/19 - задоволено;

- зобов`язано сторін у строк до 10.02.2021 надати суду необхідні для проведення експертизи матеріали:

- топографо-геодезичну зйомку фактичних меж, земельної ділянки за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького,(в районі житлового будинку №41/30) з прилеглою територією (кут будівлі, пішохідні доріжки, газони, стовпи, інші інженерні споруди), виконану особою, яка має відповідні повноваження на виконання таких робіт (сертифікати), в паперовому вигляді, а також результати топографо-геодезичних робіт у електронному вигляді (в т. ч. файли *.dmf, *.dxf, *.xml,*.іn4);

- координати точок кутів повороту меж земельної ділянки у електронному вигляді (в т. ч. файли *.dmf, *.dxf, *.xml,*.іn4) за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, №41/30, площею 0,0012 га, кадастровий номер :09:010:0248, відповідно до яких відомості про дану земельну ділянку внесено до електронної бази даних Державного земельного кадастру, та "Акт" встановлення меж, з прив`язкою кутів земельної ділянки до твердих точок на місцевості (кут будинку, стовпи, огорожа);

- "графічний план розташування на місцевості" до Договору про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" від 09.06.2016, координати точок кутів повороту меж земельної ділянки площею 20 кв.м. у електронному вигляді (в т. ч. файли *.dmf, *.dxf, *.xml,*.іn4) за адресою: м. Бердянськ, вул, Горького, №41, яка була надана Манько Є.В., та "Акт" встановлення меж, з прив`язкою кутів земельної ділянки до твердих точок на місцевості (кут будинку, стовпи, огорожа).

- погоджено строки проведення експертного дослідження визначені у листі Харьківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса;

- зобов`язано фізичну особу-підприємця Хрунову Марину Георгіївну та фізичну особу-підприємця Манько Євгенію Валеріївну оплатити вартість проведення земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2020 у справі № 908/394/19, та надати документи, що підтверджують оплату експертизи;

- зупинено апеляційне провадження у справі № 908/394/19.

Оскільки витребуваних судом матеріалів, необхідних для виконання експертизи у справі № 908/394/19 сторонами не надано, оплата за проведення експертизи по зазначеній справі не проведена, судова експертиза з питань землеустрою № 19501 за матеріалами господарської справи № 908/394/19 знята з виконання, про що повідомлено апеляційний суд листом Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл професора М.С. Бокаріуса" від 12.02.2021р.

03.03.2021р. позивачем подано до апеляційного суду клопотання про закриття провадження у справі № 908/394/19 у зв`язку із добровільним звільненням відповідачем спірної земельної ділянки, що підтверджується актами огляду земельної ділянки та прийому-передачі земельної ділянки від 26.02.2021р., отже предмет спору у справі відсутній.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2021р. апеляційне провадження з розгляду апеляційних скарг фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни та фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 у справі № 908/394/19 поновлено та призначено розгляд скарг в судове засідання на 01.04.2021р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.04.2021р. у задоволенні клопотання Бердянської міської ради про закриття провадження у справі № 908/394/19 відмовлено та призначено розгляд скарг в судове засідання на 29.04.2021р.

Відмовляючи позивачу в задоволенні клопотання про закриття провадження по справі колегія суддів апеляційного суду виходила з того, що оскільки спірну земельну ділянку повернуто за належністю Бердянській міській раді 26.02.2021р., тобто обставини, з якими позивач пов`язує відсутність предмету спору, з`явились після ухвалення рішення у справі на стадії апеляційного перегляду справи, в суду першої інстанції були відсутні підстави для закриття провадження у справі під час її розгляду, відповідно в суду апеляційної інстанції відсутні підстави, встановлені ст.ст. 277, 278 Господарського процесуального кодексу України, для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та закриття провадження у справі.

29.04.2021р. судове засідання по справі відбулось за участі представників позивача та фізичної особи-підприємця Манько Є.В., при цьому представники позивача прийняли участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

Фізична особа-підприємець Хрунова Марина Георгіївна не скористалась своїм правом на участь в судовому засіданні, в судове засідання не з`явилась та не забезпечила явку в судове засідання свого повноважного представника.

Враховуючи повідомлення апеляційним судом сторін про час та місце судового засідання у справі, приписи ч.ч. 11, 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що явка сторін в судове засідання апеляційним судом не визнавалася обов`язковою, а їх неявка не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги по суті у відсутності фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників позивача та фізичної особи-підприємця Манько Є.В., дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 05.02.2004 № 82 "Про переведення частини квартири у нежитлове приміщення та надання дозволу на реконструкцію" частину квартири №2, що розташована за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, №41 переведено у нежитлове приміщення. Надано дозвіл приватному підприємцю Хруновій М.Г., яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , на виробництво проектно-вишукувальних робіт для реконструкції частини квартири №2, розташованої за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, №41 під магазин змішаної групи товарів з улаштуванням окремого входу.

Відповідно до Акту державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом (реконструкцією) об`єкта в експлуатацію від 18.02.2004, реконструйовану частину кв. № 2 під магазин змішаної групи товарів по вул. Горького, 41 приватного підприємця Хрунової М.Г. загальною площею 13,4 кв.м. прийнято в експлуатацію.

Рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 19.02.2004 № 128 "Про затвердження акта державної технічної комісії" затверджено акт державної технічної комісії про прийняття в експлуатацію реконструкції частини квартири № 2 під магазин змішаної групи товарів по вул. Горького, 41/30, виконаної замовником - приватним підприємцем Хруновою М.Г.

Присвоєно об`єкту поштову адресу - АДРЕСА_1 .

Пунктом 2.1. рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 18.03.2004 № 187 "Про оформлення права власності" оформлено право власності на об`єкт нерухомості за Хруновою Мариною Георгіївною на ціле вбудоване приміщення, загальною площею 13,4 кв.м., по АДРЕСА_1 , що складається з основного приміщення № 1 площею 13,4 кв.м. (а.с. 82-89, т.1).

За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме ціле вбудоване приміщення площею 13,4 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності Хруновій Марині Георгіївні (а.с. 10-12, т.1).

11.01.2019 головним спеціалістом адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради щодо Хрунової М.Г. складено протокол про адміністративне правопорушення № 002, передбачене ст. 152 КУпАП, за самовільне встановлення металевої конструкції на 21 металевому стовпі загальною довжиною 53,70 м (виміри проводились повіреною рулеткою відповідно до свідоцтва від 02.04.2018 № 4-0433-18) на міській території міста Бердянськ по вул. Горького біля будинку № 41/30 без дозвільних документів (а.с. 13-14, т.1).

За доводами Позивача, в ході складання вищевказаного протоколу було з`ясовано, що відповідно до договору від 01.04.2016, укладеного між Хруновою М.Г. та ФОП Беліковим М.А., останнім на замовлення та за кошти відповідача було виготовлено, транспортовано і встановлено вищевказану металеву конструкцію. Відповідачем у вказаному протоколі особисто зазначено, що документи на законність встановлення металевих конструкцій будуть надані пізніше.

До протоколу долучено копію договору від 01.04.2016, укладеного між Хруновою М.Г. та ФОП Беліковим М.А. на виготовлення, транспортування і встановлення металевої конструкцію за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 16, т.1).

Робочою комісією, створеною розпорядженням міського голови від 14.01.2019 № 5-р "Про створення робочої комісії з огляду земельних ділянок", проведено виїзне засідання за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, перехрестя вул. Горького та проспекту Азовський.

Комісією проведено огляд земельної ділянки із застосуванням фотофіксації.

В ході огляду земельної ділянки комунальної власності розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ) (далі за текстом - земельна ділянка) виявлено улаштовану на ній металеву конструкцію (навіс, альтанка), яка складається з 21 металевого стовпа та металевого каркасу (дах), до верхньої основи конструкції на металевих ланцюгах прикріплено 10 гойдалок та вивіска "КАЧЕЛИ " tараs ВАR ". Вказана металева конструкція кріпиться до фасадної частини житлового будинку № 41/30 за вказаною адресою та частково розміщена на пішохідній зоні, що унеможливлює вільний рух пішоходів.

Загальна довжина металевої конструкції по периметру складає 53,70 метрів, загальна площа займаної земельної ділянки становить орієнтовно 0,00965 га.

За результатами огляду земельної ділянки складено Акт від 18.01.2019 (а.с. 17-19, т.1).

Постановою адміністративної комісії при виконавчому комітеті Бердянської міської ради № 071 від 27.02.2019 встановлено адміністративне правопорушення ФОП Хрунової М.Г., яке полягає в розташуванні металевої конструкції на 21-му металевому стовпі, загальною довжиною 53 метри 70 см без дозвільних документів на загальноміській території. У зв`язку з виявленим фактом протиправної поведінки ФОП Хрунової М.Г., у відповідності до ст. ст. 218, 276-280, 283, п. 1 ст. 284, 285, 152 КУпАП, винну особу було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді стягнення штрафу у розмірі 1700 грн. (а.с. 30, 31, т.1).

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду від 04.04.2019 у справі № 310/1866/19 адміністративний позов відповідача до адміністративної комісії при виконавчому комітеті Бердянської міської ради про скасування вищевказаної постанови повернуто Хруновій М.Г. та вирішено вважати не поданим (а.с. 101, т.1).

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду від 06.05.2019 у справі № 310/2705/19 адміністративний позов відповідача до адміністративної комісії при виконавчому комітеті Бердянської міської ради про скасування вищевказаної постанови також повернуто заявнику (відповідачу у справі) та вирішено вважати не поданим (а.с. 102, т.1).

За інформацією управління містобудування та архітектури, паспорти прив`язки за вищевказаною адресою не видавались. За даними містобудівного кадастру управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Бердянської міської ради земельна ділянка відноситься до земель комунальної власності та не перебуває в користуванні інших осіб (а.с. 67, т.1).

За інформацією управління земельних відносин виконавчого комітету Бердянської міської ради згідно з електронною базою даних рішень сесії Бердянської міської ради, яка формується з 2005 року, Бердянською міською радою рішень про надання у власність або в користування земельної ділянки відповідачу не приймалось (а.с. 66, т.1).

Розташування відповідачем 21 металевого стовпа та металевого каркасу на земельній ділянці комунальної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 без дозвільної документації стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовну заяву, суд першої інстанції виходив із того, що металеві конструкції, встановлені біля житлового будинку АДРЕСА_1 , кріпляться саме до нежитлового приміщення, яке належить на праві приватної власності відповідачу. Станом на момент розгляду справи доказів відчуження, передачі в оренду, тощо відповідачем цілого вбудованого приміщення загальною площею 13,4 кв.м., по АДРЕСА_1 суду не надано. Отже, відповідач у справі є єдиним власником зазначеного нерухомого майна та несе відповідальність за вчинення протиправних дій пов`язаних з використанням свого майна.

Відповідач, в свою чергу, не надав доказів звернення до будь-якого уповноваженого органу із скаргою на протиправність дії сторонньої особи та розміщення біля її кафе конструкції, які заважають здійснювати ФОП Хруновій М.Г. підприємницьку діяльність.

Постанова адміністративної комісії при виконавчому комітеті Бердянської міської ради № 071 від 27.02.2019, в розумінні ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, є належним доказом протиправної поведінки відповідача, яке полягає в розташуванні ФОП Хруновою М.Г. металевої конструкції на 21-му металевому стовпі, загальною довжиною 53 метри 70 см за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, суд апеляційної інстанції вважає такі висновки місцевого господарського суду безпідставними та помилковими.

Статтею 13 Конституції України визначено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Відповідно до п. п. 3, 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України від 06.09.2012 № 5245-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" з дня набрання чинності цим Законом землями комунальної власності відповідних територіальних громад вважаються: а) земельні ділянки: на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності відповідної територіальної громади; які перебувають у постійному користуванні органів місцевого самоврядування, комунальних підприємств, установ, організацій; б) всі інші землі, розташовані в межах відповідних населених пунктів, крім земельних ділянок приватної власності та земельних ділянок, зазначених у підпунктах "а" і "б" пункту 4 цього розділу. У державній власності залишаються: а) розташовані в межах населених пунктів земельні ділянки: на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна державної власності; які перебувають у постійному користуванні органів державної влади, державних підприємств, установ, організацій, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; які належать до земель оборони; б) земельні ділянки, що використовуються Чорноморським флотом Російської Федерації на території України на підставі міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; в) землі зон відчуження та безумовного (обов`язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи; г) усі інші землі, розташовані за межами населених пунктів, крім земельних ділянок приватної власності та земельних ділянок, зазначених у підпункті "а" пункту 3 цього розділу.

Згідно із п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом ч. 1 ст. 26 цього Закону до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність; надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об`єктів тощо.

Статтею 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на землю.

Таким чином, з огляду на те, що спірна земельна ділянка, вимоги про звільнення якої є предметом розгляду даної справи, знаходиться в межах м. Бердянськ та не належить до земельних ділянок приватної власності та земельних ділянок, зазначених у підпунктах "а" і "б" п. 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України від 06.09.2012 № 5245-VI, повноваження щодо розпорядження нею належать Бердянській міській раді.

Пунктом 1 ст. 320 Цивільного кодексу України встановлено, що власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ст. 325 Цивільного кодексу України, суб`єктами права власності є фізичні та юридичні особи. Фізичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, в тому числі і нерухомого майна комерційного призначення, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.

У відповідності до ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Статтею 93 Земельного кодексу України встановлено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземцям і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам. Орендодавцями земельних ділянок є їх власники або уповноважені ними особи.

Згідно наведених вимог Закону обов`язковою умовою використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, у відповідності до вимог ст. ст. 124, 126 Земельного кодексу України.

Згідно зі ст. 391 Цивільного кодексу України, власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійснені ним права користування та розпорядження своїм майном.

У відповідності до статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Згідно зі ст. 152 Земельного кодексу України, власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

Статтею 212 Земельного кодексу України встановлено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

З огляду на наведені норми законодавства, місцевому господарському суду, при розгляді даної справи необхідно було встановити беззаперечну наявність або відсутність факту самовільного зайняття спірної земельної ділянки та розміщення на неї спірної металевої конструкції саме відповідачем - ФОП Хруновою М.Г.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином, позивач, звертаючись з позовом про звільнення самовільно заяйнятої земельної ділянки повинен був надати беззаперечні докази зайняття цієї ділянки саме особою, до якої спрямовано цей позов, проте, на думку колегії суддів апеляційного суду, такі докази у справі відсутні.

Так, доказом, на якому ґрунтується рішення суду першої інстанції є постанова адміністративної комісії при виконавчому комітеті Бердянської міської ради №071 від 27.02.2019 про притягнення до адміністративної відповідальності ФОП Хрунової M.Г. за вчинення адміністративного правопорушення, яке полягало в розташуванні металевої конструкції на 21-му металевому стовпі, загальною довжиною 53 метри 70 см без дозвільних документів на загальноміській території.

В той же час, у відповідності до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені постановою виконавчого комітету органу місцевого самоврядування, не мають преюдиційного значення та підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вищезазначена постанова № 071 від 27.02.2019 прийнята на підставі наступних доказів, які подано позивачем до матеріалів справи: копія протоколу № 002 про адміністративне правопорушення від 11.01.2019; копія договору від 01.04.2016, укладеного між Хруновою М.Г. та ФОП Беліковим М.А. на виготовлення, транспортування і встановлення металевої конструкцію за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 16, т.1).

Отже, при винесенні постанови № 071 від 27.02.2019 не розглядалися та не були враховані інші докази, які подавалися апелянтами до матеріалів даної справи, зокрема які стосуються права власності на металеву конструкцію, що була розташована на спірній земельній ділянці, а тому судове рішення у справі не може базуватися на обставинах встановлених під час розгляду вищенаведеної адміністративної справи.

У відповідності до ст. 91 Господарського процесуального кодексу України, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Звертаючи увагу на неподання жодною зі сторін до суду оригіналу договору від 01.04.2016, укладеного між Хруновою М.Г. та ФОП Беліковим М.А., позицію відповідача щодо не підписання нею цього договору, а також твердження позивача про відсутність в нього оригіналу цього договору, колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку про неможливість прийняття цього документу як доказу по даній справі.

В своєму рішенні місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що металеві конструкції, встановлені біля житлового будинку № 41/30 по вул. Горького м. Бердянськ, кріпляться до нежитлового приміщення, яке належить на праві приватної власності саме відповідачу, через що останній є єдиним власником зазначеного нерухомого майна та несе відповідальність за вчинення протиправних дій, пов`язаних з використанням свого майна.

При цьому, у відповідності до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, власниками будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , є: Хрунова Марина Георгіївна , щодо цілого вбудованого приміщення, загальною площею 13,4 кв.м. (а.с. 10-12, т.1). Чубар С.О., Чубар Т.О., ОСОБА_5 , щодо цілого вбудованого приміщення загальною площею 66,5 кв. м.; ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щодо цілого вбудованого приміщення загальною площею 43,9 кв. м. (а.с. 53-55, т.1).

Місцевим господарським судом залишено поза увагою інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, у відповідності до якої за вказаною адресю розташовані три нежитлових приміщення, а відповідач є власником лише одного з них, при чому належне відповідачу приміщення найменшої площі. Отже, колегія суддів апеляційного суду вважає, що позивачем не надано належних доказів того, що металева конструкція кріпиться до нежитлового приміщення, належного саме Відповідачу, а суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що Відповідач є єдиним власником зазначеного нерухомого майна та несе відповідальність за вчинення протиправних дій, пов`язаних з використанням свого майна.

В той же час, місцевий господарський суд безпідставно відхилив твердження відповідача про те, що частина земельної ділянки, яку вважає за необхідне звільнити позивач, з 2012 використовувалася іншими особами на підставі документів виданих позивачем та належними йому підприємствами.

Так, як вбачається з матеріалів справи, 26.03.2012 між Бердянською міською радою та ФОП Харченко О.О. було укладено договір про встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки, яка знаходиться у розпорядженні Бердянської міської ради, за якою ФОП Харченко О.О. надано особистий платний сервітут, встановлений щодо земельної ділянки площею 0,012 га розташованої за адресою: АДРЕСА_2 ) кадастровий номер :09:010, на якій буде розміщуватись та використовуватись тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності, строком дії до 01.03.2019 (а.с. 45-49, т.1).

При цьому, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що у своїх поясненнях позивач визнав, що частина металевої конструкції розташована на земельній ділянці кадастровий номер :09:010, але ФОП Харченко О.О. не була залучена до справи, через що судом прийнято рішення щодо металевої конструкції, яка частково знаходиться на земельній ділянці, право на яку належало ФОП Харченко О.О.

Крім того, на підставі Договору про відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2016" від 09.06.2016, укладеного між Комунальним підприємством Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" та Манько Є.В. , останній було надано право на розміщення літнього майданчика кафе (громадське харчування) за адресою: АДРЕСА_2 площею 20 кв.м. за 50 000 грн. позивач також визнав право Манько Є.В. на розміщення металевої конструкції на вказаній земельній ділянці (а.с. 50-51, т.1).

За доводами Манько Є.В. в червні 2016 на підставі Договору від 09.06.2016 саме нею була встановлена частина металевих конструкцій площею 20 кв.м., а в липні 2016 ОСОБА_2 на земельній ділянці кадастровий номер :09:010 встановлена частина металевої конструкції площею 12 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 ), яка скаржником використовувалась у спільній діяльності.

На підтвердження цих тверджень Манько Є.В. подано до суду апеляційної інстанції завірені копії документів: договір підряду б/н від 09.06.2016, укладений з ОСОБА_8 , та акт виконаних робіт від 11.06.2016 до цього договору (а.с. 33-34, т. 3); договір підряду від 02.05.2018, укладений з ОСОБА_8 , та акт виконаних робіт від 03.05.2018 до цього договору (а.с. 36, 38, т. 3).

01.07.2016 між Манько Є.В. та ОСОБА_2 було укладено договір про спільну діяльність, за яким вони спільно використовували металеву конструкцію на земельній ділянці площею 12 кв.м. кадастровий номер :09:010, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ), яка була надана ФОП Харченко О.О. Бердянською міською радою на підставі договору про встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки від 26.03.2012 строком дії до 01.03.2019.

Завірені копіі зазначеного договору про спільну діяльність від 01.07.2016 та акту прийому-передачі від 04.07.2016 до цього договору подано Манько Є.В. до апеляційного господарського суду (а.с. 35, 37, т. 3).

16.08.2016 своїм зверненням Манько Є.В. повідомила Бердянську міську раду про обставини встановлення нею металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується відміткою про вхідний номер (а.с. 231, т.1).

18.08.2016 КП Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" за участі співробітників адміністративного відділу Виконкому Бердянської міської ради складено акт щодо розміщення Манько Є.В. літнього майданчика кафе за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 52, т.1).

12.05.2017 між Манько Є.В. та КП Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок" укладено договір на відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарку "Курортний сезон-2017", за яким їй дозволено розмістити ярмарковий об`єкт - літній майданчик кафе (громадське харчування за адресою: АДРЕСА_2 площею 49,83 кв.м. (а.с. 128-130, т.1).

21.05.2018 листом № 08-464 Управління економічного розвитку Виконкому Бердянської міської ради зобов`язало Манько Є.В. звільнити територію ярмарку від частини металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 136, т.1).

17.10.2018 від Управління економічного розвитку Виконкому Бердянської міської ради Манько Є.В. отримано лист №08-976 в якому вказано, що з нею було укладено Договір на участь у ярмарку строком до 30.09.2018. та зобов`язано звільнити ярмаркове місце від металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 137, т.1).

31.07.2018 своїм зверненням ФОП Харченко О.О. повідомила Бердянську міську раду про обставини встановлення нею та ФОП Манько Є.В. металевої конструкції за адресою: АДРЕСА_2 , та просила повідомити її про наявність будь-яких порушень з її боку, що підтверджується відміткою про вхідний номер (а.с. 135, т.1).

У відповідь на дане звернення Бердянська міська рада листом від 31.08.2018 за №01-5875/31 повідомила ФОП Харченко О.О., що станом на 16.08.2018 ФОП Манько Є.В. не є учасником ярмарку "Курортний сезон-2018", договір на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті з нею не укладений. ФОП Манько Є.В. листом від 21.05.2018 №08-464 повідомлено про необхідність звільнення території ярмарку від самовільно розміщеного майна, а саме: додаткової частини конструкції, що припадає на пішохідну зону та знаходиться в зоні культурно-масових заходів за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 234-236, т.1).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що з 2016 року по 2018 рік саме ФОП Харченко О.О. та ФОП Манько Є.В., а не Відповідач відкрито, на підставі дозвільних документів, виданих Бердянської міською радою, по частинам встановили металеву конструкцію ї є її власниками та користувачами.

Крім того, з 2012 року по 2018 рік Бердянська міська рада неодноразово приймала акти про надання в користування земельної ділянки, яка знаходиться під металевою конструкцією: договір сервітуту від 26.03.2012; договори про участь у ярмарку, що вказує на відсутність складу правопорушення - самовільного зайняття земельної ділянки під металевою конструкцією, та таке право не може бути захищено на підставі ст. 152 Земельного кодексу України та ст. 387 Цивільного кодексу України.

Отже, частина земельної ділянки, на якій за твердженням позивача знаходиться металева конструкція, була надана позивачем та особою, яка знаходиться в прямому підпорядкуванні позивача, в користування іншим особам, які мали право розмістити на вказаній земельній ділянці тимчасову металеву конструкцію. Належних та допустимих доказів розміщення саме відповідачем металевої конструкції позивачем не надано.

Більш того, своїм листуванням з ФОП Харченко О.О. та ФОП Манько Є.В. позивач неодноразово підтвердив, що саме останні встановили металеву конструкцію на спірній земельній ділянці в районі будинку № 41/30 по вул. Горького у м. Бердянську, та саме від них він вимагав звільнити земельну ділянку.

В той же час, суд прийняв рішення про права осіб які на час встановлення конструкції володіли земельною ділянкою та не залучив їх до участі у справі, що є підставою для скасування судового рішення за п. 4 ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційних скарг про недоведеність позивачем того факту, що саме відповідачем як безпосередньо, так і через третіх осіб здійснювалась господарська діяльність на земельній ділянці в районі будинку № 41/30 по вул. Горького у м. Бердянську шляхом розташування 21 металевого стовпа та металевого каркасу на земельній ділянці комунальної власності без дозвільної документації.

За вказаних обставин колегія суддів прийшла до висновку про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог.

Наведене свідчить про неповне з`ясування господарським судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду, обставинам справи та про порушення вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги підлягають задоволенню, рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, по справі необхідно прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Доводи відповідача про те, що справа не підсудна господарському суду, є безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що спір - встановлення металевої конструкції на земельній ділянці комунальної власності виник з господарських правовідносин, а саме з господарської діяльності ФОП Харченко О.О. та ФОП Манько Є.В.

Щодо вимоги фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни про стягнення з позивача на її користь витрат на правову допомогу в сумі 10 000,00 грн., заявлену в заяві про покладення судових витрат на позивача від 24.03.2021, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 126 Господарського процесуального кодексу Українивстановлено, що витрати, повязані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Колегія суддів апеляційного суду враховує правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №372/1010/16-ц, де зазначено про наступне.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Виходячи зі змісту ч.ч. 2-5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката визначається на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг та виконаних робіт, які підтверджують такі витрати.

Проте, фізичною особою-підприємцем Манько Є.В. не подано до суду жодного доказу на підтвердження понесених судових витрат на правову допомогу.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду відхиляє вимогу фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни про стягнення з позивача на її користь витрат на правову допомогу в сумі 10 000,00 грн., заявлену в заяві про покладення судових витрат на позивача від 24.03.2021.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг слід покласти на позивача.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Залучити фізичну особу-підприємця Манько Євгенію Валеріївну до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача.

Апеляційні скарги фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни та фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019р. у справі № 908/394/19 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 05.06.2019 усправі №908/394/19 - скасувати.

Ухвали нове рішення, яким в задоволенні позову Бердянської міської ради до фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та повернути її за належністю Бердянській міській раді у придатному для подальшого використання стані - відмовити.

Стягнути з Бердянської міської радина користь фізичної особи-підприємця Хрунової Марини Георгіївни 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Бердянської міської ради на користь фізичної особи-підприємця Манько Євгенії Валеріївни 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постановаскладена та підписана 11.05.2021 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя Л.А. Коваль