РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.05.2021справа №910/17572/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/17572/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «П`ята стража Київ» (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 7; ідентифікаційний код 35838823)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826)

про визнання недійсним розпорядження від 24.09.2020 №60/83-рп/к,

за участю представників:

позивача - Бак В.І. (ордер від 29.01.2021 серія КВ №831669);

відповідача - Плигань І.Ю. (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «П`ята стража Київ» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) про визнання недійсним розпорядження адміністративної колегії Відділення АМК від 24.09.2020 №60/83-рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №74/60/83-рп/к.20 (далі - Розпорядження).

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- 28.08.2020 Товариство отримало від Відділення АМК Розпорядження;

- з Розпорядження вбачається, що адміністративною колегією Відділення АМК розпочато справу №74/60/83-рп/к.20 за ознаками вчинення Товариством та товариством з обмеженою відповідальністю «Промспецкомплексез» (далі - ТОВ «Промспецкомплексез») порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. «Завершення будівництва та прийняття в експлуатацію Запорізької АЕС в цілому. Навчально-тренувальний центр, корпус «Б». Нове будівництво. Загальнобудівельні роботи. Будівельно-монтажні роботи та пусконалагоджувальні роботи» (Код ДК 021:2015-45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»)», проведених відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Підрозділ) за допомогою електронної системи «Рrozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-27-000458-с;

- на думку позивача, Розпорядження прийняте адміністративною колегією Відділення АМК з недотриманням (порушенням) Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169-р із змінами і доповненнями; далі - Правила) та приписів Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

2. Стислий виклад заперечень відповідача

17.12.2020 відповідач подав суду відзив на позов, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог з огляду на те, що: Розпорядження регулює процедурні відносини початку Відділенням АМК розгляду справи для з`ясування та дослідження дій позивача на предмет можливої наявності в них порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону; саме по собі здійснення розгляду Відділення АМК відповідної справи без прийняття рішення у даній справі по суті ніяким чином не є підставою для встановлення факту вчинення Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції; Розпорядження, видане в межах повноважень Відділення АМК, не є актом, що встановлює факт порушення закону про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторін у справі та має інформаційний характер, з огляду на що не може порушувати права Товариства.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.11.2020 позовну заяву Товариства залишено без руху та встановлено позивачу десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

25.11.2020 позивачем подано суду документи на виконання ухвали суду від 13.11.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 21.12.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 01.02.2021.

31.12.2020 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що:

- зміст Розпорядження, в якому відсутні доводи наявності ознак порушення та посилання навіть на реквізити відповідних документів, що доказують наявність ознак порушення, обмежує право позивача на подання доказів відсутності порушення, пояснень та заперечень на розпорядження, обмежує право Товариства на звернення до інших суб`єктів господарювання та органів влади щодо отримання від них дозволів на ознайомлення з інформацією з обмеженим доступом, яку вони подали відповідачу до прийняття Розпорядження; такі права позивача прямо випливають з нормативно-правових актів законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, із статті 40 Закону та законодавства про доступ до публічної інформації, яке Відділення АМК як орган державної влади зобов`язане безумовно дотримуватись, а протилежне не доведено відповідачем суду;

- Відділення АМК прийняло Розпорядження поза межами компетенції, встановленої нормативно-правовими актами законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: поза межами повноважень, встановлених абзацом першим пункту 5 Правил, а протилежне не доведене відповідачем;

- відповідач у Відзиві на позов фактично визнав відсутність у нього доказів ознак порушення, оскільки «можливі ознаки порушення» не є ознаками порушення, що є очевидним.

21.01.2021 Відділення АМК подало суду заперечення на відповідь на відзив, в яких фактично виклало доводи відзиву на позов та зазначило, що у прийнятті Розпорядження Відділення АМК діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; в провадженні Шостого апеляційного адміністративного суду знаходиться справа №640/19831/20 за позовом Товариства до Відділення АМК про визнання протиправним та скасування Розпорядження, яке є предметом даного позову.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.02.2021 відмовлено у задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову.

У підготовчому засіданні 01.02.2021 оголошено перерву до 01.03.2021.

01.02.2021 ТОВ «Промспецкомплексез» подало суду клопотання про залучення останнього до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, мотивоване тим, що: Розпорядженням розпочато розгляд справи №74/60/83-рп/к.20 за ознаками вчинення Товариством та ТОВ «Промспецкомплексез» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; а тому рішення у даній справі безпосередньо вплине на права та обов`язки ТОВ «Промспецкомплексез».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.12.2020 відмовлено в залученні до участі у справі ТОВ «Промспецкомплексез» як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, тобто судом вже вирішено питання щодо ТОВ «Промспецкомплексез».

У підготовчому засіданні 01.03.2021 оголошено перерву до 19.04.2021.

Товариство 14.04.2021 подало суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

16.04.2021 відповідач подав суду пояснення щодо клопотання позивача про долучення доказів до матеріалів справи, в яких зазначив про те, що поданий позивачем інформаційний лист №55/01 (від 25.01.2010 №21-29/02-564) не стосується предмету доказування, а долучення його жодним чином не впливає на вирішення даного спору по суті.

У підготовчому засіданні 19.04.2021 судом зазначено про те, що оцінку доказам, поданим позивачем 14.04.2021, буде надано під час розгляду справи по суті, та долучено докази позивача до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.05.2021.

Представник позивача у судовому засіданні 17.05.2021 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 17.05.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

27.04.2018 на державному офіційному веб-порталі «ProZorro» Підрозділом було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-27-000458-c; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19.06.2018 о 09 год. 00 хв.; початок аукціону 20.06.2018 об 11 год. 50 хв.; очікувана вартість 30 071 642,63 грн. без ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі UA-2018-04-27-000458-c були подані пропозиції конкурсних торгів від трьох учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоюжмонтаж», Товариства і ТОВ «Промспецкомплексез».

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 20.06.2018 в аукціоні взяли участь три учасники з такими пропозиціями:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоюжмонтаж»: ціна тендерної пропозиції до початку аукціону - 29 571 600 грн.; ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 29 571 600 грн.;

- Товариство: ціна тендерної пропозиції до початку аукціону - 29 971 642,60 грн.; ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 29 971 642,60 грн.;

- ТОВ «Промспецкомплексез»: ціна тендерної пропозиції до початку аукціону - 30 071 642 грн.; ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 30 071 642 грн.

19.07.2018 Підрозділом було розміщено інформацію про відміну торгів, причина - «Відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом про публічні закупівлі».

Відділення АМК, розглянувши подання Шостого відділу досліджень і розслідувань від 23.09.2020 №60-03/177п та відповідні матеріали, з метою виконання завдань, покладених на Відділення АМК Законом України «Про Антимонопольний комітет України», здійснило державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та контроль щодо створення конкурентного середовища та захист конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель, за результатами якого виявлені обставини, які можуть свідчити про те, що Товариство і ТОВ «Промспецкомплексез» під час підготовки документів та участі у тендерній процедурі закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 «Завершення будівництва та прийняття в експлуатацію Запорізької АЕС в цілому. Навчально-тренувальний центр, корпус «Б». Нове будівництво. Загальнобудівельні роботи. Будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи». (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»)», яка проводилася Підрозділом, ідентифікатор закупівлі в системі «ProZorro» - UA-2018-04-27-000458-c, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а діяли узгоджено.

Матеріали, отримані у ході здійснення контролю, на думку АМК, свідчать про наявність в діях Товариства і ТОВ «Промспецкомплексез» під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на викладене 24.09.2020 адміністративною колегією Відділення АМК прийнято Розпорядження, яким розпочато розгляд справи за ознаками вчинення Товариством і ТОВ «Промспецкомплексез» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Відповідно до частин першої і п`ятої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За приписом частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частинами першою і другою статтею 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема, власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Згідно з пунктами 1, 2 і 4 частини першої статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, проводити, організовувати розслідування або дослідження за цими заявами і справами, закривати провадження у цих справах незалежно від їх підвідомчості іншим органам Антимонопольного комітету України, вносити, передавати їх в установленому Антимонопольним комітетом України порядку на розгляд цих органів для прийняття рішення; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; разом з тим підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав. При цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

ВИСНОВКИ

Розглянувши подані позивачем документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарським судом міста Києва встановлено, що у прийнятті Розпорядження Відділення АМК діяло у межах повноважень, встановлених Законом України «Про Антимонопольний комітет України» і Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Під час прийняття оскаржуваного Розпорядження відповідачем не було порушено норм чинного законодавства України.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- роботи, про які йдеться у Розпорядженні, є загальнодержавним ринком, отже відповідні наслідки цих антиконкурентних узгоджених дій Товариства і ТОВ «Промспецкомплексез» у разі наявності таких дій можуть мати місце лише на загальнодержавному ринку відповідних робіт; адміністративна колегія Відділення АМК не має повноважень з прийняття розпорядження про початок розгляду справи за ознаками порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій у разі, якщо наслідки дій, що мають ознаки порушення, можуть мати місце на загальнодержавному ринку;

- Розпорядження не містить жодних посилань на докази, зібрані до початку справи, які б свідчили про наявність в діях Товариства і ТОВ «Промспецкомплексез» ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення Підрозділом відповідних торгів; фактично єдиним доказом та доводом так званих «ознак» порушення є участь вказаних юридичних осіб у відповідному тендері.

Разом з тим, Розпорядження регулює процедурні відносини початку Відділенням АМК розгляду справи для з`ясування та дослідження дій позивача на предмет можливої наявності в них порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.

У свою чергу, здійснення розгляду Відділенням АМК відповідної справи без прийняття рішення в антимонопольній справі по суті, не є підставою для встановлення факту вчинення відповідачами у антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, прийняття Відділенням АМК Розпорядження жодним чином не порушує прав та охоронюваних законом інтересів Товариства (початок розгляду Відділенням АМК справи про захист економічної конкуренції не свідчить про подальше прийняття рішення про визнання дій позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції).

Слід також зазначити, що відповідно до пункту 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, регіональний ринок товару, зокрема:

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону;

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Згідно з приписами розділу ІІ Правил адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді: зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку.

Відтак при прийнятті Відділенням АМК Розпорядження не було порушено правил підвідомчості відповідної антимонопольної справи.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, а тому задоволенню не підлягають.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «П`ята стража Київ» (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 7; ідентифікаційний код 35838823) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсним розпорядження від 24.09.2020 №60/83-рп/к.

2. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «П`ята стража Київ» (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 7; ідентифікаційний код 35838823).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.05.2021.

Суддя О.В.Марченко