ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року

м. Київ

Справа № 920/817/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, Л. В. Стратієнко

за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021

у складі колегії суддів: К. В. Тарасенко - головуючий, І. А. Іоннікова, Т. І. Разіна

та на ухвалу господарського суду Сумської області від 16.11.2020

суддя: О. Ю. Резніченко

за позовом керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради

до

1. Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд»

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю

за участю представників учасників:

позивача-1: не з"явилися

позивача-2: не з"явилися

відповідача-1: не з"явилися

відповідача-2: не з"явилися

прокуратури: Ю. В. Кузнецова

ВСТАНОВИВ:

1. Встановлені судами попередніх інстанцій обставини, що передували прийняттю оскаржуваних ухвали суду першої інстанції та постанови апеляційного господарського суду

Керівник Сумської місцевої прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - позивач-1) та Сумської міської ради (далі - позивач-2) про визнання недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2020 № 97/05.02.03-05/2020; про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти, укладений між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради (далі - відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд» (далі - відповідач-2).

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення ст.ст. 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», допущених Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, як замовником, при проведенні процедури закупівлі.

Крім того, Прокурор наголошує на тому, що за результатами моніторингу закупівлі, проведеного управлінням Північно-східного офісу Державної аудиторської служби в Сумській області, встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Прокурор вказує на те, що замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Коммерс Енерджи» за відсутності підстав, визначених ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого за результатами прийнятих тендерним комітетом замовника рішень порушено такий принцип проведення публічних закупівель, як об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій та незаконно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ «Коммерс Енерджи».

Також Прокурор зазначає, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватися замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не роботи.

Прокурор наголошує на тому, що договір на будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-9, укладений між відповідачами, суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладений за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням встановлених вимог Закону, а також суперечить інтересам держави.

Підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави зазначено, що позивачами, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

2. Короткий зміст ухвали місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Ухвалою господарського суду Сумської області від 16.11.2020, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 у справі №920/817/20 позов керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради залишено без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Судові рішення мотивовані тим, що Прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у правовідносинах, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Крім того, суди попередніх інстанцій вказують на те, що Прокурором не доведено нездійснення захисту позивачами інтересів держави, оскільки факт незвернення позивачів ще не свідчить про невиконання компетентними органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

За висновками судів попередніх інстанцій незвернення до суду протягом декількох тижнів або місяців з дня отримання листа позивачем-1 не є порушенням розумного строку по зверненню до суду.

Також, суд першої інстанції вказує на ненадання Прокурором доказів моніторингу щодо виявлення незаконності дій чи бездіяльності відповідного органу, ініціювання питання щодо накладення дисциплінарних стягнень, доказів накладення таких стягнень.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся з касаційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Сумської області від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 у справі № 920/817/20 та направити справу для розгляду до суду першої інстанцій.

Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначає те, що судами попередніх інстанцій невірно застосовано положення ст. 131-1 Конституції України, ч.1 та ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 2, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. ст. 1, 2, 10, 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», порушено вимоги частин 3-5 ст. 53, ч. 5 ст. 55, п. 1 ч. 1 ст. 226, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

4. Позиції інших учасників справи

Відзивів чи заперечень на касаційну скаргу не надходило.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч.ч. 3 - 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Системне тлумачення положень ч.ч. 3 - 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України і ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво держави в суді у разі порушення або загрози порушення її інтересів у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч.ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на можливе порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурор знає причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи мав місце факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав.

Керівник Сумської місцевої прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради, зазначив підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави те, що позивачами, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Як вбачається з матеріалів справи 25.06.2020 і 03.07.2020 Прокурор звертався до позивача-1 та позивача-2 з листами стосовно самостійного звернення до суду з позовом, посилаючись на порушення допущені під час публічної закупівлі, що спричиняє істотну шкоду інтересам держави, а виконання укладеного договору призведе до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів.

У зазначених листах Прокурор, посилаючись на результати моніторингу, проведеного Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, вказав на виявлені порушення законодавства в частині складання тендерної документації, розгляду замовником тендерної пропозиції.

Листами від 09.07.2020, від 22.07.2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області підтримало наміри Прокурора щодо вжиття заходів представницького характеру шляхом звернення з позовом до суду.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області вказало на те, що Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатами якого, вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства не надсилалася об`єкту контролю, оскільки така вимога надсилається за наявності відповідних підстав, лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівлі.

Листами від 10.07.2020, від 20.07.2020 Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради вказав на те, що порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» документально не підтверджене, тому звернення до суду є передчасним.

У матеріалах справи відсутні відповіді Сумської міської ради на зазначені листи Прокурора. 26.10.2020 Сумська міська рада вказала на ненадання згоди на здійснення представництва Сумській місцевій прокуратурі по даній справі.

У своїх листах від 25.06.2020 і від 03.07.2020 Прокурор наголошує на тому, що у разі непред`явлення компетентним органом до суду позову, Сумською місцевою прокуратурою буде вжито заходи представницького характеру.

З позовом до суду керівник Сумської місцевої прокуратури звернувся 07.08.2020.

Верховний Суд звертає увагу на те, що критерій «розумності», який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників.

До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави.

Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 913/124/10, від 08.04.2021 у справі №925/11/19.

Як зазначалося вище, Прокурор у листах від 25.06.2020, від 03.07.2020, посилаючись на результати моніторингу, вказував на наявність правопорушення.

Позивачі про наміри самостійно звернутися з позовом не заявили, Північно-східний офіс Держаудитслужби не зазначив про заплановані заходи державного фінансового контролю (ревізії, перевірки), водночас позивачі не спростували твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства.

Разом з тим, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області підтримало наміри Прокурора щодо вжиття заходів представницького характеру.

З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій, не надавши належної оцінки пасивній поведінці позивачів після отримання повідомлення про порушення інтересів держави, дійшли помилкового висновку про недоведеність Прокурором наявності підстав для здійснення представництва у цій справі.

З огляду на зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що у Прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом.

Прокурор при поданні позовної заяви навів підставу для представництва інтересів держави (нездійснення захисту інтересів держави позивачами); навів підстави для звернення з позовом (порушення процедури державних закупівель та укладення договору, який призводить до неефективного витрачання коштів), чим обґрунтував порушення інтересів держави.

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.

Суд першої інстанції в ухвалі вказує на ненадання Прокурором доказів моніторингу щодо виявлення незаконності дій чи бездіяльності відповідного органу, ініціювання питання щодо накладення дисциплінарних стягнень, доказів накладення таких стягнень.

Суд звертає увагу на те, що ненадання Прокурором доказів ініціювання питання щодо накладення дисциплінарних стягнень не є підставою для залишення позову без розгляду, оскільки господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для залишення позову без розгляду.

6. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

За змістом ч. 3 ст. 304 ГПК України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду (п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України).

Відповідно до ч. 6 ст. 310 ГПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.

Ураховуючи викладене, ухвала господарського суду Сумської області від 16.11.2020 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 у справі №920/817/20 є такими, що не відповідають наведеним положенням законодавства, тому підлягають скасуванню, касаційна скарга - задоволенню, справа №920/817/20 - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.

7. Судові витрати

Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК України).

Керуючись ст.ст. 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Ухвалу господарського суду Сумської області від 16.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 у справі №920/817/20 скасувати.

Справу №920/817/20 передати до господарського суду Сумської області для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. О. Мамалуй

Суддя О. М. Баранець

Суддя Л. В. Стратієнко