ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2021 р. Справа№ 910/13078/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Пантелієнка В.О.

Доманської М.Л.

за участю секретаря судового засідання Брунько А.І.

та представників сторін:

від ТОВ "Керуюча компанія Еліксир": П`ятак І.І. - ордер серія ВІ №1029797 від 01.01.2021;

від ТОВ "Ботаніка": Тіньковський О.Г. - ордер серія КВ №438835 від 10.03.2021.

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021

у справі №910/13078/20 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" (52072, Дніпропетровська обл., Дніпровський р-н., с. Старі Кодаки, вул. Аеродром, буд. 144; ідентифікаційний код: 40383250)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" (04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд. 9; ідентифікаційний код: 33938074)

про стягнення збитків у розмірі 26 460, 00 грн та знищення зображення знаку для товарів та послуг

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" (далі - відповідач) про стягнення збитків у розмірі 26 460, 00 грн та знищення зображення (позначення) знаку для товарів та послуг.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 (повний текст складено 01.02.2021) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Еліксір" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" відмовлено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" 20 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно з якою просить суд:

- скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/13078/20 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" у повному обсязі;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" суму збитків (упущеної вигоди) за реалізовану контрафактну продукцію у розмірі 26 460,00 грн;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" знищити виготовлені зображення знаку або позначення "КАПІЛЯР" на упаковці продукту "Гель для ніг капіляр" виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка", схожого із торговельною маркою "КАПІЛЯР", зареєстрованою відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг №105158;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" судові витрати.

Основними доводами апеляційної скарги є:

- місцевим судом не встановлено факти, якими суд обґрунтовує своє рішення та з незрозумілих причин надав перевагу правовій позиції відповідача та припустився порушень норм процесуального права і неправильно застосував норми матеріального права, зокрема судове рішення аргументоване тим, що позивачем не доведено повний склад цивільного правопорушення, що є підставою для стягнення збитків;

- між позивачем і відповідачем склалися деліктні, а не договірні відносини, адже між сторонами не існувало договору, а причиною звернення до суду стала протиправна поведінка відповідача, який порушив норми Закону, а не норми договору; Відповідач ніколи не звертався до Позивача про наміри укласти договір про використання знаку для товарів та послуг за свідоцтвом №105158, Позивач таким чином не давав дозволу на використання цього знаку, а договір №26/08-16-2 від 26.08.2016 р. укладений з іншою юридичною особою; тобто судом у рішенні невірно було встановлено природу взаємовідносин між сторонами;

- місцевий суд не звернув увагу на відверто завищені витрати представника відповідача на представництво інтересів клієнта в суді в розмірі 9 000 грн, які явно не співмірні з часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), адже взагалі не визначена кількість часу, витрачена представником Відповідача на представництво інтересів клієнта та їх зв`язок з договором про надання професійної правничої допомоги від 19.10.2020 р.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.02.2021 апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" у справі №910/13078/20 передана на розгляд складу колегії суддів: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/13078/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 30.03.2021.

15.03.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Ботаніка" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач просить суд залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/13078/20, апеляційну скаргу ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" без задоволення. Крім того відповідач просить суд стягнути з позивача 8 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Основними доводами відзиву є:

- під час розгляду справи №904/87/18 так і не було надано відповіді на питання "Чи може маркування продукту ТОВ "Ботаніка" з використанням позначення "КАПІЛЯР" ввести в оману споживача щодо ТОВ "Еліксир", яке виробляє товар або надає послугу з використання на своїй продукції знаку для товарів та послуг "КАПІЛЯР" (свідоцтво України на знак для товарів та послуг 105158)?». Таким чином у своїй позовній заяві позивач не навів беззаперечних доказів, які б підтверджували протиправну поведінку відповідача;

- позивач не наводить жодного аргументу, чому слід стягнути із відповідача саме 26 460 грн. а не ту суму в яку він оцінив свій знак;

- позивачем не надано жодного доказу які б підтверджували протиправну поведінку відповідача, та розмір збитків, а тому неможливо встановити причинний зв`язок між тим чого не існує.

15.03.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" надійшло клопотання про витребування доказів, згідно якого скаржник просить суд витребувати в Головному управлінні Державної податкової служби у м. Києві відомості про розмір доходів та обсяги реалізації продукту "Гель для ніг Капіляр", виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" з 01.01.2017 до дати розгляду клопотання, а саме: Ідентифікатор документа, Податковий номер (Продавець), ІПН (Продавець), Найменування/ПІБ (Продавець), Регіон (Покупець), Податковий номер (Покупець), ІПН (Покупець), Найменування/ПІБ (Покупець), Реєстр. Номер ЄРПН, Дата виписки, Дата реєстрації, Загальна сума коштів що підлягає сплаті, Сума ПДВ, Номенклатура товарі/послуг, КОД УКТЗЕД, Одиниця виміру товару/послуги, Кількість (об`єм, обсяг), Ціна постачання одиниці товару/послуги без ПДВ.

24.03.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" надійшло клопотання про залучення доказів до матеріалів справи №910/13078/20, згідно якого позивач просить суд долучити документи, що підтверджують його витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 29 600,00 грн.

29.03.2021 до суду апеляційної інстанції від від ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" надійшли пояснення на відзив, відповідно до якого позивач зазначає що позицію відповідача викладену у відзиві вважають необґрунтованою, та просить суд задовольнити позовні вимоги ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" повністю; стягнути з ТОВ "Ботаніка" на користь ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" суму збитків (упущеної вигоди) за реалізовану продукцію у розмірі 26 460,00 грн.; зобов`язати ТОВ "Ботаніка" знищити виготовлені зображення знаку або позначення "КАПІЛЯР" на упаковці продукту "Гель для ніг Капіляр" виробництва ТОВ "Ботаніка", схожого із торговельною маркою " КАПІЛЯР ", зареєстрованою відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг №105158.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 відкладено розгляд справи №910/13078/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 на 27.04.2021.

В судовому засіданні 27.04.2021 представник скаржника просив суд задовольнити подане клопотання про витребування доказів у Податкової служби.

Представник відповідача заперечував проти задоволення вказаного клопотання, зазначивши, що аналогічне за змістом клопотання подавалось позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції, в задоволенні якого місцевий суд вірно відмовив, при цьому ст.164 ГПК України визначає що у разі необхідності до позовної заяви додається клопотання про витребування доказів.

Колегія суддів заслухавши думку сторін щодо поданого позивачем клопотання про витребування доказів, розглянувши відповідне клопотання, дійшла висновку відхилити клопотання позивача про витребування доказів в Головному управлінні Державної податкової служби у м. Києві відомості про розмір доходів та обсяги реалізації продукту "Гель для ніг Капіляр", виробництва ТОВ "Ботаніка", оскільки Державною податковою службою не ведеться відповідний облік і цей запит не дасть можливості вийти на відповідне рішення. До того ж інформація щодо обсягів виробництва не вказує на конкретний вид виробництва а тому відсутній в цьому будь-який сенс. До того ж позивач в своїй позовній заяві не клопотав про витребування доказів та не зазначав про докази, які не можуть бути ним подані разом з позовною заявою, з об`єктивних причин.

В судовому засіданні 27.04.2021 представник ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" надав усні пояснення по суті спору. Вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив суд скасувати повністю рішення Господарського суду м. Києва від 12.01.2021 у справі №910/13078/20 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" в повному обсязі; стягнути з ТОВ "Ботаніка" на користь ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" суму збитків (упущеної вигоди) за реалізовану контрафактну продукцію у розмірі 26 460, 00 грн. Зобов`язати ТОВ "Ботаніка" знищити виготовлені зображення знаку або позначення "КАПІЛЯР" на упаковці продукту "Гель для ніг Капіляр" виробництва ТОВ "Ботаніка", схожого із торговельною маркою " КАПІЛЯР ", зареєстрованого відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг№105158.

В судовому засіданні 27.04.2021 представник ТОВ "Ботаніка" надав усні пояснення по суті спору. Просив суд відмовити ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" у задоволенні апеляційної скарги; залишити рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 р. по справі № 910/13078/20 без змін, а скаргу ТОВ "Керуюча компанія Еліксир" без задоволення. Стягнути з ТОВ "Еліксир" на користь ТОВ "Ботаніка" 8 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 27.04.2021, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Отже, наразі, перед колегією суддів постало питання перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог Банку.

Так, судом першої інстанції встановлено, а судом апеляційної інстанції перевірено наступні обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліксир" було власником свідоцтва України від 10.04.2009 р. N 105158 на Знак, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти та науки України, дата подання заявки - 13.11.2006 р., дата публікації відомостей про видачу - 10.04.2009 р. Знак зареєстровано для товарів і послуг, що відносяться до 3 класу МКТП - Косметика; зубні порошки і пасти; вазелін косметичний; косметичні препарати до ванн; вибілювальні креми для шкіри; косметика для вій; депілятори (засоби для видалення волосся); депіляторний крем; депіляторні препарати (для видалення волосся); ефірні олії; жасминна олія; жири косметичні; ефірні олії з кедрового дерева; косметичні маски; косметичні набори; креми косметичні; лавандова олія; лимонні ефірні олії; лосьйони косметичні; серветки, просочені лосьйонами косметичними; м`ята на парфуми; олії косметичні; олія скипидарна для знежирювання; косметичні препарати для догляду шкіри.

13.05.2016 р.між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКСІР" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ ЕЛІКСИР" (покупець) укладено договір про передачу прав власності на знаки для товарів і послуг N 13/05-1, за яким продавець передав, а покупець прийняв права власності на знаки для товарів і послуг за свідоцтвом N 105158.

08.08.2016 р. Державна служба інтелектуальної власності України прийняла рішення про публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність" та внесення до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомостей про передачу права власності на знаки і прийняла рішення опублікувати в офіційному бюлетені "Промислова власність" та внести до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомості про передачу права власності на знаки, відповідно до яких право власності на знаки для: товарів класів 3, 5, 30, на які зареєстровано знаки, свідоцтва України 105158.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на преюдиційні факти неправомірного використання товарного знаку "Капіляр" (свідоцтво № 105158) відповідачем, що встановлено рішенням Господарського суду Київської області у справі №904/87/18, яке залишене без змін постановами апеляційної та касаційної інстанцій.

Судом встановлено, що рішенням Господарського суду Київської області у справі № 904/87/18 від 18.09.2018 року за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліксір" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка", третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Еліксір" було частково задоволено позовні вимоги, а саме заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "БОТАНІКА" (04073, м. Київ, вул. Сирецька, 9, офіс 213, код 33938074) здійснювати використання позначення "КАПІЛЯР", яке є схожим настільки що його можна сплутати із торговельною маркою " КАПІЛЯР ", зареєстрованим відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг N 105158, зокрема, нанесення такого позначення на продукцію, її зберігання із нанесеним позначенням, пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, продаж, імпорт (ввезення), експорт (вивезення), застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, мережі Інтернет. В задоволенні позовних вимог про знищення виготовлених зображень знаку для товарів та послуг "Капіляр" на упаковці продукту судом було відмовлено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 28.04.2020 року рішення Господарського суду Київської області від 18.09.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 у справі № 904/87/18 - без змін.

Як слідує з тексту рішення рішенням Господарського суду Київської області у справі № 904/87/18 від 18.09.2018 року, і ці обставини суд вважає доведеними та такими, що не потребують доказування, 26.08.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ ЕЛІКСИР" (ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКСІР" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір N 26/08-16-2 про надання дозволу на використання об`єктів прав інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг).

Під Знаками у цьому договорі розуміються знак для товарів і послуг (Свідоцтво України на знак для товарів і послуг): N 105158 (п. 1.1. договору).

Згідно з додатком N 1 до ліцензійного договору N 26/08-16-2 від 26.08.2016 р. ліцензіар залишає за собою право самостійно використовувати Знаки і право надавати третім особам дозволи (ліцензії) на використання Знаків, за умови письмового погодження з ліцензіаром. Право забороняти третім особам неправомірне використання Знаків (включаючи право звернення до суду) належить протягом строку дії ліцензійного договору N 26/08-16-2 від 26.08.2016 р. як ліцензіару, так і ліцензіату.

В судовому спорі у справі № 904/87/18 за захистом свого права звертався ліцензіат як особа, що використовує знак для товарів та послуг " Капіляр " (свідоцтво № 105158) за ліцензійним договором, посилаючись на неправомірне використання знаку відповідачем та заявляв вимоги про знищення зображення товарного знаку на упаковці товару, що за твердженням позивача, виробляв відповідач.

Як вже зазначалося вище, позовні вимоги у справі № 904/87/18 було задоволено частково. Судом першої та апеляційної інстанції було встановлено при розгляді вказаної справи, що відповідач не виробляє та не реалізовує товар зі спірним позначенням "Капіляр", і саме з цієї причини, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, відмовив у задоволенні позовних вимог щодо знищення виготовлених зображень знаку або позначення "Капіляр" на упаковці продукту ТОВ "Ботаніка" (пункт 19 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 28.04.2020 року у справі № 904/87/18). Крім того, в пункті 23 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 28.04.2020 року у справі № 904/87/18 зазначено, що попередні судові інстанції, з огляду на наведені положення Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" та з урахуванням встановлених ними фактичних обставин справи, з`ясувавши:

- не заперечуване відповідачем використання ним позначення "КАПІЛЯР", право на використання якого належить позивачеві;

- що відповідач не виробляє й не реалізує товар із спірним позначенням, -дійшли висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, обставина, встановлена при розгляді справи № 904/87/18 трьома судовими інстанціями щодо відповідача у даній справі, а саме, що він не виробляє й не реалізує товар із спірним позначенням, не потребують доказування у даній справі.

Посилання позивача у даній справі на те, що не він був позивачем у справі № 904/87/18, а особа, якій він як власник знаку надав ліцензію на використання знаку, не впливає на те, що обставина щодо відповідача, встановлена у вказаній справі, не потребує доведення у даній справі. Крім того, судом враховується той факт, що позивач у даній справі був третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у справі № 904/87/18, а отже не був позбавлений права та можливості, у разі незгоди з встановленими у справі № 904/87/18 обставинами, оскаржити в цій частині рішення суду, чого ТОВ "Керуюча компанія "Еліксір" не робила.

Так само, судом на підставі ч.4 статті 75 ГПК України, визнається встановленою обставина, що відповідачем у даній справі було допущено неправомірне використання позначення "Капіляр" (право на яке захищене за свідоцтвом № 105158) та право на використання на яке надано ТОВ "Еліксір" власником свідоцтва ТОВ "Керуюча компанія "Еліксір".

Отже, суд вважає, що посилання відповідача на те, що позивачем не доведено протиправність дій відповідача щодо використання позначення "Капіляр", є помилковим, оскільки такий факт встановлено при розгляді справи №904/87/18 і він не потребує доведення при розгляді даної справи.

У даній справі позивачем заявлено дві позовні вимоги:

1) про стягнення збитків (упущеної вигоди) за реалізовану відповідачем продукцію у розмірі 26460,00;

2) про зобов`язання відповідача знищити виготовлені зображення знаку "Капіляр" (свідоцтво № 105158) на упаковці продукту "Гель для ніг Капіляр", виробництва відповідача.

Щодо позовних вимог про стягнення збитків, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.

Аналогічну норму містить ч. 1 ст. 174 ГК України, згідно змісту якої господарські зобов`язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання тощо.

Стаття 22 ЦК України визначає, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками у відповідності до ч. 2 ст. 22 ЦК України є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (ч. 3 ст. 22 ЦК України).

Зазначена норма кореспондується з положеннями статей 224, 225 ГКУ, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме:

- протиправної поведінки, дії чи бездіяльності;

- негативного результату такої поведінки (збитків);

- причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, з вини правопорушника.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

Статтею 1166 ЦК України визначені загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду. Зокрема визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом статей 22, 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Отже, як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, що позивачем не доведено всіх елементів, що є підставою для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у формі стягнення збитків у розмірі 26460,00 грн.

Так, позивач зазначає, що ним понесено збитки у вигляді упущеної вигоди як вартість 1200 штук продукції, яка була вироблена, за твердженням позивача, відповідачем, за ціною 22,05 грн. за одиницю продукції. При цьому, позивач вважає, що саме такий дохід отримав відповідач від використання позначення "Каіляр", права на яке належать позивача, а отже, позивач не отримав такий дохід, що є на його думку упущеною вигодою.

Суд вважає, що позивачем не доведено, що саме такий дохід позивач міг би отримати, у разі не використання відповідачем знаку для товарів та послуг "Капіляр".

Так, як слідує з встановлених обставин при розгляді справи № 904/87/18, позивач з моменту придбання знаку для товарів та послуг "Капіляр" в травні 2016 року з серпня 2016 року надавав дозвіл на його використання (невиключну ліцензію) іншим особам за 1000,00 грн. на рік.

Позивачем до позовної заяви та до матеріалів даної справи не додано жодних доказів щодо виробництва продукції саме позивачем за 3 класом МКТП з маркуванням її Торговим знаком "Капіляр", та обсяги такого виробництва протягом 2018-2019 років.

При цьому, суд зазначає, що посилання відповідача в апеляційний скарзі на рішення господарського суду у справі № 904/87/18 на виробництва продукції - "Гель для ніг "Капіляр" в 2018 році у кількості 1200,00 грн. не свідчить про отримання доходу від реалізації продукції у розмірі 26460,00, оскільки позивачем не враховано витрати на виробництва косметичної продукції, а обсяги виробництва та реалізації потребують доведення іншими засобами доказування, ніж посилання на апеляційну скаргу відповідача, з огляду на те, що протягом розгляду справи № 904/87/18 відповідач доводив, що він не є виробником такої продукції, з чим погодились суди трьох інстанцій при розгляді справи № 904/87/18.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що відповідач належними засобами доказування не довів розмір упущеної ним вигоди у сумі 26460,00 грн., і так само не довів і причинного зв`язку між протиправними діями відповідача по використанню знаку "Капіляр" та понесеними, на думку позивача, збитками.

Не доведення позивачем двох з елементів цивільного правопорушення виключає застосування до відповідача такої міри цивільно-правової відповідальності як стягнення збитків.

Щодо вимог про зобов`язання відповідача знищити позначення знаку для товарів та послуг "Капіляр", нанесеного на упаковку продукції "Гель для ніг капіляр".

Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням суду, що набрало законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у справі, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01.09.2020 у справі N 907/29/19 також звертає увагу на те, що обставини, які підлягають встановленню судом у справі, - це юридичні факти, тобто життєві обставини (дії, події), з якими правом пов`язується виникнення юридичних наслідків.

Верховний Суд зауважив, що преюдиційні обставини не потребують доказування, якщо одночасно виконуються такі умови: обставина встановлена судовим рішенням; судове рішення набрало законної сили; у справі беруть участь ті ж особи, які брали участь у попередній справі ( пункт 31.7 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 18.02.2020 у справі 917/154/15).

Отже, як вже зазначав суд вище, в даній справі не можуть бути встановлені інші обставини, ніж встановлені обставини у справі № 904/87/18, а саме щодо того, що відповідач не виробляє та не реалізовує товар зі спірним позначенням "Капіляр", з огляду на що не можуть бути задоволені вимоги про знищення відповідачем такої продукції (товару) у відповідності до норм статті 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг".

Окрім того, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що як вже зазначалося вище, позовні вимоги у справі №904/87/18 було задоволено частково. Судом першої та апеляційної інстанції було встановлено при розгляді вказаної справи, що відповідач не виробляє та не реалізує товар зі спірним позначенням "Капіляр", і саме з цієї причини, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, відмовив у задоволенні позовних вимог щодо знищення виготовлених зображень знаку або позначення "Капіляр" на упаковці продукту ТОВ "Ботаніка" (пункт 19 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.04.2020 року у справі №904/87/18). Крім того, в пункті 23 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.04.2020 року у справі №904/87/18 зазначено, що попередні судові інстанції, з огляду на наведені положення ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" та з урахуванням встановлених ними фактичних обставин справи, з`ясувавши:

не заперечуване відповідачем використання ним позначення "КАПІЛЯР", право на використання якого належить позивачеві;

що відповідач не виробляє й не реалізує товар із спірним позначенням, - дійшли висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача знищити виготовлені зображення знаку або позначки "КАПІЛЯР" на упаковці продукту "Гель для ніг Капіляр", вже були предметом розгляду Господарського суду Київської області, та відповідачу було відмовлено у задоволенні зазначеної позовної вимоги.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з пункту 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

За таких обставин, оцінивши подані докази, які досліджені судом, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Щодо розміру стягнення витрат місцевим судом на правничу допомогу.

Апелянт зазначає, що не погоджується із витратами понесеними Відповідачем на професійну правничу допомогу, у розмірі 9 000 грн. на представництво клієнта в суді, однак з даним твердження колегія суддів не погоджується, адже в додатковій угоді чітко зазначено, що участь у судових засіданнях складає 9 000 грн., із розрахунку 3000 грн за одне судове засідання, які і відбулись.

Апелянтом також зазначено, що не було надано акту виконаних робіт, що свідчить про не надання правничої допомоги. Разом з тим, суд зазначає що п.1 ч.2 ст. 126 ГПК України передбачає розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Суду було надано докази, які підтверджують факт узгодження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що була сплачена.

Також, відповідно до вимог ч.6 ст.126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Однак позивач, під час розгляду справи в суді першої інстанції, не заявляв клопотань про зменшення витрат на оплату правничої допомогу які поніс відповідач, та не виступав усно з цього приводу в суді. А тому судом було прийнято обґрунтоване рішення виходячи із тієї позиції яку займав позивач.

Оскільки наведені апелянтом в апеляційній скарзі аргументи не знайшли свого відображення в матеріалах справи та Законодавстві, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, а відтак, оскаржуване рішення має залишитися без змін.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія Еліксир" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/13078/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/13078/20 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/13078/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.04.2021.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.О. Пантелієнко

М.Л. Доманська