ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"12" травня 2021 р. Справа№ 910/10956/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Полякова Б.М.

суддів: Пантелієнка В.О.

Гарник Л.Л.

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" про відвід судді Пантелієнка В.О.

за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України в особі відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.12.2020

у справі № 910/10956/15 (суддя Сташків Р.Б.)

за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія"

на бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (щодо розгляду заяви про відвід оцінювачу) у справі № 910/10956/15,

стягувач - Національний банк України

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 12.05.2021

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Станіславська торгова компанія» (далі - Боржник) звернулося до суду в межах справи № 910/10956/15 з указаною скаргою, у якій просило:

- визнати неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі - ВДВС) Нідченка Д.Є. (далі - Державний виконавець) щодо нерозгляду заяви Боржника від 28.09.2020 вих. № 01-09.09/20 про відвід суб`єкта оціночної діяльності - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «ДЕ ВІЗУ» (далі - ТОВ «ДЕ ВІЗУ») у виконавчому провадженні № 61409886;

- зобов`язати Державного виконавця розглянути вказану заяву про відвід суб`єкта оціночної діяльності - ТОВ «ДЕ ВІЗУ».

Скарга мотивована тим, що користуючись своїм правом боржник 28.09.2020 в порядку статей 19, 23 Закону України «Про виконавче провадження» подав Державному виконавцю заяву про відвід суб`єкта оціночної діяльності - ТОВ «ДЕ ВІЗУ», оскільки, на думку Боржника, існують обставини, що викликають сумнів у неупередженості цього оцінювача. Вказана заява була отримана ВДВС, однак на дату звернення з даною скаргою до суду боржником не отримано будь-якого рішення з боку Державного виконавця по розгляду цієї заяви, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 року скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" на бездіяльність державного виконавця щодо нерозгляду заяви про відвід суб`єкта оціночної діяльності задоволено частково. Визнано неправомірною бездіяльність головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нідченка Д.Є. з приводу розгляду заяви боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Станіславська торгова компанія» від 28.09.2020 вих. № 01-09.09/20 про відвід суб`єкта оціночної діяльності - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «ДЕ ВІЗУ» у виконавчому провадженні № 61409886. У решті скарги відмовлено.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, Міністерство юстиції України в особі Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні скарги на бездіяльність державного виконавця.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2021 у справі №910/10956/15 апеляційна скарга Міністерство юстиції України в особі Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Козир Т.П., суддів Агрикової О.В., Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 заяву суддів Північного апеляційного господарського суду КозирТ.П., Агрикової О.В., Коробенка Г.П. про самовідвід задоволено. Відведено суддів Північного апеляційного господарського суду КозирТ.П., Агрикової О.В., Коробенка Г.П. від розгляду справи.

Згідно з витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 №910/10956/15 апеляційні скарги Міністерство юстиції України в особі Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби та Національний банк України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Доманська М.Л. , Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України в особі відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 у справі №910/10956/15, справу призначено до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 призначено до розгляду в судовому засіданні справу № 910/10956/15 за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України в особі відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.12.2020 на 12.05.2021.

Розпорядженням керівника апарату від 11.05.2021 у зв`язку з перебуванням судді Доманської М.Л., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустках призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2021 для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Гарник Л.Л., Пантелієнко В.О.

07.05.2021 Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з заявою про відвід судді Пантелієнка В.О.

Заява мотивована тим, що суддя Пантелієнко В.О. вже приймав участь у вирішенні питань, які пов`язанні з призначенням держаним виконавцем Нідченко Д.Є. в якості оцінювача в рамках виконавчого провадження № 61409886 під час розгляду апеляційних скарг Національного банку України та Міністерства юстиції України у справі № 910/13550/20, що вказує на те, що суддя має сформовану точку зору з приваду цих фактів.

Розглянувши у судовому засіданні, яке відбулося 12.05.2020, вказану вище заяву, та заслухавши думку представників сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Згідно із ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу (ч.3 ст. 39 ГПК України, в редакції чинній з 08.02.2020).

Як вбачається з матеріалів справи, заяву про відвід подано до суду апеляційної інстанції 07.05.2021 о 15 год. 36 хв. Тобто, заява про відвід подано до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання (12.05.2021), у зв`язку з чим заяви не підлягають передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Відповідно до ч.8 ст.39 ГПК України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Враховуючи вказані правові норми та те, що скаржником в заяві про відвід не наведено обґрунтування підстав для відводу, а лише зазначено, що суддя має сформовану думку з юридичного питання, суд апеляційної інстанції визнав за необхідне вирішити питання про відвід у судовому засіданні 12.05.2021.

Більше того, в силу положень ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заяви про відвід є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 35-39, 234, 235 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" про відвід судді Пантелієнка В.О. від розгляду справи №910/10956/15 визнати необґрунтованою та відмовити в її задоволенні.

3. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Б.М. Поляков

Судді В.О. Пантелієнко

Л.Л. Гарник