ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року Справа №906/1269/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. , суддя Коломис В.В.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. (повний текст - 12.02.2021р.) у справі №906/1269/20 (суддя Давидюк В.К.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп"

до Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банк Альянс"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

за участі представників:

позивача - Сопін А.С., ордер №АР1045568 від 27.04.2021р.;

відповідача не з`явився;

третьої особи - Фурман Р.В., довіреність №115 від 17.11.2021р.;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. у справі №906/1269/20 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" до Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банк Альянс", про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№1090/21 від 15.03.2021р.).

В скарзі апелянт, зокрема, стверджує про штучне створення умов Макарівською КЕЧ для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Запоріжпромгруп". Зазначає, що в банківській гарантії №404-20 від 27.01.2020р. визначено умови, за наявності однієї з яких сума забезпечення не повертається. Так, у листах-вимогах до банку Макарівська КЕЧ послалась на підставу для стягнення суми забезпечення цінової пропозиції учасник на вказану дату та час переговорів не з`явився. Однак, представники ТОВ "Запоріжпромгруп" прибули на переговори з незначним запізненням. Відповідно до вимог закону підставою для сплати коштів за банківською гарантією може бути лише відмова або неучасть учасника відбору у переговорах, призначених замовником у визначену ним дату їх проведення, проте законодавство не містить вказівки щодо часу проведення переговорів. В конкретному випадку від ТОВ "Запоріжпромгруп" не було відмови від участі в переговорах, підприємство забезпечило явку учасників в запропонований відповідачем день переговорів.

На підставі викладеного скаржник просить суд апеляційної інстанції скасувати повністю рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. у справі №906/1269/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжпромгруп» у повному обсязі.

Ухвалою від 18.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. у справі №906/1269/20 та призначено розгляд апеляційної скарги на 28 квітня 2021р. об 10:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4. Запропоновано відповідачу у строк до 09.04.2021р. надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України, та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу.

06.04.2021р. (вх.№2846/21) на адресу суду від Макарівської квартирно-експлуатаційної частини надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві зазначає, що після того, як позивач не прибув на переговори на дату та час, які були визначені замовником, відповідач, відповідно до умов тендерної документації, умов банківської гарантії та Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», направив письмову вимогу на адресу гаранта АТ «Банк Альянс» про сплату коштів в сумі 1014000,00 грн. за банківською гарантією №404-20 від 27.01.2020р. Станом на 01.11.2020р. грошові кошти за банківською гарантією на рахунок бенефіціара Макарівської квартирно-експлуатаційної частини (району) не надходили, що є порушенням прав беніфіціара за гарантією.

На підставі викладеного відповідач просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. без змін.

06.04.2021р. (вх.№2865/21) на адресу суду від АТ «Банк Альянс» надійшли пояснення по справі.

Банк вважає, що законодавцем, у сполучення «відмови або неучасті» закладено таку модель поведінки, яка полягає у бездіяльності (пасивній поведінці) учасника таких правовідносин. В постанові ВП ВС від 13.02.2020р. у справі №800/102/17 суд, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові ВСУ від 24.11.2015р. №21-3538а15 вчергове наголосив, що бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити.

Попередивши замовника про наявність поважних обставин, які можуть вплинути на своєчасність прибуття на переговори, засобами телефонного зв`язку уповноважений представник замовника (голова тендерного комітету - ОСОБА_1 ) запевнив керівництво ТОВ «Запоріжпромгруп», що комісія 30.01.2020р. буде чекати на представника підприємства для проведення переговорів. Проте, прибувши на місце зустрічі (о 17 год. 25 хв.) було виявлено, що відповідачем вже опубліковано протокол відхилення цінової пропозиції у зв`язку з «неучастю у переговорах» (о 16 год. 45 хв.).

Банк вважає, що судом проігноровано та не застосовано принцип «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці) оскільки дії Макарівської КЕЧ суперечать попередній домовленості сторін, зокрема щодо обіцянки очікування представника ТОВ «Запоріжпромгруп» 30.01.2020р. для проведення переговорів. Варто звернути увагу, що застосування вказаного принципу відбувається на рівні практики Верховного Суду, причому без обмежень певною сферою.

Стверджує, що відповідач за власної ініціативи, в порушення вимог та всупереч положень Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та умов банківської гарантії №404-20 визначив додаткову підставу для пред`явлення вимоги до банку: «учасник на вказаний час переговорів не з`явився».

На підставі викладеного вважає, що апеляційна скарга ТОВ «Запоріжпромгруп» є цілком обґрунтованою та підлягає задоволенню у повному обсязі.

27.04.2021р. (вх.№1804/21) на адресу суду від Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району надійшло клопотання про перенесення судового засідання у зв`язку з запровадженням карантину у смт.Городок, який віднесений до червоної зони та у зв`язку з віддаленою відстанню місця проведення судового засідання та відсутністю прямого залізничного сполучення. Просить перенести судове засідання на іншу дату, забезпечити можливість проведення засідання в режимі відеоконференції, визнати суд відповідальним за проведення відеоконференції.

Розглянувши зазначене клопотання колегія суддів вважає за необхідне його відхилити враховуючи наступне.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною 2 статті 202 цього Кодексу.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.

Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (частина 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

При цьому, представник Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району не скористався правом, передбаченим ч.4 ст.197 ГПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Враховуючи положення ст.273 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, а також те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, а судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про дату, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а наявні в матеріалах справи докази достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення поданого клопотання про відкладення розгляду справи, та вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Макарівська квартирно-експлуатаційна частина району в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" 16.01.2020р. оприлюднила оголошення про проведення відбору учасників №UA-2020-01-16-001002-b для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю "Мазут паливний 100 зольний малосірчистий ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти" у кількості 2000 тон.

Згідно з оголошенням про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю товару: Мазут паливний М-100 малозольний малосірчистий (ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти"), замовник вимагав надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.5 цього розділу, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначеній пунктом 9.3 цього розділу.

У п.9.2. вказаного розділу викладено вимоги до банківської гарантії, а у п.9.3. визначено забезпечення цінової пропозиції 3% від очікуваної вартості закупівлі товару 1014000,00 грн.

В матеріалах справи наявна копія договору про надання гарантії №404-20 від 27.01.2020р., укладеного між Акціонерним товариством "Банк Альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (арк.справи 8-10), за яким Акціонерне товариство "Банк Альянс" (банк) зобов`язалося сплатити Макарівській квартирно-експлуатаційній частині району (бенефіціару) на його письмову вимогу грошову суму у разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору.

27.01.2020р. видано банківську гарантію №404-20 (арк.справи 11), за якою АТ "Банк Альянс" взяло на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити бенефіціару за його першою вимогою повну суму забезпечення тендерної пропозиції, що становить 1014000,00 грн протягом п`яти банківських днів з моменту отримання першої письмової вимоги бенефіціара із зазначенням у ній, що принципал не виконав своїх зобов`язань, які передбачені ціновою пропозицією, в якій буде посилання на одну із таких підстав: відмови або не участі в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення; непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

Згідно протоколу №12 від 29.01.2020р. (арк.справи 20), за результатами проведеного електронного аукціону, найменша цінова пропозиція належала Товариству з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп".

Члени тендерного комітету Макарівської КЕЧ вирішили запросити ТОВ "Запоріжпромгруп" на переговори до Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району 30.01.2020р. об 11:00 для обговорення та прийняття рішення щодо укладення договору про закупівлю.

29.01.2020р. в системі "Prozorro" опубліковано запрошення, адресоване ТОВ "Запоріжпромгруп", для проведення переговорів на предмет прийняття рішення щодо укладання договору на закупівлю мазуту паливного М-100 малозольного малосірчистого, які будуть проведені за результатами електронного аукціону, який відбувся 28.01.2020р. (арк.справи 19).

30.01.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" у відповідь на запрошення просило перенести проведення переговорів на предмет прийняття рішення щодо укладання договору на закупівлю мазуту паливного М-100 малозольного низькосірчистого через несприятливі погодні умови, велику відстань та короткі строки прибуття (арк.справи 84).

Згодом, ТОВ "Запоріжпромгруп" листом №022/01 від 30.01.2020р. повідомило Макарівську КЕЧ району, що через несприятливі погодні умови представники підприємства прибудуть на переговори 30.01.2020 о 16:00 (арк.справи 85).

Згідно з інформацією веб-порталу електронної системи публічних закупівель "Рrоzоrrо", Макарівська КЕЧ району оприлюднила протокол від 30.01.2020р. №14, в якому вказано про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ "Запоріжпромгруп", оскільки на момент складання протоколу (16:45) учасник на переговори не з`явився (арк.справи 21).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3478-р/пк-пз від 24.02.2020 відмовлено ТОВ "Запоріжпромгруп" у задоволенні скарги від 10.02.2020р. №UA-2020-01-16-001002-b.a2 (арк.справи 87-91).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.06.2020р. у справі №240/3309/20 позовну заяву ТОВ "Запоріжпромгруп" до Макарівської КЕЧ району, третя особа: ТОВ "Моноліт Євро" про визнання протиправними та скасування протоколів, зобов`язання вчинити дії залишено без розгляду на підставі п.5 ч.1 статті 240 КАС України (арк.справи 96).

Ухвалою від 04.06.2020р. у справі №640/6411/20 Окружний адміністративний суд міста Києва залишив без розгляду позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" до Антимонопольного комітету України, за участі третіх осіб - Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району, Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт Євро" про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3478-р/пк-пз від 24.02.2020; а також зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу ТОВ "Запоріжпромгруп" від 10.02.2020 №UA-2020-01-16-001002-b.a2 щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель (оголошення UA-2020-01-16-001002-b), відповідно до п.5 ч.1 ст.240 КАС України (арк.справи 97).

Макарівська КЕЧ району зверталася до АТ "Банк Альянс" листами з вимогою сплатити 1014000,00 грн за банківською гарантією №404-20 від 27.01.2020р. як забезпечення ТОВ "Запоріжпромгруп" за порушення умов тендеру, оскільки учасник на вказану дату і час переговорів не з`явився (арк.справи 98, 100).

07.10.2020р. АТ "Банк Альянс" адресувало директору ТОВ "Запоріжпромгруп" лист з проханням перерахувати кошти протягом двох банківських днів для можливих витрат за гарантією у сумі 1014000,00 грн (арк.справи 14).

На переконання ТОВ "Запоріжпромгруп", вимоги Макарівської КЕЧ району є неправомірними та безпідставними, а банківська гарантія №404-20 від 27.01.2020р. такою, що не підлягає виконанню.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, пояснень, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно до ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема гарантією.

Згідно зі ст.200 Господарського кодексу України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Стаття 563 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст.564 Цивільного кодексу України).

При цьому, відповідно до ст.565 Цивільного кодексу України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

У випадку ж, якщо гарант вирішив здійснити виплату за гарантією, то: обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ст.566 Цивільного кодексу України).

У вимогах до банку Макарівська КЕЧ зазначала, що ТОВ "Запоріжпромгруп" як учасник, який визначений переможцем за результатами електронного аукціону, повідомлений та запрошений на переговори в електронній системі на 30.01.2020р. об 11:00. Проте учасник на вказану дату та час переговорів не з`явився.

З метою підтвердження вказаних вимог бенефіціар надсилав банківській установі копії протоколів тендерного комітету №12 від 29.01.2020р., №14 від 30.01.2020р. Водночас у протоколі №14 від 30.01.2020р. міститься посилання на норму матеріального права, яка надає підстави замовнику відхилити пропозицію учасника через його неучасть в переговорах, призначених у визначену замовнику дату їх проведення.

Проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на момент виникнення спірних правовідносин регламентувалося Законом України "Про публічні закупівлі", а також Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Відповідно до ч.1 ст.14 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній від 01.12.2019р.), подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, згідно з переліку (ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Після завершення періоду подання пропозицій, електронна система закупівель автоматично визначає дату та час аукціону, який призначається на робочий день і робочий час. Учасники аукціону можуть самостійно спостерігати за перебігом аукціону через посилання в особистому кабінеті або через загальнодоступне посилання на веб-порталі prozorro.gov.ua.

Відповідно до ч.19 ст.3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Отже, якщо підстав для відхилення пропозиції немає, то замовник оформлює протокол тендерного комітету, запрошує учасника на переговори, прикріпивши відповідний протокол у системі.

Макарівська КЕЧ району 29.01.2020р. о 12:12 оприлюднила у системі електронних закупівель протокол засідання тендерного комітету замовника щодо процедури закупівлі мазуту паливного М-100 малозольного малосірчистого для забезпечення потреб оборони від 29.01.2020 №12, а також запрошення ТОВ "Запоріжпромгруп" для проведення переговорів.

ТОВ "Запоріжпромгруп" завантажило до системи електронних закупівель 30.01.2020р. о 10:57 лист №021/01 з проханням перенести проведення переговорів на 31.01.2020р. через несприятливі погодні мови, велику відстань та надто короткі строки прибуття.

30.01.2020р. о 13:29 ТОВ "Запоріжпромгруп" у системі електронних закупівель оприлюднило лист №022/01 від 30.01.2020р., в якому зазначено, що представники учасника прибудуть на переговори 30.01.2020р. о 16:00.

Так, під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

Після проведення переговорів складається протокол (ч.7 ст.6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони").

30.01.2020р. о 17:12р. до системи електронних закупівель завантажено протокол засідання тендерного комітету Макарівської КЕЧ району від 30.01.2020р. №14 про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ "Запоріжпромгруп" з посиланням на те, що станом на момент складання протоколу (16:45) учасник на переговори не з`явився.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з підстав відмови або неучасті учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

При цьому, сторони під час розгляду справи не заперечували, що представник ТОВ "Запоріжпромгруп" прибув до Макарівської КЕЧ району на переговори із запізненням в день, визначений відповідачем.

Банківська гарантія №404-20 від 27.01.2020р. передбачає чіткі обставини та умови за яких може бути пред`явлена вимога бенефіціара.

Умовами банківської гарантії №404-20 від 27.01.2020р. передбачено, що сума забезпечення цінової пропозиції (гарантії) підлягає стягненню за наявності однієї з наступних підстав: відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

При цьому, ні умовами гарантії №404-20 від 27.01.2020р., ні Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» не визначено вказівки щодо часу проведення переговорів.

Верховним Судом у постанові від 24.10.2019р. у справі №904/3315/18 наголошено, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 ст.3 ЦК України) і дії учасників правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.

Наявні у матеріалах справи листи позивача, роздруківки електронних квитків на літак (арк.справи 117, 118), навігація маршруту уповноваженого представника ТОВ "Запоріжпромгруп" за напрямком: м.Київ-смт.Городок, Радомишльський район, Житомирська область (арк.справи 124-130), підтверджують, що представники позивача діяли добросовісно та вчинили всі можливі дії для участі у переговорах.

Відповідно до положень ч.1 ст.563 Цивільного кодексу України гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії лише у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Частина 1 статті 614 Цивільного кодексу України вказує, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч.2 ст.614 Цивільного кодексу України доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст.564, 565 Цивільного кодексу України, пунктів 36, 37 розділу V Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах №639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги.

Лише формальне направлення вимоги бенефіціара не є безумовною підставою яка свідчить про беззаперечне настання гарантійного випадку.

Таким чином, лише наявність вини ТОВ «Запоріжпромгруп» може свідчити про порушення зобов`язання і як наслідок - настання гарантійного випадку. В протилежному випадку банківська гарантія №404-20 від 27.01.2020р. може бути визнана такою, що не підлягає виконанню.

Однак, при розгляді справи колегією суддів не встановлено вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" у порушенні зобов`язання, забезпеченого гарантією, що унеможливлює застосування п.4 ч.1 ст.4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» з підстав відмови або неучасті у переговорах.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів не приймає до уваги висновки, викладені у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3478-р/пк-пз від 24.02.2020р.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не дослідивши самостійно обставини та докази, послався на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3478-р/пк-пз від 24.02.2020р., яким було відмовлено в задоволені скарги ТОВ «Запоріжпромгруп» від 10.02.2020р.

При цьому, наявність прийнятого рішення Антимонопольного комітету України не може бути безумовною підставою для відмови в задоволені позову та ігнорування інших обставин справи.

Щодо посилання Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району на відсутність предмета спору, оскільки відповідач не є стороною договору про надання банківської гарантії №404-20 від 27.01.2020р., слід зазначити наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення правовідношення (п.7 ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України).

Відповідно до положень ст.ст.546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Макарівська КЕЧ району є кредитором ТОВ "Запоріжпромгруп" за основним зобов`язанням, на користь якого АТ "Банк Альянс" видав банківську гарантію від 27.01.2020р. №404-20.

Обов`язок гаранта сплатити кошти кредиторові кошти, відповідно до умов гарантії, настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом з документами, зазначеними в гарантій, та у встановлений гарантією строк.

Вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту прав та інтересів принципала.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019р. у справі №910/5726/18, від 04.04.2019р. у справі №910/5723/18, від 15.08.2019р. у справі №910/5989/18.

Згідно з ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч.3 ст.13, ст.74 ГПК України).

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи Серявін та інші проти України, Пронін проти України, Кузнєцов та інші проти Російської Федерації одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. у справі №906/1269/20 скасуванню з прийняттям нового рішення у справі про задоволення позову.

В силу вимог ст.129 ГПК України у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судовий збір підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" задоволити.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021р. у справі №906/1269/20 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 27.01.2020р. №404-20, видану Акціонерним товариством Банк Альянс Макарівській квартирно-експлуатаційній частині району.

Стягнути з Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району (12265, Житомирська обл., Радомишльський р-н, селище міського типу Городок, вул.Поштова, будинок 23, ) Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (69063, Запорізька обл., місто Запоріжжя, проспект Соборний, будинок 21 ) 2102,00 грн судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району (12265, Житомирська обл., Радомишльський р-н, селище міського типу Городок, вул.Поштова, будинок 23, ) Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (69063, Запорізька обл., місто Запоріжжя, проспект Соборний, будинок 21 ) 3153,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити Господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 05.05.2021р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.