ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2021 р. Справа№ 910/6674/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Іоннікової І.А.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 23.03.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 31.10.2019 (повний текст складено та підписано 19.11.2019)

у справі №910/6674/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення, а саме пунктів 1, 12, 24, 44 та 63 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та пункти 10, 21, 36, 57 та 74 даного рішення щодо накладення штрафу на позивача

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновки відповідача у оскаржуваному рішенні щодо наявності у діях ТОВ «ВІЗИТ» разом з іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони країни на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом обґрунтовувалися виключно припущеннями, зробленими на підставі непрямих доказів, при цьому в рішенні не наведено жодного прямого доказу антиконкурентних узгоджених дій з боку ТОВ «ВІЗИТ».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі № 910/6674/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Візит" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення задоволено повністю.

Визнано недійсним та скасовано пункти 1, 12, 24, 44, 63 та 10, 21,36,57, 74 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 за № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Візит".

За рішенням суду присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 921,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставин справи, та що висновки, викладені в рішенні, не відповідають дійсним обставинам відповідної справи, у зв`язку з чим висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи, неправильної оцінки судом обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, Комітет зазначає, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. За доводами апелянта, для встановлення наявності факту порушення законодавства, передбаченого п. 4 ч. 2 ст 6 та п. 1. ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дослідження можливості впливу суб`єктів, котрі узгоджують поведінку під час участі в процедурі закупівлі на господарську діяльність одне одного, як і наявність відносин контролю між такими суб`єктами не є необхідним для встановлення факту порушення. Зазначені факти можуть були лише додатковими (допоміжними) факторами, котрі вказують на наявність ознак погодженості поведінки суб`єктів процедури закупівлі. Відтак, відсутність в Рішенні № 200-р таких обставин не може бути підставою для визнання недійсним рішення Комітету.

При цьому, Комітет вважає, що встановлені ним факти (перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах; використанні ТОВ «Візит» одних і тих же засобів зв`язку з іншими суб`єктами господарювання, які брали участь у торгах; використання одних і тих же ІР адрес; спільні особливості електронних файлів; синхронність дій ТОВ «Візит», тощо) у своїй сукупності та у взаємодії підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Візит» з іншими учасниками процедури закупівлі.

Крім того, Комітет вважає, що суд першої інстанції не повинен був брати до уваги висновок експерта №1-23/09/2019 та оцінювати останній як належний та допустимий доказ, оскільки правильність визначення експертом схожості оформлення тендерної документації у рішенні №200-р не відноситься до компетенції експертів-економістів, а відтак експерт не мав права надавати відповідь на відповідне питання.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Заперечуючи проти вимог апеляційної скарги, позивач подав відзив, у якому просить залишити апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Так, позивач зазначає, що рішення Комітету ґрунтується не на фактах, а на припущеннях, оскільки у вказаному рішенні Антимонопольний комітет України посилається на схожість в діях учасників торгів, що не доводить антиконкурентної узгодженої поведінки між ними.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, 04.04.2019 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 20-26,13/267-16 постановлено рішення № 200-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення №200-р), яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "ВКФ "САВА", ПП "ІНТЕРА", ТОВ "Ольміра", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "АВІКА" (10 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Київській області за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000325-b) (п. 1 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ "ВІЗИТ" штраф у розмірі 19488467, 00 грн (п. 10 рішення №200-р);

- визнано, що ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "ВКФ "САВА", ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "АВІКА", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР" (11 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Житомирській, Чернігівській, Полтавській, Сумській та Черкаській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b) (п. 12 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене в п. 12 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ "ВІЗИТ" штраф у розмірі грн (п. 21 рішення №200-р);

- визнано, що ТОВ "ВКФ "САВА", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "ВАЛЕТА С", ТОВ "Латоріца- 149 Темп", ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП", ТОВ "АВІКА", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "Ольміра", ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (19 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b) (п. 24 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене в п. 24 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ "ВІЗИТ" штраф у розмірі 19488467,00 грн (п. 36 рішення №200-р);

- визнано, що ТОВ "ВКФ "САВА", ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "Латоріца-Темп", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "ВАЛЕТА С", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", НВФ "Істок-Днепр", ТОВ "АВІКА", ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (18 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (п. 44 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене в п. 44 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ "ВІЗИТ" штраф у розмірі 19488467,00 грн (п. 57 рішення №200-р);

- визнано, що ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "ВКФ "САВА", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ", ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "ВАЛЕТА С", ТОВ "Латоріца-Темп", НВФ "Істок-Днепр", ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "АВІКА", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (19 компаній) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (п. 63 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене в п. 63 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ "ВІЗИТ" штраф у розмірі 19 488 467, 00 грн (п. 74 рішення №200-р).

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

Торги № 1 (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000325-b)

(15-17) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "Візит". Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 280 822 713,90 грн. З ТОВ "Візит" укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/3 про закупівлю послуг;

Торги № 2 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b)

(23-25) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "Візит". Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 400 787 498,40 грн. З ТОВ "Візит" укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/4 про закупівлю послуг;

Торги № 3 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b)

(31-33) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "ГЕУС-ГРУП". Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 444 902 667,17 грн. З ТОВ "ГЕУС-ГРУП" укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/5 про закупівлю послуг;

Торги № 4 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b)

(39-41) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "Авіка". Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн. З ТОВ "Авіка" укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/7 про закупівлю послуг;

Торги № 5 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b)

(47-49) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "ГЕУС-ГРУП". Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн. З переможцем укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/6 про закупівлю послуг;

(67) Аналіз цінових пропозицій: з проведених 7 торгів у 5 торгах переможцем визнано підприємства, що пропонували більш високу цінову пропозицію, тоді як учасники з більш низькою пропозицією відмовлялись від участі, маючи всі шанси на перемогу. Така поведінка не виглядає обґрунтованою, з економічної точки зору. Зокрема, нелогічною є поведінка компаній ТОВ "АРТА ГРУП" та ТОВ "СТАТПОСТАЧ", що брали участь у 5 торгах з найнижчими початковими пропозиціями та відносно низькими кінцевими пропозиціями, та відмовились від участі в усіх торгах.

Зокрема, компанія "ВІЗИТ", що брала участь у 5 торгах та визнана переможцем у 2 торгах № 319 та № 325, виходила на зазначені торги з початковою ціновою пропозицією, що була вищою за початкові пропозиції двох інших учасників, та вищою за кінцеву пропозицію восьми інших учасників. Водночас компанія обрала стратегію не знижувати початкову ціну в жодному з 5 торгів, що виглядає дещо самовпевнено за наявності більш дешевих пропозицій;

(69) Аналіз стратегії зниження ціни показав, що переможці торгів у зазначених вище групах, а саме, ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "ГЕУС-ГРУП", не знижували свої цінові пропозиції на жодному з торгів, в яких брали участь, незважаючи на наявність значної кількості учасників, що брали участь у тендері з нижчою початковою ціновою пропозицією;

(86) Аналіз поведінки учасників, проведених за методом порівняння цінових 27 пропозицій з медіаною, показав подібне позиціювання початкової ціни:

- групи чотирьох учасників: ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" на п`яти торгах (309, 310, 316, 319, 325);

- групи восьми учасників: ТОВ "ГЕУС-ГРУП", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "ВКФ САВА", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "ТРАНС-ЛОГІСТИК ЦЕНТР";

(89) При співставленні цінових пропозицій учасників торгів №№ 309, 310, 316, 319, 325 з ціновою пропозицією ТОВ "ВІЗИТ" наявна однотипність у цінових пропозиціях ТОВ "Арта груп", ТОВ "СТАТПОСТАЧ" та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР". ТОВ "АРТА ГРУП" у перелічених торгах завжди встановлювала початкову цінову пропозицію на 5,1 % меншу від цінової пропозиції ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "СТАТПОСТАЧ" на 11,1 % більше, а також ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" на 5,6 % - 5,7 % більше за цінову пропозицію ТОВ "ВІЗИТ". Вказані цінові співвідношення, що повторюються на всіх торгах, можуть свідчити про наявний зв`язок між ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "Арта груп", ТОВ "СТАТПОСТАЧ" та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР";

(91) Аналіз стратегії зниження ціни (відсоток зниження від початкової до кінцевої цінової пропозиції) показав, що переможці торгів у зазначених вище групах, а саме, ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "ГЕУС-ГРУП", не знижували свої цінові пропозиції на жодному з торгів, в яких брали участь, незважаючи на наявність значної кількості учасників, що брали участь в тендері з нижчою початковою ціновою пропозицією;

(93) Відсутність, пов`язаних зі зниженням ціни, у сукупності з наведеними у цьому рішенні обставинами, свідчить про впевненість у ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "ГЕУСГРУП" у результатах торгів;

(95) Можна стверджувати, що ТОВ "СТАТПОСТАЧ" могло отримати перемогу за результатами Торгів 1, 2, незважаючи на дії інших учасників цих торгів.

У Торгах 3-5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ "СТАТПОСТАЧ";

(96) На Торги 1-5 незалежно від ранжування пропозиції ТОВ "СТАТПОСТАЧ" надіслало до Замовника лист від 03.03.2016 № 101, зареєстрований Замовником 04.03.2016, в якому ТОВ "СТАТПОСТАЧ", враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, відмовляється від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(101) Учасники по Торгам 3-5 відмовлялись від участі у переговорах за різних підстав;

(110) Враховуючи, що ТОВ "СТАТПОСТАЧ" на Торгах 3-5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (сьома, десята та сьома позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3-5 03.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ "СТАТПОСТАЧ" вже станом на 03.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(111) Таким чином, ТОВ "СТАТПОСТАЧ" було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах як по Торгам 1,2 так і по Торгам 3-5, діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(112) ТОВ "АРТА ГРУП" брало участь у Торгах 1 - 5;

(113) У Торгах 1-5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ "АРТА ГРУП";

(114) Однак на Торги 1-5 незалежно від ранжування пропозиції ТОВ "АРТА ГРУП" надіслало до Замовника лист від 03.03.2016 № 143, зареєстрований Замовником 04.03.2016, в якому ТОВ "АРТА ГРУП", повідомляє про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(129) Враховуючи, що ТОВ "АРТА ГРУП" на Торгах 1 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (друга, друга, восьма, одинадцята та десята позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 1 - 5 від 03.03.2016 було не доцільним та пояснюється тим, що ТОВ "АРТА ГРУП" вже станом на 03.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(130) Таким чином, ТОВ "АРТА ГРУП" було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 1 - 5, діяло узгоджено з іншими Відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(131) ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" брало участь у Торгах 1-5;

(132) У Торгах 1-5 через відмову учасників цих торгів Замовником могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР";

(133) Однак незалежно від ранжування пропозицій, ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" надіслало до Замовника на Торги 1-5 лист від 09.03.2016 № 250, зареєстрований Замовником 09.03.2016, в якому ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" повідомляє про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(151) Враховуючи, що ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" на Торгах 1 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (третя, третя, четверта, п`ятнадцята та шістнадцята позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 1 - 5 від 09.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(152) Таким чином, ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 1 - 5, діяло узгоджено з іншими Відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку;

(238) ТОВ "ВІЗИТ" брало участь у Торгах 1 - 5.

У Торгах 1 - 5 ТОВ "ВІЗИТ" не знижувало свою ціну на жодному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на дев`ятій, дев`ятій, дванадцятій, тринадцятій та одинадцятій позиції, відповідно;

(239) У Торгах 1 та 2 ТОВ "ВІЗИТ" є переможцем процедур закупівлі. Таким чином, ТОВ "ВІЗИТ", діючи за попередньою домовленістю з іншими учасниками, внаслідок відмов від своїх пропозицій іншими учасниками, отримало перемогу у Торгах 1 та 2.

У Торгах 3-5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ "ВІЗИТ";

(240) Однак на Торги 3 - 5, незалежно від ранжування пропозиції, ТОВ "ВІЗИТ" надіслало до Замовника лист від 09.03.2016 № 3501, зареєстрований Замовником 09.03.2016, в якому ТОВ "ВІЗИТ" відмовляється від участі у переговорних процедурах закупівлі;

(241) З метою з`ясування обставин відмови від участі у процедурі закупівлі на адресу ТОВ "ВІЗИТ" була направлена вимога про надання інформації від 14.04.2016 № 20- 29/01-3815.

Листом від 23.05.2016 № 810 (вх. № 8-20/4782 від 25.05.2016) ТОВ "ВІЗИТ" повідомило, що ТОВ "ВІЗИТ" було акцептовано по результатам участі в Торгах 1 та 2 і, враховуючи значні обсяги послуг, що є предметом закупівель Торгів 1 та 2, та усвідомлюючи обсяг послуг, які необхідно було б надати у разі акцепту по решті процедур закупівлі, товариство відмовилося від участі Торгах 3 - 5.

Однак зазначене пояснення ТОВ "ВІЗИТ" не може братись до уваги, оскільки станом на 09.03.2016 ТОВ "ВІЗИТ" не могло знати, що його пропозиція акцептована, бо відповідні переговори з Замовником відбувались після 09.03.2016, отже, пояснення ТОВ "ВІЗИТ" підтверджують погоджену поведінку учасників по розподілу результатів Торгів;

(252) Враховуючи, що ТОВ "ВІЗИТ" на Торгах 3 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (дванадцята, тринадцята, одинадцята позиції), подання листа від 09.03.2016 про відмову від участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3 - 5 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ "ВІЗИТ" вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;

(253) Таким чином, ТОВ "ВІЗИТ" було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 3 - 5, діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку. У свою чергу, інші учасники Торгів 1-2 вчиняли дії (шляхом відмов від своїх пропозицій), направлені на забезпечення перемоги ТОВ "ВІЗИТ";

(479) За результатами аналізу та збору доказів у Справі було встановлено, що відповідачі, крім загальної координації під час участі у Торгах 1-7, координували свої дії в межах певних груп. Для цілей розслідування цієї Справи частину відповідачів було розділено на умовні групи, сформовані за сукупністю наступних обставин;

Група І. ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "АРТА ГРУП".

(481) ТОВ "Візит" знаходиться за адресою: Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Заводська, 23 А;

(482) ТОВ "Укрпродакорд ОР" знаходиться за адресою: Київська обл., Білоцерківський р-н, м. Узин, вул. Заводська, 23;

(483) Згідно з інформацією УДППЗ "Укрпошта", наданою листом від 09.12.2016 № 532-3- 2991 (вх. 22.12.2016 № 8-20/12211), рекомендовані листи, адресовані ТОВ "Візит" (від 15.04.2016 № 360, від 18.05.2016 № 228) та листи, адресовані ТОВ "Укрпродакорд ОР" (від 15.04.2016 № 335, від 18.05.2016 № 236) вручені на підставі довіреності уповноваженій особі на одержання пошти зазначених суб`єктів господарювання Хвостенко А. О. 19.04.2016 та 20.05.2016 під розпис у книзі для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень відповідно;

(484) Крім того, отримані листи щодо надання документів та інформації від ТОВ "Візит" від 06.05.2016 № 711 (вх. № 8-01/4228 від 11.05.2016) ) і ТОВ "Укрпродакорд ОР" від 06.05.2016 № 481 (вх. № 8-01/4227 від 11.05.2016) однаково датовані 06.05.2016 та конверти, в яких вони надіслані, містять послідовні ідентифікатори міжнародного поштового відправлення УДППЗ "Укрпошта" № 09 4 та № 09 2 відповідно та однакову дату відправки - 07.05.2016;

(485) Слід зазначити, що на вищевказаному конверті ТОВ "Укрпродакорд ОР" зазначено інформацію в частині "Адреса відправника": "ТОВ "Укрпродакорд ОР" вул. Заводська 23 А м. Узин 09061", ідентичну інформації, зазначеній на конверті ТОВ "Візит", в той же час, місцезнаходження ТОВ "Укрпродакорд ОР" - м. Узин, вул. Заводська 23;

(486) Таким чином, отримання поштової кореспонденції однією особою від зазначених відповідачів та їх місцезнаходження створювало умови для обміну інформацією між ними та сприяло виникненню домовленостей щодо їх узгодженої поведінки на Торгах 1-5;

(487) Згідно з інформацією, наданою органами Державної фіскальної служби України та Пенсійного фонду України, з Відповідачами протягом 2015-2016 років перебували/перебувають у трудових відносинах (отримували/отримують дохід, нарахований на користь фізичної особи) одні і ті ж фізичні особи, а саме:

- у ТОВ "ВІЗИТ" і ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" - 831 особа;

- у ТОВ "ВІЗИТ" і ТОВ "АРТА ГРУП" - 2 особи;

- у ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "АРТА ГРУП" і ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" - 1 особа;

(489) ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) на момент проведення Торгів була керівником ТОВ "АРТА ГРУП". У подальшому вказана особа була прийнята на роботу до ТОВ "ВІЗИТ";

(490) Станом на момент проведення Торгів єдиним засновником ТОВ "Укрпродакорд ОР" згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань ТОВ "Укрпродакорд ОР" та статуту ТОВ "Укрпродакорд ОР", затвердженого загальними зборами учасників ТОВ "Укрпродакорд ОР" протоколом від 25.02.2016 № 30, є ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 );

(491) Разом із тим згідно з інформацією, наданою Білоцерківською об`єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Київській області листом від 15.12.2017 № 4985/9/10-02-08-01 (вх. № 11-143/12569 від 18.12.2017) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 22.11.2017 № 143-26.13/08-12759, ОСОБА_2 пов`язана трудовими відносинами як з ТОВ "Укрпродакорд ОР", так і з ТОВ "Візит", про що свідчить Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум отриманого з них податку (форма № 1 ДФ) ТОВ "Візит" за ІІ, ІІІ квартал 2015 року та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" за ІІІ, ІV квартал 2015 року, ІІ - ІV квартал 2016 року;

(492) Таким чином, наявність спільних працівників, перехід працівників від одного учасника до іншого та посади цих працівників (керівник ТОВ "АРТА ГРУП", засновник ТОВ "Укрпродакорд ОР") створювало умови для обміну інформацією між зазначеними відповідачами, в тому числі під час проведення Торгів 1-5;

(493) Відповідно до матеріалів справи Відповідачі під час підготовки та участі у Торгах, а також під час здійснення господарської діяльності використовували однакові засоби зв`язку, що підтверджується наступним;

(494) Товариство з обмеженою відповідальністю "Закупки.пром.уа" у відповідь на вимогу Комітету від 12.06.2016 № 20-29.3/01-5713 листом від 16.06.2016 № 24/06 (вх. № 8- 20/5724 від 21.06.2016) повідомило, що для участі в Торгах з метою реєстрації на майданчику "zakupki.prom.ua" ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" зазначили номер телефону НОМЕР_3 ;

(495) Приватне акціонерне товариства "Київстар" листом від 07.12.2017 № 27033/02 (вх. № 8-143/1053-кі від 11.12.2017) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 15.11.2017 № 143-29/08-12399 повідомило, що власником номеру телефону НОМЕР_3 є ОСОБА_3 відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг № 6037954 (дата початку користування номером - 26.10.2014);

(496) Під час участі у Торгах 1 - 5 ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" у складі пропозицій конкурсних торгів подало довідку про наявність працівників ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" та копії фінансових звітів за 9 місяців 2015 року, де, зокрема, зазначено, що ОСОБА_3 є головним бухгалтером ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР";

(497) Згідно з інформацією, наданою Білоцерківською об`єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Київській області листом від 15.12.2017 № 4985/9/10-02-08-01 (вх. № 11-143/12569 від 18.12.2017) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 22.11.2017 № 143-26.13/08-12759, ОСОБА_3 є головним бухгалтером ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", про що свідчить Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум отриманого з них податку (форма № 1 ДФ) ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" за І та ІІ квартал 2016 року;

(498) Разом із цим форма № 1 ДФ ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" за І та ІІ квартал 2016 року містять інформацію про номер телефону НОМЕР_4 , який, крім того, зазначений на бланках документів ТОВ "ВІЗИТ", поданих у складі пропозицій Торгів;

(499) Крім того, поданий ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" у складі пропозицій конкурсних торгів Баланс (Звіт про фінансовий стан) за І півріччя 2015 містить наступний номер телефону - (04563) 21 296 ;

(500) Разом із тим ТОВ "ВІЗИТ" під час участі у торгах 1 - 5 у складі пропозиції конкурсних торгів подало копію фінансових звітів за 9 місяців 2015 року, на яких зазначено номер телефону (04563) 21 296 ;

(501) Отже, ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі у торгах;

(502) Таким чином, викладене вище свідчить про спільне здійснення ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах;

(503) Зазначення ТОВ "ВІЗИТ" та ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" одного номеру телефону, який використовується бухгалтером ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", під час реєстрації на майданчику "zakupki.prom.ua", з якого в свою чергу зазначеними відповідачами подавались тендерні пропозиції до участі у Торгах 1-5, виключає змагальність та невизначеність під час проведення Торгів 1-5 між цими відповідачами;

(505) Водночас згідно з інформацією, наданою ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" листом від 16.06.2016 № 24/06 (вх. № 8-20/5724 від 21.06.2016):

- ТОВ "Візит" здійснювало реєстрацію та вхід до кабінету Учасника, дії Учасника, пов`язані з подачею заявки на участь у Процедурах закупівлі з наступних ІР адрес: НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7 та НОМЕР_8;

- ТОВ "Укрпродакорд ОР" здійснювало реєстрацію та вхід до кабінету Учасника, дії Учасника, пов`язані з подачею заявки на участь у Процедурах закупівлі з наступних ІР адрес: НОМЕР_6, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12 та НОМЕР_8;

(506) Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ІРМАС" листом від 02.02.2018 № 642 (вх. № 8-143/1440 від 07.02.2018), послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР адресою НОМЕР_6 протягом лютого-березня 2016 року надавались (надаються) ТОВ "Візит" за адресою: Київська обл. м. Узин, вул. Заводська, 23 а;

(507) Отже, враховуючи викладене, під час участі Торгах № 1 - 5 ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Укрпродакорд ОР" використовували ІР адресу, за якою послуги з доступу до мережі Інтернет надаються ТОВ "Візит";

(508) згідно з інформацією, наданою АТ "ВТБ Банк" листом від 29.10.2018 № 6821/1-2БТ (вх. № 11-01/1125-кі від 31.10.2018), протягом 2016 року вхід до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт - Банк" для здійснення платежів (розрахунків) ТОВ "Візит" і ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" у лютому - березні 2016 року здійснювався через одну 1 ту саму ІР - адресу [НОМЕР_6]. Водночас комп`ютер, з якого ТОВ "Візит" і ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" здійснювали вище зазначені дії, має внутрішню ІР - адресу НОМЕР_13;

(509) Враховуючи викладене, наведена вище інформація щодо ІР адрес свідчить про використання ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Статпостач", ТОВ "Візит" і ТОВ "Укрпродакорд ОР" одного і того ж комп`ютерного обладнання, спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах 1-5;

(510) Свої пропозиції учасники ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Груп" розмістили в форматі pdf;

(511) За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ "Візит" і ТОВ "Укрпродакорд ОР", завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр "Програма" містить значення "CANON", параметр "Заголовок" - значення "Untitled", та параметр "Виробник PDF" містить значення "GPL Ghostscript 9.18", параметр "Версия PDF" - значення " 1.5 (Acrobat 6.x)";

(512) Крім того, за результатами аналізу властивостей файлів ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Груп", завантажених в електронну систему закупівель, встановлено, що вони мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр "Програма" містить значення "CANON", параметр "Версия PDF" - значення " 1.3 (Acrobat 4.x)";

(513) Більшість файлів ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Груп" було створено 26.02.2016 у проміжок часу з 13 год 03 хв. до 22 год 02 хв. При цьому хронологія (незначний проміжок часу) виготовлення файлів зазначених суб`єктів господарювання свідчить про одночасне та послідовне використання ними одного і того ж обладнання для їх виготовлення.

Зазначене не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Груп" до участі у Торгах № 1 - 5;

(514) Також ТОВ "Візит" і ТОВ "Укрпродакорд ОР" листами від 06.05.2016 № 711 (вх. № 8-01/4228 від 11.05.2016) ) і ТОВ "Укрпродакорд ОР" від 06.05.2016 № 481 (вх. № 8-01/4227 від 11.05.2016) відповідно запитувану інформацію та документи надали в електронному вигляді на ідентичних оптичних носіях інформації - дисках DVD-R однакового кольору (помаранчевого), одного виробника (VIDEX), близькими за послідовністю серійними номерами, а саме, - ТОВ "Візит" - МАН 1030Е09093611 4, - ТОВ "Укрпродакорд ОР" - МАН 1030Е09093615 2;

(515) Разом із цим запис інформації на зазначених оптичних носіях здійснено ТОВ "Візит" -23.05.2016 15:37:08; ТОВ "Укрпродакорд ОР" - 23.05.2016 15:40:10;

(516) Крім того, папки з файлами, надані ТОВ "Візит" і ТОВ "Укрпродакорд ОР" на зазначених дисках, містять однакову багаторівневу файлову структуру та схожі найменування папок з файлами (Дніпропетровськ, Київська, Кіровоград, Рівне);

(517) Отже, узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, Відповідачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Статпостач", ТОВ "Укрпродакорд ОР" і ТОВ "Візит" конкуренції під час їх спільної участі в Торгах 1 - 5;

(518) ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "АРТА ГРУП" у Торгах 1 - 5 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали довідки (про залишок коштів на розрахунковому рахунку учасника; про наявність відкритих рахунків; про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами), у тому числі від однієї дати з послідовними та майже послідовними номерами, зокрема, видані:

- Публічним акціонерним товариством "ВТБ Банк" (далі - "ВТБ Банк");

- Публічним акціонерним товариством "Банк Інвестицій та заощаджень" (далі - ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень");

- Публічним акціонерним товариством "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" (далі - ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК");

(519) ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР" і ТОВ "АРТА ГРУП" у Торгах 1 - 5 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали сертифікати на систему управління безпечністю харчових продуктів та сертифікати на систему управління якістю за послідовними номерами або близькими номерами від однієї дати;

(520) Отже, погоджену поведінку Відповідачів у Торгах 1 - 5 також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між Відповідачами та спільну підготовку ТОВ "Візит", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "АРТА ГРУП" до участі у Торгах 1 - 5;

(521) Зазначені обставини у цьому розділі у своїй сукупності вказують на відсутність конкуренції між відповідачами в межах однієї групи;

Група ІІ. ТОВ "ВКФ "Сава", ТОВ "Регіональна кейтерінгова компанія", ТОВ "Авіка".

Група ІІІ. ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "ГЕУС-ГРУП", ТОВ "РЕКТАН".

Група ІV. ТОВ "Латоріца-ТЕМП", ТОВ "Валета С", ПП "Збалансоване харчування", ПП "АРТЕК-СОЮЗ".

(654) Між ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ПП "АРТЕК-СОЮЗ", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "ГЕУС-ГРУП", ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ПП "ЗБАЛАНСОВАНЕ ХАРЧУВАННЯ", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР" і ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "АВІКА", ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія", ТОВ ВКФ "САВА", ТОВ "Статпостач", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "Готельно-ресторанний комплекс "Ріко" протягом 2016 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується наступним;

(656) Згідно з наданою ПАТ "Креді Агріколь Банк" інформацією, ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" за вказаний вище період закуповувало товари у ТОВ "ВІЗИТ" у свою чергу ТОВ "ВІЗИТ" купували товар у ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР";

(660) Згідно з наданою Банк "Південний" інформацією за вказаний вище період: ТОВ "ГЕУС - ГРУП" перерахувало кошти ТОВ "Візит" у сумі 2 086 602, 98 грн за продукти харчування;

(661) Крім того, відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 631 "Розрахунки з вiтчизняними постачальниками" за 2016 рік, наданої ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" листом від 15.03.2018 № 828 (вх. № 8-143/4022 від 03.04.2018) на вимогу державного уповноваженого Комітету від 05.02.2018 № 143-26.13/08-1494, розрахунки з ТОВ "ВІЗИТ" у 2016 році становили на загальну суму 134 670 038,33 грн;

(663) Відповідно до інформації ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві (вх. від 22.12.2016 № 8-20/12210), згідно з реєстром податкових накладних ТОВ "АРТА ГРУП", обсяг постачань за 2015 - 2016 роки становить: - між ТОВ "АРТА ГРУП" та ТОВ "Візит" - 13 575 896,77 грн без ПДВ; - між ТОВ "АРТА ГРУП" та ПП "Артек-Союз" - 4 579 710,0 грн без ПДВ;

(670) Відповідачі, а саме, ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР", ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ПП "АРТЕК-СОЮЗ", ТОВ "ВІЗИТ", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "ГЕУС-ГРУП", ТОВ "ЧАС МРІЙ", ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС", ПП "ЗБАЛАНСОВАНЕ ХАРЧУВАННЯ", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", ТОВ "АРТА ГРУП" і ТОВ "РЕКТАН", ТОВ "АВІКА", ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія", ТОВ ВКФ "САВА", ТОВ "Статпостач", ТОВ "АРТА ГРУП", ТОВ "Готельно-ресторанний комплекс "Ріко", - були пов`язані господарськими відносинами, що обумовило домовленості про результати Торгів №№ 1 - 6;

(676) Замовником проводились Торги 1-6 щодо забезпечення харчування, які покривали всю територію України, окрім окупованої частини та Кіровоградської і Вінницької областей;

(678) Отже, суб`єкт господарювання з кожної групи отримав перемогу у відповідних Торгах. При цьому, жоден із суб`єктів господарювання, який не входив до жодної групи (окрім Торгів 7) перемоги за результатами Торгів не отримав;

(679) Таким чином, розподіл між групами за територіальним принципом став можливим завдяки існуванню домовленостей між суб`єктами господарювання в межах груп, так і виникнення домовленостей між групами та іншими суб`єктами господарювання на етапі розкриття пропозицій та проведення переговорів з Замовником;

(688) Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, Відповідачі були обізнані про участь кожного з них у Торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги у Торгах № 1 і № 2 - ТОВ "ВІЗИТ", у Торгах № 3 і № 5 - ТОВ "ГЕУС ГРУП", Торгах № 4 - ТОВ "АВІКА", у Торгах № 6 - ПП "Артек-Союз";

(689) Установлені Комітетом факти у своїй сукупності, а саме: економічний аналіз поведінки Відповідачів, відмова Відповідачів від укладення договорів, синхронність дій Відповідачів, наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків, взаємодія та наявність спільних господарських інтересів в межах груп Відповідачів, єдність інтересів Відповідачів у межах певних груп за територіальним принципом, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією;

(690) З огляду на вищезазначене, Відповідачі під час підготовки пропозицій для участі у Торгах №№ 1 - 6 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель;

(691) Внаслідок узгодженості поведінки Відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників (у Торгах № 1 і № 2 - ТОВ "ВІЗИТ", у Торгах № 3 і № 5 - ТОВ "ГЕУС ГРУП", Торгах № 4 - ТОВ "АВІКА", у Торгах № 6 - ПП "Артек-Союз" одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів;

(693) На подання з попередніми висновками у справі, яке було надіслано сторонам у справі, ТОВ "ВІЗИТ" листом від 05.12.2018 № 1142 (вх. № 8-08/14958 від 10.12.2018) надало свої зауваження та заперечення. Як свідчить подана ТОВ "ВІЗИТ" відповідь, ТОВ "ВІЗИТ" із висновками Комітету про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції не згодне;

(694) Заперечення ТОВ "ВІЗИТ" не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи або не стосуються предмета розгляду справи.

Звертаючись з даним позовом до суду, ТОВ «Візит» посилається те, що рішення Комітету прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у позові, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Відповідно до статті1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання;

- пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

Згідно з частиною 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частина перша статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" судам роз`яснено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Судом апеляційної інстанції встановлено і зазначене підтверджується матеріалами справи, що незалежно від ранжування пропозицій, позивач листом від 09.03.2019 №3501 відмовився від участі у переговорних процедурах закупівлі.

У своєму листі від 23.05.2016 №810 позивач зазначив, що ТОВ «Візит» було акцептовано по результатам участі в Торгах 1 та 2 і, враховуючи значні обсяги послуг, що є предметом закупівель Торгів 1 та 2, та усвідомлюючи обсяг послуг, які необхідно було б надати у разі акцепту по решті процедур закупівлі, товариство відмовилось від участі у Торгах 3-5.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками Комітету, викладеному у оспорюваному рішенні стосовно того, що зазначене пояснення ТОВ "Візит" не може братись до уваги, оскільки станом на 09.03.2016 ТОВ "Візит" не могло знати, що його пропозиція акцептована, бо відповідні переговори з Замовником відбувались після 09.03.2016, отже, пояснення ТОВ "Візит" підтверджують погоджену поведінку учасників по розподілу результатів Торгів.

Інформацію про ранжування цінових пропозицій позивач міг отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

При цьому, про відмову інших учасників торгів позивачу могло бути відомо лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016 або 15.03.2016) або після отримання запрошення замовника для проведення переговорів.

Враховуючи, що ТОВ "Візит" на Торгах 3 - 5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (дванадцята, тринадцята, одинадцята позиції), подання листа від 09.03.2016 про відмову від участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3 - 5 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ "ВІЗИТ" вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників.

Таким чином, ТОВ "Візит" було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 3 - 5, діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку. У свою чергу, інші учасники Торгів 1-2 вчиняли дії (шляхом відмов від своїх пропозицій), направлені на забезпечення перемоги ТОВ "ВІЗИТ". Зазначене також свідчить про наявність анти конкурентної узгодженої поведінки учасників.

Отримання поштової кореспонденції однією особою від ТОВ «Візит» та ТОВ «Укрпродакорд ОР» та їх місцезнаходження створювало умови для обміну інформацією між ними та сприяло виникненню домовленостей щодо їх узгодженої поведінки на Торгах 1 - 5.

Наявність спільних працівників, перехід працівників від одного учасника до іншого та посади цих працівників (засновник ТОВ «Укрпродакорд ОР» ОСОБА_2» пов`язана трудовими відносинами як з ТОВ «Візит», так із ТОВ «Укрпродакорд ОР») також створювало умови для обміну інформацією між вказаними учасниками, в тому числі під час проведення Торгів 1 - 5.

ТОВ «Укрпродакорд ОР» і позивач використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі у торгах.

Зазначене свідчить про спільне здійснення ТОВ «Укрпродакорд ОР» і позивачем господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у торгах.

Інформація щодо ІР адрес свідчить про використання ТОВ "Арта Групп", ТОВ "Статпостач", ТОВ «Укрпродакорд ОР» і позивачем одного і того ж комп`ютерного обладнання, спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах 1 - 5.

Свої пропозиції учасники ТОВ «Укрпродакорд ОР», позивач, ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Групп" розмістили в форматі pdf.

За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ "Візит" і позивача, завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр "Програма" містить значення "CANON", параметр "Заголовок" - значення "Untitled", та параметр "Виробник PDF" містить значення "GPL Ghostscript 9.18", параметр "Версия PDF" - значення "1.5 (Acrobat 6.x)".

За результатами аналізу властивостей файлів позивача, ТОВ «Укрпродакорд ОР», ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Груп", завантажених в електронну систему закупівель, встановлено, що вони мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр "Програма" містить значення "CANON", параметр "Версия PDF" - значення " 1.3 (Acrobat 4.x)", а також час створення.

Папки з файлами, надані ТОВ «Укрпродакорд ОР» і позивачем на зазначених дисках, містять однакову багаторівневу файлову структуру та схожі найменування папок з файлами (Дніпропетровськ, Київська, Кіровоград, Рівне).

Між позивачем, ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ", ПП "Артек-Союз", ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Продвсесвіт", ТОВ "Геус-Груп", ТОВ "Час мрій", ТОВ "Пирятинський делікатес", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "Транс логістик центр" і ТОВ "Ректан", ТОВ "Авіка", ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія", ТОВ ВКФ "САВА", ТОВ "Статпостач", ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Готельно-ресторанний комплекс "Ріко" протягом 2016 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується банківським виписками про рух грошових коштів, які підтверджують розрахунки за товар.

Отримання кореспонденції від однієї особи та зазначення спільної адреси на поштових конвертах може лише свідчити про зв`язок між позивачем та ТОВ «Укрпродакорд ОР», які на торгах були конкурентами.

Наявність спільних працівників може створювати умови для обміну інформацією, в тому числі під час проведення Торгів 1-5.

Так само і використання одних і тих же засобів зв`язку з іншими суб`єктами господарювання, які брали участь у торгах та використання ІР адрес, свідчить про обмін інформацією, що виключає змагальність та невизначеність під час проведення Торгів 1-5.

Заперечення позивача про те, що використання позивачем загальнодоступних форматів документів програмного забезпечення та офісного обладнання, таких, як формат pdf, програм "GPLGhostscript", "Acrobat" та принтеру "Саnon", апеляційним судом оцінюється критично, оскільки створені електронні файли, завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, що свідчить про єдине джерело походження цих файлів.

Крім того, ТОВ «Укрпродакорд ОР» та позивач листами від 06.05.2016 №711, від 06.05.2016 №481, відповідно, надали відповідь на запитувану інформацію на ідентичних носіях інформації - дисках DVD-R, близькими а послідовністю серійними номерами, а саме: МАН 1030Е09093611 4, МАН 1030Е09093615 2. Запис на дисках здійснено 23.05.2016, майже в один і той же час, позивач 15:37:08, ТОВ «Укрпродакорд ОР» 15:40:10.

Отримання довідок про залишок коштів на розрахунковому рахунку учасника, наявність відкритих рахунків, відсутність (наявність) заборгованості, сертифікатів на систему управління безпечністю харчових продуктів та сертифікатів управління якістю мають однакову дату та послідовні номери, що також свідчить про синхронність дій позивача та учасників Торгів 1-5.

З огляду на викладене, колегією суддів встановлено, що в оскаржуваному рішенні Комітету встановлено наступні обставини, які свідчать про узгодженість дій позивача з іншими учасниками під час проведення процедури закупівлі:

- перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах;

- отримання поштової кореспонденції однією особою;

- використанні ТОВ «Візит» одних і тих же засобів зв`язку з іншими суб`єктами господарювання, які брали участь у торгах;

- використання одних і тих же ІР адрес;

- спільні особливості електронних файлів;

- наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків;

- синхронність дій ТОВ «Візит», тощо.

Усі докази в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність анктиконкурентних узгоджених дій. Отже, сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення ТОВ «Візит» порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про наявність антиконкурентної поведінки (антиконкурентних узгоджених дій) суб`єктів господарювання, зазначених у Рішенні.

Щодо висновків суду першої інстанції стосовно того, що в оскаржуваному рішенні відповідача не обґрунтовано принципу розподілу Комітетом учасників торгів на групи, слід зазначити наступне.

Як зазначено у оскаржуваному рішенні Комітету, замовником проводились Торги 1-6 щодо забезпечення харчування, які покривали всю територію України. Окрім окупованої частини та Кіровоградської і Вінницької областей (карта щодо розподілу між групами Торгів 1-6 за територіальним принципом наведена у додатку 3).

Торги 1 охоплювали Київську область, переможцем торгів визначено - ТОВ «Візит» (група 1)

Торги 2 охоплювали Житомирську, Чернігівську, Полтавську, Сумську та Черкаську області, переможець - ТОВ «Візит» (група 1).

Торги 3 - Рівнеська Тернопільська, Хмельницька, Чернівецька, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Волинська області, переможець - ТОВ «Геус Груп» (група 3).

Торги 4 - Харківська, Донецька, Луганська області, переможець - ТОВ «Авіка» (група 2).

Торги 5 - Дніпропетровська, Запорізька області, переможець - ТОВ «Геус Груп» (група 3).

Торги 6 - Одеська, Миколаївська, Херсонська області, переможець - ПП «Артек-Союз» (група 4).

Отже, суб`єкт господарювання з кожної групи отримав перемогу у відповідних торгах. При цьому жоден із суб`єктів господарювання, який не входив до жодної з групи (окрім Торгів 7) перемоги за результатами Торгів не отримав.

Таким чином, розподіл між групами за територіальним принципом став можливим завдяки існуванню домовленостей між суб`єктами господарювання в межах груп та і виникнення домовленостей між групами та іншими суб`єктами господарювання на етапі розкриття пропозицій та проведення переговорів із замовником.

Щодо долученого позивачем до матеріалів справи висновку судово-економічної експертизи № 1-23/09/2019-се, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, судовим експертом Гавриленко Вікторією Валентинівною, на замовлення позивача, проведено судово-економічну експертизу.

На вирішення експертизи позивачем було поставлено такі питання:

1) Чи підтверджуються висновки в п. 1, 12, 24, 44 та 63рішення Антимонопольного комітету України від 04.04..2019 №200-р у справі № 20-26.13/267-16 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИТ" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі U А-2016-02-2-000325-b; UA-2016-02-2-000319-b; UA-2016-02-2-000316-b; UA-2016-02-2-000310- b; UA-2016-02-2-000309- b)?

2) чи є схожою за оформленням тендерна документація ТОВ "ВІЗИТ" з іншими учасниками електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі U А-2016-02-2-000325-b; UA-2016-02-2-000319-b; UA-2016-02-2-000316-b; UA-2016-02-2-000310- b; UA-2016-02-2-000309- b), зокрема з такими підприємствами як ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Військторг", ТОВ "Геус-Груп", ТОВ "Час Мрій, ТОВ "Транс Логістік Центр", ТОВ "Ректан", ТОВ "Латоріца-Темп", ТОВ "Валета С", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "ВКМ "САВА", ТОВ "Регіональна кейтерінгова компанія", ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ", ТОВ "АВІКА", ТОВ "АРТА ГРУП", ПП "Артек-Союз", НВФ "Істок-Днепр", ТОВ "СТАТПОСТАЧ", ТОВ "Ольміра", ПП "Інтера", ТОВ "Пирятинський делікатес", ТОВ "Імпел Гріффін ГРУП"?

Щодо першого питання суд першої інстанції зазначив, що воно є питанням права і відповідно не може бути предметом висновку експерта. Враховуючи вказане, висновок експерта щодо зазначеного питання судом не оцінювався.

Щодо висновку по другому питанню суд першої інстанції зазначив, що висновок експерта з цього питання щодо несхожості тендерної документації позивача з документацією інших учасників торгів, оцінювався судом в сукупності із іншими доказами наявними в матеріалах справи та є належним та допустимим доказом, який підтверджує не схожість в оформленні документації учасників торгів.

Водночас, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з методикою судової експертизи «Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз» Міністерства юстиції України (рішення про державну реєстрацію від 03.03.2013, реєстраційний код 11.0.08): «Об`єктом дослідження економічної експертизи виступають документи бухгалтерського, податкового обліку і звітності; документи про економічну діяльність підприємств і організацій».

У розділі III Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) визначено основні завдання економічної експертизи, що в себе включає така експертиза та орієнтовний перелік вирішуваних питань.

Виходячи із норм Закону України «Про судову експертизи», Інструкції та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, перевірка висновків, викладених в рішенні комітету та схожість оформлення тендерної документації не належить до завдань економічної експертизи.

Відповідно до пункту 2.3. Інструкції № 53/5 експерту забороняється, зокрема, вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Так, судом першої інстанції було вірно встановлено, що перше питання поставлене на вирішення експертизи є питанням права, а тому не може бути предметом висновку експерта.

Разом з цим судом першої інстанції не було враховано того, що правильності визначення Комітетом схожості оформлення тендерної документації у оскаржуваному Рішенні не відноситься до компетенції експертів-економістів, а тому судовий експерт не наділений повноваженнями надавати відповідь на відповідне питання.

Крім того, пунктами 1,2, 11 частини першої статті 7 України «Про Антимонопольний комітет України» закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.

З огляду на викладене, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Отже, саме Комітет володіє спеціальними знаннями при застосуванні законодавства про захист економічної конкуренції та наділений повноваженнями робити висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №20-26.13/267-16 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, колегія суддів дійшла до висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №20-26.13/267-16, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. При цьому висновки яких дійшов Комітет в оскаржуваному рішенні відповідають обставинам справи ним встановленим, а отже оскаржуване рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права в межах компетенції відповідача.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", та під час розгляду справи №20-26.13/267-16 Комітетом було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а, відтак, відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача є необґрунтованими, у зв`язку із чим позов задоволенню не підлягає.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Також, Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції не відповідають приписам законодавства та фактичним обставинам справи, а рішення ухвалене з неповним з`ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі № 910/6674/19 - скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в позові.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі № 910/6674/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2019 у справі № 910/6674/19 скасувати та прийняти нове рішення.

У задоволені позову відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візит" (09161, Київська область, білоцерківський район, м. Узин, вул. Заводська, 23-А, ) на користь Антимонопольного комітету України (м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2881,50 грн.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/6674/190 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 12.05.2021.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

І.А. Іоннікова