СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

17 травня 2021 року Справа № 905/3250/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І., суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.

та представників учасників справи:

позивача - адвокат Куренний С.В., посвідчення №4751 від 26.10.2016;

відповідача - Вараксіна І.М., згідно виписки з ЄДР; Бутко В.М., згідно виписки з ЄДР;

третьої особи - не з`явилися;

приватний виконавець - Жаботинський І.В., посвідчення №0006 від 30.05.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А., заявленої у справі №905/3250/16 з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" (вх.№1348Д/1-43) на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 (суддя Д.М.Огороднік, повний текст ухвали складено 26.04.2021) у справі №905/3250/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп", м.Кривий Ріг;

до Публічного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод", м.Краматорськ;

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства із обмеженою відповідальністю "Торговий будинок "Металург", м.Донецьк;

про зобов`язання виконати обов`язок в натурі,-

за участю приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Жаботинського І.В.

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 (суддя Д.М. Огороднік) відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" про передачу справи №905/3250/16 до господарського суду Дніпропетровської області.

Заяву б/н від 07.04.2021 Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" про заміну способу виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16 задоволено повністю.

Змінено спосіб виконання постанови Східного апеляційного Господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16.

Ухвалено стягнути з Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" 49627179 (сорок дев`ять мільйонів шістсот двадцять сім тисяч сто сімдесят дев`ять) грн 00 коп.

ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" з ухвалою господарського суду Донецької області не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про заміну способу виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 у справі №905/3250/16.

30.04.2021 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №905/3250/16 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Шутенко І.А., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16. Встановлено строк стягувачу та приватному виконавцю для подання відзиву на апеляційну скаргу ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на 17.05.2021 о 12:45 год.

11.05.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" надійшла заява (вх.№5247 від 11.05.2021) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А. від розгляду апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16.

В обґрунтування заяви про відвід зазначає, що відповідно до ст. 331 ГПК України, яка регламентує порядок розгляду таких заяв, останні розглядаються саме тим судом, який розглядав справу, як суд першої інстанції.

Зазначає, що ГПК України не встановлює порядок авторозподілу для перегляду таких заяв за апеляційними скаргами, поданими за результатами розгляду таких заяв у суді першої інстанції.

Вважає, що застосовуючи аналогію закону, логічно припустити, що перегляд відповідних заяв у порядку апеляційного провадження мав би здійснювати саме той суд і саме в тому складі, який вже розглядав справу (якщо раніше мав місце розгляд справи по суті апеляційним судом), оскільки в даному випадку авторозподіл справи вже було здійснено під час першого потрапляння справи до суду апеляційної інстанції, а п. 21 р. 8 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30, чітко визначено, що передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу у т.ч. щодо: апеляційних та касаційних скарг, що надійшли до суду апеляційної чи касаційної інстанцій після визначення судді-доповідача у цій судовій справі: заяв та клопотань з процесуальних питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, подані до суду, що розглядав справу.

Вважає, що оскільки справа №905/3250/16 вже розглядалася судом апеляційної інстанції (тобто справа потрапляє до апеляційного суду вдруге) та автоматизованою системою документообігу вже було визначено раніше суддю-доповідача у цій справі, а також враховуючи те, що розгляд пов`язаний із заявою з процесуальним питанням виконання судового рішення, вбачається, що передача такої апеляційної скарги іншому складу суддів є порушенням п. 21 р. 8 Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Розглянувши заяву представника ТОВ "Енерджи Груп" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А. від розгляду апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16, колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість з огляду на таке.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

При цьому, згідно з ч.1 ст.43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, тоді як зловживання процесуальними правами не допускається.

Практикою Європейського суду з прав людини під терміном "суд, встановлений законом" у ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. мається на увазі, що "судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент". Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Занд проти Австрії" та у справі "Сокуренко і Стригун проти України").

Європейським судом з прав людини в рішенні у справі "Білуха проти України" зазначено, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" для забезпечення існування неупередженості суду для цілей п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд наголошує, що "безсторонність", в сенсі п.1 ст.6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Кожен суддя колегії об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Означений висновок також вбачається з рішення Європейського суду з прав людини "Олександр Волков проти України".

Згідно зі ст.35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

З тексту заяви про відвід колегії суддів вбачається, що заявник фактично вважає, що склад суду визначено з порушенням п. 21 р. 8 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30, а саме, що передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо:

пп.4 апеляційних та касаційних скарг, що надійшли до суду апеляційної чи касаційної інстанцій після визначення судді-доповідача у цій судовій справі;

пп. 8 заяв та клопотань з процесуальних питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, подані до суду, що розглядав справу;

Судова колегія зазначає, що оскільки апеляційне провадження щодо розгляду справи по суті вже закінчено, відтак посилання на пп.4 п. 21 р. 8 Положення є недоречним.

Пп. 8 також не може слугувати підставою для передачі справи раніше визначеному складу суду, оскільки наразі автоматизований розподіл здійснюється щодо апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, а не заяви чи клопотання.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що справа передається раніше визначеному складу суду у разі подання апеляційної скарги до закінчення апеляційного провадження (пп.13 п. 21 р. 8 Положення). Проте у даному випадку, як вже зазначалось, апеляційне провадження щодо розгляду справи по суті вже закінчено, наразі триває стадія виконання рішення, в межах якої подано апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції. Відтак, склад колегії суддів визначається на засадах первісного розподілу.

Судом відхиляються посилання заявника на необхідність застосування аналогії закону, зважаючи на те, що ГПК України не встановлює порядок авторозподілу для перегляду таких заяв за апеляційними скаргами, поданими за результатами розгляду таких заяв у суді першої інстанції. Колегія суддів звертає увагу заявника, що чинним ГПК України (ч.10 статті 11 ГПК України) припускається застосування аналогії у випадку відсутності норми матеріального права, а застосування процесуальних норм за аналогією не допускається.

Надаючи оцінку доводам заявника, колегія суддів зазначає, що вони не містять належних і допустимих посилань, у розумінні приписів Господарського процесуального кодексу України, з якими законодавець пов`язує можливість відводу судді (суддів) від розгляду справи.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

За наслідками розгляду заяви про відвід, суд дійшов висновку, що заявлений відвід є необґрунтованим та не підтверджується належними та допустимими доказами.

Враховуючи, що заява представника ТОВ "Енерджи Груп" визнана необґрунтованою, така заява відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України підлягає передачі судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу для вирішення питання про відвід.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 32, 35, 38, 39, 42, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

УХВАЛИЛА:

1.Визнати необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського у складі головуючого судді Тихого П.В., судді Терещенко О.І., судді Шутенко І.А.

2.Передати справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України

3.Оголосити перерву у судовому засіданні у справі №905/3250/16 до 20.05.2021 об 11:30 год. Судове засідання відбудеться у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 115.

4.Довести до відома учасників справи, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Інформацію по справі що розглядається можна отримати за веб-адресою https://eag.court.gov.ua/sud4875/.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Терещенко

Суддя І.А. Шутенко