ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2021 р. Справа № 910/6421/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Владимиренко С.В.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Ващенка В.А.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Дядюра Н.О.

від відповідача: Дементьєв Т.М.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 (повний текст рішення складено та підписано 21.12.2020) (суддя Турчин С.О.)

у справі № 910/6421/19 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревел Пойнт"

до ОСОБА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТК "Оскар"

про стягнення 501 473,78 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог та заперечень.

1. У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Тревел Пойнт" (далі - ТОВ "Тревел Пойнт", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) до ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , відповідач) про стягнення солідарно з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТК "Оскар" (далі - ТОВ "ТК "Оскар", третя особа), з урахуванням рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18, яке набрало законної сили 03.01.2019, 501 473,78 грн, з яких 415 550,62 грн основного боргу, 78 272,67 грн пені, 617,12 грн інфляційних втрат та 7 033,37 грн 3% річних.

2. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач вказував на те, що 26.02.2018 між ним та ТОВ "ТК "Оскар" було підписано заяву про приєднання № 26/02/2018/167 до публічного договору. З метою забезпечення виконання третьою особою зобов`язань за цим договором між позивачем та відповідачем укладено договір поруки № 15/08-18 від 15.08.2018.

3. Внаслідок неналежного виконання обов`язків за вказаним публічним договором у ТОВ "ТК "Оскар" утворилася заборгованість перед ТОВ "Тревел Пойнт" у загальному розмірі 501 473,78 грн, що підтверджено рішенням Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18, яке набрало законної сили.

4. Станом на час розгляду цієї справи рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18 про стягнення з ТОВ "ТК Оскар" на користь ТОВ "Тревел Пойнт" 501 473,78 грн не виконано внаслідок відсутності коштів у боржника.

5. У зв`язку із наведеним позивач вирішив звернутись до суду з цим позовом про стягнення заборгованості з відповідача як поручителя.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

6. Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19 позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 як солідарного боржника за договором поруки № 15/08-18 від 15.08.2018 на користь ТОВ "Тревел Пойнт" заборгованість в сумі 415 550,62 грн, пеню у сумі 78 272,67 грн, інфляційні втрати 617,12 грн, 3% річних у сумі 7 033,37 грн з урахуванням рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18, яке набрало законної сили 03.01.2019, а також стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Тревел Пойнт" витрати по сплаті судового збору в сумі 7 522,11 грн. В іншій частині позову відмовлено.

7. Місцевий господарський суд зазначив, що факти, встановлені рішенням суду у справі № 910/13937/18, щодо наявності у ТОВ "ТК "Оскар" зобов`язання сплатити позивачу заборгованість у сумі 415 550,62 грн, а також нарахованих у зв`язку із простроченням грошового зобов`язання 78 272,67 грн пені, 617,12 грн інфляційних втрат та 7 033,37 грн 3% річних, повторного доведення не потребують.

8. Станом на час прийняття рішення у цій справі докази щодо виконання рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18 у суду відсутні.

9. Враховуючи умови укладеного між позивачем та відповідачем договору поруки, у поручителя (відповідача) виник солідарний обов`язок сплатити зазначену вище заборгованість, у зв`язку із чим позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_1 501 473,78 грн є обґрунтованими.

10. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у частині стягнення заборгованості "солідарно з ТОВ "ТК "Оскар"", оскільки заборгованість стягнута з останнього рішенням суду у справі № 910/13937/18.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

11. Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення.

12. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує кожному право на справедливий суд. Зокрема, розгляд справи місцевим господарським судом відбувся за відсутності відповідача, якого не було повідомлено належним чином про дату, час і місце судового засідання.

13. Договір поруки № 15/08-18 відповідач вважає недійсним на підставі ч. 1 ст. 229 та ч. 1 ст. 231 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), однак у відповідача була відсутня можливість повідомити про відповідні обставини суд першої інстанції під час розгляду справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

14. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2021 справу № 910/6421/19 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

15. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 задоволено клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19 та поновлено ОСОБА_1 зазначений строк; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19; зупинено дію вказаного рішення до закінчення його перегляду в апеляційному порядку; розгляд апеляційної скарги призначено на 16.03.2021; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 05.03.2021; роз`яснено учасникам справи, що відповідно до приписів ст. 118 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

16. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19 відкладено на 13.04.2021.

17. Судове засідання, призначене на 13.04.2021, не відбулося у зв`язку з перебуванням на лікарняному головуючого судді Демидової А.М. - з 05.04.2021 по 14.04.2021, судді Владимиренко С.В. - з 22.03.2021 по 14.04.2021.

18. Після виходу головуючого судді Демидової А.М., судді Владимиренко С.В. з лікарняного, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19, розгляд вказаної апеляційної скарги призначено на 27.04.2021 о 10 год. 45 хв.

Позиції учасників справи.

19. У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до Північного апеляційного господарського суду 10.03.2021 (надісланий на адресу суду 05.03.2021), позивач проти апеляційної скарги заперечує і просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників учасників справи. Клопотання учасників справи.

20. У судове засідання 27.04.2021 з`явились представники позивача та відповідача.

21. Представник третьої особи у судове засідання 27.04.2021 не з`явився, хоча усі учасники справи були належним чином повідомлені судом про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2021.

22. У судовому засіданні 27.04.2021 представник відповідача (скаржника) подав клопотання про витребування доказів та клопотання про виклик та допит свідка.

23. З приводу наведених клопотань колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 про відкриття апеляційного провадження було встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 05.03.2021. Копія зазначеної ухвали, надісланої судом на адресу представника відповідача Дементьєва Т.М., вручена адресату 24.02.2021, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, що міститься у матеріалах справи.

24. Таким чином, відповідач (скаржник) не був позбавлений права подати до суду апеляційної інстанції клопотання у даній справі у строк, встановлений в ухвалі від 16.02.2021 про відкриття апеляційного провадження, а саме - до 05.03.2021.

25. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача суддя-доповідач вирішує за клопотанням сторін та інших учасників справи у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду.

26. Таким чином, клопотання про виклик свідків та витребування доказів могли бути подані скаржником разом (одночасно) з апеляційною скаргою.

27. Однак, відповідач (скаржник) ні разом з апеляційною скаргою, ні в строк, встановлений в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021, а саме - до 05.03.2021, клопотань про витребування доказів та про виклик та допит свідка не подав, заявивши такі клопотання лише у судовому засіданні 27.04.2021, тобто через понад два місяці після відкриття апеляційного провадження у дані справі.

28. Відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1). Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

29. З огляду на викладене, клопотання скаржника про витребування доказів та про виклик та допит свідка залишаються судом без розгляду відповідно до приписів ч. 2 ст. 118 ГПК України як такі, що подані після закінчення строку, встановленого в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 16.02.2021 (до 05.03.2021).

30. Представник відповідача (скаржника) підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та просив суд її задовольнити.

31. Представник позивача заперечив проти апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

32. 26.02.2018 між ТОВ "Тревел Пойнт" (платформа) та ТОВ "ТК "Оскар" (турагент) було підписано заяву про приєднання № 26/02/2018/167 до публічного договору (далі - Заява про приєднання), згідно з якою ТОВ "ТК "Оскар", керуючись ст. 634 ЦК України, надало свою згоду на приєднання до Публічного договору про надання послуг на умовах, визначених цим договором, що розміщений на офіційному веб-сайті платформи https://travel-point.me/ (далі - Публічний договір).

33. У Заяві про приєднання зазначено, що з моменту її підписання турагентом та прийняття її платформою, сторони набувають прав та обов`язків, визначених Публічним договором, та несуть відповідальність за їх невиконання/неналежне виконання (п. 1).

Відповідно до п. 3.5 Публічного договору сторони погодили наступний перелік послуг, для бронювання та/або оформлення яких турагенту надається технічна можливість:

- перевезення, пасажирів, багажу, вантажів або пошти авіаційним транспортом;

- перевезення, пасажирів, багажу, вантажів або пошти залізничним транспортом;

- перевезення, пасажирів, багажу, вантажів або пошти автомобільним транспортом;

- страхування;

- проживання у готелях, хостелах, апартаментах тощо та супутні послуги;

- інформаційні послуги, обробка та зберігання даних (баз даних);

- трансфери автомобільним транспортом;

- туристичне обслуговування, в тому числі, але не виключно, екскурсійне обслуговування, послуги перекладачів тощо (п. 2 Заяви про приєднання).

34. У свою чергу, в Публічному договорі вказано, що підписавши Заяву про приєднання, турагент дає згоду на приєднання до цього договору на визначених у ньому умовах. Дата укладення Публічного договору відповідає даті, вказаній в Заяві про приєднання (п.п. 1.3, 1.4).

Відповідно до п. 2.2 Публічного договору агентський збір - грошові кошти, що є доходом платформи за забезпечення турагента технічною можливістю, у визначеному договором розмірі.

Технічна можливість - це послуга платформи у вигляді забезпечення турагента комплексом необхідних умов (технічного, інформаційного та іншого характеру), в тому числі, але не виключно, режим доступу до системи бронювання послуг, за якою турагент може бронювати та/або оформляти послуги (п. 2.22).

Платформа доручає турагентові здійснювати бронювання та оформлення послуг на умовах та в порядку, визначених Публічним договором шляхом використання технічної можливості, а турагент зобов`язується оплатити використання технічної можливості (п. 3.1).

За змістом п.п. 5.1-5.2 Публічного договору турагент, отримавши технічну можливість, переказує в безготівковій формі грошові кошти в якості авансу на рахунок, відкритий платформою, у розмірі, достатньому для того, щоб здійснити бронювання (у випадку, якщо воно не може бути здійснено безкоштовно) або оформлення послуги, якщо інший порядок розрахунків не передбачений домовленістю між сторонами. Платформа може виставляти турагентові рахунок на рекомендовану суму авансу. Сторони погоджуються, що оформлення послуги створює для турагента грошове зобов`язання (або збільшує грошове зобов`язання турагента, що вже існує) перед платформою з моменту здійснення оформлення на суму його вартості.

Протягом всього строку дії цього Публічного договору платформа не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним, надсилає турагенту два оформлені (складені) належним чином оригінальні примірники зведеного реєстру з продажу, повернень та анулювання послуг за відповідний місяць та акта про надані послуги, який є документом, що підтверджує забезпечення турагента технічною можливістю за відповідний місяць. Протягом 5 календарних днів з моменту отримання вказаних документів турагент перевіряє та забезпечує їх погодження/затвердження та надсилає їх платформі (п.п. 6.1, 6.1.1).

Всі розрахунки між сторонами за договором здійснюються виключно в національній валюті України - гривні (п. 6.2).

Відповідно до п. 6.3 Публічного договору турагент зобов`язаний виплатити відповідну суму агентського збору за кожну оформлену послугу в момент (день) оформлення, якщо сторони не домовились про інший порядок виконання турагентом обов`язку щодо сплати агентського збору. Розмір агентського збору публікується в особистому кабінеті турагента на офіційному веб-сайті платформи travel-point.me (постійно доступний для ознайомлення).

35. Згідно зі складеним позивачем та третьою особою актом звірки взаємних розрахунків за період з 28.02.2018 по 01.08.2018 між ТОВ "Тревел Пойнт" та ТОВ "ТК "Оскар", заборгованість третьої особи за Публічним договором становить 415 550,62 грн. Вказана сума підтверджується копіями підписаних сторонами актів надання послуг, надання (повернення) послуг, які засвідчують, що ТОВ "ТК "Оскар" у вказаний період забронювало та оформило через ТОВ "Тревел Пойнт" залізничних та авіаквитків на загальну суму 524 812,72 грн, а також копіями банківських виписок з рахунку позивача, які підтверджують часткові оплати ТОВ "ТК Оскар" за отримані послуги на загальну суму 109 262,10 грн (т. 3, а.с. 82-98).

36. У зв`язку із неналежним виконанням ТОВ "ТК "Оскар" обов`язку з оплати отриманих за Публічним договором послуг ТОВ "Тревел Пойнт" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ТОВ "ТК "Оскар" вказаної заборгованості з урахуванням пені, 3% річних та інфляційних втрат.

37. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18 позовні вимоги ТОВ "Тревел Пойнт" задоволено частково; стягнуто з ТОВ "ТК "Оскар" на користь ТОВ "Тревел Пойнт" заборгованість в сумі 415 550,62 грн, 78 272,67 грн пені, 617,12 грн інфляційних втрат, 7 033,37 грн 3% річних та витрати по сплаті судового збору в сумі 7 522,11 грн. Зазначене судове рішення набрало законної сили 03.01.2019.

38. 29.01.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Коноваловим Олександром Сергійовичем відкрито виконавче провадження з примусового виконання наказу Господарського суду міста Києва від 14.01.2019 № 910/13937/18.

39. З метою забезпечення належного виконання ТОВ "ТК "Оскар" (турагентом) зобов`язань за Публічним договором, 15.08.2018 між ТОВ "Тревел Пойнт" (платформою) та ОСОБА_1 (як поручителем) укладено договір поруки № 15/08-18 (далі - Договір поруки).

За цим договором поручитель поручається перед платформою та зобов`язується відповідати за повне та несвоєчасне виконання турагентом своїх боргових зобов`язань перед платформою за Публічним договором та Заявою про приєднання в повному обсязі таких зобов`язань. Сторони домовились, що зобов`язання поручителя перед платформою є безумовними та для їх виконання дотримання ніяких інших умов, крім передбачених цим Договором поруки, Публічним договором та Заявою про приєднання, не потребується (п. 1.1).

Поручитель та турагент відповідають перед платформою як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед платформою в тому ж обсязі, в такому ж порядку та в тих же строках, що і турагент. Платформа має право вимагати виконання боргових зобов`язань від поручителя частково або в повному обсязі у разі невиконання боргових зобов`язань турагентом на користь платформи. Турагент та поручитель залишаються зобов`язаними доти, доки боргові зобов`язання не будуть виконані в повному обсязі (п. 1.2).

Відповідно до пункту 5.1 Договору поруки платформа вимагає від поручителя як солідарного боржника виконувати боргові зобов`язання в порядку та строки, передбачені цим договором та/або Публічним договором і Заявою про приєднання. Підписанням цього Договору поруки сторони підтверджують, що положення цього пункту є достатньою підставою для цілей здійснення поручителем виконання боргових зобов`язань згідно з Договором поруки та/або Публічним договором і Заявою про приєднання без необхідності направлення платформою поручителю будь-якої вимоги/документа. Направлення платформою вимоги до поручителя є його правом, а не обов`язком. У разі направлення платформою вимоги до поручителя щодо виконання боргових зобов`язань (в цілому або їх частини), поручитель зобов`язується виконати таку вимогу та боргові зобов`язання, зазначені в ній, в строк/термін, визначений у такій письмовій вимозі.

Договір поруки набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання боргових зобов`язань та виконання зобов`язань за цим договором поруки. Порука за цим договором припиняється після спливу 3 років з настання кінцевої дати виконання боргових зобов`язань, але не пізніше повного виконання боргових зобов`язань за цим Договором поруки (п.п. 6.1, 6.2 Договору поруки).

40. 08.04.2019 ТОВ "Тревел Пойнт" направило на адресу ОСОБА_1 вимогу про сплату заборгованості за Публічним договором та Заявою про приєднання (вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та встановлена рішенням суду у справі у справі № 910/13937/18).

41. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18 не виконано станом на час розгляду цієї справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками приватного виконавця, остання з яких датована 10.12.2020 (т. 4, а.с. 17).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

42. За змістом ст.ст. 11, 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Зобов`язання виникає, зокрема, з договорів.

43. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору (ч.ч. 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України).

44. Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

45. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

46. Як встановлено місцевим господарським судом, шляхом підписання Заяви про приєднання між ТОВ "Тревел Пойнт" та ТОВ "ТК Оскар" укладено Публічний договір, за умовами якого позивач надав третій особі технічну можливість здійснювати бронювання та оформлення визначених цим договором послуг (з перевезення, туристичного обслуговування тощо), а третя особа зобов`язалася оплатити заброньовані/оформлені послуги та сплатити агентський збір у порядку, передбаченому вказаним Публічним договором.

47. Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

48. Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

49. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18 встановлено неналежне виконання ТОВ "ТК "Оскар" своїх грошових зобов`язань за перед ТОВ "Тревел Пойнт" за Публічним договором. Вказаним судовим рішенням стягнуто з ТОВ "ТК "Оскар" на користь ТОВ "Тревел Пойнт" заборгованість у сумі 415 550,62 грн, 78 272,67 грн пені, 617,12 грн інфляційних втрат, 7 033,37 грн 3% річних; рішення набрало законної сили.

50. Як правильно зазначено судом першої інстанції, встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18 обставини щодо наявності у ТОВ "ТК "Оскар" заборгованості перед ТОВ "Тревел Пойнт" за Публічним договором та її розміру мають преюдиційне значення при розгляді цієї справи та не підлягають повторному доказуванню в силу ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

51. Згідно з ч. 1 ст. 598, ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зокрема, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

52. Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

53. Частиною першою статті 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

54. Як встановлено місцевим господарським судом, виконання ТОВ "ТК "Оскар" боргових зобов`язань перед ТОВ "Тревел Пойнт" за Публічним договором було забезпечене Договором поруки, за умовами якого відповідач та третя особа відповідають перед позивачем як солідарні боржники.

55. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

56. Частинами 1 та 2 ст. 554 ЦК України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

57. При цьому, у ч.ч. 1-2 ст. 543 ЦК України вказано, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов`язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов`язаними доти, доки їхній обов`язок не буде виконаний у повному обсязі.

58. Відповідно до ч. 4 ст. 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку поруки, встановленого договором поруки.

59. Враховуючи умови Договору поруки, наведені вище приписи законодавства та встановлені у справі обставини, місцевий господарський суд дійшов висновку, що у поручителя (відповідача) виник солідарний з турагентом (третьою особою) обов`язок сплатити заборгованість останнього за Публічним договором, розмір якої встановлений рішенням Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/13937/18, що є підставою для задоволення позову в цій частині та стягнення з ОСОБА_1 відповідної грошової суми.

60. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

61. Як вбачається з апеляційної скарги, відповідач оскаржує рішення суду першої інстанції у цій справі лише з підстав його неповідомлення про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

62. Перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про таке.

63. Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.06.2019 (суддя Ломака В.С.) у справі № 910/6421/19 зобов`язано Відділ з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Солом`янської районної в місті Києві державної реєстрації надати інформацію про місце проживання (перебування) фізичної особи ОСОБА_1 .

64. Згідно з листом Солом`янської районної в місті Києві державної реєстрації від 13.06.2019 № 108-8169 ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , з 03.11.2007 по теперішній час (т. 1 а.с. 85).

65. Матеріали справи свідчать, що всі процесуальні документи Господарського суду міста Києва у цій справі надсилалися відповідачу за вказаною адресою.

66. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 року відкрито провадження у справі № 910/6421/19, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Ухвалою від 01.10.2019 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті.

67. 24.10.2019 судом першої інстанції отримано заяву представника відповідача та третьої особи - адвоката Дементьєва Т.М. про ознайомлення з матеріалами справи.

68. Представник відповідача та третьої особи ознайомився зі справою 28.10.2019, з`явився в судове засідання у справі від 12.11.2019 та в судове засідання від 13.11.2019, в якому (згідно з протоколом судового засідання, т. 1, а.с. 215) підтвердив, що відповідач проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

69. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.12.2019 у справі № 910/6421/19 позов ТОВ "Тревел Пойнт" залишено без розгляду.

70. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.12.2019 скасовано, справу № 910/6421/19 передано на розгляд Господарського суду міста Києва.

71. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.04.2020 суддя Турчин С.О. прийняв справу № 910/6421/19 до свого провадження та призначив підготовче засідання у справі на 28.05.2020, встановив відповідачу строк протягом 15 днів з дня вручення цієї ухвали для надання суду відзиву на позов.

72. Відповідно до ч. 1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

73. У ст. 178 ГПК України зазначено, що у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати: 1) суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; 2) позивачу, іншим відповідачам, а також третім особам - копію відзиву та доданих до нього документів. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

74. Згідно з ч.ч. 3, 8 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

75. Під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції відповідач не скористався своїм процесуальним правом на надання суду відзиву на позов та доказів на підтвердження своєї правової позиції.

76. 28.05.2020 до суду надійшло клопотання представника відповідача - адвоката Дементьєва Т.М. про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку зі встановленням карантину постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

77. Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 клопотання відповідача задоволено, відкладено підготовче засідання у справі на 11.06.2020.

78. 11.06.2020 до суду надійшло клопотання представника відповідача - адвоката Дементьєва Т.М. про відкладення розгляду справи № 910/6421/19 на іншу дату у зв`язку з його зайнятістю у судовому засіданні в іншій справі.

79. Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 23.06.2020.

80. 23.06.2020 до суду надійшло клопотання представника відповідача - адвоката Дементьєва Т.М. про відкладення розгляду справи № 910/6421/19 на іншу дату у зв`язку з його зайнятістю у судовому засіданні в іншій справі.

81. Протокольною ухвалою від 23.06.2020 Господарський суд міста Києва закрив підготовче провадження та призначив справу № 910/6421/19 до судового розгляду по суті на 16.07.2020.

82. 16.07.2020 до суду надійшло клопотання представника відповідача - адвоката Дементьєва Т.М. про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з його зайнятістю у судовому засіданні в іншій справі.

83. Протокольною ухвалою від 16.07.2020 суд першої інстанції відклав судове засідання з розгляду справи по суті на 27.08.2020.

84. 27.08.2020 судом отримано заяву представника відповідача - адвоката Дементьєва Т.М. про зупинення провадження у справі у зв`язку із надходженням до Верховного Суду касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 у цій справі.

85. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 зупинено провадження у справі № 910/6421/19 до закінчення перегляду постанови Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 у порядку касаційного провадження та повернення матеріалів справи до Господарського суду міста Києва.

86. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.11.2020 у справі № 910/6421/19 касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 - без змін.

87. 18.11.2020 матеріали справи повернулися до Господарського суду міста Києва.

88. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2020 поновлено провадження у справі № 910/6421/19; призначено судове засідання на 10.12.2020. Учасників справи повідомлено про дату, час та місце засідання за відомими суду адресами. Зокрема, відповідачу копію ухвали від 23.11.2020 направлено на адресу: АДРЕСА_1 , проте лист повернувся до суду за закінченням терміну зберігання (т. 4, а.с. 30-33). За інформацією з офіційного веб-сайту Укрпошти, відповідний лист за № 296 був відправлений 27.11.2020, не вручений під час доставки 28.11.2020.

89. У постанові від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, здійснивши аналіз статей 120, 242 ГПК України, пунктів 11, 17, 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, дійшов висновку, що у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі. Встановлений порядок надання послуг поштового зв`язку, доставки та вручення рекомендованих поштових відправлень, строк зберігання поштового відправлення забезпечує адресату можливість вжити заходів для отримання такого поштового відправлення та, відповідно, ознайомлення з судовим рішенням.

За висновком Верховного Суду у справі № 904/2584/19, враховуючи відсутність в матеріалах справи підтверджень наявності порушень оператором поштового зв`язку вимог Правил надання послуг поштового зв`язку, факт неотримання скаржником поштової кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, залежав від волевиявлення самого адресата, тобто мав суб`єктивний характер та є наслідком неотримання адресатом пошти під час доставки за вказаною адресою і незвернення самого одержувача кореспонденції до відділення пошти для отримання рекомендованого поштового відправлення.

90. Ухвала Господарського суду міста Києва від 23.11.2020 у справі № 910/6421/19 оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 25.11.2020.

91. У судове засідання від 10.12.2020, за результатами якого було ухвалено рішення у справі, відповідач та його представник не з`явилися, про причини неявки не повідомили.

92. Згідно з ч.ч. 2, 4, 7 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.

Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

93. Відповідач не повідомляв суду електронної адреси та інших засобів зв`язку.

94. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник; 4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.

95. Матеріали справи засвідчують, що місцевим господарським судом у повній мірі були дотримані вимоги процесуального закону щодо повідомлення відповідача про дату, час і місце судових засідань з розгляду справи № 910/6421/19. Отже, відповідач вважається таким, що був повідомлений належним чином про дату, час і місце засідання суду.

96. Зокрема, повноважний представник відповідача ознайомився з матеріалами справи № 910/6421/19 28.10.2019, і з цього часу відповідач був обізнаний про суть заявлених до нього позовних вимог та не мав перешкод у здійсненні наданих йому процесуальним законом прав щодо доведення суду своєї позиції у цій справі.

97. Після цього судові засідання у справі призначалися на 12.11.2019 та 13.11.2019; після повернення справи з Північного апеляційного господарського суду підготовчі засідання у справі призначалися на 28.05.2020, 11.06.2020, 23.06.2020; судові засідання з розгляду справи по суті призначалися на 16.07.2020, 27.08.2020, 10.12.2020.

98. Отже, суд надав відповідачу достатньо часу для належної підготовки до розгляду справи № 910/6421/19 та участі в її розгляді.

99. Крім того, процесуальні дії відповідача та його представника засвідчують, що вони були в повній мірі ознайомлені з ходом розгляду справи № 910/6421/19 у Господарському суді міста Києва, однак не скористались своїм процесуальним правом на доведення до відома суду своєї правової позиції по суті заявлених вимог.

100. Відповідно до ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

101. У ст. 195 ГПК України передбачено, що суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті. Провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених п.п. 1- 3 ч. 1 ст. 227 та п. 1 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу.

102. Відповідно до ст. 21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний, зокрема, дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики.

103. У свою чергу, згідно з Правилами адвокатської етики, затвердженими Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року 09.06.2017:

- у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (ст. 7);

- адвокат зобов`язаний інформувати клієнта про його законні права та обов`язки. Адвокат повинен з розумною періодичністю інформувати клієнта про хід та результати виконання доручення і своєчасно відповідати на запити клієнта про стан його справи. Інформація має подаватися клієнту в обсязі, достатньому для того, щоб він міг приймати обґрунтовані рішення стосовно суті свого доручення та його виконання (ст. 26).

104. У Рішенні Європейського суду з прав людини "В`ячеслав Корчагін проти Росії" від 28.08.2018 (заява № 12307/16) Суд зазначив, зокрема, про таке.

Конвенція має на меті гарантувати практичні та ефективні права, а не ті, які є теоретичними або ілюзорними. Право на публічні слухання було б безпідставним, якби сторона у справі не була проінформована про слухання таким чином, щоб мати можливість бути присутнім на ній, якщо він або вона вирішить скористатися своїм правом з`явитися (на таке слухання), як це встановлено у внутрішньому законодавстві (п. 64).

Що стосується поведінки національних органів влади у цій справі, Суд перш за все зазначає, що вони діяли відповідно до російського законодавства, надсилаючи повідомлення на зареєстровану адресу проживання заявника. Суд також зазначає, що господарський суд подбав про те, щоб надіслати повідомлення на місце, де знаходився бізнес (кіоски для продажу продуктів харчування). Також безперечно, що інформація, яка стосується призначених(запланованих) слухань, була своєчасною та адекватно доступною через інтернет-сторінку (веб-сайт) суду. На думку Суду, таким чином суди Російської Федерації демонстрували достатню старанність, щоб дозволити заявнику, який повинен був знати про правила, що застосовуються до надіслання судових повідомлень підприємцям, дізнатися про розпочате стосовно нього провадження, а саме, про розгляд справи в суді апеляційної інстанції (п. 78).

105. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що місцевим господарським судом було дотримано всіх необхідних вимог щодо повідомлення, зокрема, відповідача про здійснення розгляду справи № 910/6421/19, а тому право відповідача на участь у судовому засіданні не було порушене, підстави для скасування оскаржуваного судового рішення на підставі п. 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України відсутні.

106. Також в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що вважає Договір поруки недійсним на підставі ч. 1 ст. 229 та ч. 1 ст. 231 ЦК України, однак жодним чином не аргументує та не конкретизує цих доводів, тому суд апеляційної інстанції не бере їх до уваги.

107. Перевіривши висновки Господарського суду міста Києва, зроблені по суті позовних вимог, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими. Порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права не встановлено.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

108. Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

109. Висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи.

110. У зв`язку із цим колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19.

111. Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, відхилені колегією суддів апеляційної інстанції як такі, що є необґрунтованими та не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.

112. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6421/19.

4. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

5. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 28.04.2021.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді С.В. Владимиренко

І.П. Ходаківська