РІШЕННЯ

Іменем України

29 квітня 2021 року справа № 927/290/20
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Демидова М.О., за участю секретаря судового засідання Хіловської І.Д., розглянувши матеріали справи за позовом за позовом Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури, вул. Овдіївська, 2, м. Ніжин, 16600, e-mail:

в інтересах держави в особі: Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області, вул. Купецька, 13, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600, e-mail:osvita-

до відповідача Приватного підприємства "НОВА ЕРА XXI", вул. Оверченка, 36, м. Богодухів, Харківська область, 62103, код 39829016, e-mail: , e-mail:

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 99906 грн. 00 коп.

Представники сторін:

від позивача: Градобик В.В., начальник управління (розпорядження №73-к від 01.03.2021);

від відповідача: Петров О.Ю., адвокат, ордер серія АН №1016974 від 18.08.2020; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №5119 від 29.08.2018 ;

від прокуратури: Сидоренко Ю.К., прокурор відділу прокуратури Чернігівської області, посвідчення №047945 від 13.09.2017;

В С Т А Н О В И В:

Заступником керівника Ніжинської окружної (місцевої) прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області до Приватного підприємства "НОВА ЕРА XXI", відповідно до якого просить суд визнати недійсною додаткову угоду № 629 від 11.09.2017 до договору №258 від 10.05.2017, укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області та Приватним підприємством "НОВА ЕРА XXI" та стягнути з Приватного підприємства "НОВА ЕРА XXI" на користь Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області 99906 грн.

В обґрунтування позовних вимог щодо визнання спірної додаткової угоди недійсною та стягнення 99906 грн. заступник керівника Ніжинської місцевої прокуратури посилається на порушення норм п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставну зміну істотних умов договору шляхом укладання додаткової угоди угоду, згідно з якою збільшено вартість метало пластикових конструкцій та зменшено обсяги закупівлі, що не відповідає вимогам замовника у тендерній документації та у зв`язку з чим з місцевого бюджету безпідставно сплачено відповідачу кошти у сумі 99906 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2020 справа №927/290/20 передана на розгляд судді Фесюрі М.В.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 10.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №927/290/20 (суддя Фесюра М.В.) за правилами загального позовного провадження; у залученні до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Північного офісу Держаудитслужби, відмовлено; провадження у справі зупинено до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та зобов`язано учасників справи повідомити суд про результати перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

Ухвалою суду від 06.08.2020 провадження у справі №927/290/20 поновлено, підготовче засідання призначено 02.09.2020.

31.08.2020 від відповідача надійшло клопотання про направлення справи №927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області, мотивоване тим, що місцезнаходженням відповідача є вул. Оверченка, 36, м. Богодухів, Харківська область, тоді як заявлена позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів не стосуються виконання поставки за договором №258 від 10.05.2017, а тому відповідач просить суд клопотання задовольнити та направити справу №927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області.

У підготовчому засіданні 02.09.2020 суд протокольно відмовив у задоволенні клопотання про направлення справи №927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області, оскільки п.5.2 договору №258 від 10.05.2017 передбачено, що місцем поставки товару (місцем виконання договору) визначено вул. Купецька 13, м. Ніжин, що відповідає положенням п.5. ст. 29 Господарського процесуального кодексу України щодо можливості пред`явлення позову за місцем виконання договорів.

02.09.2020 судом підготовче засідання відкладено на 30.09.2020, про що зазначено у протоколі судового засідання від 02.09.2020 у справі №927/290/20.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 30.09.2020 у справі №927/290/20 у задоволенні заяви Приватного підприємства "НОВА ЕРА XXI" про відвід судді відмовлено; задоволено заяву судді Фесюри М.В. про самовідвід; справу передано для визначення іншого складу суду. Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Чернігівської області №02-01/122/20 від 30.09.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 927/290/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2020 справу №927/290/20 передано на розгляд судді Демидової М.О.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 05.10.2020 справу № 927/290/20 прийнято до провадження судді Демидової М.О., ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.11.2020, 14:40.

05.10.2020 до Господарського суду Чернігівської області від Приватного підприємства "НОВА ЕРА ХХІ" надійшла апеляційна скарга на ухвалу від 02.09.2020 у справі №927/290/20.

Ухвалою суду від 05.10.2020 провадження у справі №927/290/20 зупинялося до перегляду ухвали Господарського суду Чернігівської області від 02.09.2020 в порядку апеляційного провадження та повернення матеріалів справи до Господарського суду Чернігівської області.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 10.11.2020 (з урахуванням ухвали від 12.11.2020) провадження у справі №927/290/20 поновлено на 08.12.2020.

У поданому 31.08.2020 відзиві на позовну заяву (т.с.1, а.с. 178-188) відповідач щодо позовних вимог заперечив, вказавши про те, що прокурором під час звернення з позовною заявою до суду порушені вимоги ч. 4 ст. 23 закону України «Про прокуратуру»; прокурор помилково обрав спосіб захисту "інтересів держави" шляхом витребування безпідставно набутого майна, відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України; прокурор є альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінює позивача, який може і бажає захищати інтереси держави; прокурором не надано обґрунтування недійсності спірної додаткової угоди, не надано належних та допустимих доказів у підтвердження недійсності спірної додаткової угоди; позовна заява подана до господарського суду з порушенням правил територіальної підсудності.

Крім того, відповідачем у справі наголошено на тому, що відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби (т.с. 1, а.с. 44-50) офіс наділений повноваженнями звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. З посиланням на вказане Положення відповідач наполягає на тому, що саме Північний офіс держаудитслужби, а не прокурор або позивач у справі, наділений правом звернення до суду з позовом, оскільки Акт про результати ревізії позивача складався саме Північним офісом держаудитслужби (т.с. 1, а.с. 51-54).

Відповідач також зазначив про те, що спірна специфікація, на яку посилається прокурор як на додаток до спірної додаткової угоди, не містить дати її складення, тому відповідач просить виключити вказану специфікацію з числа належних доказів у справі.

07.09.2020 від Ніжинської місцевої прокуратури на адресу суду найшла відповідь на відзив відповідача №01-10/1577 від 02.09.2020 (т.с. 2 , а.с. 2-270), у якій прокурор зазначив, що при зверненні з позовною заявою ним було дотримано всі вимоги щодо повідомлення позивача про подання позовної заяви, наполягає, що обраний у позові спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам ст. 16 Цивільного кодексу України, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності, що відповідає положенням Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та просить суд їх задовольнити.

14.09.2020 на адресу суду від відповідача надійшли письмові заперечення (т. с. 2, а.с. 36-44), у яких відповідач щодо позовних вимог заперечував з викладених у відзиві на позовну заяву підстав.

28.09.2020 від Ніжинської місцевої прокуратури на адресу суду надійшли пояснення №66-8443вих.20 від 25.09.2020, якими прокурор наполягає на обґрунтованості позовних вимог, просить суд долучити до матеріалів справи копію висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи (№ 2099/2152/20-24 від 17.07.2020) та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач проти задоволення вказаного клопотання заперечив, посилаючись на порушення порядку його подання, а також одночасно просив «повернути та залишити без розгляду» зазначені вище пояснення прокурора від 25.09.2020 № 66-8443 вих. 20 на заперечення у справі (т.с. 2, а.с. 53 - 64) та виключити наданий прокурором Висновок експертизи з числа належних та допустимих доказів у справі.

30.09.2020 на електронну адресу суду від Ніжинської місцевої прокуратури надійшло клопотання про доручення до матеріалів справи листа управління освіти №01-10/1781 від 30.09.2020 з додатками до нього. Лист не засвідчено електронним цифровим підписом, однак тотожний електронний лист, підписаний електронним цифровим підписом, до початку підготовчого засідання 30.09.2020 надійшов на електронну поштову скриньку суду (т.с. 2, а.с. 113).

У підготовчому засіданні 08.12.2020 оголошувалась перерва до 22.12.2020, 13:50.

22.12.2020 на електронну адресу суду від відповідача надійшло клопотання про зобов`язання прокурора виконати вимоги ст. 90 Господарського процесуального кодексу України, у якому відповідач просить зобов`язати заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури надати відповіді на питання, які ставилися відповідачем раніше, та надати належним чином посвідчені відповідні документи, перелік яких міститься у клопотанні.

У судовому засіданні, яке відбулось 22.12.2020, судом постановлено протокольну ухвалу про залишення клопотання відповідача про зобов`язання прокурора виконати вимоги ст. 90 Господарського процесуального кодексу України без розгляду, з мотивів фактичного виконання прокурором раніше усіх вимог клопотання та надання відповідей на поставлені відповідачем питання.

У судовому засіданні 22.12.2020 судом протокольно постановлено ухвалу про закриття підготовчого засідання у справі та призначення розгляду справи по суті на 26.01.2021, 14:00.

Ухвалою суду від 22.12.2020 повідомлено сторін про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду по суті на 26.01.2021, 14:00, про що у матеріалах справи містяться рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

26.01.2021 у судове засідання прибули повноважні представники відповідача та прокуратури. Представник позивача у судове засідання не прибув, належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №091, наявним у матеріалах справи.

Від позивача на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Після закриття підготовчого провадження у судовому засіданні та до початку судового засідання 26.01.2020 відповідачем суду надано клопотання, у якому відповідач просить суд пояснення заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури №66-8443вих.20 від 25.09.2020 визнати неналежними та недопустимими доказами.

26.01.2021 внаслідок подання відповідачем у справі зазначеного вище письмового клопотання суд до розгляду справи по суті не переходив, про що зазначено в протоколі судового засідання від 26.01.2021 у справі 927/290/20.

Крім того, відповідач надав пояснення, у яких наполягав на виключенні з числа належних та допустимих доказ у справі письмове клопотання прокурора від 30.09.2020 № 66-8537вих20 про приєднання до матеріалів справи листа Управління освіти Ніжинської міської ради від 30.09.2020 № 01-10/1781.

У судовому засіданні 26.01.2021 судом уточнювалися зазначені вище клопотання відповідача у справі від 22.12.2020 та від 26.01.2021, у тому числі шляхом постановки питань представникам відповідача для конкретизації та обґрунтування заявлених клопотань.

26.01.2021 представником відповідача адвокатом Петровим О.Ю. в судовому засіданні заявлено усну заяву про відвід судді та просив надати час для виготовлення заяви про відвід у письмовому вигляді.

26.01.2021 Господарським судом Чернігівської області із метою, зокрема, надання відповідачеві можливості підготувати письмову заяву про відвід судді оголошено перерву у судовому засіданні до 27.01.2021, 14 год. 30 зв.

Ухвалою суду від 27.01.2021 у справі №927/290/20 у задоволенні усної заяви Приватного підприємства "НОВА ЕРА ХХІ" про відвід судді Демидової М.О., оголошеної в судовому засіданні 26.01.2021, відмовлено за необґрунтованістю.

У судовому засіданні 27.01.2021 оголошувалась перерва до 16.02.2021, 13:50.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Демидової М.О. у період з 16.02.2021 до 19.02.2021 розгляд справи №927/290/20, призначеної на 16.02.2021, 13:50, не відбувся, про що учасники судового процесу були повідомлені належним чином.

Ухвалою суду від 22.02.2021 у справі №927/290/20 сторін повідомлено про призначення судового засідання на 16.03.2021, 13:50.

У судове засідання 16.03.2021 прибули повноважні представники відповідача та прокуратури. Представник позивача у судове засідання не прибув, належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання.

Від позивача на електронну адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника №01-10/483 від 12.03.2021.

Клопотання позивача №01-10/483 від 12.03.2021 про розгляд справи без участі представника, що надійшло електронною поштою, не скріплене електронним цифровим підписом заявника, а тому залишено судом без розгляду.

Чернігівською обласною прокуратурою надіслано на електронну пошту суду клопотання №24-230вих21 від 16.03.2021 про зміну найменування органу прокуратури, який звернувся з позовом до суду, з Ніжинської місцевої прокуратури на Ніжинську окружну прокуратуру. Вказане клопотання не скріплене електронним цифровим підписом.

16.03.2021 на адресу суду від Чернігівської обласної прокуратури надійшов оригінал аналогічного клопотання №24-230вих21 від 16.03.2021 про зміну найменування органу прокуратури, який звернувся з позовом до суду, з Ніжинської місцевої прокуратури на Ніжинську окружну прокуратуру.

Ухвалою від 16.03.2021 клопотання від 16.03.2021 № 24-230вих21 Чернігівської обласної прокуратури задоволено; змінено найменування заявника у справі №927/290/20 - Ніжинську місцеву прокуратуру (вул. Овдіївська, 2, м. Ніжин, 16600, код юридичної особи 02910114), на найменування "Ніжинська окружна прокуратура" (вул. Овдіївська, 2, м. Ніжин, 16600, код юридичної особи 02910114).

У судовому засіданні 16.03.2021 оголошено перерву до 23.03.2021.

У судовому засіданні 23.03.2021 судом постановлено про відмову у задоволенні клопотання відповідача про направлення справи №927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області від 31.08.2020, про що зазначено у протоколі судового засідання від 23.03.2021.

У судовому засіданні 23.03.2021, 30.03.2021, 06.04.2021 оголошувались переви до 30.03.2021 та 06.04.2021, 20.04.2021 відповідно.

05.04.2021 на адресу суду від прокуратури надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №49-973-20 від 05.04.2021, яке судом залишено без задоволення на підставі приписів ч.3 ст. 195 Господарського процесуального кодексу України.

У судове засідання 20.04.2021 прибули повноважні представники сторін.

У судовому засіданні 20.04.2021 оголошено перерву до 29.04.2021.

У судове засідання 29.04.2021 прибули повноважні представники сторін.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.

Управлінням освіти Ніжинської міської ради у 2017 році за процедурою відкритих торгів проведено закупівлю металопластикових вікон у кількості 148 шт, очікуваною вартістю 1056000,00 грн. для навчальних закладів, із строком поставки товарів з 17.04.201 -31.12.2017; місце поставки: 16600, Україна, Чернігівська область, місто Ніжин, вулиця Купецька, 13.

Відомості про закупівлю оприлюднено на інтернет- порталі «Prozorro» (UA-2017-03-24-000569-а) (т.1, а.с. 87-93).

За результатами проведеного аукціону (критерій вибору переможця - ціна) переможцем визнане Приватне підприємство «Нова Ера XXI», якому надіслано повідомлення про намір укласти договір.

10.05.2017 між Управлінням освіти Ніжинської міської ради (замовник, позивач) та Приватним підприємством "НОВА ЕРА XXI" (постачальник, відповідач) укладено договір №258, відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити власним автотранспортом та виконати розвантажувальні роботи і передати у власність замовника метало пластикові вікна (надалі товар) в асортименті та кількості відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, а покупець - прийняти та оплатити товар (т.1, а.с. 78-79).

Відповідно до п. 1.2 договору найменування предмету договору та кількість визначаються сторонами у накладній та специфікації (Додаток №1), що є невід`ємною складовою частиною договору.

Ціна договору становить 499997,50 грн., ПДВ складає 99999,50 грн. Загальна сума договору становить 599997, 00 грн. (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2 договору ціна договору може бути зменшена за взаємного згодою сторін.

Згідно із п. 5.1 договору постачальник зобов`язується поставити партію товару замовнику протягом 30 календарних днів з моменту отримання відповідної заявки від замовника (або з моменту підписання сторонами даного договору).

Постачальник зобов`язаний поставити товар замовнику за адресою: згідно умов тендерної пропозиції (п. 5.2 договору).

Датою поставки товару є дата підписання замовником видаткової накладної та/або Акту приймання передачі товару (п. 5.3 договору).

Відповідно до п. 6.1 договору оплата товару здійснюється замовником протягом 30 банківських днів з моменту постачання товару в безготівковому порядку шляхом перерахування замовником коштів на рахунок постачальника у розмірі вартості доставленого товару, на підставі наданої постачальником накладної, після отримання товару.

Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 21.12.2017 (п. 9.1 договору).

Сторонами договору підписана Специфікація договору, яка є додатком №1 до договору №258 від 10.05.2017 (т.с. 1,а.с. 80-82), якою сторони передбачили поставку 148 металопластикових вікон загальною вартістю 599997,00 грн. до 10 навчальних та дошкільних закладів управління освіти та Управління освіти Ніжинської міської ради.

Листом №2 від 29.05.2017 ПП «Нова Ера XXI», направленим на адресу Управління освіти Ніжинської міської ради 07.06.2017 (зареєстрований в журналі вхідної кореспонденції за №914/01-10), відповідач повідомив позивача про те, що у зв`язку із підвищенням цін у постачальників, вимушені передивитися ціни на деякі складові металопластикових конструкцій, що пропонували до закупівлі за договором №258 від 10.05.2017. Відповідач у листі зазначив, що з 25.05.2017 піднялися ціни на такі складові, як металопластиковий профіль - на 29% та склопакети - на 6,5%. В грошовому еквіваленті це збільшило суму закупівлі складових металопластикових конструкцій на суму 98762 грн. У зв`язку з викладеним відповідач просив зменшити обсяги закупівлі або надати згоду на розірвання договору №258 від 10.05.2017 (т. 1 а.с. 86).

За доводами прокурора жодних документів щодо коливання ціни товару на ринку відповідачем (постачальником) не було надано.

У остаточній тендерній пропозиції переможець - ПП «Нова Ера XXI» (т. 1, а.с. 96-99), яка оприлюднена 19.04.2017 на інтернет-ресурсі «PROZORRO», взяло на себе зобов`язання поставити вікна металопластикові за цінами, наведеними ним у специфікації (пропозиції) та вказав про те, що відповідач має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору на умовах вказаної пропозиції. Учасник погодився дотримуватися умов даної тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

Як зазначив прокурор у позовній заяві, лист №2 від 29.05.2017 щодо зміни умов договору було направлено відповідачем на адресу Управління освіти Ніжинської міської ради 29.05.2017 зі спливом лише 19 днів після укладення договору № 258 від 10.01.2017.

Договір сторонами розірвано не було.

11.09.2017 між сторонами договору укладено додаткову угоду №629 до договору, якою п. 1.2 розділу 1 викладено у такій редакції: «Найменування предмету договору та кількість визначаються сторонами у накладній та специфікації від 10.05.2017, що є невід`ємною частиною договору» (т.с. 1, а.с. 83).

За доводами прокурора сторонами підписано нову Специфікацію договору яка є додатком № 1 до договору № 258 від 10.05.2017 (з урахуванням накладних) на суму 599997,00 грн., якою передбачено зменшення обсягів закупівлі одночасно зі збільшенням вартості кожного вікна від 8% до 50 % за одиницю залежно від розміру вікна та передбачена поставка 112 металопластикових вікон замість 148 (згідно специфікації до договору) до 8 закладів (до 3-х ДНЗ, 3-х ЗОШ, 1 гімназії та Управління освіти Ніжинської міської ради) (т.с. 1, а.с. 84-85 ).

За доводами прокурора постачання товару фактично розпочалося лише після укладення додаткової угоди № 629 від 11.09.2017 за новими цінами.

У позовній заяві вказано, що станом на 17.10.2017 металопластикові вікна відповідачем поставлені на суму 212049 грн., у зв`язку з чим Управлінням освіти Ніжинської міської ради 18.10.2017 звернулося на адресу відповідача із претензією №01-10/1704 від 18.10.2017 щодо невиконання умов договору №258 від 10.05.2017 та з вимогою негайно поставити у повному обсязі товар (т. 1, а.с. 76).

Як зазначає прокурор, на виконання умов договору та специфікації (нової) відповідачем поставлено згідно видаткових накладних: від 11.09.2017 №127 - 9 вікон до ЗОШ №6 на суму 41925 грн. 00 коп.;

від 11.09.2017 №129 - 3 вікон до ЗОШ №7 на суму 13488 грн. 00 коп.;

від 11.09.2017 №131 - 13 вікон до 30Ш №13 на суму 56412 грн. 00 коп;

від 11.09.2017 №133 - 8 вікон до гімназії №3 на суму 100224 грн. 00 коп;

від 03.11.2017 №122 - 20 вікон до ДНЗ №12 на суму 94032 грн. 00 коп;

від 07.11.2017 №120 - 17 вікон до ДНЗ № 9 на суму 140688 грн. 00 коп.;

від 07.11.2017 №125 - 23 вікон до ДНЗ №23 на суму 89278 грн. 00 коп.;

від 07.11.2017 №135 - 19 вікон до управління освіти на суму 63950 грн. 00 коп. (т.1 , а.с. 100-107). Загальна суму поставлених вікон за накладними 599997 грн.

Управлінням освіти Ніжинської міської ради перераховано на рахунок відповідача суму 599997 грн. згідно платіжних доручень (т. с. 1, а.с. 108-117).

Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.

За зверненням Ніжинської міської прокуратури у період з 26.04.2019 по 25.06.2019 (із зупиненням з 13.05.2019 по 17.05.2019, з 03.06.2019 по 07.06.2019) Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Управління освіти Ніжинської міської ради, за результатами якої складено акт №03-30/08 від 01.07.20219 (т.1 а.с.51-54).

Актом ревізії №03-30/08 від 01.07.2019 встановлено, що:

- при укладенні додаткової угоди між Управлінням освіти Ніжинської міської ради та ПП «Нова Ера XXI» встановлено порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- станом на 11.09.2017 між постачальником відповідач) та замовником (позивач) було укладено додаткову угоду № 629, якою зменшено поставку до 112 вікон (473,9 6м2 ) на суму 599997,00 гривень. Тобто обсяг закупівлі було зменшено, а вартість кожного вікна збільшено за одиницю залежно від розміру;

- Управлінням освіти за період з 20.09.2017 по 14.11.2017 було сплачено за договором ПП «НОВА ЕРА XXI» коштів на загальну суму 599997 грн. 00 коп.

- додаткова угода №629 від 11.09.2017 укладена без надання доказів у підтвердження зміни ціни на ринку, тобто довідки (експертного висновку) Державної служби статистики України або інших уповноважених органів щодо коливання ціни товару на ринку на момент укладання додаткової угоди.

- Управлінням освіти Ніжинської міської ради за відсутності підстав для зміни ціни здійснено оплату за бюджетні кошти вартості товарів за ціною більшою, ніж передбачено договором та тендерною документацією на суму 99906 грн. 00 коп., чим порушено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем на адресу суду направлялась претензія №01-10/1293 від 31.07.2019 (т.1, а.с. 65-67), №01-10/1663 від 24.09.2019 (т.1, а.с. 68-71) з вимогою усунути порушення, встановлені у акті ревізії №03-30/08 від 01.07.2019.

Вимоги претензії залишені відповідачем без відповіді і задоволення.

Обґрунтовуючи позов, прокурор посилається на укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткової угоди, якою збільшено ціну на металопластикові вікна, з місцевого бюджету на підставі угоди безпідставно сплачено відповідачу кошти у сумі 99906,00 грн., чим порушено інтереси держави, а тому просить суд визнати недійсною додаткову угоду від 11.09.2017 №629 до договору від 10.05.2017 №258, укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області та Приватним підприємством «Нова Ера XXI» та стягнути з Приватного підприємства «Нова Ера XXI» на користь Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області 99906 грн., яка обрахована як різниця між первісною ціною за одиницю товару за договором та ціною згідно умов додаткової угоди (599997,00 грн. - 500091,00 грн. = 99906,00 грн.), які підлягають поверненню на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Прокурором вказано про те, що позивачу достовірно відомо про допущені порушення при укладенні оскаржуваної додаткової угоди, належних заходів для захисту інтересів держави та для усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем не надано, оскарження додаткової угоди Управлінням освіти Ніжинської міської ради не вжито, безпідставно отримані ПП «Нова Ера XXI» кошти у сумі 99906,00 грн. до бюджету не повернуто.

Листом №66-4221вих20 від 26.03.2020 прокуратура направила на адресу позивача повідомлення про підготовку позову Ніжинською місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області до Господарського суду Чернігівської області про визнання недійсною додаткову угоду від 11.09.2017 №629 до договору від 10.05.2017 №258 та стягнення з Приватного підприємства «Нова Ера XXI» на користь Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області 99906 грн. (т. 1, а.с. 118-119).

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши надані матеріали, оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позову з таких підстав.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Реалізуючи конституційну функцію, прокуратура звернулась до суду з позовом в інтересах держави в особі Управління освіти Ніжинської міської ради, оскільки порушенням інтересів держави у даному випадку є те, що Управління освіти Ніжинської міської ради, як орган місцевого самоврядування, та який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів, укладаючи оскаржувану додаткову угоду до договору №258 від 10.05.2017 всупереч вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», сам сприяє порушенням цих інтересів держави. При цьому Управлінням освіти Ніжинської міської ради не вчинено належних дій щодо захисту порушеним інтересів держави, а тому, за висновком суду, у прокуратури наявні підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі саме Управлінням освіти Ніжинської міської ради.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави - це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано "Повідомлення (в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру") №66-4221 вих20 від 26.03.2020 (т.с.1, а.с. 118-119).

Твердження відповідача про те, що повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» має бути обов`язково направлене поштовим відправленням з оголошеною цінністю та описом вкладення, що, на думку відповідача, не здійснене прокурором, спростовується описом вкладення у цінний лист від 04.04.2020 (одним із додатків є повідомлення Управлінню освіти Ніжинської міської ради в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»), фіскальним чеком від 04.04.2020 та накладною від 04.04.2020 (т. 1, а.с. 19, 23, 26).

Позивачем не оспорюється факт отримання зазначеного повідомлення прокуратури та позовні вимоги підтримані у повному обсязі.

Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» виконано у повному обсязі.

У листі Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області № 01-10/2313 від 26.12.2019 (т.с. 1, а.с. 73), направленому на адресу Ніжинської місцевої прокуратури, Управління освіти повідомило, що останньою вживались заходи щодо усунення недоліків за актом ревізії, які залишені відповідачем без виконання, але з відповідним позовом у судовому порядку Управління не зверталося у зв`язку з відсутністю директора підприємства Рисцова А.В. за місцем реєстрації юридичної особи та місцем проживання.

Отже, підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень - Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області та його бездіяльність.

Суд вважає доведеним той факт, що Управлінню освіти відомо про існування акту ревізії із висновком про допущені порушення при укладенні оскаржуваної додаткової угоди, належних заходів для захисту інтересів держави та для усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням не вжито, що є підставою для представництва інтересів держави прокурором.

Вказане спростовує доводи відповідача щодо порушення вимоги ч. 4 ст. 23 закону України «Про прокуратуру» та про те, що прокурор є альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінює позивача, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідачем у справі наголошено на тому, що відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби (т.с. 1, а.с. 44-50) офіс наділений повноваженнями звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. З посиланням на вказане Положення відповідач наполягає на тому, що саме Північний офіс держаудитслужби, а не прокурор або позивач у справі, наділений правом звернення до суду з позовом, оскільки Акт про результати ревізії позивача складався саме Північним офісом держаудитслужби (т.с. 1, а.с. 51-54).

За п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.16 № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд погоджується із тим, що відповідно пп. 7 п. 4 до Положення про північний офіс Держаудитслужби офіс наділений повноваженнями звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте суд вважає за необхідне наголосити на необхідності вірного тлумачення наведеної норми.

Так, перелік прав органів державного фінансового контролю передбачений ст. 10 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", де передбачені конкретні вичерпні випадки, коли орган державного фінансового контролю (в даному випадку Держаудитслужба) має право на звернення до суду, а саме:

- п. 4, де вказано право вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі;

- п. 7, де вказується право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- п. 8, де надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- п. 10 визначає право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, законом передбачено право органів державного фінансового контролю, в тому числі Держаудитслужби звертатися до суду лише у випадках: спонукання до проведення інвентаризацій; вилучення до бюджету прихованих і занижених валютних та інших платежів; стягнення коштів в дохід держави, які отримані за незаконними договорами, без законних підстав та з порушенням законодавства; якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (даному праву передує висунення вимог щодо усунення порушень; виявлення таких порушень під час державного фінансового контролю та невиконання вимог підконтрольною установою щодо виявлених порушень; жодних з вказаних подій в даному разі не відбулася).

Таким чином, закон не передбачає права Держаудитслужби звернення до суду з вимогою про визнання недійсним договору.

Не вказано про наявність таких прав Держаудитслужби і у п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 № 43, який визначає перелік прав даного органу, наданих йому для виконання покладених завдань.

Виявлення порушень законодавства у сфері державного фінансового контролю та виставлення вимог керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, про усунення виявлених порушень законодавства є прямим обов`язком даного органу. При цьому, згідно п. 8 ст. 10 Закону „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Таким чином, у відносинах, пов`язаних з визнанням недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, виявленим при державному фінансовому контролі Держаудиторська служба наділена повноваженнями щодо виявлення таких порушень, проте, порядок їх усунення у спосіб, пов`язаний зі зверненням до суду, має вирішуватися шляхом порушення такого питання перед відповідними державними органами, в тому числі перед прокурором.

Щодо територіальної підсудності даного спору суд вважає за необхідне зазначити таке.

Частиною 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Разом із тим частиною 1 ст. 29ст. 27 Господарського процесуального кодексу України право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч.5 ст.29 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

Місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі (ст.532 Цивільного кодексу України).

Матеріали справи (т.с. 1, а 87 - 92) містять також офіційну інформацію щодо процедури закупівлі позивачем вікон металопластикових (роздруківка з сайту PROZORRO), у розділі «Інформація про предмет закупівлі» якої міститься обов`язкова умова для учасників, а саме місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 16600, Україна, Чернігівська область, місто Ніжин, вулиця Купецька, 13.

Вищезазначеним спростовуються доводи відповідача про те, що позовна заява подана до господарського суду з порушенням правил територіальної підсудності, оскільки за наслідками завершення процедури закупівлі пунктом 5.2. укладеного сторонами у справі договору №258 від 10.05.2017 місцем поставки товару (місцем виконання договору) визначено вул. Купецька 13, м. Ніжин, що відповідає положенням п.5. ст. 29 Господарського процесуального кодексу України щодо можливості пред`явлення позову за місцем виконання договорів.

Судом не можуть бути прийняті до уваги доводи відповідача про те, що предмет спору не стосується виконання умов договору від 10.05.2017 №258, оскільки відповідно до умов п. 1.1 договору відповідач як постачальник зобов`язався поставити власним автотранспортом та виконати розвантажувальні роботи і передати у власність замовника металопластикові вікна (т.1, а.с. 78-79). При цьому спірною відповідно до позовної заяви є додаткова угода №629 від 11.09.2017 до договору, якою визначено, що найменування предмету договору та кількість визначаються сторонами у накладній та специфікації від 10.05.2017. Спірною за позовними вимогами є і кількість поставлених відповідачем металопластикових вікон та їх ціна. Прокурором в інтересах позивача заявлено вимогу про повернення сплачених відповідачем грошових коштів, оскільки, за доводами прокурора, відповідачем у справі не було поставлено обумовлену договором та повністю оплачену позивачем кількість металопластикових вікон.

Таким чином, предмет позову стосується саме виконання/неналежного виконання укладеного сторонами у справі договору внаслідок укладення спірної додаткової угоди - не виготовлення і не поставки товару у належній кількості.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в особі позивача саме за місцем виконання договору, оскільки предмет позову стосується саме виконання цього договору. Справа підсудна Господарському суду Чернігівської області.

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсною додаткової угоди № 629 від 11.09.2017 до договору №258 від 10.05.2017, укладеної між Управлінням освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області та Приватним підприємством "НОВА ЕРА XXI", суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Прокурор посилається на недійсність додаткової угоди №629 від 11.09.2017 до договору №258 від 10.05.2017, оскільки під час укладання вказаної додаткової угоди відповідачем не надано належних доказів наявності коливання цін товару на ринку, а, отже, додаткова угода №629 від 11.09.2017 не відповідає приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

За правилами частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

За приписами статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно із частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 4,5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Матеріалами справи, її фактичними обставинами підтверджений факт, що 10.05.2017 між Управлінням освіти Ніжинської міської ради як організатором проведення процедури закупівлі металопластикових вікон - відкритих торгів UA-2017-03-24-000569-а та Приватним підприємством "НОВА ЕРА XXI" як з переможцем цих торгів укладено договір №258 від 10.05.2017.

Відповідно до Специфікації, яка є додатком №1 до договору №258 від 10.05.2017 (т.с. 1, а.с. 80-82), сторони передбачили поставку 148 металопластикових вікон загальною вартістю 599997,00 грн. до 10 навчальних та дошкільних закладів управління освіти та Управління освіти Ніжинської міської ради.

Таким чином, до спірних правовідносин застосовуються положення Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, відповідач, звертаючись до позивача із листом №2 від 29.05.2017, повідомив, що з 25.05.2017 піднялися ціни на такі складові, як металопластиковий профіль - на 29% та склопакети - на 6,5%. В грошовому еквіваленті це збільшило суму закупівлі складових металопластикових конструкцій на суму 98762 грн. У зв`язку з викладеним відповідач просив зменшити обсяги закупівлі або надати згоду на розірвання договору №258 від 10.05.2017.

Доказів у підтвердження коливання ціни товару на ринку відповідачем (постачальником) надано не було.

Як встановлено судом, договір №258 від 10.05.2017 розірвано не було, натомість 11.09.2017 між сторонами договору укладено додаткову угоду № 629 до договору, якою п. 1.2 розділу 1 викладено у такій редакції: «Найменування предмету договору та кількість визначаються сторонами у накладній та специфікації від 10.05.2017, що є невід`ємною частиною договору» (т.с. 1 а.с. 83).

У позовній заяві прокурор послався на факт складення сторонами договору нової специфікації внаслідок укладення спірної додаткової угоди ат надав таку специфікацію до матеріалів справи (т.с. 1, а..с 84-85).

Специфікація (т.с. 1, а..с 84-85) містить ті самі реквізити, що і попередня (Додаток №1 до Договору №258 від 10.05.2017, т.с. 1, а.с. 80-82) та передбачає зменшення обсягів закупівлі товару (вікон) одночасно зі збільшенням ціни на товар. Вказаною специфікацією передбачено зменшення обсягів закупівлі одночасно зі збільшенням вартості кожного вікна від 8% до 50 % за одиницю залежно від розміру вікна; передбачена поставка 112 металопластикових вікон замість 148 (згідно тендерної пропозиції та первинної специфікації до договору) до 8 закладів (до 3-х ДНЗ, 3-х ЗОШ, 1 гімназії та Управління освіти Ніжинської міської ради).

Суд погоджується із доводами відповідача про те, що спірна специфікація, на яку посилається прокурор як на додаток до спірної додаткової угоди, не містить дати її складення, посилання на те, що вона є додатком до спірної додаткової угоди, тому вказана специфікація (т.с. 1, а..с 84-85) не може бути належним та допустимим доказом зміни ціни договору або обсягів поставки товару саме за результатами укладення спірної додаткової угоди.

Крім того, сам по собі текст укладеної 11.09.2017 між сторонами договору додаткової угоди № 629 (зокрема, «Найменування предмету договору та кількість визначаються сторонами у накладній та специфікації від 10.05.2017, що є невід`ємною частиною договору») також не свідчить ані про зміну ціни, ані про зміну обсягів поставки товару за основним укладеним сторонами договором №258 від 10.05.2017.

За таких обставин у суду відсутні підстави для висновку про зміну ціни товару та обсягів його поставки саме за результатами укладення додаткової угоди № 629 від 11.09.2017, яка оспорюється прокурором, та для висновку про порушення вказаною угодою п. 4,5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, підстави для застосування до правовідносин сторін за спірною додатковою угодою положень частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України відсутні, а вимога про визнання її недійсною є необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідач надав пояснення, у яких наполягав на виключенні з числа належних та допустимих доказ у справі письмового клопотання прокурора від 30.09.2020 № 66-8537вих20 про приєднання до матеріалів справи листа Управління освіти Ніжинської міської ради від 30.09.2020 № 01-10/1781.

28.09.2020 від Ніжинської місцевої прокуратури на адресу суду надійшли пояснення №66-8443вих.20 від 25.09.2020, якими прокурор наполягає на обґрунтованості позовних вимог, просить суд долучити до матеріалів справи копію висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи (№ 2099/2152/20-24 від 17.07.2020).

Відповідач проти задоволення вказаного клопотання заперечив, посилаючись на порушення порядку його подання, а також одночасно просив «повернути та залишити без розгляду» зазначені вище пояснення прокурора від 25.09.2020 № 66-8443 вих 20 на заперечення у справі (т.с. 2, а.с. 53 - 64) та виключити наданий прокурором Висновок експертизи з числа належних та допустимих доказів у справі.

Копія висновку експерта № 2099/2152/20-24 від 17.07.2020 за результатами проведення судово-економічної експертизи суд не можу прийняти до уваги як виходячи з того, що вказана експертиза проводилася в межах іншого (кримінального провадження), на вирішення питання ставилися питання правового характеру, відповіді на них стосуються правової оцінки результатів перевірки позивача, здійсненої Північним офісом Держаудитслужби, так і виходячи з того, що у частині позовних вимог про визнання додаткової угоди недійсною зазначений висновок експертизи не впливає на сутність умов цієї додаткової угоди і не може спростовувати або доводити будь-які фактичні обставини.

Щодо вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області безпідставно сплачених грошових коштів у сумі 99906,00 грн. суд зазначає таке.

У тендерній пропозиції ПП "Нова Ера XXI" брало на себе зобов`язання поставити металопластикові вікна у кількості 148 шт. очікуваною вартістю 1056000,00 грн. для 10 навчальних та дошкільних закладів управління освіти та Управління освіти Ніжинської міської ради, із строком поставки товарів з 17.04.201-31.12.2017; місце поставки: 16600, Україна, Чернігівська область, місто Ніжин, вулиця Купецька, 13.

У остаточній тендерній пропозиції переможець - ПП «Нова Ера XXI» (т. 1, а.с. 96-99), яка оприлюднена 19.04.2017 на інтернет-ресурсі «PROZORRO», взяло на себе зобов`язання поставити вікна металопластикові за цінами, наведеними ним у специфікації (пропозиції) та вказав про те, що відповідач має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору на умовах вказаної пропозиції. Учасник погодився дотримуватися умов даної тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

При цьому листом №2 від 29.05.2017 ПП «Нова Ера XXI», направленим на адресу Управління освіти Ніжинської міської ради 07.06.2017, відповідач повідомив позивача про те, що у зв`язку із підвищенням цін у постачальників, вимушені передивитися ціни на деякі складові металопластикових конструкцій, що пропонували до закупівлі за договором №258 від 10.05.2017. Відповідач у листі зазначив, що з 25.05.2017 піднялися ціни на такі складові, як металопластиковий профіль - на 29% та склопакети - на 6,5%. В грошовому еквіваленті це збільшило суму закупівлі складових металопластикових конструкцій на суму 98762 грн. У зв`язку з викладеним відповідач просив зменшити обсяги закупівлі або надати згоду на розірвання договору №258 від 10.05.2017 (т.с. 1, а.с. 86).

Фактично відповідачем у період дії договору поставлено згідно видаткових накладних: від 11.09.2017 №127 - 9 вікон до ЗОШ №6 на суму 41925 грн. 00 коп.;

від 11.09.2017 №129 - 3 вікон до ЗОШ №7 на суму 13488 грн. 00 коп.;

від 11.09.2017 №131 - 13 вікон до 30Ш №13 на суму 56412 грн. 00 коп;

від 11.09.2017 №133 - 8 вікон до гімназії №3 на суму 100224 грн. 00 коп;

від 03.11.2017 №122 - 20 вікон до ДНЗ №12 на суму 94032 грн. 00 коп;

від 07.11.2017 №120 - 17 вікон до ДНЗ № 9 на суму 140688 грн. 00 коп.;

від 07.11.2017 №125 - 23 вікон до ДНЗ №23 на суму 89278 грн. 00 коп.;

від 07.11.2017 №135 - 19 вікон до управління освіти на суму 63950 грн. 00 коп. (т.1 , а.с. 100-107).

Загальна вартість поставлених вікон за накладними - 599997 грн., кількість поставлених вікон - 112 штук.

Таким чином, відповідачем як постачальником товару у частині кількості поставленого товару порушені умови Специфікації, яка є додатком №1 до договору №258 від 10.05.2017 (т.с. 1,а.с. 80-82) і якою сторони передбачили поставку 148 металопластикових вікон загальною вартістю 599997,00 грн.

Таким чином, відповідач недопоставив позивачеві 36 металопластикових вікон, чим порушив умови тендерної пропозиції, укладеного з позивачем договору №258 від 10.05.2017 та Специфікації до нього.

Разом з цим Управлінням освіти Ніжинської міської ради перераховано на рахунок відповідача 599997 грн. згідно наявних у матеріалах справи платіжних доручень (т. с. 1, а.с. 108-117).

Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.

За результатами оцінки обставин поставки товару відповідачем позивачеві суд доходить висновку про те, що самовільна зміна та зазначення відповідачем вищої, ніж передбачено договором, ціни товару у перелічених вище видаткових накладних відбулися у рамках виконання укладеного сторонами договору №258 від 10.05.2017. Вказане не заперечується жодною із сторін у справі. При цьому у позивача були відсутні правові підстави для відмови від виконання відповідачем частини зобов`язань з поставки товару та для відмови від його отримання за вказаними вище накладними.

Станом на дату закінчення терміну дії договору відповідачем зобов`язання з поставки товару виконані не повністю, вартість недопоставлених металопластикових вікон складає 99906 грн. 00 коп., що підтверджується наведеним прокурором розрахунком.

Таким чином, Управлінням освіти Ніжинської міської ради здійснено оплату бюджетними коштами вартості товару в обсязі більшому, ніж фактично поставлений відповідачем.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

ПП "Нова Ера XXI" направлено лист №2 від 29.05.2017 на адресу позивача, який містить фактично пропозиції щодо внесення змін до договору №258 від 10.05.2017. Такі зміни сторонами договору внесено не було, проте відповідачем безпідставно не виконано зобов`язання з поставки решти металопластикових вікон, замовлених позивачем.

Термін дії договору №258 від 10.05.2017 закінчився.

Частиною першою статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Загальна умова частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, оскільки отримане однією із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

У разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Вказаний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, від 24.09.2014 у справі № 6-122цс14 та у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 918/101/18.

Термін дії договору №258 від 10.05.2017 закінчився 31.12.2017, а тому суд вбачає підстави для застосування до відносин сторін у справі положень статті 1212 Цивільного кодексу України та стягнення з відповідача надмірно сплачених грошових коштів у сумі 99906,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з позовом Прокуратурою Чернігівської області згідно платіжного доручення №617 від 25.03.2020 сплачено 4204 грн. судового збору.

У зв`язку із задоволенням позовних вимог частково з відповідача підлягає стягненню на користь Чернігівської обласної прокуратури 2177 грн. судового збору пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити частково.

2. У задоволенні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №629 від 11.09.2017 до договору №258 від 10.05.2017, укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області та Приватним підприємством "НОВА ЕРА XXI", відмовити.

3. Стягнути з Приватного підприємства "НОВА ЕРА XXI", вул. Оверченка, 36, м. Богодухів, Харківська область, 62103, код 39829016, на користь Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області, вул. Купецька, 13, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600, код 02147606, грошові кошти у сумі 99906,00 грн.

4. Стягнути з Приватного підприємства "НОВА ЕРА XXI", вул. Оверченка, 36, м. Богодухів, Харківська область, 62103, код 39829016, на користь Чернігівської обласної прокуратури, код 02910114, 2177 грн. судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

У судовому засіданні 29.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст. 256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, передбаченому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів п.п. 17.5 п.17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п. 4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України.

З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення підписаний 11.05.2021.

Суддя М.О. Демидова