ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"28" квітня 2021 р. Справа №924/1397/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Димбовського В.В., при секретарі судового засідання Потербі О.О., розглянувши матеріали справи
за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури, м Хмельницький в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби, м. Харків
до 1) Улашанівської сільської ради, с. Улашанівка, Славутський район, Хмельницька область
2) Фізичної особи-підприємця Федотова Юрія Володимировича, м. Славута
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р., визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р.

Представники сторін:
від позивача: не з`явився
від прокуратури: Приступа В.І. - за посвідченням №059786 від 08.02.2021р.
від відповідача-1: Лебедюк М.В. згідно ордеру серії ВХ №1008250 від 22.01.2021р.
від відповідача-2: не з`явився

Рішення виноситься 28.04.2021р., оскільки в судовому засіданні 29.03.2021р. та 14.04.2021р. оголошувалась перерва.
В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії:
Ухвалою суду від 30.12.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.
У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Димбовського В.В. у період з 26.01.2021р. по 10.02.2021р., підготовче судове засідання у справі не відбулося.
Ухвалою суду від 12.02.2021р. підготовче засідання у справі призначено на 03.03.2021р., продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.
У підготовчому судовому засіданні 03.03.2021р. оголошено перерву на 15.03.2021р.
У підготовчому судовому засіданні 15.03.2021р. підготовче провадження закрито та призначено справу до розгляду по суті на 29.03.2021р.

Суть спору: перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби звернувся до господарського суду з позовом Улашанівської сільської ради та Фізичної особи-підприємця Федотова Юрія Володимировича, у якому просить суд визнати недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р., визнати недійсним договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р.
В обґрунтування позову посилається на таке. У травні 2020 року Улашанівською сільською радою Славутського району (Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-05-22-001690-b про закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015:45000000-7 - (будівельні роботи та поточний ремонт) - "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради по вул. Перемоги, 1, та відомості про укладення 24.07.2020р. з фізичною особою-підприємцем Федотовим Юрієм Володимировичем (Підрядник) договору № 223 про закупівлю робіт за бюджетні кошти. Відповідно до умов тендерної документації Підрядник зобов`язується в строк до 31.12.2021р. провести роботи з капітального ремонту Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг Улашанівської сільської ради, Славутського району, по вул. Перемоги, 1.
Прокурор зазначив, що оцінка тендерних пропозицій учасників проведена системою автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Для участі у електронних торгах надійшло 3 тендерних пропозиції, а саме: ПП "Модена" з ціновою пропозицією 7 310 000 гривень, пропозиція ТОВ "Острогранбуд" з пропозицією 7 476 650 гривень та пропозиція ФОП Федотова Ю.В. з кінцевою ціною 7 520 800 гривень, ТОВ "Компанія "Галеон" з ціновою пропозицією - 7 800 000 гривень, ТОВ "Монобуд-С" - 7 958 000 гривень. Рішенням уповноваженої особи Улашанівської сільської ради, оформленим протоколом №12 від 19.06.2020, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Модена", прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства). У подальшому, рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №14 від 09.07.2020, за результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ "Острогранбуд", відхилено тендерну пропозицію учасника, на підставі абз. 3 п. 3 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону). Рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №_15 від 10.07.2020, за результатами розгляду пропозиції учасника ФОП Федотова Ю.В., визнано переможцем торгів про закупівлю робіт з капітального ремонту "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради тендерну пропозицію учасника, та прийнято рішення про намір укласти з ФОП Федотовим Ю.В. договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти. За результатами проведеної процедури закупівлі між Улашанівською сільською радою та ФОП Федотовим Ю.В. 24.07.2020 укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223.
Прокурор вважає, що вищезазначені рішення №_15 від 10.07.2020р. та договір № 223 від 24.07.2020р. підлягають визнанню недійсними, так як відхилення тендерної пропозиції учасника ПП "Модена" (рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради, оформленим протоколом №12 від 19.06.2020р.) є безпідставним. Рішення №12 від 19.06.2020р. ґрунтувалось на відсутності в листі-згоді на обробку персональних даних від 10.06.2020р. №433, що міститься у складі тендерної пропозиції ПП "Модена", інформації про місце проживання посадової особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію. У протоколі рішення уповноваженої особи № 12 від 19.06.2020 також зазначено, що учасником у складі пропозиції не надано жодного іншого документа з інформацією щодо місця проживання посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції. Пропозиції-повідомлення щодо усунення невідповідностей на адресу учасника не надсилалось. Зазначена позиція, на думку прокурора, є безпідставною, оскільки на час розгляду у складі тендерної пропозиції ПП "Модена" містилось рішення від 02.08.2017 №02/08, в якому зазначено інформацію про місце проживання посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції. В порушення зазначених вище вимог ч. 16 cт. 29 Закону, Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах тендерної пропозиції, що підтверджують відповідність учасника тендерним критеріям відповідно до ст. 16 Закону. У зв`язку із безпідставним відхиленням тендерної пропозиції учасника -ПП "Модена" (рішення Уповноваженої особи №12 від 19.06.2020), Замовником неправомірно, в порушення вимог ч. 11 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", прийнято рішення про розгляд наступної тендерної пропозиції учасника - ТОВ "Острогранбуд". Рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №14 від 09.07.2020, також відхилено тендерну пропозицію учасника, на підставі абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, на думку прокурора, Замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника, за відсутності на те підстав, визначених у п. 1 ч. 1 статті 31 Закону, що суперечить основним принципам здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, як зазначає прокурор, відповідно до підпункту 3.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації Замовника передбачено, що учасники процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" повинні надати у складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплену печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами, найменувань об`єкту будівництва (капітального ремонту чи реконструкції), сум договорів та стану виконання в тому числі своєчасності виконання договорів, дату укладення та дату завершення виконання, які виконувалися в 2018-2019 роках, разом із копіями договорів (не менше двох). Разом із тим, учасником ФОП Федотовим Ю.В. у складі тендерної пропозиції надано довідку та долучено копії договорів, які виконувались лише у 2018 році, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації. Проте, рішенням уповноваженої особи, оформленим протоколом №_15 від 10.07.2020, ФОП Федотова Ю.В. визнано переможцем процедури закупівлі.
Враховуючи викладене, прокурор зробив висновок, що під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, уповноваженою особою Улашанівської сільської ради застосовано дискримінаційний підхід, а саме відхилено найбільш економічно вигідні тендерні пропозиції учасників ПП "Модена" та ТОВ "Острогтрансбуд", але не відхилено пропозицію ФОП Федотова Ю.В.
Прокурор вважає, що оскільки оспорюваний договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №223 від 24.07.2020р. укладено за результатами проведених відкритих торгів, проведених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", він підлягає визнанню недійсним.
У відзиві на позов відповідач-1 просить суд у позові відмовити, зазначив, що відповідно до вимог пункту 3.1.8. частини 3 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, на вимогу Закону України "Про захист персональних даних" Учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадових осіб учасника, що підписали документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім`я та по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий). ПП "Модена" у складі пропозиції надано лист-згоду на обробку персональних даних вих. №433 від 10 червня 2020 року (файл "лист-згода на обробку персональних даних"), однак, всупереч встановленим пунктом 3.1.8. частини І "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, Учасником у вказаному листі не зазначено місце проживання посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції. В складі пропозиції ПП "Модена" було надано Наказ № 16 -К від 01.08.2017р. про прийняття ОСОБА_1 на посаду директора Приватного підприємства "Модена", тому тендерна пропозиція Учасника відповідала вимогам пункту 3.1.5. частини 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції", Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Інформація, що відображена у Рішенні №02/08 від 02.08.2017 року власника Приватного підприємства "Модена" щодо зміни керівника, відображена інформація щодо місця проживання посадової особи Учасника, станом на 2017 рік, вказаній інформації більше 3 років, за вказаний час місце проживання посадової особи Учасника може бути змінене декілька разів. Таким чином, інформація щодо місця проживання посадової особи Учасника, що підписала документи тендерної пропозиції на момент проведення процедури закупівлі у складі пропозиції відсутня.
Враховуючи вищевикладене, відповідач-1 прийшов до висновку, що Замовником повністю дотримано положень Закону України "Про публічні закупівлі" в тому числі і принципів, що закріплені статті 5 Закону.
Також відповідач-1 зауважив, що замовником не встановлювалось вимог надання певної кількості аналогічний договорів за 2018 та 2019 рік. Замовник встановив виключно кількісний показник в розмірі не менше 2 аналогічних договорів. Замовником було надано право Учасникам самостійно вирішувати, за який рік надавати аналогічні договорів межах періоду 2018-2019 pp. ФОП Федотов Ю.В. в складі пропозиції було надано довідку "Про наявність досвіду виконання аналогічних договорів" № 09 від 02 червня 2020 року відповідно до якого Учасник підтвердив наявність 2 аналогічних договорів № 136 від 12.06.2018 року та № 181 від 27.07.2018 року, що укладені з Відділом освіти, молоді та спорту Славутської РДА, окрім того Учасником також надано в складі пропозиції сканкопії зазначених договорів. Враховуючи вищевикладене тендерна пропозиція ФОП Федотова Ю.В. повністю відповідала встановленому Замовником кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", який був встановлений підпунктом 3.1. пункту 3.5.2. частини 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.
Окремо відповідач-1 зазначив, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор визначив компетентним органом для представництва інтересів держави в суді Північно-Східний офіс Держаудитслужби, а згідно листів датованих жовтнем 2020 року вбачається, що прокуратурою здійснювалося узагальнення та отримання інформації щодо проведеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби моніторингу відкритих торгів на закупівлю робіт та надання іншої інформації. Саме повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, як передбачено в порядку ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" датоване лише 08.12.2020 року, а позовна заява направлена до суду 23.12.2020, про що свідчить вихідний номер на позовній заяві. На думку відповідача-1 прокурором не дотримано порядку, передбаченого ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру, оскільки прокурором не надана можливість визначеним ним компетентним органам в розумні строки відреагувати на виявлені порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Відповідач-1 стверджує, що прокурором не надано належних та допустимих доказів, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідачів щодо виконання будівельних робіт, а також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства. При цьому, сторонами по договору № 223 від 27.07.2020 року зобов`язання виконуються сумлінно. Претензій щодо виконання робіт замовник не має та вживає заходів для продовження їх виконання.
У відповіді на відзив прокурор зазначив, що згода на обробку персональних даних фактично була необхідна з метою можливості перевірки/підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. У протоколі рішення уповноваженої особи № 12 від 19.06.2020 також зазначено, що учасником у складі пропозиції не надано жодного іншого документа з інформацією щодо місця проживання посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції. Зазначена позиція Замовника є безпідставною, оскільки на час розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції (ПП "Модена") у її складі містилось рішення від 02.08.2017 №02/08, в якому зазначено інформацію про місце проживання посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції.
Прокурор вважає, що безпідставними є твердження про відсутність підстав, передбачених ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Північно-Східного офісу Держаудитслужби. Відповідно до Положення "Про Північно-східний офіс Держаудитслужби", затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 передбачено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської і Харківської областей. Північно-східним офісом Державної аудиторської служби (його структурним підрозділом Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу, констатовано порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", водночас незважаючи на встановлення порушень подальших заходів щодо припинення (визнання недійсним рішення уповноваженої особи, оформленим протоколом №_15 від 10.07.2020 та визнання недійсним укладеного на його підставі договору № 223 від 24.07.2020) не вжито (вказане підтверджується листами №20-18-31-17/2692 від 02.10.2020 та №20-18-31-17/2934 від 23.10.2020 - копію яких долучено до матеріалів позову), мотивуючи це відсутністю повноважень, у зв`язку із чим прокурор звертається до суду із позовом з метою захисту державних інтересів у вказаній сфері.
Відповідач-1 у письмових поясненнях від 16.02.2021р. зазначив, що зазначення інформації про місце проживання посадової особи Учасника, що підписала документи тендерної пропозиції вимагалось саме в листі згоді на обробку персональних даних, як це передбачено вимогами Закону України "Про захист персональних даних", а не в інших документах тендерної документації. На офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в категорії "Публічні закупівлі" в розділі "Консультації з питань публічних закупівель" підрозділ "Узагальнені відповіді" розміщено відповідь Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України па запит Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради № 1332/2020 про те, чи повинен Замовник надавати вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 години, якщо в складі пропозиції наявні інші порушення, що неможливо віднести до ч. 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі". Згідно вказаної відповіді Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція підлягає відхиленню згідно відповідних підстав, визначених у статті 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.
Відповідач-1 вважає, що пропозиція ПП "Модена", окрім невідповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженою досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" містила також іншу невідповідність, а саме в листі згоді на обробку персональних даних не зазначено місце проживання посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції (тобто учасник процедури закупівлі не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі") Замовник правомірно відхилив пропозицію ПП "Модена" без застосування механізму 24 годин.
Позивач у письмових поясненнях від 08.02.2021р. зазначив, що за результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, установлено, що відповідно до рішення уповноваженої особи (протокол від 19.06.2020 № 12) тендерна пропозиція ПП "Модена" була відхилена Замовником через відсутність в листі-згоді на обробку персональних даних від 10.06.2020 №433, що міститься у складі його тендерної пропозиції. інформації про місце проживання посадової особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію. У протоколі від 19.06.2020 № 12 також зазначено, що учасником у складі пропозиції не надано жодного іншого документа, де б містилася відповідна інформація щодо місця проживання посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції. При цьому, у складі тендерної пропозиції ПП "Модена" міститься рішення від 02.08.2017 №02/08, в якому зазначено інформацію про місце проживання посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції. Отже, Замовник відхилив тендерну пропозицію ПП "Модена" за відсутності підстав, визначених у пункті 1 частини першої статті 31 Закону, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначених у статті 5 Закону.
Відповідач-1 у письмових поясненнях від 25.03.2021р. зазначив, що всі доводи Позивача та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби пов`язані з неправомірним відхиленням пропозиції ПП "Модена", яке оформлене рішенням Відповідача № 12 від 19.06.2020 року. Проте, ні в Позовній заяві від 23.12.2020 року, ні у Відповіді на відзив на позовну заяву від 03.02.2020 року Позивач не просить скасувати рішення Відповідача № 12 від 19.06.2020 року яке і слугувало підставою для подання вказаного позову. Відповідач-1 вважає, що заявлена у позовній заяві вимога позивача про скасування № 15 від 10.07.2020 року, не є ефективним способом захисту, тобто, не відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням, і не дає змогу забезпечити реальне поновлення у порушених правах.
Представник позивача в судове засідання не з явився.
Представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився.
Копії ухвал суду, адресовані відповідачу-2 (Хмельницька область, м. Славута вул. Садова, 4, кв. 55-56), повернулись з відміткою поштового зв`язку "адресат відсутній".
Частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні від 03.04.2008р. у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Ст. 202 ГПК України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.
Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Оскільки відповідач-2 не скористався своїм правом на надання відзиву, враховуючи розумність строків розгляду судового спору, справа розглядається за наявними матеріалами відповідно до приписів ч. 9 ст.165 та ч. 2 ст. 178 ГПК України.
Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.
Рішенням уповноваженої особи №9 від 22.05.2020р. затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі "Відкриті торги" "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області" (код ДК 021-2015 - 45000000-7) Будівельні роботи та поточний ремонт.
Пунктом 3.1.7 тендерної документації визначено, що відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означатиме, що учасники процедури закупівлі, що беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі. У зв`язку із чим, учасниками у складі тендерної пропозиції надається документ у довільній формі про ознайомлення із тендерною документацією та погодженням із викладеними у ній умовами проведення закупівлі робіт.
Згідно з пунктом 3.1.8 тендерної документації на вимогу Закону України "Про захист персональних даних" Учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадових осіб учасника, що підписали документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім`я та по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №; ким і коли виданий).
Згідно з п. 3.1.5 тендерної документації повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції уповноваженої особи учасника процедури закупівлі підтверджується: А) для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів розпорядчий документ про призначення (обрання) на посаду відповідної особи (наказ про призначення та/або протокол зборів засновників, тощо); Б) для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності. довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність, а також надається копія паспорту повіреної особи.
Пунктом 3.5.2 тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наступні документи: довідка в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою Учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами, найменувань об`єкту будівництва (капітального ремонту чи реконструкції), сум договорів та стану виконання в тому числі своєчасності виконання договорів, дату укладення та дату завершення виконання, які виконувалися в 2018-2019 роках, разом із копіями договорів (не менше двох).
Відповідно до оголошення Улашанівської сільської ради про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-001690-b "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області".
Відповідно до протоколу №12 від 19.06.2020р. Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради про розгляд тендерної пропозиції вирішено відхилити тендерну пропозицію ПП "Модена" на, підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства).
Згідно з протоколом №14 від 10.07.2020р. Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради про розгляд тендерної пропозиції вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Острогтрансбуд" на підставі абз. 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (не подано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону).
Відповідно до протоколу №15 від 10.07.2020р. Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради про розгляд тендерної пропозиції вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області" (код ДК 021-21 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)" - ОСОБА_2 , оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст. 16 Закону, та замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно ст. 17 Закону.
15.10.2020р. сформовано повідомлення про намір укласти договір із ФОП Федотов Ю.В.
24.07.2020р. між Улашанівською сільською радою (Замовник) та ФОП Федотовим Ю.В. (Підрядник) укладено договір №223 про закупівлю робіт, за бюджетні кошти, відповідно до п. 1.1, п. 1.2 якого підрядник зобов`язується своїми силами і засобами та на свій ризик, упродовж 2020-2021 років виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при-потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт будівництва "Капітальний, ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул: Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області", а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик, (фронт- робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх. Найменування робіт - "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області", (код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)", оголошення в електронній системі закупівель UA-2020-05:22-001690-b. Кількість (обсяг) робіт: відповідно до проектно-кошторисної документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї).
За умовами п. 2.1 договору підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим національним стандартам в будівництві.
У відповідності до п. 3.1, 3.2 договору договірна ціна (ціна Договору) є динамічною та визначається на підставі Додатку №1, що є невід`ємною частиною Договору (Договірна ціна), враховує всі можливі податки, збори та інші обов`язкові платежі та становить 7520800,00 грн., в тому числі податок на додану-вартість (ПДВ) з них: вартість робіт, що фінансується в 2020 році складає 100000,00 грн. з ПДВ, за рахунок коштів місцевого бюджету, але в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника; вартість робіт, що фінансується в 2021 році становить 7420800 грн. 00 коп. Зобов`язання у 2021 році за даним договором випикають з моменту затвердження відповідних бюджетних асигнувань на 2021 рік. Сума цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін. Договірна ціна зазначена у відповідності до чинних діючих національних стандартів будівництві.
Згідно з п. п. 4.1, 4.2, 4.3 договору розрахунки можуть проводитися шляхом: оплати Замовником, за наявності фінансування, на підставі норм Постанови КМУ "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" №1764, від 27.12.2001 року та Постанови КМУ "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 04.12.2019 р. 1070, попередньої оплати, (авансу) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів/ конструкцій/виробів в розмірі не більше 30% від вартості робіт, що фінансуються на строк не більше 90 календарних днів. У 2020 році попередня оплата не передбачається. Підрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження коштів як попередньої оплати (авансу), підтверджує їх використання згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ПФ №КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченні терміну, визначеного в пунктах 4.1 та 4.2 Договору, невикористанні суми попередньої оплати (авансу) Підрядником повертаються Замовнику.
За умовами п. п. 5.1, 5.2 договору строк виконання робіт - до 31.12.2021р. Місце виконання робіт: 30070, Україна, Хмельницька область, Славутський район, с Улашанівка, вулиця Перемоги 1.
Згідно з п. п. 7.1, 10.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором. Цей Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.
Додатковою угодою від 30.10.2020р. сторони виклали п. 3.1 договору в новій редакції: Договірна ціна (ціпа Договору) є динамічною та визначається на підставі Додатку № 1, що є невід`ємною частиною Договору (Договірна ціна), враховує всі можливі податки, збори та інші обов`язкові платежі та і становить 7 520 800,00 грн., в тому числі податок на додану вартість (ПДВ) з них: вартість робіт, що фінансується в 2020 році складає 398000,00 грн. з ПДВ, за рахунок коштів місцевого бюджету, але в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника; вартість робіт, що фінансується в 2021 році становить 7122800,00 грн. з ПДВ.
Договір та додаткова угода підписані сторонами, скріплені відтисками їх печаток.
Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Північно-східного офісу Держаудитслужби №29 від 31.07.2020р. "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку та встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ПП "Модена" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначених у статті 5 Закону та порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону при розгляді тендерної пропозиції ПП "Модена". За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Північно-східного офісу Держаудитслужби зроблено висновок, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ПП "Модена" за відсутності підстав, визначених у пункті 1 частини першої статті 31 Закону, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначених у статті 5 Закону. Також, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Замовника учасники процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" повинні надати у складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплену печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами, найменувань об`єкту будівництва (капітального ремонту чи реконструкції), сум договорів та стану виконання в тому числі своєчасності виконання договорів, дату укладення та дату завершення виконання, які виконувалися в 2018-2019 роках, разом із копіями договорів (не менше двох). Учасником ПП "Модена" у складі тендерної пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 10.06.2020 №490, в якій зазначено інформацію щодо виконання двох аналогічних договорів у 2017 та 2018 році, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Замовника. Однак, на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, та відхилив тендерну пропозицію ПП "Модена" з підстави, яка не передбачена частиною першою статті 31 Закону.
Відповідачем-1 долучено до матеріалів справи лист-згоду на обробку персональних даних №433 від 10.06.2020р., відповідно до якого Приватне підприємство "Модена", в особі директора Хочая Андрія Богдановича даним листом повідомляє Замовнику, на виконання вимог закупівлі "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улащанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області", що надає згоду на обробку персональних даних (в т.ч. збирання, зберігання і поширення) особи, яка підписала тендерну пропозицію: Хочай Андрій Богданович, ID-картка: запис № 715, документ № 001661530, орган, що видав: № 5610, ідентифікаційний код: .
Також відповідачем-1 долучено до матеріалів справи гарантійний лист про ознайомлення з тендерною документацією №439 від 10.06.2020р., відповідно до якого Приватне підприємство "Модена" в особі директора Хочая Андрія Богдановича даним листом гарантує Замовнику, на виконання вимог закупівлі, що повністю усвідомлює зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі, та ознайомився та погоджується з умовами тендерної документації Замовника.
У відповідь на лист від 15.10.2020р. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області листом від 23.10.2020р. повідомило керівника Хмельницької обласної прокуратури, що Управлінням згідно частини шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 р. №86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за №654/32106, за результатами моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель у вигляді електронного документу. Складання будь-яких інших документів за результатами моніторингу не передбачено Законом України "Про публічні закупівлі". У листі зазначено, що вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства надсилається об`єкту контролю, за наявності відповідних підстав, лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівель. З урахуванням вищевказаного, а також з огляду на те, що Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b, здійсненої Улашанівською сільською радою, за результатами якого, згідно порядку, визначеному у статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", вимога про усунення виявлених порушень законодавства об`єкту контролю не надсилалася, то за таких обставин, в Управлінні наразі відсутні підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави. Разом з тим, Управління підтримає наміри прокуратури щодо вжиття заходів представницького характеру за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b. Просило у разі вжиття прокуратурою заходів представницького характеру додатково проінформувати Управління.
Заступник прокурора області на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Північно-східному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №15/2-200вих-20 від 08.12.2020р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.
Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги наступне:
У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Ч.ч. 1, 3 ст.4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Судом враховано, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
В контексті зазначеного судом враховано, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 № 3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020р.
Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Таким чином, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст.53 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").
Судом враховано, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
При цьому, судом також враховано, що щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.
Верховна Рада України, усвідомлюючи актуальність, важливість питання та прийнявши Закон України "Про публічні закупівлі" встановила, що відповідні державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом. При цьому, немає значення за чиї кошти (бюджетні чи власні) здійснюється така закупівля.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтеремами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 стверджує, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п.54 рішення).
Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм.
Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного Кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Відповідно до ст.215 ЦК України. з позовом про визнання про правочину недійсним може звернутись одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.
Звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, прокурор виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
У даній справі перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби із позовними вимогами до Улашанівської сільської ради та Фізичної особи-підприємця Федотова Юрія Володимировича про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р., визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).
Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020р. у справі № 921/524/18, від 29.07.2020р. у справі 924/316/18.
Відповідно до п. 1 наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби №2 від 25.08.2016р. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Суд враховує, що у відповідь на лист від 15.10.2020р. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області листом від 23.10.2020р. повідомило керівника Хмельницької обласної прокуратури, що Управлінням за результатами моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель у вигляді електронного документу. Складання будь-яких інших документів за результатами моніторингу не передбачено Законом України "Про публічні закупівлі".
В зв`язку із вказаним заступник прокурора області на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Північно-східному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №15/2-200вих-20 від 08.12.2020р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.
Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає що Північно-східний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржив наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".
Більше того, з часу надсилання листа структурного підрозділу позивача (Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області) від 23.10.2020р. будь-яких дій щодо здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах зі сторони Держаудитслужби не здійснювалось.
При цьому, більш ніж за 2 місяці до подання позову прокурором у вищезазначеному листі зазначалося, що в Управлінні наразі відсутні підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави. Разом з тим, Управління підтримає наміри прокуратури щодо вжиття заходів представницького характеру за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-05-22-001690-b. Просило у разі вжиття прокуратурою заходів представницького характеру додатково проінформувати Управління, що було здійснено прокуратурою повідомленням №15/2-200вих-20 від 08.12.2020р.
Вказане свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18.
Прокурор вказує, що замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника, за відсутності на те підстав, що суперечить основним принципам здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та подальше укладення договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р. призвело до порушення законодавства. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням коштів підприємств державної форми власності, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Зазначене порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби, оскільки відсутність з боку уповноваженого органу будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави свідчила про пасивність його дій.
Згідно із статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час спірних правовідносин) (надалі - Закон про публічні закупівлі) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Згідно матеріалів справи, у травні 2020 року Улашанівською сільською радою Славутського району району на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-05-22-001690-b про закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015:45000000-7 - (будівельні роботи та поточний ремонт) - "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради по вул. Перемоги, 1.
Згідно із статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням уповноваженої особи №9 від 22.05.2020р. затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі "Відкриті торги" "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області" (код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)", в тому числі, пунктом 3.1.8 передбачено, що на вимогу Закону України "Про захист персональних даних" учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадових осіб учасника, що підписали документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім`я та по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №; ким і коли виданий).
Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Судом враховується, що за ст. 1 Закону України "Про захист персональних даних" він регулює правові відносини, пов`язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на невтручання в особисте життя, у зв`язку з обробкою персональних даних. Цей Закон поширюється на діяльність з обробки персональних даних, яка здійснюється повністю або частково із застосуванням автоматизованих засобів, а також на обробку персональних даних, що містяться у картотеці чи призначені до внесення до картотеки, із застосуванням неавтоматизованих засобів.
Згідно зі ст. 2 Закону України "Про захист персональних даних" персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
Згідно п. 1 частини 1 статті 11 Закону України "Про захист персональних даних" підставами для обробки персональних даних є: згода суб`єкта персональних даних на обробку його персональних даних; дозвіл на обробку персональних даних, наданий володільцю персональних даних відповідно до закону виключно для здійснення його повноважень; укладення та виконання правочину, стороною якого є суб`єкт персональних даних або який укладено на користь суб`єкта персональних даних чи для здійснення заходів, що передують укладенню правочину на вимогу суб`єкта персональних даних; захист життєво важливих інтересів суб`єкта персональних даних; необхідність виконання обов`язку володільця персональних даних, який передбачений законом; необхідність захисту законних інтересів володільця персональних даних або третьої особи, якій передаються персональні дані, крім випадків, коли потреби захисту основоположних прав і свобод суб`єкта персональних даних у зв`язку з обробкою його даних переважають такі інтереси.
Згідно з ч.1 статті 29 Цивільного Кодексу України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.
Ч. 6 ст. 6 Закону України "Про захист персональних даних" встановлено, що не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Таким чином, відповідач-1 правомірно включив до переліку обов`язкових документів в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадових осіб учасника, що підписали документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення), вказуючи про обов`язковість в листі-згоді на обробку персональних даних зазначення: прізвища, ім`я та по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, № ким і коли виданий).
Однак, у листі-згоді на обробку персональних даних №433 від 10.06.2020р. Приватне підприємство "Модена" в особі директора Хочая Андрія Богдановича повідомило замовнику на виконання вимог закупівлі, що надає згоду на обробку персональних даних (в т.ч. збирання, зберігання і поширення) особи, яка підписала тендерну пропозицію: Хочай Андрій Богданович, ID-картка: запис № 715, документ № 001661530, орган, що видав: № 5610, ідентифікаційний код: .
При цьому, судом враховується, що за п. 3.1.7 тендерної документації відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означатиме, що учасники процедури закупівлі, що беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі. У зв`язку із чим, учасниками у складі тендерної пропозиції надається документ у довільній формі про ознайомлення із тендерною документацією та погодженням із викладеними у ній умовами проведення закупівлі робіт.
В свою чергу, Приватне підприємство "Модена" у гарантійному листі №439 від 10.06.2020р. гарантувало відповідачу-1, що повністю усвідомлює зміст тендерної документації та вимоги, викладені відповідачем-1 при підготовці цієї закупівлі, ознайомився та погоджується з умовами тендерної документації відповідача-1.
Однак, не зважаючи на гарантії ПП "Модена", у листі-згоді на обробку персональних даних №433 від 10.06.2020р. не міститься даних щодо місця проживання посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ПП "Модена" тендерній документації (п. 3.1.8) для проведення закупівлі "Відкриті торги" та, відповідно, правомірність рішення Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради, оформлене протоколом №12 від 19.06.2020р., яким вирішено відхилити тендерну пропозицію ПП "Модена".
При цьому, судом враховується, що вищезазначене рішення Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради, оформлене протоколом №12 від 19.06.2020р., прокурором та позивачем не оскаржується та його скасування не являється предметом позову у даній справі.
Судом не приймаються до уваги доводи прокурора та позивача щодо того, що у складі тендерної пропозиції ПП "Модена" містилось рішення від 02.08.2017 №02/08, в якому зазначено інформацію про місце проживання посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції, оскільки вищезазначене не підтверджується доказами по справі, листа-згоди на обробку персональних даних з повним переліком персональних даних від ПП "Модена" матеріали справи не містять.
Також правомірно прийнято рішення Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради, оформлене протоколом №14 від 10.07.2020р., яким вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Острогтрансбуд" на підставі абз. 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (не подано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону), на підтвердження протилежного прокурор доказів не надав.
Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією була тендерна пропозиція відповідача-2 (ФОП Федотов Ю.В.), якого відповідно до протоколу №15 від 10.07.2020р. Уповноваженої особи Улашанівської сільської ради вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю "Капітальний ремонт "Центру надання соціально-культурних та адміністративних послуг" Улашанівської сільської ради на вул. Перемоги, 1 в с. Улашанівка Славутського району Хмельницької області" (код ДК 021-21 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)", оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст. 16 Закону, та у замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику відповідно ст. 17 Закону.
Пунктом 3.5.2 тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наступні документи: довідка в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою Учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами, найменувань об`єкту будівництва (капітального ремонту чи реконструкції), сум договорів та стану виконання в тому числі своєчасності виконання договорів, дату укладення та дату завершення виконання, які виконувалися в 2018-2019 роках, разом із копіями договорів (не менше двох).
Таким чином, у тендерній документації міститься умова про надання договорів, які виконувались в певний період (в 2018-2019 роках), а тому посилання прокурора та позивача на те, що надання відповідачем-2 довідки та договорів, які виконувались лише у 2018 році не відповідає вимогам підпункту 3.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації не знайшли свого підтвердження з огляду на положення долученої до матеріалів справи тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи №9 від 22.05.2020р.
Абзацом 1 ч. 16 cт. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Абзацом 2 ч. 16 cт. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Встановлене судом порушення (відсутність передбаченої тендерною документацією інформації у листі-згоді на обробку персональних даних з повним переліком персональних даних, або будь-якого іншого відповідного документа від ПП "Модена") неможливо віднести до невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, як неможливо віднести встановлене судом порушення до невідповідностей в інформації та/або документах на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю з огляду на п. 3.1.5 тендерної документації, яким визначено повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.
Таким чином, з огляду на встановлені судом обставини наявності порушень, які неможливо віднести до ч. 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач-1 правомірно відхилив тендерну пропозицію ПП "Модена" без застосування механізму, передбаченого ч. 16 cт. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене, доводи прокурора щодо порушення відповідачем-1 вимог ч. 16 cт. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" при розгляді пропозиції ПП "Модена" судом до уваги не приймаються.
Статтею 2 ГПК України унормовано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч. 1. ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
Це стосується прокурора, який мав довести наявність усіх тих обставин, якими він обгрунтовує позовну вимогу про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010р. Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Враховуючи усе вищевикладене, суд дійшов висновку, що позов в частині вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р. не обґрунтований, не підтверджений матеріалами справи та задоволенню не підлягає, в його задоволенні належить відмовити, а доводи прокурора та позивача судом до уваги не приймаються.
Стосовно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р., укладеного між Улашанівською сільською радою та ФОП Федотовим Ю.В., слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).
Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Прокурор обґрунтовував позовну вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р. тим, що рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р. було прийнято з порушенням законодавства.
З огляду на те, що позовна вимога про визнання недійсним договору є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Улашанівської сільської ради №_15 від 10.07.2020р., у задоволенні якої суд вирішив відмовити, у позові про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 223 від 24.07.2020р. суд вважає за необхідне відмовити.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по оплаті судового збору покладаються на прокуратуру.
Керуючись ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України, у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більш як десять днів, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Повний текст рішення складено 11.05.2021р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1, 2 ст. 256 ГПК України).

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 5 прим.:
1 - в справу,
2 - позивачу (61022, м. Харків, Майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд,10 пов.),
3 - відповідачу 1 (30070, Хмельницька область, Славутський р-н, Хмельницька обл., вул. Перемоги, 4),
4 - відповідачу 2 (30000, Хмельницька область, м. Славута вул. Садова, 4, кв. 55-56),
5 - Прокуратурі Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3),
Всім рек. з повід.