ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року Справа № 924/1096/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Петухов М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 у справі №924/1096/20 (суддя Заверуха С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса", м. Вінниця

до відповідача Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа - підприємець Сироветник Олег Борисович

про визнання недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 року

за участю представників сторін:

позивача - Ульянов Д.В.

відповідача - не з"явився

третя особа - не з"явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 у справі №924/1096/20 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 у справі №924/1096/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, через неповноту та неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, при цьому суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим.

Доводить, що матеріали справи не містять допустимих доказів на підтвердження факту передачі справи на розгляд від Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв та навів в оскаржуваному рішенні доказ, поданий із порушенням вимог господарського процесуального законодавства, а саме - Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України".

Зазначає, що керуючись ч. 3 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" відповідач не є правонаступником прав та обов`язків Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Вважає, що відповідачем не надано доказів наявності передбачених законом підстав для початку розгляду справи №03-06/07-19 щодо позивача. Відповідачем не наведено посилання на розпорядження про початок розгляду справи та підставу винесення такого розпорядження, як це передбачено ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Також порушено вимоги ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції " щодо надіслання позивачеві розпорядження про початок розгляду справи №03-06/07- 19.

Судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що відповідач при розгляді справи №03-06/07-19 належним чином не здійснював самостійне розслідування, а визнав встановленими обставини, повідомлені невстановленими особами не в межах розгляду справи про порушення економічної конкуренції, що на думку скаржника свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи та не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро", у торгах приймали участь виключно позивач та підприємець Сироветник О.Б., однак факт пов`язаності та єдності інтересів за допомогою належних та вірогідних доказів не доведено, як і не доведено обставин можливості доступу та обміну інформацією господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах, а відповідно і не доведено наявності підстав для притягнення позивача до передбаченої законом відповідальності.

Реальних доказів спільного використання позивачем та саме підприємцем Сироветником О.Б. одного засобу зв`язку до матеріалів справи не надано. Натомість внесення будь-якою третьою особою телефонного номеру, адреси електронної поштової скриньки тощо, попередньо зазначеного позивачем у відкритих джерелах, не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів під час участі у процедурах закупівель.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 у справі №924/1096/20 поновлено строк на апеляційне оскарження рішення за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 у справі №924/1096/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 20 квітня 2021 року; запропоновано відповідачу у строк до 30.03.2021 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії цього відзиву та доданих до нього документів позивачу; роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України.

Матеріалами справи стверджується, що ухвали суду від 09.03.2021 та від 22.03.2021 у справі №924/1096/20 були отримані учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

31.03.2021 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відзив на апеляційну скаргу (вих.№ 72-02/1481 від 29.03.2021), в якому з підстав викладених у ньому, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 у справі №924/1096/20 без змін.

20.04.2021 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Сироветника Олега Борисовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ).

За результатами судового засідання 20.04.2021, яке проводилось в режимі відеоконференції, колегія суддів вирішила залучити до участі у справі №924/1096/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу - підприємця Сироветника Олега Борисовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ); розгляд апеляційної скарги відкласти на "11" травня 2021 року. Запропоновано третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичній особі - підприємцю Сироветнику Олегу Борисовичу (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ), надати суду письмові пояснення з врахуванням вимог ст.168 ГПК України в строк до 11.05.2021.

07.05.2021 на поштову адресу суду надійшли письмові пояснення (вх.№3707/21) третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Сироветника Олега Борисовича , в яких з підстав викладених у поясненнях, просить суд апеляційної інстанції задоволити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса"; розгляд справи здійснювати без його участі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 було відмовлено у задоволенні клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про участь в судовому засіданні 11.05.2021 року у справі №924/1096/20 в режимі відеоконференції у зв`язку із відсутністю вільних майданчиків.

В судове засідання 11.05.2021 з`явився представник позивача, який підтримав доводи апеляційної скарги та надав усні пояснення щодо суті спору. Також, безпосередньо у судовому засіданні скаржник подав клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/6625/20 за позовом ОСОБА_2 до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним і скасування розпорядження відповідача "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" від 28.11.2019 №23-рп, яка знаходиться в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва.

Колегія суддів розглянувши клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі дійшла висновку про відмову у його задоволенні враховуючи наступне.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Метою зупинення провадження у справі до розгляду пов`язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.

Статтею 227 ГПК України визначено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Критерії, які б дозволяли переконливо стверджувати про наявність чи відсутність об`єктивної неможливості розгляду справи, в процесуальних кодексах не визначені. Водночас, пов`язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, яким чином пов`язана справа, яка розглядається даним судом, зі справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.

При цьому пов`язаною є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (ч.ч. 4-6 ст. 75 ГПК України).

Тож, об`єктивна неможливість розгляду справи полягає у взаємозв`язку підстав позову, що розглядається, з юридичними фактами, які будуть встановлені судовим рішенням в іншій справі.

Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, яким чином пов`язана справа, яка розглядається іншим судом, а також, чим саме обумовлюється неможливість розгляду цієї справи. Саме по собі твердження про неможливість розгляду даної справи до розгляду іншої справи не може бути підставою для застосування пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України.

Судом встановлено, що 24 березня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва Відкрив провадження у справі №640/6625/20, вирішив здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначив справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні.

Апеляційним господарським судом встановлено, що рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 на час слухання господарської справи є чинним, а тому, суд вважає, що оскарження цього рішення не є достатньою підставою для зупинення провадження у даній справі.

Враховуючи предмет спору в даній справі - визнання недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 та обставини, що підлягають встановленню і дослідженню в межах позову і апеляційної скарги, а також докази, зібрані в межах даної справи, що стосуються предмету спору, суд у поданому позивачем клопотанні не вбачає обставин, які б підтверджували неможливість розгляду даної справи без вирішення іншої справи №640/6625/20 за позовом ОСОБА_2 до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним і скасування розпорядження відповідача "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" від 28.11.2019 №23-рп, яка знаходиться в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва.

Водночас, оцінюючи зміст позовних вимог в адміністративній справі №640/6625/20 та у даній справі, колегією суддів встановлено, що сама по собі лише взаємопов`язаність зазначених вище справ не свідчить про неможливість розгляду справи №924/1096/20 до набрання законної сили рішення у справі №640/6625/20.

Колегія суддів зважує на те, що у разі зупинення провадження у справі за відсутності достатніх підстав, передбачених пунктом 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України, будуть порушені розумні строки тривалості судового провадження, що в свою чергу може бути порушенням права на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, і як наслідок - права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №910/5425/18).

Відповідач та третя особа в судове засідання 11.05.2021 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України, здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши в судовому засіданні 20.04.2021 пояснення представників позивача і відповідача та 11.05.2021 заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп постановлено припинити 01 червня 2020 року Тернопільське, Вінницьке, Чернівецьке обласні територіальні відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21312821). Визначено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України правонаступником всіх майнових прав та обов`язків Тернопільського, Вінницького, Чернівецького обласних територіальних відділень Антимонопольного комітету України. Постановлено Хмельницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України з 02 червня 2020 року розпочати виконання функцій, покладених Положенням про територіальне відділення, що були віднесені до компетенції Тернопільського, Вінницького, Чернівецького обласних територіальних відділень Антимонопольного комітету України /а.с. 63-73 у т.1/.

Розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення від 26.03.2019 постановлено розпочати розгляд справи за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б та Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), при підготовці та участі в торгах.

Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №72/36-р/к від 07.08.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №03-06/07-19 /а.с.50-61 у т.1/.

Вказаним рішенням: 1) визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2018-01-22-000513-b щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15540000-5 - Сирні продукти (Придбання твердого та кисломолочних сирів для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

2) визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-23-002357-а щодо закупівлі: код 021:2015:15110000-2 - М`ясо (М`ясо свинини та курятини), що проводились Комунальним закладом "Могилів-Подільський обласний протитуберкульозний санаторій для дорослих" та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

3) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-24-000192-b щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15530000-2 - Вершкове масло (Придбання вершкового масла (фасування в пачках по 200 грам, жирність не менше 72,5%) для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

4) визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 часта другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-26-003538-b щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості ((Крупи та борошно) борошно пшеничне вищого ґатунку, Крупи: - гречані - 2716 кг. - рисові - 2635 кг. - манні - 1755 кг. - перлові - 838 кг. - пластівці вівсяні - 2634 кг. - пшеничні - 2100 кг. - пшоно - 872 кг. - ячка - 706 кг.), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 33030,00 грн.;

5) визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-01-000297-с щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15330000-0 - Оброблені фрукти та овочі (Сухофрукти (яблука) - 943 кг.; Родзинки (фасований 0,150 гр) - 820 кг.; Курага - 820 кг.; Капуста квашена (фасована у відрах) - 2427 кг., Ананас кільцями (ж/б банка 850 гр.) - 48шт.; Горох консервований (фасований в банках 0,5 л) - 104 шт.; Ікра кабачкова (фасований в банках 0,5 л) - 36 шт.; Кукурудза цукрова (ж/б банка 0,34 л) - 156 шт.; Огірки консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томати консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томатна паста ( фасований в банках 0,5 л) - 46 шт.), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

6) визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-16-000373-а щодо закупівлі: код ДК 021:2015:03140000-4 - Продукція тваринництва та супутня продукція (яйця свіжі курячі І категорії, натуральний мед), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 25405,00 грн.;

7) визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-03-19-000225-c щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (філе риби "Пангассіус", Риба заморожена "Хек" (без голови)), що проводились Управлінням освіти Хмільницької міської ради та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.

Оскаржуване рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивоване наступним.

1. Спільна підготовка та подання тендерних пропозицій. В ході аналізу інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, з`ясовані обставини, які свідчать про координованість дій Учасників під час підготовки та подачі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 - 7. Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів у сканованому вигляді оригіналів документів з підписом та печаткою або належним чином завірених копій з інформацією від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Станом на 01.01.2018 існувало більше 10 авторизованих електронних майданчиків і який майданчик вибрати в Рrozzoro, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 16 серпня 2018 року №206/2339/03), Відділенням встановлено, що ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ Фірма "Ремаса" свої пропозиції для участі у Торгах 1 - 7 подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА" /а.с. 74-77 у т.1/.

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 20.09.2018 №768/09 встановлено, що тендерні пропозиції ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ Фірма "Ремаса" для участі в Торгах 1 - 7 були завантажені на електронний майданчик з одних і тих же унікальних мережевих адрес вузла в комп`ютерній мережі, побудований за протоколом ІР (Internet Protocol address), а саме: у торгах 1 (UA-2018-01-22-000513-b) Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_12 (час публікації - 07.02.2018 о 11:19), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_12 (час публікації - 06.02.2018 о 18:01); у торгах 2 (UA-2018-01-23-002357-а) Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_12 (час публікації - 07.02.2018 о 11:23), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_12 (час публікації - 05.02.2018 о 14:24); у торгах 3 (UA-2018-01-24-000192-b) Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_12 (час публікації - 09.02.2018 о 14:49), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_12 (час публікації - 09.02.2018 о 14:29); у торгах 4 (UA-2018-01-26-003538-b) Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_2 (час публікації - 12.02.2018 о 17:13), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_11 (час публікації - 12.02.2018 о 16:26); у торгах 5 (UA-2018-02-01-000297-с) Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_11 (час публікації - 19.02.2018 о 16:47), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_11 (час публікації - 20.02.2018 о 08:55); у торгах 6 (UA-2018-02-16-000373-а) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_11 (час публікації - 01.03.2018 о 16:17), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_11 (час публікації - 03.03.2018 о 14:00); у торгах 7 (UA-2018-03-19-000225-с) Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - НОМЕР_20 (час публікації - 03.04.2018 о 15:23), Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" - НОМЕР_20 (час публікації - 03.04.2018 о 11:21) /а.с. 78-79 у т.1/.

Листами №01/352 від 23.10.2018 та № 01/383 від 15.11.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" (провайдер) повідомило Відділення, що ІР-адреси: НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_11 та НОМЕР_20 у дати та час подання учасниками пропозицій використовував абонент ТОВ Фірма "Ремаса". Адреса надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б /а.с.80-87 у т.1/.

Також, відповідно до листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" №768/09 від 20.09.2018 відповідальні особи учасників, які контактували з електронним майданчиком ТОВ "Закупки.Пром.УА" від ТОВ Фірма "Ремаса" ( Грицак Світлана Дем`янівна ) та ФОП Сироветник О.Б. ( Олег Сироветник ) використовували один номер телефону НОМЕР_3 .

Таким чином, за висновком Відділення, той факт, що ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ Фірма "Ремаса", які виступали конкурентами в Торгах 1 - 7, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї ІР-адреси та контактування відповідальних осіб учасників з електронним майданчиком ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" з використанням одного номеру телефону, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах 1 - 7.

2. Реєстраційні дані електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно листа ТОВ "Укрнет" від 10.10.2019, останнім надано інформацію, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 2015-07-17 12:26:35, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача ОСОБА_5, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , контакти: НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_13. Електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 2018-02-06 11:12:16, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача Олег Сироветник, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , контакти: НОМЕР_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 /а.с. 169 у т.1/.

Інформація стосовно ІР-адрес, з яких у період з 01.01.2018 по 31.03.2018 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1: [ НОМЕР_6 ], [НОМЕР_20], [НОМЕР_27], [НОМЕР_28], [ НОМЕР_7 ], [ НОМЕР_8 ], [ НОМЕР_9 ], [ НОМЕР_10 ], [ НОМЕР_11 ], [ НОМЕР_12 ], [НОМЕР_12], [ НОМЕР_13 ], [ НОМЕР_22 ], [ НОМЕР_23 ], [ НОМЕР_24 ], [ НОМЕР_25 ], [ НОМЕР_26 ], [ НОМЕР_21 ], [ НОМЕР_2 ], [ НОМЕР_14 ], [ НОМЕР_15 ], [ НОМЕР_16 ], [ НОМЕР_17 ], [ НОМЕР_18 ], [ НОМЕР_19 ].

Інформація стосовно ІР-адрес, з яких у період з 01.01.2018 по 31.03.2018 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 : [ НОМЕР_12 ].

Отже, Відділенням встановлено, що ФОП Сироветник О.Б. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказав у якості контакту електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 ТОВ Фірма "Ремаса" та доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з ІР-адреси, яку, в свою чергу, і використовувало ТОВ Фірма "Ремаса", а саме НОМЕР_12.

Вищевикладене, за висновком Відділення, свідчить про координованість дій обома учасниками ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ Фірма "Ремаса" під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7.

3. Дослідження документації поданої учасниками в комерційних пропозиціях та аналіз поведінки учасників під час участі у електронному аукціоні.

Відділенням під час дослідження торгів, встановлено що, ФОП Сироветник О.Б. в Торгах 1 - 7 завантажував один той самий пакет документів в форматі pdf з назвою "Документи ФОП Сироветник О.Б.0001", в який входили наступні документи, а саме: "виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", "Витяг з реєстру платників єдиного податку", копія паспорту, ідентифікаційний код та довідка з банку про відкриття рахунку.

Відповідно до тендерної документації замовників, учасникам для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленими замовниками, в комерційній пропозиції необхідно було надати такі документи як: Інформаційну довідку з зазначенням наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання умов договору; довідку, що містить відомості про кваліфікацію та досвід працівників, які виконуватимуть роботи, що є предметом закупівлі; довідка про виконання аналогічних договорів (не менше трьох), копії аналогічних договорів (не менше трьох), які зазначені в довідці про виконання аналогічних договорів; позитивні листи-відгуки за підписом керівників організацій, з якими укладено аналогічні договори, котрі надаються учасником та є зазначеними в довідці про виконання аналогічних договорів та ін.

Листом №206/2339/03 від 16.08.2018 Державне підприємство "Прозорро" надало інформацію щодо участі учасників в торгах 1 - 7. Так, проаналізувавши вищевказаний лист, Відділенням встановлено, що із 7 Торгів ФОП Сироветник О.Б. заходив лише в один аукціон, а саме у Торгах 6, однак пропозицію ФОП Сироветника О.Б. було відхилено, у зв`язку з ненаданням документів необхідних для визнання його переможцем.

Враховуючи вищезазначе, Відділення дійшло висновку, що ФОП Сироветник О.Б. по вказаним закупівлям завантажував однакові документи, які, в свою чергу, були не достатніми Замовнику 1, Замовнику 2, Замовнику 3 для подальшого визначення ФОП Сироветника О.Б. переможцем в торгах, а отже він не був зацікавлений в перемозі (за виключенням Торгів 6, де остаточна пропозиція ФОП Сироветник О.Б. була найбільш економічно вигідною, проте ним не було завантажено необхідних документів для подальшого визначення його переможцем, пропозицію ФОП Сироветник О.Б. було відхилено).

Таким чином, поведінка та дії ТОВ Фірма "Ремаса" та ФОП Сироветник О.Б. під час підготовки та участі в Торгах 1 - 7 з моменту завантаження, контактування відповідальних осіб Учасника з електронним майданчиком, прийняття участі в аукціоні свідчить про узгодження своїх пропозицій та стратегії поведінки під час Торгів 1 - 7.

14.08.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" (абонент) укладено договір №VL/935, відповідно до якого виконавець виконує роботи щодо підключення абонента до мережі Internet через виділену лінію постійного зв`язку і надає абоненту послуги доступу до мережі Internet /а.с. 80 зі звороту-82 у т.1/.

27.07.2017 Громадською організацією "Філософія Серця" подано заяву до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. У даній заяві заявник просив встановити порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції", які були вчинені ТОВ Фірма "Ремаса" та ФОП Сироветник О.Б. /а.с. 178 -182 у т.1/

Відділенням надано відповідь про залишення заяви громадської організації "Філософія Серця" без розгляду. При цьому зазначено, що територіальним відділенням за власною ініціативою буде проведено дослідження по фактах, викладених у заяві/а.с. 234-235 у т.1/.

Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зверталося із вимогами від 02.08.2018 та від 11.09.2018 до Державного підприємства "Прозорро" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" про надання інформації щодо закупівель UA-2018-01-22-000513-b, UA-2018-01-23-002357-а, UA-2018-01-24-000192-b, UA-2018-01-26-003538-b, UA-2018-02-01-000297-с, UA-2018-02-16-000373-а,UA-2018-03-19-000225-с, а саме: перелік осіб, які контактували з майданчиком; назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків; перелік ІР-адрес.

Листом від 15.11.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" повідомило Вінницьке обласне відділення Антимонопольного комітету України, що ІР-адресу НОМЕР_20 в зазначені у запиті дату та час використовував абонент ТОВ Фірма "Ремаса". Адреса надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б. Також повідомлено, що ТОВ ТК "Вінтелепорт" не надає послуги доступу до Інтернет ФОП Сироветник О.Б.

Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося із вимогою від 27.03.2019 №52-02/635 до ТОВ Фірма "Ремаса" про початок розгляду справи та надання інформації з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції /а.с. 204-207 у т.1/.

Листом від 22.04.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" надало Вінницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України наступну інформацію. Товариство не використовує доступ до мережі Інтернет, а також у товариства відсутня комп`ютерна техніка на балансі, що виключає можливість ідентифікації та зазначення ІР-адрес, які раніше використовувалися товариством. Постачальником послуг було ПАТ "Укртелеком". Товариство на момент подачі своєї пропозиції для участі у торгах не здійснювало залучення додаткових невласних ресурсів. Товариство до підготовки (збору) документів, які входили до складу пропозиції товариства, що надавалися для участі у торгах, третіх осіб не залучало. Товариством повідомлено, що надати шаблони, форми (довідок, листів), які використовувалися товариством як стандартні, під час підготовки пропозиції для участі в процедурах закупівель, в яких товариство приймало участь протягом І півріччя 2018 року, в паперовому та електронному вигляді неможливо, оскільки комп`ютерна техніка, на якій вони виготовлялися була відчужена, а зберігання зазначених документів не передбачено чинним законодавством. Товариством не здійснювалось у будь-якому вигляді надання інформації, зокрема, документів, шаблонів, таблиць, форм документів, зразків документів у тому числі в електронному вигляді, а також листування, як в паперовому, так і в електронному вигляді щодо між товариством, представниками або представниками товариства з іншими учасниками процедур закупівель, замовником або їх представниками. Товариство у 2017-2018 роках здійснювало закупівлю у ФОП Сироветник О.Б. сухофруктів /а.с. 183-191 у т.1/.

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" зверталось до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із запереченнями №1 від 26.12.2019, у яких просило закрити провадження у справі №03-06/07-19 у зв`язку з недоведенням вчинення ТОВ Фірма "Ремаса" та ФОП Сироветник О.Б. порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до акта №1 від 10.06.2020 Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято, а Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України передано справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, справу №03-06/07-19.

ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 21.10.2020 повідомило адвоката Ульянова Д.В., що у відповідності до пп. 4.1., 4.2. договору-оферти про надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з правом на використання програмної продукції доступ до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua надається оператором користувачу протягом строку дії договору, але в будь-якому випадку, не раніше дати верифікації користувача (активація функціональних можливостей особистого кабінету). Датою початку надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua і відповідно акцепт цієї оферти є одна з наступних подій, в залежності від того, яка подія настала першою: (1) дата, наступна за датою отримання оплати на банківський рахунок оператора авансового платежу; або (2) дата, коли користувачем були здійснені конклюдентні дії на виконання умов оферти для участі в процедурах комерційних закупівель. Звернуто увагу, що відповідно до п. 1.6. Політики конфіденційності, користувач несе відповідальність за свої дії, які вчиняються ним на електронному майданчику, та дії осіб, які вчиняються від його імені з використанням його даних персональної ідентифікації. Користувач ФОП Сироветник О.Б. був ідентифікований на сайті майданчика (верифікований) за способом оплати на рахунок товариства (оператора) /а.с. 97 у т.1/.

Державне підприємство "Прозорро", розглянувши запит адвоката Ульянова Д.В. від 08.10.2020, повідомило, що підприємство визначено відповідальним за забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної системи "Prozorro". До функцій підприємства не належить контроль за дотриманням замовниками та учасниками закупівель вимог чинного законодавства України з питань публічних закупівель, моніторинг закупівель та надання роз`яснень /а.с. 98-99 у т.1/.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії: інформації, оприлюдненої на порталі в мережі Інтернет https://clarity-project.info/; витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.09.2020.

В обґрунтування позовних вимог товариство вказує, що рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, тому рішення має бути визнано судом недійним.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Разом з тим, правовідносини, що склались між сторонами , регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Пунктами 1, 2 ч. 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що у відповідача були відсутні визначені законом повноваження для винесення оскаржуваного рішення.

Так, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019, постановлено припинити з 01.06.2020 Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання Хмельницького обласного територіального відділення. При цьому правонаступником Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, про що зазначено у розпорядженні Антимонопольного комітету України від 28.11.2019.

Посилання в апеляційній скарзі позивача, що суд першої інстанції безпідставно прийняв та навів в оскаржуваному рішенні доказ, а саме - Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України", який був поданий із порушенням вимог господарського процесуального законодавства колегія суддів відхиляє, оскільки такі відомості є загальновідомими та у вільному доступі.

Колегія суддів враховує також, що відповідно до п. 11 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи. Так, згідно акту №1 від 10.06.2020 Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято, а Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України передано справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, справу №03-06/07-19.

Таким чином спростовано також посилання скаржника, що матеріали справи не містять допустимих доказів на підтвердження факту передання справи на розгляд від Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Нормою ч. 1,3,4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до пункту 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, абзацом другим частини другої ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Скаржник звернув увагу суду на те, що в оскаржуваному рішенні Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/36-р/к від 07.08.2020 до відповідальності притягнуто Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса", а досліджувались документи та дії Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса", що не є тотожними суб`єктами господарювання.

Однак в оскаржуваному рішенні №72/36-р/к від 07.08.2020 зазначено код ЄДРПОУ - 13302381, тобто підтверджений відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань код позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса". При цьому така помилка у тексті рішення органів Антимонопольного комітету України є технічною і не є підставою для визнання такого рішення недійсним, оскільки не впливає на суть самого рішення.

Так, матеріалами справи підтверджено, що рішенням Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/36-р/к від 07.08.2020 визнано, що Фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2018-01-22-000513-b, UА-2018-01-23-002357-а, UА-2018-01-24-000192-b, UА-2018-01-26-003538-b, UА-2018-02-01-000297-с, UА-2018-02-16-000373-а, UА-2018-03-19-000225-c та накладено на позивача штрафи.

Відповідачем було враховано встановлені під час дослідження обставини, зокрема, спільну підготовку та подання тендерних пропозицій; реєстраційні дані електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 ; документацію, подану учасниками в комерційних пропозиціях, та аналіз поведінки учасників під час участі у електронному аукціоні; використання одних ІР-адрес; використання учасниками одного номеру телефону.

Як убачається із змісту оскаржуваного рішення та тендерних пропозицій, Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" свої пропозиції для участі у Торгах 1 - 7 подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА", що також підтверджується листом державного підприємства "Прозорро" №206/2339/03 від 16.08.2018.

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України з листа оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА" №768/09 від 20.09.2018 встановлено також, що тендерні пропозиції Фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. та Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" для участі в Торгах 1 - 7 були завантажені на електронний майданчик з одних і тих же унікальних мережевих адрес вузла в комп`ютерній мережі, побудований за протоколом ІР (Internet Protocol address), а саме: у торгах 1 (UA-2018-01-22-000513-b) - НОМЕР_12; у торгах 2 (UA-2018-01-23-002357-а) - НОМЕР_12; у торгах 3 (UA-2018-01-24-000192-b) - НОМЕР_12; у торгах 4 (UA-2018-01-26-003538-b) - НОМЕР_11; у торгах 5 (UA-2018-02-01-000297-с) - НОМЕР_11; у торгах 6 (UA-2018-02-16-000373-а) - НОМЕР_11; у торгах 7 (UA-2018-03-19-000225-с) - НОМЕР_20.

Окрім того, з листів Товариства з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" №01/352 від 23.10.2018 та №01/383 від 15.11.2018, ІР-адреси НОМЕР_2 , НОМЕР_12, НОМЕР_11 та НОМЕР_20 у дати та час подання учасниками пропозицій використовував абонент - Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" за адресою надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б.

Відповідно до листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" №768/09 від 20.09.2018 відповідальні особи учасників, які контактували з електронним майданчиком ТОВ "Закупки.Пром.УА" від Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" ( Грицак Світлана Дем`янівна ) та фізичної особи-підприємця Сироветник О.Б. ( Олег Сироветник ) використовували один номер телефону НОМЕР_3 .

З урахуванням встановлених обставин Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса", які виступали конкурентами в Торгах 1 -7, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї ІР-адреси, а контактування відповідальних осіб учасників з електронним майданчиком ТОВ "Закупки.Пром.УА" відбувалось з використанням одного номеру телефону. Вказані обставини в сукупності підтверджують, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах 1 - 7.

Крім того, суд першої інстанції з інформації наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" встановив, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 2015-07-17 12:26:35, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача ОСОБА_5, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , контакти: НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_13. При цьому, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 2018-02-06 11:12:16, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача Олег Сироветник, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , контакти: НОМЕР_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1. Разом з тим, у період з 01.01.2018 по 31.03.2018 доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 та електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з однієї ІР-адреси - НОМЕР_12. Також, Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказав у якості контакту електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 ТОВ Фірма "Ремаса" та доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з ІР-адреси, яку, в свою чергу, і використовувало ТОВ Фірма "Ремаса", а саме НОМЕР_12.

З урахуванням викладеного колегія суддів відхиляє доводи апелянта про відсутність реальних доказів спільного використання позивачем та саме підприємцем Сироветником О.Б. одного засобу зв`язку, в т.ч. телефонного номеру, адреси електронної поштової скриньки тощо.

Доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції, що вказані обставини в сукупності дають підстави для висновку про координованість дій обома учасниками Фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б. та Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7.

Також колегія суддів враховує, що погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Встановлено, що Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. в Торгах 1 - 7 завантажував один той самий пакет документів в форматі pdf з назвою "Документи ФОП Сироветник О.Б.0001", в який входили наступні документи, а саме: "виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", "Витяг з реєстру платників єдиного податку", копія паспорту, ідентифікаційний код та довідка з банку про відкриття рахунку.

З листа №206/2339/03 від 16.08.2018 Державного підприємства "Прозорро" вбачається, що із 7 Торгів Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. заходив лише в один аукціон, а саме у Торги 6, однак його пропозицію було відхилено, у зв`язку з ненаданням документів необхідних для визнання його переможцем. При цьому, у Торгах 6 остаточна пропозиція Фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. була найбільш економічно вигідною, проте, оскільки ним не було завантажено необхідних документів для подальшого визнання його переможцем, пропозицію останнього було відхилено. Переможцем в подальшому визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса".

З урахуванням встановлених обставин у сукупності підтвердженою є узгоджена поведінка позивача та Фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. та свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах , тоді як змагальність учасників є обов`язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівлі за відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сам факт вчинення дій Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" та Фізичною особою-підприємцем Сироветником О.Б., які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, правильним є висновок Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Разом з тим, суд наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №921/120/20 і підстав відступати від якої колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав.

Позивач/скаржник не спростував обґрунтованих висновків суду першої інстанції та не довів належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/36-р/к від 07.08.2020.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховуючи повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення та з урахуванням встановлених обставин погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді скарги судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити в задоволенні клопотання позивача від 20.04.2021 року про зупинення провадження у справі.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 у справі №924/1096/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "17" травня 2021 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Петухов М.Г.