ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м.Дніпро Справа № 904/3445/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Мороза В.Ф., Коваль Л.А.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020 (повне рішення складено 02.11.2020, суддя Золотарьова Я.С.) у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", м.Дніпро

до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області, м.Дніпро

про визнання недійсним пункт 2.7 договору

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст і підстави позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області і просить суд визнати недійсним договір № ПС-У-1 від 14.04.2017 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м.Волгоград через м. Дніпропетровськ і м.Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в частині пункту 2.7 договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що пункт 2.7 договору підлягає визнанню недійсним, оскільки передбачає гарантійні зобов`язання, які за своїм змістом не могли бути надані, так як об`єкт гарантії виходить за межі предмету договору.

ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020 у даній справі позов задоволено частково. Визнано недійсним пункт 2.7 договору № ПС-У-1 від 14.04.2017 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпропетровськ і м. Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в частині: «Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта з гарантійним терміном основа дорожнього одягу 8 років». В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" судовий збір у розмірі 1 051,00 грн. Судовий збір у розмірі 1 051,00 грн покладено на позивача.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на те, що умови договору, передбачені у п.2.7 (в частині гарантійних зобов`язань щодо основи дорожнього одягу) не відповідають частині 3 ст.509, ст.ст.859, 884 Цивільного кодексу України, оскільки предмет договору та технічне завдання не передбачали виконання підрядником будь-яких робіт щодо основи дорожнього руху.

Суд не вбачає підстав для задоволення позову у іншій частині (щодо гарантій якості на асфальтобетонне покриття 5 років; огородження дорожнє 5 років; дорожні знаки 2 роки), оскільки технічне завдання передбачає виконання таких робіт, відповідно в цій частині пункт 2.7 відповідає чинному законодавству.

ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровської області, не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Аргументуючи апеляційну скаргу, відповідач вказує, що судом першої інстанції не було досліджено перелік робіт, що відносяться до поточного середнього ремонту, а відтак судом не було встановлено факт наявності серед них - робіт з основного дорожнього одягу, котрі відносяться до поточного середнього ремонту.

Вказані роботи передбачені п.6.3 ГБН Г.1-218-182:2011, відповідно до якого при поточному середньому ремонті виконуються роботи із дорожнім покриттям за переліком п.6.3.2 дорожній одяг та покриття.

На думку скаржника, наявність у технічному завданні робіт, що стосуються основи дорожнього одягу не суперечить змісту предмету договору, вимогам ГБН Г.1-218-182:2011 та законодавству.

Пункт 2.7 договору передбачає гарантійні зобов`язання, які за своїм змістом могли бути надані, а об`єкт гарантії не виходить за межу предмету договору.

Відповідач зауважує, що позивач, надаючи свою пропозицію до аукціону, укладаючи договір №ПС-У-1 повністю усвідомлював свої права, обов`язки та ризики, а відповідно до ст.203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Відповідно до п.4.13 СОУЦ 42.1-8.2019 настанови щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування, затвердженої Наказом Укравтодора №347 від 27.09.2019, після приймання робіт з поточного ремонту генеральний підрядник надає замовнику гарантійний паспорт на прийняті роботи (відповідно до додатку 1) з вказаним мінімально допустимим строком експлуатаційної придатності елементів дороги.

Вимоги зазначеного державного стандарту було дотримано, товариством з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" було надано гарантійний паспорт прийнятих робіт з поточного ремонту Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області, згідно з яким генеральний підрядник (позивач) зобов`язується забезпечити гарантійні строки експлуатації об`єкта, на якому виконані роботи з поточного середнього ремонту. Згідно п.3 гарантійного паспорту позивачем було надано гарантію строком експлуатації - 8 років на регенерований шар основи дорожнього покриття.

Також скаржник зазначає, що Господарським судом Дніпропетровської області розглядається справа №904/5629/19 про зобов`язання вчинити певні дії, а саме зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП "Дорожній контроль якості" на автомобільній дорозі: Н-08 Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя (через м.Кременчук) та зобов`язати здійснити усунення нерівностей на автомобільній дорозі: М-03 Знам`янка -Луганськ-Ізварине (на м.Волгоград через м.Дніпро, Донецьк).

Тому відповідач вважає, що позивач таким чином намагається звільнитись від відповідальності за договором, та різними способами бажає поставити під загрозу безпечний рух автомобільними дорогами.

3.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає, що судом першої інстанції вірно з1ясовано та досліджено обставини справи в частині того, що виконавець - товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" відповідно до проектної документації до договору ПС-У-1 від 14.04.2017 не виконувало робіт щодо основи дорожнього руху та не може нести гарантійні обов`язки по типу робіт, які не були предметом договору.

Відповідачем не доведено, що технічні завдання передбачали будь-які роботи саме по основі дорожнього одягу. Натомість в ході дослідження технічного завдання до договору ПС-У-1 від 14.04.2017 вбачається те, що умови ТЗ стосувалися лише робіт по відновленню верхніх шарів дорожнього покриття.

Позивач вважає безпідставним посилання скаржника на новий доказ - Гарантійний паспорт прийнятих робіт з поточного середнього ремонту, оскільки апелянтом не доведено неможливість подання вказаного доказу у визначений законом строк, а тому не може братися судом до уваги.

ІV. Апеляційне провадження

4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2020 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів на підтвердження повноважень Шульги О.О. щодо підписання апеляційної скарги, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали.

До суду апеляційної інстанції надійшла заява Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано докази підтвердження повноважень Шульги О.О. щодо підписання апеляційної скарги.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020; призначено справу до розгляду на 26.01.2021 на 11 годин 30 хвилин.

26.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.2021.

У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному, відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 02.03.2021 не відбувся.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.03.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Мороза В.Ф. (для вирішення питання про призначення справи до розгляду тощо).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 26.03.2021 для вирішення питання про призначення справи до розгляду визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.03.2021 призначено справу до розгляду на 27.04.2021 на 12 годин 45 хвилин.

Розпорядженням керівника апарату суду від 27.04.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з лікарняного судді Мороза В.Ф.

27.04.2021 у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали відповідні пояснення.

27.04.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

17.02.2017 Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" за №UA-2017-02-17-002206-c опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине (на м.Волгорад через м.м.Дніпропетровськ і Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками).

опубліковано Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 110379364,00 грн.

Відповідно до протоколу розгляд тендерних пропозицій у відкритих торгах взяли участь товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" та товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь".

За результатами електронного аукціону та засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (протокол засідання № 4 від 03.04.2017) переможцем визначено товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС".

14.04.2017 між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями УПС (виконавець) був укладений договір №ПС-У-1 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпропетровськ і Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 і окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

Відповідно до п.1.1 договору виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпропетровськ і Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 і окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) за рахунок коштів державного послуги та сплатити вартість наданих послуг по мірі надходження бюджетних коштів на його рахунок.

Пунктом 2.7 договору встановлено, що виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта за наступними гарантійними термінами: основа дорожнього одягу - 8 років; асфальтобетонне покриття - 5 років; огородження дорожнє - 5 років; напрямні стовпчики - 2 роки; дорожні знаки - 2 роки.

У пункті 2.8 договору визначено, що виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку. Перебіг гарантійного строку експлуатації об`єкта розпочинається з дати приймання об`єкта і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, які виникли внаслідок вини виконавця.

4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підстави встановлених обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом апеляційного перегляду відповідно до вимог апеляційної скарги є рішення місцевого господарського суду про визнання недійсним пункту 2.7 договору № ПС-У-1 від 14.04.2017 на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпропетровськ і м. Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в частині: «Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта з гарантійним терміном основа дорожнього одягу 8 років».

За своєю правовою природою судове рішення є засобом захисту прав або інтересів фізичних та юридичних осіб.

Приписами статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України та статтею 4 Господарського процесуального кодексу України, право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17).

Пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно до статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

За змістом статті 173 Господарського кодексу України, яка кореспондується з положеннями статті 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

У частині першій ст.626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною першою статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Враховуючи предмет договору, зміст його умов, права і обов`язки сторін та певні правові наслідки, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що між сторонами укладено договір підряду.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Таким чином, двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов`язок виконати певну роботу і водночас замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу, якщо умовами договору передбачено здійснення передоплати, вона має бути здійснена в установленому порядку та розмірі.

Матеріалами справи встановлено, що договір №ПС-У-1 від 14.04.2017 на закупівлю послуг укладено між сторонами за результами проведення відкритих торгів, переможцем яких визначено товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на час спірних правовідносин. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 вказаного Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт 5 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положеннями пунктів 29, 30 наведеного Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляються та затверджуються замовником і оприлюднюються для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Основні вимоги до договору про закупівлю визначені статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами частини першої цього Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі (частина четверта статті 36 Закону).

За правилами частини першої статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Водночас за змістом частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3,5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 217 зазначеного Кодексу недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

З матеріалів справи убачається, що предметом договору №ПС-У-1 від 14.04.2017 є надання послуг, а саме: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпропетровськ і Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 і окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор) у 2011 році було затверджено організаційно-методичні, економічні і технічні нормативи ГБН Г.1-218-182:2011 «РЕМОНТ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ. ВИДИ РЕМОНТІВ ТА ПЕРЕЛІК РОБІТ».

Відповідно до ГБН Г. 1-218-182:2011 поточний середній ремонт це - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.

Між тим капітальний ремонт - це запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг.

Відповідно до пункту 3.1.21 ДБН В.2.3-4:2015 «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ Частина І. Проектування Частина II. Будівництво», затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, основа дорожнього одягу - це конструктивна частина дорожнього одягу, призначена для зниження тиску на додаткові шари дорожнього одягу та ґрунт земляного полотна, шляхом перерозподілу зусилля від автомобільних коліс на більшу площу.

За договором №ПС-У-1 від 14.04.2017 поточним середнім ремонтом автомобільної дороги забезпечується виключно локально усунення конструктивних дефектів земляного полотна та дорожньої основи, невеликими ділянками, якщо це передбачено проектом або виявлено в ході виконання таких робіт, та погоджено Замовником.

Господарський суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що технічне завдання Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області не містить робіт щодо проектування, влаштування та/або ремонту основи дорожнього одягу. У тендерній пропозиції ТОВ «Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС» не зазначено щодо гарантії якості експлуатації основи дорожнього одягу.

За приписами статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (стаття 859 Цивільного кодексу України).

Таким чином, вказаними правовими нормами встановлено, що гарантійні зобов`язання можуть надаватися виконавцем саме на обсяг робіт, які ним безпосередньо виконувались за технічним завданням умовами договору.

Виходячи з правового принципу розумності, слід визнати, що договір не може передбачати гарантійних зобов`язань виконавця на ті роботи, які підрядником не виконувались та не повинні були виконуватися за умовами договору. У даному випадку гарантійні зобов`язання за своїм змістом не могли бути надані, оскільки об`єкт гарантії виходить за межі предмету договору.

В нормах Закону України «Про публічні закупівлі» відсутнє імперативне застереження щодо неможливості визнання недійсними окремих умов предмету договору, які не є істотними.

В абзаці 2 частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актам прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що зміст пункту 2.7 договору №ПС-У-1 від 14.04.2017 в частині «виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта за наступними гарантійними термінами, зокрема основа дорожнього одягу - 8 років», за своїм змістом суперечить наведеним імперативним нормам Цивільного кодексу України, тому не може вважатися чинним.

Апеляційний господарський суд не приймає до уваги доводи скаржника про те, що судом першої інстанції не було досліджено перелік робіт, що відносяться до поточного середнього ремонту, а відтак судом не було встановлено факт наявності серед них - робіт з основного дорожнього одягу, котрі відносяться до поточного середнього ремонту.

Так, наявне в матеріалах Технічне завдання (разом із погодженими сторонами договірною ціною, календарним планом, планом фінансування) не містить робіт щодо проектування, влаштування та/або ремонту основи дорожнього одягу. Його умови стосувалися лише робіт по відновленню верхніх шарів дорожнього покриття.

Доказів виконання робіт щодо основи дорожнього одягу матеріали справи не містять, відповідачем не надано.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника на гарантійний паспорт прийнятих робіт з поточного ремонту, оскільки вказані обставини не були предметом дослідження суду першої інстанції. Відповідачем не доведено неможливість подання вказаного доказу суду першої інстанції у вказаний строк, з причин, що не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника щодо розгляду Господарським судом Дніпропетровської області справи №904/5629/19, враховуючи таке.

Предметом спору у справі, що переглядається є визнання недійсним п.2.7 договору.

Водночас, предметом спору у справі №904/5629/19 є зобов`язання вчинити певні дії.

Скаржником не наведено яким чином обставини, встановлені судом у справі №904/5629/19, стосуються предмету спору у справі, що переглядається.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського Суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

В решті рішення місцевого господарського суду не оскаржується, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції не переглядається.

4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Аргументи відповідача, зазначені в апеляційній скарзі, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки вони спростовуються викладеними приписами законодавства та встановленими обставинами у справі, і не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки судом апеляційної інстанції не було встановлено невірне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

4.5 Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області відмовити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020 у справі №904/3445/20 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 11.05.2021.

Головуючий В.О.Кузнецов

Судді В.Ф.Мороз

Л.А.Коваль