ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2021 року м. Дніпро Справа № 904/4284/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,

секретар судового засідання Манчік О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020р. (повний текст складено 30.12.2020р.) у справі № 904/4284/20 (суддя - Рудь І.А., м. Дніпро) за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м. Дніпро, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Факел", м. Фастів Київської області про стягнення коштів за банківською гарантією у розмірі 1 103 645,69 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020р. позовні вимоги задоволеною. Стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 1 064 764,50 грн. коштів за банківською гарантією, 17 454,99 грн. 3% річних, 21 426,20 грн. інфляційних втрат, 16 554,69 грн. витрат зі сплати судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що надавши позивачу банківську гарантію від 09.12.2019р. № 71.00.007999-1, АТ "АКБ "Конкорд" взяло на себе безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму гарантії протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Відповідач у вказаній банківській гарантії визначив, що усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони. Направлена відповідачу письмова вимога від 18.12.2019р. про сплату грошової суми (гарантованої суми) в розмірі 1 064 764,50 грн. за гарантією від 09.12.2019р. відповідає умовам наданої відповідачем банківської гарантії. За своєю правовою природою лист принципала не є первинним документом, а тому на думку суду першої інстанції не може підтверджувати факти здійснення підприємницької діяльності, що впливають на стан майна, містять відомості про господарську операцію. У зв`язку з чим лист принципала не може бути достатнім доказом, який підтверджує факт повного та належного виконання робіт за спірним договором підряду. Підписаних сторонами та скріплених їх печатками актів приймання виконаних будівельних робіт, які підтверджують повне та своєчасне виконання робіт ПрАТ "Факел" за договором від 03.01.2019р. № , ані відповідачем, ані ПрАТ "Факел" до суду не надано. Заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії. У той же час, будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного виконання робіт ПрАТ "Факел" за договором від 03.01.2019р. в матеріалах справи відсутні. Суд першої інстанції звернув увагу, що строк виконання відповідачем зобов`язань за банківською гарантією є таким, що настав 28.12.2019р. (з дати отримання письмової вимоги 23.12.2019р. + 5 банківських днів, з урахуванням переносів банківських днів, визначених рішенням Правління Національного банку України від 01.04.2019р. № 249). Враховуючи наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідач неправомірно відмовив у задоволенні вимог позивача про сплату коштів за гарантією, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача коштів за банківською гарантією у розмірі 1 064 764,50 грн. підлягають задоволенню. Перевіркою виконаного позивачем розрахунку 3 % річних та інфляційних втрат порушень чинного законодавства і умов договору судом першої інстанції не встановлено, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 3 % річних в розмірі 17 454,99 грн. та інфляційних втрат в розмірі 21 426,20 грн. підлягають задоволенню.

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020р., в задоволенні позовних вимог відмовити.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- при прийнятті рішення судом допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи і неправильне застосування норм матеріального та процесуального права;

- при вирішенні спору про існування обв`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить в першу чергу дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку, а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Аналогічна позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 18.10.2018р. у справі №910/2164/17, від 20.06.2018р. у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018р. у справі №910/8297/17, від 10.05.2018р. у справі №904/4275/17р. Отже, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а не самого факту направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами;

- в порушення вимог ст. 11 ГПК України суд першої інстанції не керувався принципом верховенства права, не звернув жодної уваги на грубі порушення позивачем норм Закону;

- місцевий господарський суд в рішенні не навів жодної оцінки аргументам відповідача про те, що позивач за законом втратив статус замовника закупівель, внаслідок чого не може вважатись бенефіціаром за виданою гарантією і позивачем у даній справі; позивач підробив документи в електронній системі закупівель з метою створення в суспільстві хибної думки про наявність у нього права на отримання оплати за банківською гарантією;

- згідно з п.п. 5.9, 14.1 Умов договору про передачу на праві господарського відання державного майна, що перебуває у державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 15 листопада 2019 року № 942 "Деякі питання управління майном, що перебуває в державній власності та використовується для забезпечення транспортування природного газу магістральними газопроводами", новий оператор газотранспортної системи України не мав права передавати будь-які свої права за переданими йому договорами закупівлі іншим особам, у тому числі і залишати ці права позивачу;

- суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 238 ГПК України і не вказав мотиви незастосування норм права, на які посилається відповідач, а саме п.п. 5.9, 14.1 Умов (КМУ № 942);

- місцевим господарським судом залишено поза увагою аргументи відповідача про незаконність долученої позивачем разом з відповіддю на відзив Угоди від 18.12.2019р. № -D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору;

- відповідно до п.п. 5.9, 14.1 Умов (КМУ №942) АТ "Укртрансгаз" не мало законного права і передбачених законом підстав, щоб перейматись будь-яким позовом або позасудовими вимогами, що властиві для оператора ГТС, у тому числі вимагати штрафи, пені, стягувати будь-які інші борги або збитки навіть за укладеними ним раніше як оператором ГТС договорами;

- згідно з умовами, зазначеними у самій банківській гарантії № 71.00.007999-1, бенефіціар (АТ "Укртрансгаз") був зобов`язаний зберігати оригінал даної гарантії протягом строку її дії. Гарантія, яка втратила силу, підлягає поверненню гаранту. Тож, згідно з умовами гарантії АТ "Укртрансгаз" мало її повернути банку після 26.12.2019р. (строк закінчення дії гарантії), але замість цього почало безпідставно вимагати від банку сплати коштів за цією гарантією, комбінувати свої вимоги до банку неіснуючими підставами;

- сторони уклали угоду про заміну сторони у зобов`язанні всупереч вимогам закону з метою не виконувати положення Постанов КМУ, діяти в обхід законодавства та безпідставно вимагати кошти від відповідача начебто згідно з умовами виданої банківської гарантії;

- вимога позивача датована 18.12.2019р. та отримана банком 23.12.2019р., а спірна угода передбачала право на подання лише вимог, які заявлені до 18.12.2019р.;

- в порушення вимог ст. 210 ГПК України місцевий господарський суд не досліджував подані відповідачем докази підроблення позивачем документів з метою отримання права на звернення за оплатою банківської гарантії. При цьому, суд першої інстанції посилався на пропущення строку для подання цих доказів, не зважаючи, що відповідачем подавалось окреме клопотання про надання додаткового строку на подання цих доказів у відповідності до вимог п. п. 4, 5 ст. 80 ГПК України;

- у рішенні суд встановив, що за договором на виконання робіт № від 03.01.2019р. підрядник повинен був виконати роботи до 30.08.2019р., а строк дії договору -08.11.2019р. Третя особа - ПрАТ "Факел" звернулась до банку з листом № 103/784/7 від 29.11.2019р. з проханням продовжити строк дії банківської гарантії до 26 грудня 2019 року включно. Про те, що до договору будуть вноситися зміни в частині продовження строку його дії або про заміну сторони у цьому договорі, як і про будь-які інші зміни до договору, принципал банку не повідомляв;

- 20.12.2019р. згідно з інформацією на сайті Державних закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-13-000654-с) позивач - АТ "Укртрансгаз" розмістив повідомлення № 2301СЛ-19-3431 від 19.12.2019р. (після закінчення строку дії Договору та видачі нової редакції гарантії) про те, що 18.12.2019р. додатковою угодою № 1-D ним внесені зміни до договору закупівлі, що начебто передбачені п. 3 ч. 4 ст. 36 (покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) Закону України "Про публічні закупівлі";

- всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" позивачем були внесені хибні відомості про те, що замовником закупівель (у рядку 5) нібито є Філія "Оператор газотранспортної, системи України" AT "Укртрансгаз" з кодом , яка насправді не була таким замовником від самого початку;

- строк дії Договору закупівлі закінчився 08.11.2019р., а нова редакція банківської гарантії видана 09.12.2019р. внаслідок незаконних дій позивача на вже прострочене зобов`язання. Видання цієї гарантії суперечить вимогам ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки її за законом можна було видавати лише до дати укладення договору про закупівлю, а не навпаки після закінчення строку дії договору, як відбулося у даному випадку;

- нова редакція гарантії була видана банком після спливу її строку за умовами тендерної документації, а тому і за умовами тендерної документації банківська гарантія також є недійсною і не підлягає виконанню.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Третя особа - ПрАТ "Факел" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020 року у справі №904/4284/20 скасувати, відмовити у задоволенні позовної заяви AT "Укртрансгаз". Посилається на те, що письмова вимога бенефіціара від 18.12.2019р. № 2301ВИХ-19-3236 виконана не на бланку бенефіціара, що не відповідає умовам банківської гарантії № 71.00.007999-1 від 09.12.2019р. Оскільки така вимога не становить належного представлення, тому Банк-гарант не повинен сплачувати кошти за такою вимогою. Відповідно до ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії. Отже, АТ "АКБ "Конкорд" правомірно відмовив позивачу у сплаті коштів за банківською гарантією № 71.00.007999-1 від 09.12.2019р.

У відзиві на апеляційну скаргу AT "Укртрансгаз" просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020 року - без змін. Посилається на те, що укладення угоди № -D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019р., не є зміною договору в частині строку його дії, а є правочином щодо заміни сторони у зобов`язанні, яке продовжує свою дію, незважаючи на закінчення строку дії договору. Відтак, враховуючи те, що банківська гарантія покликана забезпечувати саме виконання підрядником зобов`язання, підстави для відмови у сплаті гарантованої суми відсутні, оскільки такі аргументи відповідача не підтверджуються жодними належними доказами.

Враховуючи, що ухвала суду апеляційної інстанції від 25.01.2021р. про відкриття апеляційного провадження у даній справі на адресу позивача не надходила та з текстом ухвали позивач ознайомився в Єдиному державному реєстрі судових рішень лише 12.03.2021р., а також необхідність витребування у відповідальних підрозділів АТ "Укртрансгаз" необхідної інформації щодо договору та документації до нього, направлення запитів щодо проведення співставлення та перевірки зазначених в апеляційній скарзі обставин, працівники яких у зв`язку із запровадженням карантинних заходів здійснюють виконання трудових обов`язків у порядку дистанційної роботи, що ускладнило отримання необхідної інформації та документації вчасно, з метою дотримання реалізації права позивача, передбаченого ст. 263 ГПК України та з метою дотримання принципу рівності перед законом та судом, принципу змагальності, а також прав сторін на повне та об`єктивне встановлення всіх обставин справи, позивач просить суд поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Розглянувши клопотання позивача про поновлення пропущеного строку подання відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції, керуючись приписами ст. 119, 263 ГПК України, враховуючи, що наданий відзив відповідає вимогам чинного процесуального законодавства, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, дійшов висновку про поновлення пропущеного процесуального строку подання відзиву на апеляційну скаргу, приймає відзив на апеляційну скаргу до розгляду і здійснює розгляд апеляційної скарги з урахуванням відзиву позивача.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.01.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 22.03.2021р.

22.03.2021р. в судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, а представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги.

В судовому засіданні 22.03.2021р. оголошена перерва до 11.05.2021р.

11.05.2021р. в судовому засіданні представники сторін надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі.

В судовому засіданні 11.05.2021р. оголошено вступну та резолютивну чистини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

03.01.2019р. між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Черкасинтрансгаз" (замовник) та Приватним акціонерним товариством "Факел" (підрядник) було укладено договір на виконання робіт № (далі - договір).

Замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами виконати відповідно до умов цього договору ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (далі - роботи), а замовник зобов`язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість (п. 1.1. договору).

Обсяги виконання робіт визначаються згідно локальних кошторисів (додатки № 2 - № 28), що є невід`ємною частиною даного договору (п. 1.2. договору).

Технічні характеристики, вимоги та порядок виконання робіт визначаються згідно з Технічними вимогами та якісними характеристиками виконання робіт (додаток № 29), який є невід`ємною частиною договору (п. 1.3. договору).

Ціна цього договору складає 21 295 290,00 грн., з урахуванням ПДВ - 3 549 215,00 грн., згідно з договірною ціною (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору (п. 3.1. договору).

Визначення вартості виконання робіт проводиться згідно вимог ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (п. 3.2. договору).

Вартість робіт за цим договором є твердою, згідно договірної ціни та локальних кошторисів (додатки № 1- 28 до договору) (п. 3.3. договору).

Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.4. договору).

Строк виконання робіт за цим договором згідно з графіком виконання робіт (додаток № 30), що є невід`ємною частиною договору (п. 5.1. договору).

Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт в обсягах, у строки та в порядку, встановлених цим договором (п. 6.2.3. договору).

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену діючим законодавством України та цим договором (п. 8.1. договору).

У разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт, замовник має право вимоги до гаранта про сплату грошової суми, відповідно до виданої ним банківської гарантії (п. 8.7.1. договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 310 календарних днів, а в частині гарантійних зобов`язань підрядника - до повного їх виконання (п. 12.1. договору).

Внесення змін до договору можливе лише за згодою сторін та у відповідності до вимог чинного законодавства або умов договору. Внесення змін до договору оформлюється додатковою угодою (п. 13.4. договору).

У п. 6 Додатку № 29 до договору "Технічні вимоги і якісні характеристики виконання робіт" сторонами визначено порядок здавання документації та актів виконаних робіт, згідно якого: 6.2. Підрядник робіт надає замовнику робочі проекти (РП) щодо встановлення АКОГ з відповідними експертними висновками ЕТЦ Держпраці; 6.3. Підрядник робіт надає замовнику виконавчо-технічну документацію, згідно ВСН 012-88 та ДБН А3. 1-5-2016; 6.4. Підрядник робіт надає замовнику сертифікати, паспорти на використані матеріали та обладнання; 6.5. Підрядник робіт оформляє та здає Замовнику акти здачі змонтованого обладнання; 6.6. Підрядник робіт оформляє та здає Замовнику акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Додатком № 30 до договору сторони погодили Графік виконання робіт на проведення ремонту систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), згідно якого роботи мали виконуватись поетапно:

Перший етап - розробка та погодження з замовником Програми методики приймальних випробувань (далі ПМ) першого із партії поставки зразка АКОГ. Проведення за рахунок підрядника випробування цього зразка АКОГ на об`єкті постачальника та/або виробника АКОГ. Успішне виконання приймальних випробувань. Строк виконання робіт не повинен перевищувати 0 календарних днів від дати підписання договору.

Другий етап - розробка та погодження (проведення відомчої експертизи замовника, отримання висновків експертизи Держпраці) робочої проектної документації по всіх об`єктах. Строк виконання робіт не повинен перевищувати 60 календарних днів від дати підписання договору.

Третій етап - виготовлення фундаментів під монтаж установок. Виготовлення та постачання обладнання АКОГ з допоміжним обладнанням. Виконання монтажних робіт на кожній ГРС. Виконання пусконалагоджувальних робіт з проведенням випробування протягом 72 год. Введення в експлуатацію. Повне виконання підрядником своїх зобов`язань. Строк виконання робіт не повинен перевищувати 240 календарних днів від дати підписання договору.

Отже, з огляду на зміст п. 12.1. договору та Додатку № 30 до договору, загальний строк виконання робіт спливав 31.08.2019р., а строк дії договору - 08.11.2019р.

Приватне акціонерне товариство "Факел" виконало роботи за договором на загальну суму 500 807,16 грн., що підтверджується підписаними актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-9 від 16.08.2019р., при цьому сума залишку невиконаних робіт становить 20 794 482,84 грн.

Відповідно до п. 8.7. договору виконання підрядником зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт додатково забезпечується банківською гарантією, яка надається не пізніше дати укладення даного договору та згідно умов і в порядку визначених тендерною документацією замовника, згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UА-2018-11-13-000654-с, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 13.11.2018р., на суму 1 064 764,50 грн., що становить 5 відсотків від ціни даного договору.

Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (гарант, відповідач) надало позивачу (бенефіціару) банківську гарантію від 03.01.2019р. № 71.00.007999, викладену 09.12.2019р. у новій редакції № 71.00.007999-1, відповідно до якої гарант надав бенефіціару безвідкличну та безумовну гарантію і взяв на себе безвідкличне та безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1 064 764,50 грн. (сума гарантії) протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара; платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією. Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії. Ця гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом. Строк дії гарантії - до 26.12.2019р. включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 годин за Київським часом цієї дати. Після 17:00 год. 26.12.2019р. гарантія припиняє дію. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та принципалом Приватним акціонерним товариством "Факел" (предмет договору: ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9). Ця гарантія видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта. Внесення змін до тексту цієї гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом.

Позивач зазначає, що станом на момент звернення до відповідача як гаранта про виплату суми банківської гарантії, ПрАТ "Факел" порушило умови виконання договору від 03.01.2019р. № , а саме: не виконало комплекс робіт у повному обсязі та прострочило їх виконання, з порушенням строку, встановленого Графіком виконання робіт, що є суттєвим порушенням зобов`язання за вказаним договором.

У зв`язку з настанням гарантійного випадку позивач надіслав відповідачу письмову вимогу за № 2301ВИХ-19-3236 від 18.12.2019р. про сплату грошової суми за гарантією від 09.12.2019р. № 71.00.007999-1. Умовами банківської гарантії передбачено, що усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Таким чином, обов`язок відповідача як гаранта сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов банківської гарантії настає за умови порушення ПрАТ "Факел" зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення позивачем гаранту письмової вимоги в установлений цією гарантією строк.

Враховуючи викладене, оскільки пред`явлена позивачем вимога повністю відповідає умовам банківської гарантії відповідача та була пред`явлена позивачем у спосіб і строк, передбачені банківською гарантією, позивач вважає, що відмова відповідача у сплаті гарантованої суми за банківською гарантією ґрунтується на недостовірній інформації, а отже, є безпідставною та такою, що не відповідає дійсності, і, як наслідок, порушує права позивача.

Таким чином, невиконання відповідачем зобов`язання зі сплати гарантованої суми в розмірі 1 064 764,50 грн. у строки, встановлені у банківській гарантії, стало підставою для звернення до місцевого господарського суду з даним позовом.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України).

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки (ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України).

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України).

Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України).

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ч. 1 ст. 562 Цивільного кодексу України).

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч. 1-3 ст. 561 Цивільного кодексу України).

Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ч. 1 ст. 566 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією (ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України).

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульовані Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

Гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії (пп. 9 п. 3 Положення).

Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пп. 8 п. 3 Положення).

Бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено) (п. 62 Положення).

Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) (п. 36 Положення).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п. 37 Положення).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 38 Положення).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ч. 1, 2 ст. 564 Цивільного кодексу України).

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (ч. 2 ст. 565 Цивільного кодексу України).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Як вбачається із матеріалів даної справи, відповідно до банківської гарантії від 09.12.2019р. № 71.00.007999-1 Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" надало позивачу (бенефіціару) безвідкличну та безумовну гарантію і взяло на себе безвідкличне та безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1 064 764,50 грн. (сума гарантії) протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Строк дії гарантії - до 26.12.2019р. включно. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та принципалом Приватним акціонерним товариством "Факел" (предмет договору: ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9).

Таким чином, надавши позивачу банківську гарантію від 09.12.2019р. № 71.00.007999-1, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" взяло на себе безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму гарантії протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги, без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Відповідач у банківській гарантії від 09.12.2019р. № 71.00.007999-1 визначив, що усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що направлена відповідачу письмова вимога від 18.12.2019р. № 2301ВИХ-19-3236 про сплату грошової суми (гарантованої суми) в розмірі 1 064 764,50 грн. за гарантією від 09.12.2019р. № 71.00.007999-1 відповідає умовам наданої відповідачем банківської гарантії.

Відповідач у своєму листі від 28.12.2019р. № 1865/2 зазначив, що для перевірки достовірності вимоги він направив вимогу принципалу та отримав відповідь (лист № 100/894 від 27.12.2019р.) про те, що принципал виконав зобов`язання, що підтверджується актами виконаних робіт. У зв`язку із чим, банк-гарант відмовив бенефіціару в задоволенні виплати суми банківської гарантії, оскільки вимоги бенефіціара вважає безпідставними та не достовірними.

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").

Господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення (п. 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення (ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").

Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів (п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. Для контролю та впорядкування обробки інформації на основі первинних документів можуть складатися зведені документи (далі первинні документи) (п. 2.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг (п. 2.5. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

За своєю правовою природою лист принципала не є первинним документом, а тому не може підтверджувати факти здійснення підприємницької діяльності, що впливають на стан майна, містять відомості про господарську операцію.

У зв`язку із чим лист принципала не може бути достатнім доказом, який підтверджує факт повного та належного виконання робіт за спірним договором підряду.

Договором на виконання робіт від 03.01.2019р. передбачено прийняття виконаних робіт шляхом підписання актів приймання виконаних будівельних робіт, які є первинними документами в розумінні чинного законодавства України.

Відповідач у своєму листі № 1865/2 від 28.12.2019р. вказує, що принципал виконав зобов`язання, що підтверджується актами виконаних робіт.

Разом з тим, підписаних сторонами і скріплених їх печатками актів приймання виконаних будівельних робіт, які підтверджують повне та своєчасне виконання робіт Приватним акціонерним товариством "Факел" за договором від 03.01.2019р. № матеріали даної справи не містять.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, зокрема умовам, за яких надається право вимагати платіж. При цьому, будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством "Факел" за договором від 03.01.2019р. № в матеріалах справи відсутні.

Відповідач у своєму листі № 1865/2 від 28.12.2019р. звернув увагу, що 23.12.2019р. отримав письмову вимогу позивача за № 2301ВИХ-19-3236 від 18.12.2019р.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що строк виконання відповідачем зобов`язань за банківською гарантією є таким, що настав 28.12.2019р. (з дати отримання письмової вимоги 23.12.2019р. + 5 банківських днів, з урахуванням переносів банківських днів, визначених рішенням Правління Національного банку України від 01.04.2019р. № 249).

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що відповідач неправомірно відмовив у сплаті коштів за гарантією, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача коштів за банківською гарантією у розмірі 1 064 764,50 грн. підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 3 % річних у розмірі 17 454,99 грн. за період з 03.01.2020р. по 20.07.2020р. та інфляційних втрат у розмірі 21 426,20 грн. за період з січня по липень 2020р. апеляційний господарський суд враховує наступне.

Згідно положень ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок позивача (межі зазначеного ним періоду), положення ч. 5 ст. 254 ЦК України, колегія суддів відповідно до ст. 86 ГПК України, перевіривши правильність нарахування 3 % річних та інфляційних втрат, прийшла до висновку, що місцевим господарським судом правомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 17 454,99 грн. - 3 % річних, 21 426,20 грн. - інфляційних втрат, нарахованих у відповідності із ч. 2 ст. 625 ЦК України, оскільки прострочення виконання грошового зобов`язання з боку відповідача мало місце.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що сторони уклали Угоду про заміну сторони у зобов`язанні всупереч вимогам закону з метою не виконувати положення Постанов КМУ № 942, діяти в обхід законодавства та безпідставно вимагати кошти від відповідача-банка начебто згідно з умовами виданої банківської гарантії; відсутності у Оператора газотранспортної системи України права залишати будь-які свої права за переданими йому договорами закупівлі позивачу, колегія суддів враховує наступне.

Так, на виконання зобов`язань в рамках Енергетичного Співтовариства та відповідно до ст. 27 Закону України "Про ринок природного газу", 18.09.2019р. Кабінет Міністрів України виніс Постанову № 840, якою було запроваджено План заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи (далі - План).

Згідно вказаного Плану, з 1 січня 2020 року (але не раніше дати набрання чинності законом щодо внесення змін до деяких законів у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу), в управління ТОВ "Оператор ГТС України" безвідклично строком на 15 років на праві господарського відання має бути забезпечена передача майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, шляхом підписання відповідного договору та акту приймання-передачі майна уповноваженими представниками НАК "Нафтогаз України", AT "Укртрансгаз", Міністерства енергетики та захисту довкілля, Мінфіну та Мінекономіки.

На виконання п. 11 Плану та на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу" від 31.10.2019р. № 264-ІХ (набув чинності 17.11.2019р.), Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" від 14.11.2019р. № 300-ІХ, у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу з метою забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи України та забезпечення належного функціонування оператора газотранспортної системи України після 01.01.2020р., 18.12.2019р. між AT "Укртрансгаз" (Первісний Замовник), ТОВ "Оператор ГТС України" (Новий Замовник) та ПрАТ "Факел" (Сторона 3) було укладено угоду № -D про заміну сторони у зобов`язанні (далі - Угода), що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019р.

Відповідно до п. 2 Угоди датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визначили дату підписання Новим Замовником акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, який був підписаний 01.01.2020 року, а також був погоджений всіма залученими в процес сторонами - НАК "Нафтогаз України", Фондом державного майна, Міністерством розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства, Міністерством фінансів, Міністерством енергетики та захисту навколишнього середовища.

Згідно із абз. 2 п. 5 Угоди до Нового Замовника не переходять права вимоги Первісного Замовника до Первісного Замовника за банківською гарантією в частині, в якій Первісним Замовником, тобто позивачем, було заявлено грошові вимоги до Банка-гаранта за такою банківською гарантією.

Таким чином, Постанова КМУ від 18.09.2019р. № 840 покликана врегульовувати та забезпечувати виконання заходів щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи, а також передачу в управління ТОВ "Оператор ГТС України" майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, та здійснення всіх необхідних дій для підтримання подальшого функціонування газотранспортної системи.

Угода від 18.12.2019р. №-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019р., була укладена на виконання вимог Постанови КМУ від 18.09.2019р. № 840, а не всупереч таким вимогам.

Станом на дату підписання акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, та відповідно передачі договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг, що необхідні для забезпечення безперервного функціонування об`єктів газотранспортної системи, зобов`язання ПрАТ "Факел" за договором виконано не було, а відтак, об`єкти, передбачені умовами даного договору, та відповідно й право вимоги щодо невиконаного зобов`язання, були передані ТОВ "Оператор ГТС України", як Новому Замовнику, у той час як всі невиконані ПрАТ "Факел" зобов`язання щодо сплати штрафних санкцій та право вимоги за банківською гарантією залишились Первісному Замовнику за договором - позивачу.

Посилання відповідача на Постанову КМУ від 15.11.2019р. № 942 також є необґрунтованим, оскільки вказана Постанова встановлює процедуру передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, суб`єкту господарювання - ТОВ "Оператор ГТС України", що приймає обов`язки та функції, які були покладені на AT "Укртрансгаз" як на оператора ГТС протягом 2015 2019 років тощо.

Угода від 18.12.2019р. № -D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору, була також укладена на виконання вимог Постанови КМУ від 15.11.2019р. № 942, а не всупереч таким вимогам, і є невід`ємною частиною процедури передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Таким чином, посилання відповідача на Постанови КМУ від 18.09.2019р. № 840 та від 15.11.2019р. № 942 в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог AT "Укртрансгаз" та у підтвердження незаконності рішення суду першої інстанції, є помилковими, оскільки вказані Постанови не підтверджують доводи відповідача про недійсність угоди від 18.12.2019р. № -D про заміну сторони у зобов`язанні та відсутність у AT "Укртрансгаз" права на пред`явлення вимоги про сплату гарантованої суми.

Апеляційним господарським судом встановлено, що вказані Постанови не мають відношення до спірних правовідносин, які виникли між AT "Укртрансгаз", ПрАТ "Факел" та відповідачем в межах виконання Договору № від 03.01.2019р. та банківської гарантії від 03.01.2019р. № 71.00.007999. викладеної 09.12.2019р. в новій редакції № 71.00.007999-1, яка забезпечує виконання зобов`язання за цим договором, оскільки жодним чином не підтверджують будь-якого порушення прав та законних інтересів відповідача, а тому не можуть бути належними доказами у даних спірних правовідносинах у справі № 904/4284/20.

Таким чином, здійснення заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи та проведення процедури передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, учасниками яких є AT "Укртрансгаз" та ТОВ "Оператор ГТС України", а також, як наслідок вказаних дій, укладення з ПрАТ "Факел" угоди від 18.12.2019р. № -D про заміну сторони у зобов`язанні, жодним чином не порушує прав та не впливає на правовідносини, які склались між Позивачем та Відповідачем, оскільки вони існують виключно в межах забезпечення належного виконання ПрAT "Факел" зобов`язання та припиняють своє існування після настання гарантійного випадку.

Щодо доводів апеляційної скарги про внесення позивачем неправдивих відомостей до електронної системи закупівель, які вказані у повідомленні про внесення змін до Договору від 20.12.2019р. згідно з інформацією на сайті: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2018-11-13-000654-с, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, у тому числі, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; а також юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що за ідентифікаційним кодом юридичної особи існує єдина юридична особа - AT "Укртрансгаз", відокремленими підрозділами якої є, у тому числі, Філія "Оператор газотранспортної системи України" та філія УМГ "Черкаситрансгаз", однак замовником може бути лише юридична особа, у даному випадку - AT "Укртрансгаз". В зв`язку з чим, посилання відповідача про внесення позивачем неправдивих відомостей не знаходять свого підтвердження.

Всі інші посилання на внесення нібито неправдивих відомостей до електронної системи закупівель ґрунтуються на хибних твердженнях відповідача про незаконність угоди від 18.12.2019р. № -D про заміну сторони у зобов`язанні, яка, як було зазначено вище, жодним чином не порушує та не впливає на правовідносини, які склались між позивачем та відповідачем, оскільки вони існують виключно в межах забезпечення належного виконання ПрАТ "Факел" зобов`язання та припиняють своє існування після настання гарантійного випадку.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно недійсності банківської гарантії у зв`язку із закінченням строку дії договору слід враховувати наступне.

Законодавство України не передбачає такої підстави для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору. Зобов`язання припиняється не внаслідок факту закінчення строку дії договору, а у зв`язку з належним та реальним виконанням зобов`язань, яке може відбутися як до, так і після закінчення дії договору. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Сам факт закінчення строку дії двостороннього правочину. виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов`язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов`язку (постанови Верховного Суду України від 21.12.2016р. у справі № 3-123гс14, від 24.06.2015р. у справі № 3-192-гс15).

Згідно із ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином, при цьому одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору (постанова Верховного Суду від 09.04.2020р. у справі № 910/4962/18).

За наведених обставин, доводи, викладені в апеляційній скарзі, про порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послався місцевий господарський суд. Водночас апеляційний господарський суд погоджується із доводами позивача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, як такими, що узгоджуються з обставинами справи та нормами матеріального і процесуального права.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2020р. у справі 904/4284/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 17.05.2021р.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков