РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.04.2021Справа № 910/19341/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №31-р/тк від 13.10.2020

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Вовчик О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.10.2020 №31-р/тк.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.12.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.01.2021.

Протокольною ухвалою суду від 12.01.2021 задоволено заяву Антимонопольного комітету України від 04.01.2021 про продовження строку на надання доказів та відзиву на позовну заяву, задоволено клопотання ТОВ "Волиньгаз Збут" від 11.01.2021 про продовження строку для подання доказів; продовжено сторонам строк для надання доказів до 05.02.2021, відкладено підготовче засідання на 10.02.2021.

05.02.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

05.02.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким відповідач заперечує проти задоволення позову з огляду на те, що спірне рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Протокольною ухвалою суду від 10.02.2021 долучено до матеріалів справи відзив на позовну заяву від 05.02.2020, докази, подані разом із клопотанням від 05.02.2021; продовжено строк проведення підготовчого засідання на 30 днів; відкладено підготовче засідання на 17.03.2021.

10.02.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач наводить аргументи на спростування заперечень відповідача.

Протокольною ухвалою суду від 17.03.2021 долучено до матеріалів справи відповідь на відзив, продовжено строк проведення підготовчого засідання на 30 днів; відкладено підготовче засідання на 07.04.2021.

30.03.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь позивача на відзив.

Протокольною ухвалою суду від 07.04.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.04.2021.

У судовому засіданні 21.04.2021 суд заслухав вступні слова представника позивача, яка підтримувала позові вимоги та представників відповідача, які заперечували проти задоволення позову. Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін як щодо досліджених доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

У судовому засіданні 21.04.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.10.2020 №31-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №67/7-15-1-36-2020/1-19 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут", які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману та можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання природного газу в Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" як такого, що реалізується на кращих для споживача умовах порівняно з конкурентами, порушенням, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", та за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" штраф у розмірі 55 180 500 грн.

Під час прийняття спірного рішення АМКУ виходив з наступного.

У ході здійснення державного контролю за дотриманням суб`єктами господарювання законодавства України про захист від недобросовісної конкуренції, в діях TOB "Волиньгаз збут" встановлено наявність ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб в інформаційних повідомленнях неправдивих відомостей щодо власних умов реалізації газу природного як палива через місцеві (локальні) трубопроводи у Волинській області.

Так, з 16.03.2018 по 18.06.2020 ТОВ "Волиньгаз Ззбут" на власному вебсайті: vlgaszbut.104.ua в розділі "Повідомлення для споживачів" за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 розміщувало статтю (інформаційне повідомлення) із назвою "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" (далі - Стаття "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу").

У статті зазначено:

"...У 2017 році ТОВ "Волиньгаз Збут" визнано переможцем у 97% конкурсах на закупівлю газу, які споживачі Волинської області проводили на електронній платформі Прозоро. Перевагами компанії є професійність та гарантований ресурс необхідного споживачам газу - це забезпечує стабільне та безперебійне газозабезпечення. Для забезпечення конкуренції, згідно з чинним законодавством, усі бюджетні і держустанови, річний обсяг закупівлі газу яких перевищує 200 тис. грн., зобов`язані провести закупівлі природного газу на тендерних торгах на платформі Прозоро. У Волинській області поряд з "Волиньгаз Збутом" поставками газу займаються ще 11 приватних компаній. В таких ринкових умовах "Волиньгаз Збут" сформував значний портфель клієнтів серед бюджетних організацій області. На відміну від ТОВ "Волиньгаз Збут", яке на конкурсних торгах завжди вказує реальну вартість газу, деякі приватні постачальники, для того, щоб виграти тендер, спочатку демпінгують, занижують ціну. Але потім вони висувають істотно завищені ціни на блакитне паливо. У свою чергу "Волиньгаз Збут" офіційно інформує покупців газу про те, шо протягом року знижує ціну газу. Наприклад, із березня по вересень 2017 року, ціну опустив на 14%. "У зв`язку із великою кількістю конкурентів та вищою ціною, порівняно з іншими постачальниками, у 2018 році деякі бюджетні організації Волинської області уклали договори з іншими постачальниками. У той же час нові гравці ринку, перемігши на тендері із кращою ціною на газ, після підписання договору завищують ціну торгів на 10-20%", - зауважив директор "Волиньгаз Збут" ОСОБА_1 . Інші постачальники Волині розділили ринок так: "ВТП "Енерджі" - 14 установ, "Енерджі Трейд Груп" - 5 установ, "Паливторг" також 5 установ. Наразі відомо, що конкуренти використовують сумнівні прийоми для того, щоб потіснити на ринку ТОВ "Волиньгаз Збут". Є випадки, коли установи та організації розташовані на Волині, будучи залежні від постачальника природного газу, який знаходиться в іншій області, через завищення ціни на блакитне паливо, залишились без газопостачання. Співпрацюючи із "Волиньгаз Збутом" клієнти мають ряд переваг - гарантовані поставки і відсутність форс-мажорів, а також грамотні консультаційні послуги, гнучкі умови. Також суттєвою перевагою є наявність прямих договорів між "Волиньгаз Збутом" та газотранспортною компанією "Укртрансгаз", що позбавляє замовника від додаткових витрат на підготовку і публікацію змін до документів, а також спрощує проведення розрахунків, оскільки вартість транспортування магістральними трубопроводами включено до кінцевої ціни тарифу на постачання природного газу", - сказав директор "Волиньгаз Збут" ОСОБА_1 . До того ж, фахівці компанії знаються на аспектах забезпечення фінансової гарантії на конкурсних торгах саме із державними банками та досвід роботи на ринку природного газу з бюджетними установами. Адже розрахунки з бюджетними організаціями мають свою специфіку, відмінну від промисловості…".

З 26.09.2018 по 18.06.2020 ТОВ "Волиньгаз Збут" на власному інтернет-сайті: vlgaszbut.104.ua в розділі "Повідомлення для споживачів" за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 розміщувало статтю (інформаційне повідомлення) щодо власної діяльності з назвою "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу" (далі - Стаття "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу").

У статті зазначено:

"... З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" визнано переможцем у 93% конкурсах на закупівлю природного газу, які проводили на електронній платформі Прозоро споживачі Волинської області. Компанія перемогла у 48 процедурах закупівель. З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогла більше ніж в 90% тендерах ProZorro. Зараз клієнтами компанії є 336 бюджетних організацій з 370. Окрім компанії "Волиньгаз Збут" в області працює ще 10 трейдерів. ТОВ "Волиньгаз Збут" на конкурсних торгах завжди вказує реальну вартість газу. Хоча деякі приватні постачальники, для того, щоб виграти тендер, спочатку демпінгують, занижують ціну. Але потім вони висувають істотно завищені ціни на блакитне паливо. "У 2018 році деякі бюджетні організації Волинської області уклали договори з іншими постачальниками. Але після підписання договору ці компанії завищують ціну торгів на 10-20%", - зазначає директор ТОВ "Волиньгаз Збут" ОСОБА_1. - Споживачі - бюджетні установи та організації-юридичні особи можуть уникнути будь-яких непорозумінь чи незручностей із постачання природного газу. Для цього необхідно відповідально та продумано скласти план свого фінансового річного плану та прогнозувати кошти на 10-20% більше від діючої ціни на газ." Є випадки, коли установи та організації розташовані на Волині, будучи залежні від постачальника природного газу, який знаходиться в іншій області, через завищення ціни на блакитне паливо, залишились без газопостачання. Співпрацюючи із "Волиньгаз Збутом", клієнти мають ряд переваг - гарантовані поставки та відсутність форс-мажорів, а також грамотні консультаційні послуги, гнучкі умови. Суттєвою перевагою є наявність прямих договорі між "Волиньгаз Збут" і газотранспортною компанією "Укртрансгаз", що позбавляє замовника від додаткових витрат на підготовку і публікацію змін до документів, а також спрощує проведення розрахунків, оскільки вартість транспортування магістральними трубопроводами включено до кінцевої ціни тарифу на постачання природного газу", - зауважує директор "Волиньгаз Збут" ОСОБА_1 . До того ж, фахівці компанії знаються на аспектах забезпечення фінансової гарантії на конкурсних торгах саме із державними банками та досвід роботи на ринку природного газу з бюджетними установами. Адже розрахунки з бюджетними організаціями мають свою специфіку, відмінну від промисловості. Для забезпечення конкуренції, згідно з чинним законодавством, усі бюджетні і держустанови, річний обсяг закупівлі газу яких перевищує 200 тис. грн, зобов`язані провести закупівлі природного газу на тендерних торгах на платформі Прозорро".

Територіальним відділенням у ході проведення розслідування у справі також встановлено розміщення розісланих ТОВ "Волиньгаз Збут" пресрелізів із назвами "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу" та "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" на безкоштовній основі на сторінках таких засобів масової інформації:

- інтернет-видання "Волинь Online" (volynonline.news) - з 16.03.2018 "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 (лист видання від 29.12.2018 б/н);

- інтернет-видання "СМИ2.ua" та "Мета" - з 26.09.2018 "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно.

Отже, відповідальність за поширення інформації в статтях (Стаття "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" та Стаття "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу") невизначеному колу осіб, зокрема споживачам та потенційним споживачам послуг ТОВ "Волиньгаз Збут" (бюджетним підприємствам, установам, організаціям, а також юридичним особам приватного права та фізичним особам), несе ТОВ "Волиньгаз Збут".

За результатами аналізу інформації з інформаційної системи "ProZorro", з початку року (01.01.2018), в якому поширено інформацію у вигляді відомостей: "З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогло більше ніж в 90% тендерах ProZorro", по дату поширення інформації (26.09.2018) на вебсайті https://vlgaszbut.104.ua/, ТОВ "Волиньгаз Збут" брало участь у 106 публічних закупівлях, з яких було обрано переможцем у 24 публічних закупівлях, що становить 22,6%, а не 90%, як зазначено ТОВ "Волиньгаз збут".

Отже, інформація у вигляді відомостей: "З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогло більше ніж в 90% тендерах ProZorro", поширена у Статті "Волиньгаз Збут" перемогло у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу", є неправдивою.

За інформацією замовників торгів, фактичні дії ТОВ "Волиньгаз збут" із укладення додаткових угод із підвищення ціни на газ після перемоги в торгах спростовують його інформацію зі статей про відсутність такої практики.

Поширення ТОВ "Волиньгаз Збут" інформації, що вводить в оману, ставить цього суб`єкта господарювання в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку торгівлі газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

Крім цього, ТОВ "Волиньгаз Збут", здійснюючи свою діяльність на конкурентному ринку, з метою отримання більшого прибутку зацікавлене звернути на себе увагу якомога більшої кількості споживачів, зокрема, шляхом поширення інформації про свою продукцію (товари, роботи, послуги), яку реалізує.

Вищеназвані дії ТОВ "Волиньгаз Збут" кваліфікуються як поширення інформації, що вводить в оману невизначене коло осіб, та можуть призвести до отримання неправомірних переваг на ринку, посилюючи при цьому свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей.

Таким чином, ТАК АМКУ дійшов висновку, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Рішення АМКУ є незаконним та необґрунтованим, та наявні підстави для визнання його недійсним та скасування.

Підставами даного позову є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні АМКУ, обставинам справи; порушення норм матеріально та процесуального права.

Позивач вказує, що ТАК АМКУ хибно встановив у діях Товариства склад злочину, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", не провів належного дослідження та аналізу окремих доказів, надав неналежну оцінку доказам.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

При цьому для доведення складу порушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", необхідно встановити, що:

1) суб`єкт господарювання повідомляє безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповні, неточні, неправдиві відомості, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення;

2) такі відомості можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання;

3) дії можуть призвести до досягнення неправомірних переваг у конкуренції.

Відповідно до п. 14 Постанови для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за ст.151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого ст. 21 цього Закону, має бути доведено, що ним поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки та можуть призвести до досягнення неправомірних переваг у конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в оскаржуваному рішення вказав на те, що поширені позивачем у статтях відомості є відомостями щодо постачання позивачем своїм споживачам (бюджетним підприємствам, установам, організаціям, а також юридичним особам приватного права та фізичним особам) газу на більш вигідних умовах порівняно з умовами реалізації газу своїм споживачам конкурентами ТОВ "Волиньгаз Збут". А також про відсутність практики, коли після підписання договору із замовником переможцями тендерних торгів укладаються додаткові угоди на поставку газу за вищими цінами, ніж пропонувалося у пропозиціях. Відповідач зазначає, що у зазначених статтям ТОВ "Волиньгаз Збут" акцентує увагу на тому, що товариство так діє на відміну від інших учасників ринку.

Комітет у спірному рішенні зазначає, що у статтях потенційні споживачі послуг ТОВ "Волиньгаз Збут" отримували інформацію про те, що останнє завжди на конкурсних торгах вказує реальну ціну газу та у цього суб`єкта господарювання відсутні випадки (практика), коли після укладення договору з переможцем - ТОВ "Волиньзаз Збут", вказаний переможець укладає додаткові угоди на поставку газу за вищими цінами, ніж пропонувалося в тендерних пропозиціях.

Суд погоджується з твердженнями позивача, що відповідачем не спростовано інформацію про те, що ТОВ "Волиньгаз Збут" у тендерних пропозиціях вказує реальну ціну газу.

Надана Комітетом інформація, отримана за результатами перевірки тверджень позивача судом оцінюється критично, оскільки більша частина додаткових угод, на які посилається Комітет укладена після публікації спірних статей, а додаткові угоди, які укладені до публікації спірних статей, підвищують ціну менше ніж на 10%, що свідчить про ймовірність впливу зміни ринкових цін на відповідний продукт.

Окрім того, як правильно зазначає позивач, зміна цін на природний газ, що відповідає кон`юктурі ринку і ринковим тенденціям є звичайною практикою для суб`єктів господарювання, метою діяльності яких є отримання прибутку.

У своїх поясненнях Комітету, позивач вказував, що повідомлення стосувалося інформації про порівняння власної ринкової поведінки з поведінкою конкурентів в тих випадках, коли зміна ціни не спричинена ринковою кон`юктурою, а навпаки відбувається без об`єктивних для того причин.

Суд зауважує, що Комітетом не досліджувалися твердження позивача у співвідношенні із діями конкурентів на ринку продажу природного газу, що унеможливлює встановлення хибності тверджень позивача, які викладені останнім у спірній статті, що свідчить про неповне з`ясування обставин справи.

Пунктом 34 рішення встановлено, що посилання в додаткових угодах "У зв`язку зі зміною кон`юнктури ринку" спростовується пропонованими ТОВ "Волиньгаз Збут" та/або додатково узгодженими цінами на аналогічний продукт в аналогічні періоди часу по усіх проаналізованих та інших тендерах. Так, у лютому 2018 року ціна на газ у тендерних пропозиціях ТОВ "Волиньгаз Збут" була і 7 295,77 грн за 1 000 кубічних метрів газу, і 10 723,44 грн за 1 000 кубічних метрів газу, і 9 918 грн за 1 000 кубічних метрів газу при 10 723,44 грн за 1 000 кубічних метрів газу з ПДВ у березні 2018 року також згідно з тендерними пропозиціями.

Суд зазначає, що позивач не позбавлений права пропонувати власну ціну для тендерної пропозиції, а відповідачем не спростовано, що пропоновані позивачем ціни не відповідають ринковим цінам, про що свідчить відсутність належного дослідження Комітетом ринку продажу природного газу.

Крім того, з тексту спірних статей вбачається, що позивачем викладена інформації про участь останнього у публічних закупівлях, які проводяться на платформі Прозорро, та інформація про позивача подається відносно його участі у публічних закупівлях, що виключає можливий вплив зазначених статей на будь-яких осіб, що не є учасниками публічних закупівель. Фактів порушення позивачем процедур публічних закупівель, в тому числі після публікації статей, Комітетом не наведено.

Законом України "Про публічні закупівлі" презюмується добросовісна поведінка учасників закупівель, разом з тим встановлено відповідальність за порушення процедури публічної закупівлі.

Суд погоджується з доводами позивача, що спірні статті не могли вплинути на наміри побутових фізичних осіб, оскільки на той час діяла Постанова КМУ №187 від 22.03.2017 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів функціонування ринку природного газу", відповідно до умов якого на постачальників природного газу (в тому числі позивача) які придбавають природний газ для постачання побутовим споживачам покладено обов`язок постачання природного газу на умов та у порядку, що визначені цим Положенням та здійснюється на підставі типового договору.

Крім того, у листі ТОВ "Торговий дім "М`ясопродукти" №46 від 22.11.2019 зазначено, що поширена у повідомленнях інформація не вплинула на вибір постачальника газу для ТОВ "ТД "М`ясопродукти". Суд зауважує, що даний лист є єдиним доказом проведення опитування щодо впливу тексту статей на наміри юридичних осіб приватного права щодо вибору контрагента для поставки природного газу.

Як зазначає Комітет, у ході проведення розслідування було опитано окремих замовників торгів та поставлено останнім ряд запитань, та отримано на них відповіді. Узагальнюючи надані відповідача, слід зазначити, що всі опитані установи зазначили, що відмовитися від укладення додаткових угод щодо підвищення ціни на природний газ теоретично можливо, однак не є економічно вигідним, оскільки додаткові угоди відповідають положенням укладеного договору та ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, всі організації повідомили, що укладення договорів відбувалося за результатами публічної закупівлі із дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі.

Зазначене підтверджує доводи позивача, що укладення додаткових угод зумовлено кон`юктурою ринку та не свідчить про оманливість викладеної у статтях інформації.

Позивачем долучено до матеріалів справи висновок №1801-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців в галузі лінгвістики та оцінки від 18.01.2021, який містить висновки за результатами дослідження змісту статей, які стали підставою для висновків Комітету.

Експерти дійшли наступних висновків:

1) текст статті "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" потенційно не може мати прямого формуючого впливу на всіх без винятку пересічних покупців природного газу (невизначене коло осіб) щодо придбання газу в ТОВ "Волиньгаз Збут", але при цьому потенційно може вплинути на наміри обмеженого кола осіб, які є потенційними користувачами зазначеного в тексті продукту - газу, тобто, на потенційних користувачів продукту, учасників торгів, тендерних процедур та інших торгівельно-економічних відносин щодо придбання газу в ТОВ "Волиньзаг Збут";

2) текст статті "Волиньгаз збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу" потенційно не може мати прямого формуючого впливу на всіх без винятку пересічних осіб, що є покупцями газу (невизначене коло осіб), щодо придбання газу в ТОВ "Волиньгаз Збут", але при цьому потенційно може вплинути на наміри обмеженого кола осіб, які є потенційними користувачами зазначеного в тексті продукту - газу, тобто, на потенційних користувачів продукту, учасників торгів, тендерних процедур та інших торгівельно-економічних відносин щодо придбання газу в ТОВ "Волиньзаг Збут";

3) інформація, що ТОВ "Волиньгаз Збут", в період 01.01.2017-31.12.2017, перемогло більше ніж в 97% тендерах ProZorro на закупівлю природного газу - підтверджується;

4) інформація, що ТОВ "Волиньгаз Збут", в період 01.01.2018-26.09.2018, перемогло більше ніж в 90% тендерах ProZorro на закупівлю природного газу - підтверджується;

5) інформація, що ТОВ "Волиньгаз Збут", в період 01.01.2017-26.09.2018 на конкурсних торгах завжди вказувала (заявляла) реальну (ринкову) вартість природного газу - підтверджується.

Крім того, експертами на сторінці 25 висновку зазначено: "за даними системи Прозорро експертом було проведено дослідження заявок ТОВ "Волиньгаз Збут" та за протоколами розкриття визначено в якій кількості тендерів на закупівлю природного газу ТОВ "Волиньгаз Збут" приймало участь в період 01.01.2017-31.12.2017. За результатами аналізу даних встановлено, що за протоколами розкриття ТОВ "Волиньгаз Збут", приймало участь у 25 тендерах в період 01.01.2017-31.12.2017.".

Відповідно до даних, наведених у висновку експертів, встановлено, що ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогло в 100% тендерів Прозорро на закупівлю природного газу в яких ТОВ "Волиньгаз Збут" приймало участь (за протоколами розкриття) в період 01.01.2017-31.12.2017.

На сторінці 40 експертного висновку зазначено: "за даними системи Прозорро експертом було проведено дослідження заявок ТОВ "Волиньгаз Збут" та за протоколами розкриття визначено в якій кількості тендерів на закупівлю природного газу ТОВ "Волиньгаз Збут" приймало участь в період 01.01.2018-26.09.2018."

За результатами аналізу даних встановлено, що за протоколами розкриття ТОВ "Волиньгаз Збут", приймало участь у 25 тендерах в період 01.01.2018-26.09.2018.

Відповідно до даних, наведених у висновку експертів, встановлено, що ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогло в 96% тендерів Прозорро на закупівлю природного газу в яких ТОВ "Волиньгаз Збут" приймало участь (за протоколами розкриття) в період 01.01.2018-26.09.2018.

Експертами зазначено, що результати тестування на відповідність заявленої ТОВ "Волиньгаз Збут" вартості природного газу відповідно до первинних пропозицій на конкурсних торгах, діапазону реальної (ринкової) вартості природного газу у відповідному місяці, показали, що ТОВ "Волиньгаз Збут", в період 01.01.2017-26.09.2018 на конкурсних торгах завжди вказувала (заявляла) реальну (ринкову) вартість природного газу.

Комітет заперечує проти зазначеного висновку судової експертизи, з огляду на те, що саме Комітет володіє спеціальними знаннями при застосуванні законодавста про захист економічної конкуренції та про захист від недобросовісної конкуренції наділений повноваженнями робити висновки щодо кваліфікації дій відповідно до зазначеного. Крім того, суди не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.

З цього приводу, суд вважає за необхідне зазначити наступе.

З`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду ввід 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.

Такий підхід узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Рішеннями ЄСПЛ у справах "Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе становище ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, "без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Суд зауважує на тому, що жодна норма законодавства не передбачає, що ті докази, які не були подані відповідачем у справі Комітету до Антимонопольного комітету України під час розгляду ним справи, не є допустимими і не можуть братися до уваги судом.

Пунктами 1 - 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

У постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17 зазначено, що за приписами п. 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Водночас положення ст. 40 Закону №2210 та п. 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно з приписами частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (ст. 86 ГПК України).

Відповідно до приписів статті 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Частиною п`ятою статті 236 ГПК України унормовано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи викладене, суд вважає, що зазначений експертний висновок є допустимим та нелажним доказом на підтвердження фактичних обставин справи.

Таким чином, суд відхиляє заперечення Комітету щодо неможливості надання судом оцінки зазначеному експертному висновку.

В абз. 5 п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" № 1 від 27.02.2009 зазначено, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Враховуючи вищенаведене, суд не погоджується з позицією Комітету щодо неправдивого змісту розповсюджених статей, оскільки зазначене спростовується наявними в матеріалах справи доказами. Комітетом не обґрунтовано, яким чином зміст статей може вплинути на наміри юридичних осіб, які придбавають природній газ за процедурами публічних закупівель; на наміри фізичних осіб, яким постачання газу здійснюється на підставі типових договорів. Комітетом не доведено, яким чином зміст спірних статей може вплинути на наміри юридичних осіб приватного права, оскільки дослідження (опитування) щодо впливу статей на ймовірні наміри таких осіб обмежилося лише з`ясуванням думки одного такого учасника - ТОВ "Торговий дім "М`ясопродукт".

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження отримання позивачем переваг у конкуренції після публікації зазначених статей.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі.

Згідно із статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов висновку, що спірне рішення Антимонопольного комітету України прийняте Комітетом з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що є підставами для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" - задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.10.2020 №31-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (43024, Волинська область, м. Луцьк, пр. Молоді, буд. 14А, код ЄДРПОУ - 39589216) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн - витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 29.04.2021.

Суддя Н.І. Зеленіна