ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року Справа № 904/5333/20

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів - Кощеєва І.М., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Мацекос І.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.01.2021 у справі № 904/5333/20 (суддя Колісник І.І., повне рішення складено 02.02.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник", м.Кам`янське, Дніпропетровська область

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/33-р/к

ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.01.2021 у справі №904/5333/20 Товариству з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) "Комунальник" відмовлено в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/33-р/к по справі № 54/21-19;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що під час проведення тендерних закупівель, як для подачі пропозицій, так і для участі в аукціонах, позивачем та третьою особою використовувалися однакові засоби зв`язку (IP-адреси), початкові їх пропозиції по відношенню закупівель суттєво не відрізнялися, з того, що цінова поведінка позивача є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику, з того, що позивачем, під час проведення закупівель, не було надано оригіналу електронної банківської гарантії як засобу забезпечення тендерної пропозиції, а також з того, що така узгоджена поведінка позивача та третьої особи призвела до спотворення результатів торгів і це свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "Комунальник" подало апеляційну скаргу, в якій, з посиланням на незаконність та необґрунтованість рішення, просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог;

- апеляційна скарга мотивована тим, що:

використання ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" однакових засобів зв`язку (використання ІР-адрес) пояснюється тим, що товариства були орендарями різних нежитлових приміщень в одних і тих самих будівлях, договір оренди передбачав надання орендодавцем доступу до мережі інтернет;

наявність одного місця розташування суб`єктів господарювання не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 24.04.2018 у справі №917/1357/17;

до позовної заяви позивачем додано, зокрема, договір оренди нежитлового приміщення від 01.06.2017, який був укладений з попереднім власником нежитлового приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Центральна, буд. 2/4 - ТОВ "Енергія ТМ", з якого вбачається, що позивач користувався вказаним приміщенням з червня 2017 року по 31.12.2017, у зв`язку зі зміною власника вказаного нерухомого майна 10.08.2017, позивачем було переукладено договір оренди з ТОВ "Інкомсервісплюс", яке в листі № 9-9/12-0 від 10.09.2020 вказало про те, що ТОВ "Будмакс-Компані" було орендарем приміщення за вказаною адресою ще до моменту набуття у власність вказаного майна ТОВ "Інкомсервісплюс";

в жодній з 10 закупівель цінова пропозиція позивача не співпадає з ціновою пропозицією ТОВ "Будмакс-Компані";

цінові пропозиції суттєво не відрізняються, оскільки очікувана вартість закупівлі формується замовниками на підставі звіту державної експертизи проектно-кошторисної документації, яка встановлює відповідність кошторисної вартості будівництва вказаної в проекті, ринковим цінам на роботи та товари у відповідному регіоні;

відповідачем залишено поза увагою, що пониження стартової ціни може бути економічно невигідним учаснику закупівлі та призведе до подальших збитків;

відповідачем не досліджувались і не встановлювались такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів, як ціни на будівельні матеріали станом на час проведення торгів, коливання таких цін та коливання національної валюти, у тому числі, відносно позивача, економічна доцільність зниження вартості робіт;

в рішенні відповідача № 54/33-р/к від 17.08.2020 відсутні будь-які вказівки про дослідження ним обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку і цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження;

оскільки конкурсні пропозиції позивача, наведені в рішенні відповідача від 17.08.2020, взагалі не розглядались замовниками закупівель на предмет відповідності тендерній документації, позивач не знав про наявність помилок та недоліків при оформленні пропозицій, зокрема, щодо відсутності документа, який підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, а про наведені помилки та недоліки конкурсних пропозицій позивачу стало відомо лише з оспорюваного рішення адміністративної колегії;

вказана помилка могла бути допущена через ряд об`єктивних обставин, зокрема, відсутність на той момент роз`яснень щодо користування системою Prozorro, необізнаність та відсутність практики застосування Закону України "Про публічні закупівлі", некомпетентність працівника, відповідального за участь в процедурах закупівель, тощо, тобто вказані обставини свідчать лише про недоліки у роботі певних робітників підприємства і жодним чином не доводять та не можуть свідчити про антиконкурентні узгоджені дії;

у наведених в рішенні відповідача закупівлях приймали участь інші підприємства, окрім позивача та третьої особи, стосовно яких відповідачем не встановлювалось будь-яких узгоджених дій в процесі проведених закупівель;

-відповідач вважає рішення господарського суду обгрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що:

за інформацією АТ КБ "Приватбанк", IP адреса: 146.120.244.111. регулярно використовувалась ТОВ "Комунальник" з 03.01.2018 по 31.05.2018 за системою "Клієнт-Банк" і саме у 2018 році ця адреса використовувалась ТОВ "Будмакс-Компані" та ТОВ "Комунальник" як для подачі пропозицій, так і для участі в аукціонах в цей період;

11.07.2020 ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" було здійснено вхід в аукціон з однієї ІР-адреси 46.98.10.91, тобто ще до підписання договору оренди нежитлового приміщення з ТОВ "Інкомсервісплюс" ТОВ "Будмакс-Компані" використовувало одну й ту ж IP адресу з ТОВ "Комунальник" для входу в аукціон на торги-2;

у період проведення торгів ІР-адреса 46.98.10.91 була виділена у користування ТОВ "Комунальник" за адресою: вул. Центральна, буд. 2/4 в м. Дніпро, можливість здійснення операцій в мережі Інтернет з ІР-адреси 46.98.10.91 була лише у ТОВ "Комунальник";

оренда приміщень у одних і тих же суб`єктів господарювання додатково може свідчати про факти, які неможливо пояснити випадковим збігом обставин, вказані факти свідчать про узгодженість дій між позивачем та третьою особою під час участі в торгах, внаслідок чого, конкуренцію між ними було усунуто;

використання ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" однісї ІР-адреси під час участі в аукціоні на торгах, подання тендерної пропозиції для участі у торгах з тієї ж ІР-адреси, що використовувалася суб`єктами господарювання для участі в аукціоні, цілком підтверджує єдність інтересів цих товариств та наявність між ними обміну інформацією;

у торгах 3-10 ТОВ "Комунальник" жодного разу не скористалося можливістю відкоригувати власну пропозицію на будь-якому з трьох етапів аукціону і це є свідченням того, що останнє не було зацікавлене стати переможцем процедур закупівель, оскільки суб`єкт господарювання, який дійсно має на меті перемогу, наслідком якої є одержання грошової винагороди, зменшив би вартість своєї цінової пропозиції, тобто товариство фактично надало можливість іншому суб`єкту господарювання (ТОВ "Будмакс-Компані") стати переможцем у процедурах закупівель, що вказує на те, що заявка ТОВ "Комунальник" не мала на меті перемогу у торгах, а товариство присутнє для створення ілюзії конкуренції;

внаслідок погодженої поведінки учасників торгів має місце ситуація, коли ними встановлюється такий розмір (рівень) ціни предмету закупівлі, яким нівелюється очікуваний ефект торгів;

ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" впливають на результати торгів не завдяки власним досягненням, а за допомогою узгодження між собою поведінки під час участі у процедурах закупівель;

відповідно до пунктів 4.7, 4.8 ДСТУ БД. 1.1.-1:2013 на підставі норм розраховуються тільки прямі витрати у вартості будівництва за ДСТУ БД. 1.1.-1:2013, а решта витрат, зазначених в пункті 4.8.1., до яких відносяться, загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, адміністративні витрати будівельних організацій, визначаються суб`єктами господарювання розрахунково, що унеможливлює їх ідентичність;

ТОВ "Комунальник" не намагалося перемогти у зазначених закупівлях, оскільки навіть у разі перемоги на аукціоні його пропозиція була б відхилена замовником як така, що не відповідає вимогам тендерної документації;

докази вчинення порушення позивачем, викладені в рішенні, і саме відповідні докази є достатніми для висновків щодо вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

позивачем не спростовано фактів, встановлених в рішенні відділення та не надано доказів, які б підтверджували обгрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 17.02.2021 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л., суддів - Кощеєва І.М., Чус О.В. .

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, розгляд скарги призначено в судовому засіданні на 16.03.2021.

В судовому засіданні 16.03.2021 оголошено перерву до 08.04.2021.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В., розпорядженням керівника апарату суду від 08.04.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого автоматизованою системою документообігу для розгляду останньої визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л., суддів - Кощеєва І.М., Подобєда І.М..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2021 справу № 904/5333/20 прийнято до провадження зазначеним складом суду.

В судовому засіданні 08.04.2021 оголошено перерву до 15.04.2021.

В судове засідання 15.04.2021 представник третьої особи не з`явився, про розгляд даної справи третя особа повідомлена шляхом направлення на її електронну адресу копій ухвал суду з зазначенням дати, місця, часу розгляду справи № 904/5333/20 та розміщення на офіційному веб-сайті апеляційного суду інформації про такий розгляд.

Враховуючи, що явка учасників справи не визнавалась судом обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду даної справи без участі представника третьої особи.

В судовому засіданні 15.04.2021 прийнято вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.08.2020 Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 54/33-р/к прийнято рішення, яким дії ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" під час підготовки та участі у торгах по закупівлі робіт, що проведені Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської області державної адміністрації у 2017 - 2018 роках:

"капітальний ремонт ЗОШ № 7, м. Марганець",

"реконструкція КЗ ДНЗ № 20 "Буратіно" за адресою: м. Марганець",

"реконструкція стадіону Петриківської школи з профільним виробничим навчанням",

"капітальний ремонт басейну по вул. Єдності у м. Марганець",

"капітальний ремонт ЗОШ № 9 м. Марганець, кв. Ювілейний, 16",

"капітальний ремонт Петриківської середньої загальноосвітньої школи з профільним виробничим навчанням",

"реконструкція стадіону Петриківської школи з профільним виробничим навчанням",

"будівництво навчально-виховного комплексу на території КЗ "Підгородненська загальноосвітня школа № 4 І-ІІІ ступенів" Дніпровської районної ради Дніпропетровської області",

"капітальний ремонт Петриківської середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Петриківської районної ради",

"будівництво навчально-виховного комплексу на території КЗ "Середня загальноосвітня школа № 27" Кам`янської міської ради"

визнані такими, що вчинені з порушенням, передбаченим п. 1 ч. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Вказаним рішенням встановлено, що ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" діяли не самостійно, окремо один від одного, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, чим порушували один з основних принципів здійснення закупівель - добросовісної конкуренції серед учасників.

Згідно з рішенням адміністративної колегії такі дії товариств полягали у використанні ними протягом періоду, охопленого дослідженням, під час завантаження документів та участі в закупівлях 1-10 однакових засобів зв`язку, у схожості дій товариств під час визначення вартості робіт, у здійсненні ТОВ "Комунальник" цінової поведінки, яка характерна для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними витратами останнього, а також у невиконанні ТОВ "Комунальник" вимог тендерної документації у закупівлях 1-10 щодо надання документа, який підтверджує забезпечення тендерної пропозиції.

При цьому, узагальнена інформація щодо використання товариствами засобів зв`язку для завантаження документів та участі в закупівлях 1-10 наведена в таблиці 1 рішення колегії.

Вказана таблиця містить відомості про дати аукціонів, завантаження пропозицій товариствами, їх участь в аукціонах та про час входу цих товариств в аукціон.

За інформацією АТ КБ "Приватбанк" IP-адреса: НОМЕР_1 регулярно використовувалась ТОВ "Комунальник" з 03.01.2018 по 31.05.2018 за системою "Клієнт-банк", і саме у 2018 році ця адреса використовувалась товариствами як для подачі пропозицій, так і для участі в аукціонах у цей період.

Згідно з рішенням колегії проведений аналіз цінової поведінки товариств при визначенні вартості робіт, які були предметом в закупівлях 1-10 показав наступні особливості.

Початкові пропозиції відповідачів за справою № 54/21-19 по відношенню до очікуваної вартості закупівель суттєво не відрізняються.

ТОВ "Будмакс-Компані" в закупівлях 1 та 2 визначає початкову пропозицію нижчою, ніж ТОВ "Комунальник". У ході аукціонів ТОВ "Комунальник" знижує свою ціну, але розмір такого зниження не дозволяє йому стати переможцем.

У пропозиції 3 початкова пропозиція ТОВ "Комунальник" є нижчою, але зниження ТОВ "Будмакс-Компані" своєї ціни на мінімальний крок забезпечує йому перемогу, ТОВ "Комунальник" у закупівлі 3, як і в усіх подальших закупівлях, своєї початкової пропозиції не змінює.

У ході закупівель 4-6, за відсутності інших претендентів, свої початкової пропозиції товариства не змінюють.

За наявності інших претендентів (закупівля 7), ТОВ "Комунальник" відмовляється від боротьби, як із ТОВ "Будмакс-Компані" , так і з ними. За наявності інших претендентів зниження початкової пропозиції ТОВ "Будмакс-Компані" є максимальним.

Початкова пропозиція ТОВ "Комунальник" у закупівлі 8 була нижчою, але зниження ТОВ "Будмакс-Компані" ціни на мінімальний крок дозволило йому стати переможцем, як і в закупівлі 3.

У ході закупівель 9 та 10, як і в закупівлях 4-6, за відсутності інших претендентів, свої початкові пропозиції відповідачі не змінюють.

У закупівлях 1-10 переможцем завжди виходить ТОВ "Будмакс-Компані".

На підставі вказаного рішення за вчинені порушення на ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" накладено штраф в сумі 68 000 грн за кожне порушення.

ТОВ "Комунальник" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 54/21-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 17.08.2020 № 54/33-р/к.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що:

-з 01.06.2017 по 30.11.2017 ТОВ "Комунальник" орендувало нежитлове приміщення № 409 по вул. Центральній, буд. 2/4 в м. Дніпро, 10.11.2017 власник приміщень ТОВ "Інкомсервісплюс" запропонувало товариству розглянути можливість взяти в оренду нежитлові приміщення, розташовані за адресою: вул. Столярова, буд. 3а, оскільки в орендованому товариством приміщенні планується проведення ремонтних робіт, внаслідок чого 01.12.2017 між ТОВ "Комунальник" та ТОВ "ВК "Стальпром" укладено договір оренди на нежитлові приміщення, розташовані за вказаною адресою, при цьому в листі ТОВ "Інкомсервісплюс" повідомило позивача про те, що ТОВ "Будмакс-Компані" було орендарем нежитлових приміщень по вул. Центральній, буд. 2/4 у м. Дніпрі з 09.08.2017 по грудень 2017, використання товариствами однієї IP-адреси під час завантаження пропозиції та заходу в аукціон зумовлено тією обставино, що товариства були орендарями офісних приміщень за вказаними вище адресами, що не може свідчити про узгодженість дій цих товариств;

- в жодній з 10 закупівель цінова пропозиція позивача не співпадає з ціновою пропозицією ТОВ "Будмакс-Компані", а те, що цінові пропозиції суттєво не відрізняються пояснюється тим, що очікувана вартість закупівлі формується замовниками на підставі звіту державної експертизи проектно-кошторисної документації, яка встановлює відповідність кошторисної вартості будівництва вказаної в проекті, ринковим цінам на роботи та товари у відповідному регіоні, які використовують учасники під час підготовки цінових пропозицій, наслідком чого є несуттєва різниця цінових пропозицій учасників відносно очікуваної ціни;

- відповідачем залишено поза увагою, що зниження стартової ціни може бути економічно невигідним учаснику закупівель та призведе до подальших збитків;

- відповідачем не досліджувались та не встановлювались об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів таких як ціни на будівельні матеріали станом на час проведення торгів, коливання таких цін та коливання національної валюти, в тому числі відносно позивача, економічна доцільність зниження вартості робіт;

- в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження;

- відповідачем не враховано, що під час торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;

- результат торгів залежав саме від якості пропозицій та їх вартості, що власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу мала були досліджена відповідачем;

- учаснику торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

За результатами розгляду позовної заяви ТОВ "Комунальник" господарським судом прийнято оскаржуване рішення.

У даній справі предметом доказування є наявність у діях позивача правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час закупівель 1-10.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.п. 1-5 ч. 1 ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, у тому числі, повноваження щодо розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами, щодо прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, щодо перевірки суб`єктів господарювання, по дотриманню ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках Антимонопольний комітет України має право вимагати від суб`єктів господарювання інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, в тому числі антиконкурентні узгоджені дії.

За приписами ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно зі ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Щодо досліджуваної справи, то підстави для скасування оспорюваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.

Згідно з висновками Верховного Суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів судам слід здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на невпевненості щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається невпевненість, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19.

У даному випадку, надаючи правові оцінку оспорюваному рішенню адміністративної колегії суд першої інстанції правильно встановив, що в процесі подання пропозицій та проведення аукціонів ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси), початкові пропозиції позивача та третьої особи по відношенню закупівель суттєво не відрізнялися, цінова поведінка ТОВ "Комунальник" в процесі закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього.

Визначальним є також те, що однією з вимог тендерної документації в закупівлях була вимога щодо надання тендерного забезпечення - електронної банківської гарантії, однак ТОВ "Комунальник" такий документ не надавався.

З огляду на викладене господарським судом зроблено обгрунтований висновок про відсутність наміру ТОВ "Комунальник" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

Також судом першої інстанції вірно зазначено, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

У цьому зв`язку узгодженість поведінки ТОВ "Будмакс-Компані" та ТОВ "Комунальник" призвела до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях 1-10, що свідчить, про вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного п. 4 ч.2 ст. 6 Закону.

Відповідно, оспорюване позивачем рішення адміністративної колегії є обгрунтованим та правомірним, підстави для його скасування відсутні.

З урахуванням викладеного накладення на позивача штрафу відповідає положенням ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, з урахуванням положень наведених норм, вищезазначених фактичних обставин справи, а також ненадання позивачем належних та допустимих доказів, які б спростували порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, позовні вимоги правильно визнані господарським судом такими, що задоволенню не підлягають.

Тому рішення господарського суду слід залишити без змін.

Доводи позивача про те, що схожість цінових пропозицій позивача та третьої особи під час визначення вартості робіт обумовлюється Методикою визначення очікуваної вартості предмета закупівлі є безпідставними, оскільки ця Методика затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 275 від 18.02.2020, між тим спірні закупівлі проводилися у 2017-2018 роках.

При цьому обставини щодо зниження ціни пропозицій лише до певного рівня скаржником не доведені, належні докази в обгрунтування таких обставин не представлені.

Посилання позивача на використання ним разом з третьою особою однакових ІР-адрес у зв`язку з наявністю договорів оренди нежитлового приміщення від 01.06.2017, № 10-2017 від 10.08.2017 та № 01/12-17 від 01.12.2017, є необгрунтованими.

Так, з листа ТОВ "Інкомсервісплюс" (власник нежитлового приміщення) № 9-9/12-о від 10.09.2020 вбачається, що третя особа була орендарем приміщення по вул. Центральній, 2/4, лише з 09.08.2017 по грудень 2017 року, при цьому позивач і третя особа приймали участь в закупівлях 1 (UA-2017-06-12-001129-b), 2 (UA-2017-06-23-001283-b), 3 (UA-2017-06-15-001707- b) у період з червня по липень 2017 року та використовували однакову IP-адресу.

В порядку, встановленому ст.ст. 74, 77 Господарського процесуального кодексу України належні докази оренди ТОВ "Будмакс-Компані" приміщення за вказаною адресою до моменту набуття у власність відповідного майна ТОВ "Інкомсервісплюс" в матеріалах справи відсутні.

Відносно інших періодів проведення закупівель слід зазначити, що договори оренди ТОВ "Будмакс-Компані" приміщень, розташованих в будівлях по вул. Центральній, 2/4, та по вул. Столярова, 3а скаржником та третьою особою не представлені .

Відповіді орендодавців на адвокатський запит стосовно періодів оренди ТОВ "Будмакс-Компані" належними доказами такої оренди не являються.

Інші доводи скаржника є необґрунтованими та не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 269, 275, 276, 282- 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.01.2021 у справі №904/5333/20 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 26.04.2021

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М.Кощеєв

Суддя І.М.Подобєд