ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/701/17

Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду: Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б., Львова Б.Ю., Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" - Слісарчук І.О., адвокат (довіреність від 31.12.2020 №б/н),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор"

на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2018 (суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 (колегія суддів: Агрикова О.В. (головуючий), судді Чорногуз М.Г. і Мальченко А.О.)

у справі № 910/701/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пункту 1, підпункту 2.1 резолютивної частини рішення АМК від 28.10.2016 № 480-р зі справи № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги мотивовано тим, що АМК неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Короткий зміст попередніх судових рішень

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017, позов задоволено повністю.

Верховний Суд постановою від 06.02.2018 касаційну скаргу АМК задовольнив частково. Рішення господарського суду міста Києва від 20.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017 зі справі № 910/701/17 скасував, а справу передав на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Після нового розгляду справи господарський суд міста Києва рішенням від 17.07.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у задоволенні позову ТОВ "Золотий екватор" відмовив.

Судові рішення мотивовані тим, що АМК дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки АМК відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

При ухваленні рішень судами зазначено, що шляхом кореляційного аналізу АМК встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (у т.ч. і ТОВ «Золотий екватор») бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі Комітету (у т.ч. ТОВ «Золотий екватор») на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

Разом з тим суди встановили, що на підставі, зокрема, порівняння динаміки цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів у справі, включно з ТОВ «Золотий екватор», у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts АМК правильно дійшов висновку, що, хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

При цьому апеляційний господарський суд, відхиляючи доводи ТОВ "Золотий екватор" про обмеження його права на подання висновку експерта як доказу у справі, посилався на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, і зазначив, що докази, які не були надані позивачам Антимонопольному комітету України в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування рішення АМК, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді, зокрема шляхом проведення судової експертизи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та з підстав, визначених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі № 910/701/17 та ухвалити нове рішення, яким позов Товариства до АМК про скасування Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, - задовольнити. Стягнути з АМК судові витрати зумовлені розглядом цієї справи.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:

Товариство, звертаючись з касаційною скаргою зазначає, зокрема про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:

- пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-III (далі - Закон № 2210) щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростовував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки учасників ринку (паралельна поведінка), зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС;

- пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону № 2210 при встановленні негативного впливу схожих дій на конкуренцію, а саме: щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію, а не цін на інформаційних табло;

- статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статей 7, 10 Закону України "Про судову експертизу" щодо надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення експертизи «іншими фахівцями (експертами) з відповідних галузей знань» без присвоєної кваліфікації судового експерта;

- статей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експертів, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі про оскарження рішень АМК;

- статей 310, 316 ГПК України щодо необхідності врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, і обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції та зазначення про це в мотивувальній частині судового рішення.

Також скаржник зазначає, що суди неправильно застосували положення Закону №2210 у частині об`єднання справ у провадженні АМК, не застосували норми права, якими регламентовано порядок зміни кваліфікації дій відповідача у справах АМК та закриття провадження у справах АМК, у яких не підтвердилось порушення.

Відзиви, пояснення та клопотання учасників справи

Від АМК надійшли пояснення на касаційну скаргу від 12.02.2021, (електронною поштою з електронним цифровим підписом та паперовий примірник) в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги ТОВ "Золотий екватор", а рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 у справі № 910/701/17 залишити без змін. Суди першої та апеляційної інстанцій належним чином обґрунтували відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача, а доводи ТОВ "Золотий екватор" зводяться до переоцінки доказів, на яких ґрунтується Рішення АМК, що виходить за межі перегляду справи судом касаційної інстанції.

Від Товариства також надійшли пояснення у справі від 12.03.2021, в яких останнє просить відступити від висновку, викладеного у раніше ухвалених постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18. Разом з тим Товариство просить повністю скасувати рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі № 910/701/17 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги Товариства до АМК про визнання недійсним у частині Рішення АМК.

Від АМК надійшли пояснення на касаційну скаргу від 11.03.2021 (електронною поштою з електронним цифровим підписом та паперовий примірник), в яких він наголошує на тому, що суди не можуть оцінювати нові докази, які не були надані Комітету під час розгляду справи. На його думку, під час оскарження рішення органів АМК правильним є встановлення наявності або відсутності підстав для визнання його недійсним або скасування, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на підставі доказів, які були надані АМК, крім випадків порушення права особи на захист або з інших поважних причин, що має досліджуватись у кожному конкретному випадку.

Від Товариства також надійшли додаткові пояснення від 07.04.2021, в яких воно висловлює свою думку про те, що під час оскарження рішень АМК в суді позивачі мають право подавати будь-які докази, які відповідають вимогам ГПК, на підтвердження своєї правової позиції, наводить правове обґрунтування своїм доводам та просить їх врахувати під час ухвалення судового рішення.

Підстави передачі справи на розгляд палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Булгакової І. В. (головуючий), Львова Б. Ю., Селіваненка В. П. справу № 910/701/17 з касаційною скаргою Товариства передано на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з підстав необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду в складі інших колегій суддів однієї судової палати.

Так, у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 (колегія суддів у складі: Бенедисюка І.М. -головуючого, Колос І.Б., Селіваненка В.П.) та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 (колегія суддів у складі: Малашенкової Т.М. -головуючого, Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.), зазначено, що згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ. Відповідно до змісту статті 59 Закону № 2210 суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильним застосування норм матеріального чи процесуального права. Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Водночас у постанові Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 зазначено таке : за змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; з огляду на наведені норми питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів; у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини; саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.

Беручи до уваги фактичний зміст принципу доказування у судовому процесі, на думку колегії суддів Верховного Суду, яка передала дану справу на розгляд палати, необхідно уточнити висновки, викладені у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, щодо неможливості дослідження та оцінки судом додаткових доказів, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства і не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Ухвалою від 23.02.2021 касаційну скаргу Товариства зі справи № 910/701/17 прийнято до розгляду палатою для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:

Рішенням АМК від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/112-16 (далі - Рішення №480-р) постановлено:

- визнати дії Товариства, товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" (до 08.05.2015 підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо і встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на позивача у розмірі 16 194 532 (шістнадцять мільйонів сто дев`яносто чотири тисячі п`ятсот тридцять дві) гривні.

Рішення № 480-р обґрунтовано тим, що:

- Товариство , товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" (далі - відповідачі) є суб`єктами господарювання та не пов`язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 року з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану);

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

- дослідження господарської діяльності відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- протягом січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, що зазначені на інформаційному табло;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений відповідачами;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива у відповідачів є різними;

- рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС, виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;

- разом з тим остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати у кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- за інформацією секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412, на 28.09.2015 роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- аналіз ситуації на ринку товарів спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

- інші учасники роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом на стаціонарних АЗС установлювали інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;

- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки відповідачів, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;

- відповідачі реалізують близько 50% світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації у роздрібній мережі через АЗС, отже, відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

- встановлення і підтримання відповідачами протягом 2013-2016 років на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін внаслідок застосування складних і непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

- отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі, зокрема Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") (протягом 2013 - 2014 років) при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика "дотримання у фарватері" є характерною для суб`єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку "дотримання у фарватері", незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб`єктам господарювання, які дотримуються цінової політики "дотримання у фарватері", безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- вчинення відповідачами наведених схожих дій без об`єктивних причин для їх вчинення призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призводить до ущемлення їх інтересів;

- відповідачами не визнано факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

На виконання вказівок Верховного Суду щодо надання належної правової оцінки здійсненому АМК економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції судами було досліджено та встановлено, що АМК у своєму рішенні, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, зробив висновок, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися Товариством та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними. Застосування АМК до роздрібних цін відповідачів на бензин А-95 та дизельне пальне кореляційного аналізу виявило високий ступінь схожості цін та взаємозалежності траєкторій їх змін відповідачами у справі протягом періоду розслідування (з 2013 року по січень 2016 року), і зокрема - протягом періоду порушення Товариством (2013 рік). Як відзначається у Рішенні АМК, такі коефіцієнти кореляції наближені до 1 і свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 Товариства та інших відповідачів протягом 2013 року і є ознакою їх практично повної схожості.

При цьому судами було встановлено, що виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

- ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів;

- податкове навантаження, що діє в Україні, зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ;

- курс долара США і євро;

- торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

Також судами було встановлено, що АМК було проаналізовано:

- роздрібні ціни, зазначені Товариством на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС);

- обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання Товариством світлих нафтопродуктів;

- обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації Товариством світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС;

- динаміка європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту;

- основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому для всіх відповідачів у справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме:

- курс гривні до іноземних валют (зокрема, долара США та євро) за кожен період часу;

- податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування.

Суди також дослідили, що АМК було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів у ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується за результатами впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Також суди дослідили, що контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива, і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак не має об`єктивних причин.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

У Рішенні АМК детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів у справі, включно з Товариством, у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts.

Судами було проаналізовано та досліджено Рішення АМК та вірно зазначено, що шляхом кореляційного аналізу АМК встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у Рішенні АМК (у т.ч. і Товариством) бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі Комітету (у т.ч. Товариство) на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

Відповідачі у Рішенні АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Згідно зі статтею 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме АМК та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень АМК.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Під час нового розгляду справи судами попередніх інстанцій було встановлено, що АМК у спірному рішенні, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, дійшов висновку, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними. Коефіцієнти кореляції, визначені АМК, свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо позивача та інших відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду (періоду порушення) і є ознакою їх практично повної схожості.

Також суди дослідили, що шляхом кореляційного аналізу АМК установив, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 (у тому числі і Товариством) бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112-16 (у тому числі Товариство) на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі АМК дійшов висновку, що хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду (періоду порушення), тим не менше роздрібна ціна у відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Упродовж періоду порушення закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 на бензин А-95 не відзначалися пов`язаністю та взаємозалежністю і відображали різні можливості відповідачів у справі АМК щодо придбання нафтопродуктів. Водночас роздрібні ціни реалізації бензину А-95 через мережі АЗС, які зазначалися на інформаційних табло АЗС, у той самий період були чітко взаємопов`язаними, а в певні періоди часу - близькими до ідентичних, демонструючи повну синхронність (паралельність) змін.

Аналогічно до бензину А-95, протягом періоду порушення закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112-16 на дизельне пальне не відзначалися пов`язаністю та взаємозалежністю і відображали різні можливості відповідачів щодо придбання нафтопродуктів. Водночас роздрібні ціни реалізації дизельного палива через мережі АЗС, які зазначалися на інформаційних табло АЗС, у той самий період були чітко взаємопов`язаними, а в певні періоди часу - близькими до ідентичних, демонструючи синхронність (паралельність) змін.

На підставі зібраних та проаналізованих доказів АМК було зроблено висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним розумним та логічним поясненням такої схожості роздрібних цін на інформаційних табло АЗС є узгодження відповідачами у справі № 128-26.13/112-16 своєї цінової поведінки.

Стосовно посилання скаржника на необхідність доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію, а не цін на інформаційних табло, то Верховний Суд зазначає, що ціни за програмами лояльності є похідними від цін на інформаційних табло. Факт реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального не за цінами на інформаційних табло АЗС, а за акційними цінами (акційними картками), умови яких відрізнялися, не спростовує висновків АМК стосовно обмеження відповідачами в антимонопольній справі конкуренції, оскільки за цінами на інформаційних табло АЗС (а не за акційними цінами) усі відповідачі в антимонопольній справі реалізовували значну частку нафтопродуктів, а знижки, які надаються споживачам за акційними картками, мають непрозорий (неочевидний)характер.

Щодо спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару судами відзначено таке.

На підставі інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є, передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

АМК у спірному рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів.

При цьому АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долара США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режими в Україні (у тому числі акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Суди встановили, що, з огляду на висновки АМК, усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів у справі АМК, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112-16.

Суди дійшли висновку, що у спірному рішенні АМК детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного палива в усіх відповідачів у справі № 128-26.13/112-16, включно з позивачем у даній справі, у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts.

У свою чергу, Верховний Суд, з огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, не здійснює оцінку (переоцінку) доказів, покладених судами попередніх інстанцій в основу висновку про законність висновку АМК. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд апеляційної інстанції встановив, що зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що місцевий господарський суд надавав оцінку висновку експертів ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року". Зокрема суд першої інстанції зазначив, що до компетенції ДП «Укрпромзовнішекспертиза» належать такі види діяльності, як промисловий консалтинг, аналітичні дослідження, написання бізнес- планів, ТЕО, інвестиційних меморандумів, кон`юнктурно-цінові дослідження, маркетингові дослідження тощо; підприємство здійснює експертну оцінку зовнішньоекономічних контрактів, а тому надання експертних висновків у судових провадженнях не належить до видів і напрямків діяльності ДП «Укрпромзовнішекспертиза». Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що виконавцями вищевказаного висновку зазначаються як експерти Ткаченко Тарас Анатолійович та Поважнюк Сергій Станіславович, відомості про яких у Реєстрі атестованих судових експертів - відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, визнали неналежним та недопустимим зазначений доказ з урахуванням приписів частини першої статті 69 ГПК України.

При цьому враховується Судом і те, що судом апеляційної інстанції задоволено клопотання позивача - Товариства про призначення судової експертизи та зобов`язано останнє оплатити вартість судової експертизи, однак Товариство ухилилось від даного обов`язку, та 28.05.2020 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) надійшли матеріали справи №910/701/17 з листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про залишення без розгляду ухвали Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 у зв`язку з несплатою вартості проведення експертизи.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з приписами частини першої статті 60 Закону №2210 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Водночас, звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України)

При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

Такий підхід узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Отже, Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду вважає за доцільне конкретизувати правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, на які посилається суд апеляційної інстанції у своїй постанові, зазначивши таке. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Окрім того, скаржник у касаційній скарзі посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статей 7, 10 Закону України «Про судову експертизу» щодо надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення експертизи «іншими фахівцями (експертами) з відповідних галузей знань» без присвоєння кваліфікації судового експерта, а також на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах статей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експертів, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі про оскарження рішень АМК. У зв`язку з цим необхідно зазначити таке.

Товариством, з посиланням на приписи статей 98, 101 ГПК України, Закону України «Про судову експертизу», було надано до суду першої інстанції як доказ у справі висновок експертів «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року», який складений експертами державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза».

Відповідно до частини першої статті 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

Згідно з приписами статті 86 ГПК України (в редакції, чинній станом на час розгляду справи судом першої інстанції) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 98 ГПК України унормовано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з приписами статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» (у редакції, чинній станом на час складення відповідного висновку експерта) судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Статтею 10 вказаного Закону унормовано, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Суд зазначає, що згідно з наведеними положеннями ГПК України та Закону України «Про судову експертизу» висновок експерта у господарській справі може бути наданий державною спеціалізованою установою, судовим експертом, який не є працівником такої установи та іншим фахівцем (експертом) з відповідної галузі знань у порядку та на умовах, визначених Законом України «Про судову експертизу».

Відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно з приписами частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів; стаття 86 ГПК України).

Відповідно до приписів статті 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Частиною п`ятою статті 236 ГПК України унормовано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з приписами частин першої та другої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Водночас судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи № 910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14).

З огляду на доводи касаційної скарги в частині дотримання судами порядку оцінки доказів, які (доводи) знайшли своє підтвердження у її розгляді, Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій належним чином не оцінили, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

Водночас згідно з частиною другою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згадане порушення норм процесуального права унеможливлювало також встановлення фактичних обставин, пов`язаних з обґрунтованістю/ необґрунтованістю позовних вимог, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових актів та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

У зв`язку з вищенаведеним та на підставі частини третьої статті 310 названого Кодексу оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

У такому розгляді необхідно встановити обставини та дослідити докази, зазначені в цій постанові, надати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Судові витрати

Оскільки справа направляється на новий розгляд, то за результатами такого розгляду підлягають розподілу судові витрати зі справи, у тому числі, пов`язані з переглядом справи в суді касаційної інстанції.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 зі справи № 910/701/17 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос

Суддя Б. Львов

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко