ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

за результатами підготовчого засідання

про відкриття провадження у справі про банкрутство

05.05.2021 Справа № 910/3701/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Лейби М.О., при секретарі судового засідання Лабуня С.Є., розглянувши у підготовчому засіданні

заяву кредитора (заявника) Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", м.Дніпро

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор", м.Добропілля, Донецька область ()

про відкриття провадження у справі про банкрутство

за участю представників:

від кредитора: не з`явився

від боржника: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", м.Дніпро звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2021 заяву Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" передано за підсудністю до Господарського суду Донецької області.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 29.03.2021 вказану заяву залишено без руху та заявнику надано строк для усунення недоліків.

19.04.2021 до суду від заявника надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою від 20.04.2021 заяву Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" прийнято до розгляду, підготовче засідання призначено на 05.05.2021. Ініціюючому кредитору до дати проведення підготовчого засідання визначено надати до суду оригінали доданих до заяви документів (для огляду). Боржнику - відзив на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство у відповідності до вимог статті 36 Кодексу України з процедур банкрутства; докази в обґрунтування своїх заперечень; баланс на останню звітну дату; копію Статуту; докази направлення копії відзиву з доданими документами ініціюючому кредитору.

У підготовче засідання 05.05.2021 представники кредитора та боржника не з`явилися. Відзив на заяву кредитора боржник не надав. Про місце, час та дату засідання суду сторони були повідомлені шляхом направлення копій ухвал суду на їх електронні адреси згідно з даними матеріалів справи.

Відповідно до частини 4 статті 36 Кодексу України з процедур банкрутства, відсутність відзиву на заяву про відкриття провадження у справі не перешкоджає провадженню у справі.

Дослідивши у підготовчому засіданні 05.05.2021 подані кредитором матеріали, суд зазначає про наступне.

Предметом судового розгляду є заява Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор".

Аналіз змісту доводів заявника, викладених у поданій заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство свідчить, що останні в цілому ґрунтуються на дотриманні ним як ініціюючим кредитором порядку та умов визначених Кодексом України з процедур банкрутства для звернення до суду із заявою та відкриття провадження у справі про банкрутство.

Умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи, як зазначено в преамбулі, встановлюються нормами Кодексу України з процедур банкрутства.

Відповідно до приписів статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства, неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом.

Положення статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства передбачають, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.

Отже, завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю "грошового зобов`язання" боржника перед ініціюючим кредитором; встановлення наявності спору про право; встановлення обставин задоволення таких вимог до проведення підготовчого засідання у справі.

Згідно із частиною першою статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства, грошове зобов`язання - це зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.

Підставою для відмови у відкритті провадження у справі, положення частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства, визначають те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.

При цьому, законодавство не містить переліку будь-яких критеріїв для висновку про існування спору про право, тому в кожному конкретному випадку в залежності від змісту правовідносин суд повинен оцінити форму вираження відповідної незгоди учасників провадження на предмет існування такого спору.

Отже, на дату проведення підготовчого засідання усі суперечності між кредитором та боржником з приводу їх прав та обов`язків мають бути ними усунені самостійно або вирішені в судовому порядку з ухваленням судового рішення. Вимоги ініціюючого кредитора до боржника мають бути безспірними, тобто ґрунтуватися на первинних документах, які беззаперечно підтверджували би дійсний розмір заборгованості, правомірність підстави її виникнення та доводили би прострочення виконання грошового зобов`язання боржника. У такому разі безспірність не слід обов`язково пов`язувати (ототожнювати), ставити в залежність, з наявністю судового рішення.

Варто зауважити, що частина шоста статті 39 Кодексу України з процедур банкрутств згідно якої підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство є наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження, жодним чином не визначає підставою для такої відмови існування рішень, які набрали законної сили, отже наявність остаточного рішення у цьому спорі не є обов`язковою. У цьому випадку достатнім є сам факт наявності спору про право, результати вирішення якого можуть вплинути на заявлені вимоги кредитора (аналогічної правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 23.06.2020 у справі №910/1067/19).

Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмету) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.

Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного державного реєстру судових рішень, відомості з якого є відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №910/4658/20 (пункти 69-71).

Заперечення боржника щодо вимог заявника у вигляді позову (предметом якого є оспорювання боржником обставин, на яких ґрунтуються вимоги кредитора), який подано до суду до подання заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство беззаперечно свідчить про наявність спору про право, у розумінні положень частини шостої статті 39 Кодексу, правовий висновок про що зроблено Верховним Судом у постанові від 13.08.2020 у справі №910/4658/20 (пункт 95).

У постанові від 03.09.2020 у справі №910/16413/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив про те, що перевіряючи обґрунтованість вимог заявника та з`ясовуючи наявність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство, суд не позбавлений права та можливості на підставі відкритих даних Єдиного державного реєстру судових рішень самостійно перевірити оскарження в апеляційному та/або касаційному порядку судового рішення, на якому ґрунтуються вимоги ініціюючого кредитора та набрання таким рішенням законної сили.

З огляду на викладене, суд зауважує, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою передумовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. Протилежне матиме наслідком відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство у відповідності до частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства, згідно із якою підставою для відмови у відкритті провадження у справі є те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.

Системний аналіз положень статей 34, 36, 39 Кодексу України з процедур банкрутства та статті 3 ГПК України, дозволяє дійти висновків про те, що:

- при відкритті провадження у справі про банкрутство господарський суд, якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав;

- положення Кодексу України з процедур банкрутства не встановлюють обов`язку для ініціюючого кредитора доводити те, що боржник у справі про банкрутство не має можливість виконати майнові зобов`язання, строк яких настав;

- доведення обставин можливості виконати майнові зобов`язання, строк яких настав, покладено саме на боржника, про що свідчить те, що боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість;

- відсутність відзиву боржника на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство, а також відсутність підтвердження боржником спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість не перешкоджає провадженню у справі;

- покладення на ініціюючого кредитора обов`язку доведення обставин можливості виконання боржником майнових зобов`язань, строк яких настав, суперечить засадам змагальності сторін.

Вказане узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.06.2020 у справі №905/2030/19.

Розглянувши та перевіривши обґрунтованість вимог заявника у підготовчому засіданні 05.05.2021, здійснивши всебічно та повно оцінку поданих суду кредитором доказів, що мають значення для розгляду судом заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, суд встановив наступне.

Заява Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" обґрунтована неспроможністю останнього погасити наявну кредиторську заборгованість в загальній сумі 2 456 592,08грн., яка виникла на підставі укладеного між ними договору про надання банківської гарантії №71.00.012122 від 02.08.2019.

Згідно з матеріалами справи 02.08.2019 між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" (Принципал) укладений договір про надання банківської гарантії №71.00.012122, відповідно до пункту 1.1. якого Банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з Принципалом згідно цього договору, та заяви Принципала, а Принципал зобов`язаний повернути Банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені Банком за власний рахунок), повернути Банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за гарантією, а також сплатити Банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язань за гарантією, комісії за гарантією в розмірі і порядку, обумовлених цим договором та діючими тарифами в Банку. Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою Принципала, оформленої за формою Банку згідно вимог діючого законодавства України, у тому числі, але не виключно вимог Національного банку України.

Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром, яким є Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, що виникають у Принципала у зв`язку з належним виконанням контракту/контрактів, укладеного (-их) за результатами проведених тендерів (торгів) на закупівлю ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік». ДК 021:2015:45233142-6 Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 км 6 +000», після акцептування пропозиції Принципала або його повідомлення про намір укласти договір (далі основне зобов`язання).

Відповідно до пункту 1.2. договору сума гарантії наданої Банком у межах цього договору дорівнює 2 319 999,96грн. Цією сумою обмежується будь яка відповідальність Банка за цим договором та гарантією. Термін дії гарантії з 02 серпня 2019 року по 10 березня 2020 року включно.

Згідно з пунктом 1.7.1. договору, в день настання умови, передбаченої п.1.7.4. цього договору, Банк сплачує за Принципала грошові кошти в сумі, що дорівнюють розміру платежу виконання на користь Бенефіциара, а Принципал зобов`язується повернути Банку суму грошових коштів (надалі заборгованість) не пізніше наступного Банківського дня після сплати Банком грошових коштів, а також сплатити комісію за обслуговування заборгованості та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки, визначені цим договором. Будь-яка заборгованість Принципала за сплаченою сумою Банком Бенефіциару, що наявна після закінчення строку повернення, з наступного банківського дня вважається простроченою.

Суми, сплачені Банком за цим пунктом, з моменту їх перерахування стають заборгованістю Принципала перед Банком.

Датою перерахування грошових коштів Бенефіціару є дата відправлення Банком платежу Бенефіціару (пункт 1.7.5. договору).

За умовами договору, Принципал, зокрема, зобов`язаний:

пункт 2.14. - не пізніше наступного банківського дня з дня виконання Банком відповідного гарантійного зобов`язання перед відповідним Бенефіціаром за гарантією, незалежно від отримання вимоги, передбаченої п.3.6. цього договору, в повному обсязі повернути Банку в порядку регресу суму виконаного гарантійного зобов`язання та оплатити Банку в повному обсязі всі комісії/рахунки, пов`язані з виконанням гарантії, в тому числі комісії, пов`язані з відправкою повідомлень засобами телекомунікаційного зв`язку (SWIFT, TELEX), комісії авізуючого банку та банку Бенефіціара, а також комісії пов`язані з перерахуванням платежу за гарантією, відповідно до цього договору.

пункт 2.18. повернути заборгованість в повному обсязі на умовах та в порядку, передбачених цим договором.

Згідно з пунктом 3.6. договору, на підставі ст.569 Цивільного кодексу України у випадку настання гарантійного випадку та виконання Банком своїх гарантійних зобов`язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до Принципала в межах суми, сплаченої Банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань з урахуванням комісії та інших платежів передбачених даним договором. Зазначені положення за згодою сторін діють і у випадку, якщо сума сплачена Банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань, не відповідає умовам гарантії.

За невиконання або неналежне виконання свої обов`язків за даним договором винна сторона несе відповідальність згідно з чинним законодавством України та цим договором (пункт 4.1. договору).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін (пункт 6.2. договору).

Дія цього договору припиняється після повного виконання принципалом своїх зобов`язань перед Банком по даному договору (пункт 6.3. договору).

На підставі вказаного договору Банк видав банківську гарантію №71.00.012122 від 02.08.2019.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/2844/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.01.2021 у справі №904/2844/20, за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до відповідача Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", за участю третьої особи без самостійних позовних вимог на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» про стягнення заборгованості, що виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною банківською гарантією №71.00.012122 від 02.08.2019 за повернення авансового платежу принципалом (ТОВ «Дорожнє підприємство «Алькор») стягнуто з відповідача Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" на користь позивача Департементу розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації 2319999,96грн. заборгованості, 24721,30грн. 3% річних та 35170,82грн. витрат на сплату судового збору.

При вирішенні вказаного спору судом першої інстанції встановлені, а апеляційним судом перевірені, зокрема, такі обставини.

16.08.2019 між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (замовник,позивач) та ТОВ «Дорожнє підприємство «Алькор» (виконавець, третя особа) на підставі проведеної процедури закупівлі (№ UА-2019-05-15-003795-а ) укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту № 125/19, відповідно з умовами якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 - км 6+000» (обєкт) за ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг.

Згідно п. 2.1. договору договірна ціна послуг, виконання яких доручається виконавцеві, становить 57 999 999 грн. , у тому числі: ПДВ 9 666 666,50 грн. за рахунок коштів обласного бюджету. Відповідно до п.3.1. договору виконавець зобов`язався розпочати надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечити їх завершення в строк до 30 листопада 2019 року. Перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди (пункт 3.3. договору).

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та вимог тендерної документації замовника, в тому числі договору, АТ «АКБ «Конкорд» (банк - гарант, відповідач) надав на користь Департаменту (бенефіціар, позивач) банківську гарантію №71.00.012122 від 02.08.2019р. виконання ТОВ «ДП «Алькор» (принципал, третя особа) свого обов`язку на підставі договору про закупівлю послуг № 125/19. Згідно з цією гарантією банк - гарант прийняв на себе зобов`язання за першою письмовою вимогою бенефіціара ,що є виключною та достатньою умовою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов та вчинення інших дій , сплатити на користь бенефіціара суму гарантії, яка складає 2 319 999грн. 96коп. у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом основного зобов`язання перед бенефіціаром щодо умов договору. Гарант протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання першої письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної гарантії, та перераховує на рахунок бенефіціара суму, яка визначена в цій гарантії.

Виконавцем (третьою особою) було порушено зобов`язання за договором про закупівлю №125/19 (пп. 3.1., 4.3.1., 11.1 та 11.2.2.) щодо завершення надання послуг (які є предметом цього договору ), у строк до 30 листопада 2019 року (що підтверджується листом третьої особи від 12.12.19р. №98/1, в якому вона повідомила позивача , що роботи по об`єкту будуть завершені в повному обсязі у термін до 20.12.2019.

У зв`язку з порушенням виконавцем зобов`язання за договором про закупівлю, забезпеченого гарантією, позивач 21.12.2019 надіслав гаранту (відповідачу) вимогу №2738/0/111-19 про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії №71.00.012122 у сумі 2 319 999, 96грн.

Гарантія, з приводу виконання якої пред`явлено цей позов, є безумовною та безвідкличною, на підтвердження чого свідчать умови гарантії №71.00.012122.

Гарантією № 71.00.012122 визначено умови її сплати, згідно з якими одержана вимога бенефіціара є виключною і достатньою умовою для банку-гаранта сплатити кошти бенефіціару без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов та вчинення інших дій.

Відповідач доказів належного виконання банківської гарантії та перерахування на користь позивача 2 319 999, 96грн. (після отримання вимоги позивача) не надав.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у яких беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Водночас суд зауважує, що за змістом наведеної норми преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувались і встановлювались судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Відтак підстава виникнення грошових зобов`язань, факт порушення боржником умов договору про закупівлю послуг з поточного ремонту №125/9 від 16.08.2019, розмір грошових зобов`язань за банківською гарантією не підлягають доведенню відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК України.

Отже, наявність вказаних судових рішень у справі №904/2844/20, які набрали законної сили, впливає на обґрунтованість вимог кредитора, та враховується при розгляді кредиторських вимог у даній справі під час розгляду грошових вимог Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор".

На виконання рішення Господарському суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/2844/20 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" перераховано Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації грошові кошти в сумі 2 344 721,26грн. та 35170,82грн. відповідно до меморіальних ордерів №224_1 від 16.01.2021 та №224_2 від 16.01.2021.

З урахуванням викладеного на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» 21.01.2021 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" було направлено вимогу за вих.№49 від 18.01.2021 щодо відшкодування грошових коштів в загальній сумі 2 379 892,08грн., в підтвердження чого кредитором надані копії опису вкладення, фіскального чеку та накладної АТ «Укрпошта».

Проте, вказана вимога банку залишена була залишена без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Як встановлено судом та зазначено вище, згідно з пунктом 3.6. договору, на підставі ст.569 Цивільного кодексу України у випадку настання гарантійного випадку та виконання Банком своїх гарантійних зобов`язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до Принципала в межах суми, сплаченої Банком на виконання своїх гарантійних зобов`язань з урахуванням комісії та інших платежів передбачених даним договором.

Разом з тим, у пункті 1.7.1. договору визначено, що в день настання умови, передбаченої п.1.7.4. цього договору, Банк сплачує за Принципала грошові кошти в сумі, що дорівнюють розміру платежу виконання на користь Бенефіциара, а Принципал зобов`язується повернути Банку суму грошових коштів (надалі заборгованість) не пізніше наступного банківського дня після сплати Банком грошових коштів, Будь-яка заборгованість Принципала за сплаченою сумою Банком Бенефіциару, що наявна після закінчення строку повернення, з наступного банківського дня вважається простроченою.

Суми, сплачені Банком за цим пунктом, з моменту їх перерахування стають заборгованістю Принципала перед Банком.

За умовами пункту 2.14. договору, Принципал, зокрема, зобов`язаний не пізніше наступного банківського дня з дня виконання Банком відповідного гарантійного зобов`язання перед відповідним Бенефіціаром за гарантією, незалежно від отримання вимоги, передбаченої п.3.6. цього договору, в повному обсязі повернути Банку в порядку регресу суму виконаного гарантійного зобов`язання та оплатити Банку в повному обсязі всі комісії/рахунки, пов`язані з виконанням гарантії.

Таким чином, зважаючи на встановлені обставини справи та положення викладених вище правових норм, за відсутності як доказів сплати боржником заборгованості строк повернення якої настав, так і доказів, що спростовують викладені обставини, вимоги кредитора до боржника складають 2 379 892,08грн.

Існування спору про право, який може бути виражений як в процесуальній формі - підтверджуватися судовими актами, так і матеріально-правовій формі - підтверджуватися юридичними фактами судом не встановлено.

Згідно з частинами 5, 8 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що за результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство суд постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство, визнання вимог кредитора та їх розмір, введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, введення процедури розпорядження майном та призначення розпорядника майна.

З огляду на наведене, враховуючи встановлену фактичну обставину того, що боржником не надано суду доказів на підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання, строк яких настав, та погасити заборгованість перед кредитором Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", оцінивши представлені кредитором докази, суд на підставі приписів Кодексу України з процедур банкрутства дійшов висновку про відкрити провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор", ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів, визнати вимоги ініціюючого кредитора до боржника у сумі 2 379 892,08грн., ввести процедуру розпорядження майном боржника до 170 календарних днів.

Вимоги кредитора зі сплати судового збору у розмірі 22700,00грн. за подання до суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор", які відносяться до витрат, пов`язаних з провадженням у справі про банкрутство, та підлягають погашенню у процедурах банкрутства, також підлягають визнанню.

Щодо вимог заяви кредитора відносно визнання вимог у розмірі 54000,00грн. (сума авансування винагороди арбітражного керуючого) суд зазначає, що авансування грошової винагороди арбітражного керуючого, за своєю правовою природою не є судовими витратами, оскільки її сплата пов`язана з виконанням арбітражним керуючим повноважень розпорядника майна, а не судових процесуальних дій. Таким чином, грошові вимоги кредитора до боржника у розмірі 54000,00грн. необґрунтовані та задоволенню не підлягають. Також, суд зазначає, що наразі ці грошові кошти знаходяться на депозитному рахунку Господарського суду Донецької області та за призначенням не використані.

Стосовно призначення розпорядника майна, господарський суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією у разі відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Заява ініціюючого кредитора або боржника - фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), крім відомостей, передбачених частиною першою статті 34, частиною другою статті 116 цього Кодексу, повинна містити пропозицію щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією.

Ініціюючий кредитор або боржник - фізична особа додає до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) заяву арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, про участь у справі, яка повинна відповідати вимогам, встановленим частиною третьою статті 28 цього Кодексу.

Господарський суд, відкриваючи провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), призначає арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, розпорядником майна або керуючим реструктуризацією.

Кредитором до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство надано заяву арбітражного керуючого Зубко Андрія Миколайовича про згоду на участь у справі в якості розпорядника майна.

Розглянувши кандидатуру арбітражного керуючого Зубко Андрія Миколайовича, суд встановив, що в своїй заяві арбітражний керуючий повідомив про те, що не відноситься до категорії осіб, які не можуть бути призначені розпорядником майна у даній справі (частина 3 статті 28 Кодексу України з процедур банкрутства).

Професійна діяльність арбітражного керуючого Зубко А.М. є застрахованою згідно договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого за шкоду, яку може бути завдано у зв`язку з виконанням його обов`язків №ДЦВАК/450/20 від 28.12.2020.

В матеріалах справи відсутні докази, що боржник є юридичною особою, створеною за участю арбітражного керуючого Зубко А.М.; юридичною особою, що здійснює контроль над арбітражним керуючим Зубко А.М.; юридичною особою, контроль над якою здійснює арбітражний керуючий Зубко А.М.; юридичною особою, з якою арбітражний керуючий перебуває під контролем третьої особи.

Перевіривши кандидатуру арбітражного керуючого Зубко А.М. на відповідність вимогам частини 3 статті 28 Кодексу України з процедур банкрутства, у тому числі включення арбітражного керуючого до Єдиного реєстру арбітражних керуючих, судом встановлено відповідність кандидатури арбітражного керуючого Зубко А.М. зазначеним вимогам.

Заперечень щодо кандидатури арбітражного керуючого Зубко А.М. від боржника не надходило. Інші арбітражні керуючі до суду із заявами на участь у справі не зверталися.

Враховуючи наявність в матеріалах справи пропозиції ініціюючого кредитора щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання обов`язків розпорядника майна у справі та заяви арбітражного керуючого Зубко А.М. про згоду на участь у справі, суд, з огляду на набрання чинності змін внесених до Кодексу України з процедур банкрутства, дійшов висновку щодо наявності підстав для призначення розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" арбітражного керуючого Зубко Андрія Миколайовича.

При цьому, судом зазначається, що відповідно до частини 2 статті 30 Кодексу України з процедур банкрутства розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання ним повноважень розпорядника майна або ліквідатора визначається в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останніх 12-ть місяців його роботи до відкриття провадження у справі, але не менше трьох розмірів мінімальної заробітної плати за кожний місяць виконання арбітражним керуючим повноважень.

Сплата основної винагороди арбітражного керуючого за виконання ним повноважень розпорядника майна, ліквідатора, керуючого санацією, керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією здійснюється за рахунок коштів, авансованих заявником (кредитором або боржником) на депозитний рахунок господарського суду, який розглядає справу, до моменту подання заяви про відкриття провадження у справі. У разі якщо процедура триває після закінчення авансованих заявником коштів, основна винагорода арбітражного керуючого сплачується за рахунок коштів, одержаних боржником - юридичною особою у результаті господарської діяльності, або коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі. (абз. 6,7 частини 2 статті 30 Кодексу України з процедур банкрутства).

За правилами частини 8 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства в ухвалі про відкриття провадження у справі про банкрутство зазначається, між іншим, про встановлення розміру винагороди розпорядника майна та джерела її сплати.

У відповідності до приведених норм Кодексу України з процедур банкрутства, враховуючи відсутність у справі відомостей про середньомісячну заробітну плату керівника боржника за останні 12 місяців його роботи до відкриття провадження у справі, суд дійшов висновку про можливість призначення розпоряднику майна боржника грошової винагороди в розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень за рахунок коштів, авансованих заявником на депозитний рахунок Господарського суду Донецької області, за рахунок коштів, одержаних боржником у результаті господарської діяльності, або коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі, згідно з частини 2 статті 30 Кодексу України з процедур банкрутства.

Оскільки на час проведення підготовчого засідання боржник не може в повному обсязі задовольнити вимоги кредитора, з метою виявлення всіх кредиторів і осіб, які мають бажання взяти участь у санації боржника, суд здійснює оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі про банкрутство на офіційному веб-сайті в мережі Інтернет у відповідності до частини 9 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства.

Керуючись статями 1, 2, 6, 9, 28, 30, 36, 39, 41, 44 Кодексу України з процедур банкрутства, статтями 3, 13, 75, 77, 78, 79, 86, 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відкрити провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» (85003, Донецька область, м.Добропілля, вул. Пушкіна, буд. 34; ).

Визнати розмір вимог ініціюючого кредитора - Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", м.Дніпро у сумі боргу 2 379 892,08грн. та судового збору в сумі 22700,00грн.

Ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор», м.Добропілля, Донецька область.

Ввести процедуру розпорядження майном боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор», м.Добропілля, Донецька область строком до 170 календарних днів.

Призначити розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор», арбітражного керуючого Зубко Андрія Миколайовича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №798 від 23.04.2013; адреса: 02125, м.Київ, вул. Старосільська, буд. 1 Е) та встановити розмір оплати послуг арбітражного керуючого за виконання повноважень розпорядника майна у даній справі у розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень.

Здійснити офіційне оприлюднення на офіційному веб-сайті повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» ().

Відмовити Акціонерному товариству "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", м.Дніпро у визнанні грошових вимог в сумі 54000,00грн. авансування винагороди арбітражному керуючому.

Встановити строк подання розпорядником майна до господарського суду відомостей про результати розгляду вимог кредиторів до 10.06.2021.

Встановити строк проведення розпорядником майна інвентаризації майна боржника до 01.07.2021.

Попереднє засідання призначити на 06.07.2021 об 11:00год., яке відбудеться у приміщенні Господарського суду Донецької області за адресою: м.Харків, пр-т Науки, 5, каб. (зал судових засідань) №413.

Ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство надіслати кредитору, боржнику, розпоряднику майна, державному реєстратору за місцезнаходженням боржника, ГУ ДПС у Донецькій області, органу ДВС за місцезнаходженням боржника, державному органу з питань банкрутства, місцевому загальному суду.

Ухвала набрала законної сили з моменту її прийняття (частина 12 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства).

Ухвала може бути оскаржена до Східного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги через Господарський суд Донецької області у строки передбачені ГПК України.

Ухвалу складено та підписано 05.05.2021.

Суддя М.О. Лейба