РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ

13.04.2021Справа № 910/17314/20

За позовом Фізичної особи-підприємця Шепітька Євгена Геннадійовича;

до Антимонопольного комітету України;

про скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.
Секретар судового засідання Дюбко С.П.
Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Бабченко Ю.Ю., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить скасувати рішення № 542-р від 20.08.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2020 року відкрито провадження у справі № 910/17314/20 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 15.12.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 постановлдено здійснювати розгляд справи № 910/17314/20 у закритому судовому засіданні; закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/17314/20 до судового розгляду по суті на 23.02.2021.

У судовому засіданні 23.02.2021 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 23.03.2021.

В судове засідання 23.03.2021 представник позивача не з`явився, від нього надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 23.03.2021 оголошено перерву в розгляді справи по суті до 13.04.2021 р.

В судовому засіданні 13.04.2021 представник відповідача проти позовних вимог заперечував, у задоволенні просив відмовити з підстав, викладених у своєму письмовому відзиві.

Позивач своїх представників у судове засідання 13.04.2021 не направив, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представником позивача 13.04.2021 через електрону пошту подано клопотання про відкладення розгляду справи, у якому останній вказував про відсутність можливості прибути в судове засідання 13.04.2021 з огляду на епідеміологічну ситуацією, просив відкласти розгляд справи.

Суд розглянувши подане клопотання представника позивача відзначає наступне.

У відповідності до п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів, що підтверджують неможливість позивача забезпечити участь у судовому засіданні свого представника.

З огляду на викладене, клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Крім того судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі Смірнова проти України).

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 63/105-р/к у справі № 2-01/39-2018 визнано дії ФОП Шепітька Є. Г. та ФОП Іванова В.В. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом CPV за ДК 021-2015: 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (обладнання смуги перешкод за системою «Барс»), ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-17-000059-C, замовник - Військова частина НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи - НОМЕР_2 , місце знаходження: 79016, Львівська обл., м. Львів, вул. Городоцька, 40) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів. За порушення, вказане у пункті 1 накласти на ФОП Шепітька Є.Г. штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

Відповідно до статті 57 Закону, рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України.

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії від 19.12.2019 № 63/105-р/к позивач звернувся до Комітету із заявою від 05.02.2020 б/н про перевірку Рішення № 63/105-р/к.

У своїй заяві про перевірку Рішення № 63/105-р/к ФОП Шепітько Є.Г. зауважував, що Рішення № 63/105-р/к є неправильним, упередженим та прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для Справи № 2-01-39/2018, а також, на думку Заявника, порушено норми процесуального права.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 № 542-р. рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 63/105-р/к у справі № 2-01/39-2018 залишено без змін.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на те, що оскаржуване рішення ґрунтується на припущеннях можливої узгодженості конкурентної поведінки, жодних доказів змови, наміру спотворення результатів торгів або наявності інших умисних дій учасників, спрямованих на порушення антиконкурентного законодавства, в оскаржуваному рішенні не наведено.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, у березні - квітні 2018 року Військовою частиною НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_2 ), (далі - Замовник) проведено процедуру закупівлі «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (обладнання смуги перешкод за системою «Барс»)» - код CPV ДК 021-2015: 45200000-9 (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03- 17-000059-c) (далі - Процедура закупівлі, Торги). Очікувана вартість закупівлі становила 420 000,00 грн.

З метою участі у Процедурі закупівлі свої пропозиції надали такі суб`єкти господарювання (далі - Учасники):

№Назва суб`єкта господарюванняЦінові пропозиції, грнВідсоток зниження цінових пропозиційПримітка
початковіостаточні
1ФОП Шепітько Є.Г.419 500,00419 500,000,00 %Переможець
2ФОП Іванов В.В.420 000,00420 000,000,00 %-
За результатами оцінки пропозицій Учасників найкращою обрано пропозицію ФОП Шепітька Є.Г. з яким укладено договір від 26.04.2018 № 2404-1/5-18 на загальну суму 419 500,00 грн без ПДВ.

Відповідно до змісту Рішення № 63/105-р/к, доказами вчинення ФОП Шепітьком Є.Г. та ФОП Івановим В.В. антиконкурентних узгоджених дій є:

- подання пропозицій з одного електронного майданчика «Zakupki.prom.ua» (ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА»); з однієї і тієї ж ІР-адреси в один день - 04.04.2018 та з різницею в часі 1 хвилина (ФОП Іванов В.В. о 16:27; ФОП Шепітько Є.Г. о 16:28);

- здійснено оплату для участі у Процедурі закупівлі в один день - 04.04.2018 через «Приват 24» з однієї і тієї ж ІР-адреси;

- використання одного й того ж номера телефону для зв`язку з обома Учасниками;

- у складі тендерної пропозиції ФОП Іванова В.В., яка завантажена до системи «ProZorro» у РDF файлах «Документи, що підтверджують кваліфікацію.pdf» та «Технічна характеристика. pdf» відсутні документи, які вимагав Замовник;

- усі завантажені файли Учасників Торгів були сформовані 04.04.2018 у проміжку часу з 14:40:50 до 16:11:04 у Microsoft Word 2016 у версії 1,5 (Acrobat 6.x);

- незначна різниця в цінових пропозиціях - 0,1 % та непониження кроку цінової пропозиції Учасниками.

Суд погоджується з висновками відповідача, що доводи ФОП Шепітька Є.Г., викладені в заяві про перевірку реішення, не спростовують висновків, зроблених Адміністративною колегією Відділення в Рішенні № 63/105-р/к, та спростовуються доказами, зібраними у Справі № 2-01-39/2018.

Зокрема, твердження Заявника, що номер телефону НОМЕР_3 є робочим телефоном Харківського заводу «Спортінвентар». Позивач зазначав, що кожен дилер може використовувати його в своїх офіційних документах, що мають відношення до діяльності заводу. Даний номер телефону зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань у розділі «Інформація про здійснення зв язку з фізичною особою - підприємцем», оскільки питаннями реєстрації, перереєстрації та іншими пов`язаними з реєстраційними документами питаннями займається юридичний відділ Харківського заводу «Спортінвентар» відповідно до внутрішньої інструкції через довіреність, що виписана кожним дилером на працівників юридичного відділу заводу.

Вказане вище твердження спростовується тим, що відповідно до інформації, наданої ПрАТ «ВФ Україна», номер телефону НОМЕР_3 з 22.08.2012 був у користуванні споживача ОСОБА_1 .

У ЄДР у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» Харківським орендним заводом «Спортінвентар» (далі - Завод) (ідентифікаційний код юридичної особи 02941497) зазначено номер телефону 8.

На офіційному сайті Заводу за посиланням https://sport-inventory.com.ua/kontakty у розділі «Контакти» зазначено номер телефону відділу продажу ; керівника відділу продажу та 733-08-58.

Отже, твердження Позивача, що номер телефону НОМЕР_3 , який використовують ФОП Шепітько Є.Г. та ФОП Іванов В.В, у своїй господарській діяльності, є робочим номером телефону Заводу, не підтверджено належними доказами.

Суд погоджується з твердженнями відповідача, що використання різними суб`єктами господарювання одних і тих же засобів зв`язку свідчить про спільне ведення господарської діяльності та про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання, що унеможливлює наявність конкуренції, зокрема й під час участі в торгах.

Також позивач стверджував, що ІР-адреса НОМЕР_4 є адресою Wi-fi роутера, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , а тому обидва учасники використовували точку доступу до одного Wi-fi роутера у 2018 році.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ НЕТВОРК», кінцеве обладнання споживача, яке використовує ІР-адресу НОМЕР_4 , фактично знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Адреса: АДРЕСА_1 зазначена в ЄДР як місце проживання ОСОБА_1 (фізичної-особи підприємця).

Відповідно до ЄДР місцезнаходженням ФОП Іванова В.В. є АДРЕСА_2 .

Доказів, які могли б підтвердити можливість використання іншими особами, у тому числі ФОП Івановим В.В., ІР-адреси НОМЕР_4 , зокрема й через Вайфай-роутер, ФОП Шепітьком не надано.

Із зазначеної ІР-адреси НОМЕР_4 здійснювалось подання початкових пропозицій Учасників та участь у процедурі закупівлі, а також вхід у систему «Приват 24» для перерахування коштів для участі у Процедурі закупівлі, яке було здійснено 04.04.2018 о 16:21:42 та 04.04.2018 о 16:23:39.

Відтак подання ФОП Івановим В.В. та ФОП Шепітьком Є.Г. пропозицій з одного й того ж електронного майданчика в сукупності з іншими доказами (ІР-адреса, час подання) є свідченням того, що під час участі у Процедурі закупівлі Учасники не змагалися, а діяли узгоджено або документи завантажувала одна й та ж особа.

Позивач також посилався на частину третю статті 6 Закону, відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Суд звертає увагу, що стаття 6 Закону розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином стаття 6 Закону передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу. Пункт 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» стосуються кваліфікації порушення передбаченого частиною третьою статті 6 Закону, тобто вчинення суб`єктами господарювання схожих дій, в той час як дії ФОП Шепітько Є. Г. кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - це зовсім інший склад порушення та не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного закону.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 918/196/18.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, грунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 29.04.2021.

Суддя О.В. Мандриченко