РІШЕННЯ

21 квітня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/50/21

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Руденка О.В.

при секретарі судового засідання Качунь І.Є.

розглянув справу

за позовом Заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46000 в інтересах держави в особі:

позивача 1 Західного офісу Держаудитслужби

позивача 2 Міністерства юстиції України

позивача 3 Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції

до відповідача 1 Державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)"

відповідач 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз"

про: визнання недійсним положення пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника; визнання недійсною додаткової угоди №1 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018; визнання недійсною додаткової угоди №1 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018; застосування наслідків недійсності додаткових угод №1 та №2 від 07.02.2018 до договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018; стягнути з ТОВ "Тернопільоблгаз" на користь ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)", сплачені за додатковими угодами кошти в сумі 62 123,40 грн

за участі представників сторін:

прокуратури: Безкоровайна О.А.- прокурор;

позивача 2: Шпит І.П. - представник;

відповідача 2: Штогрин М.П. - представник

Суть справи:

Заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства юстиції України, Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з позовною заявою до Державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" про визнання недійсними: пункту 4.2 договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, додаткових угод №1 та №2 від 07.02.2018 до нього та застосування наслідків недійсності цих правочинів.

Ухвалою суду від 10.02.2021 відкрито провадження у справі №921/50/21 за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування заявлених вимог, підтриманих у судовому засіданні повноважними представниками, прокурор та позивач 2 посилаються на те, що укладення відповідачами оспорюваних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів державної установи, що в свою чергу є порушенням фінансово-економічних інтересів держави.

Позивач 1 явку повноваженого представника в судове засідання не забезпечив, будь-яких заяв чи клопотань не подав.

Представник позивача 3 у судове засідання не прибув. Разом з тим, останнім подано пояснення №б/н та б/д (вх. №1786 від 02.03.2021), у яких зазначає, що відсутність у відповідачів 1, 2 документального підтвердження повідомлення про факти коливання цін товару на ринку у бік збільшення свідчить про те, що вони не мали права укладати спірні додаткові угоди.

09.04.2021 від відповідача 1 надійшла з супровідним листом №15/1421 від 07.04.2021 заява про розгляд справи без участі сторони. Крім того, в матеріалах справи міститься відзив на позов №15/773 від 24.02.2021, у якому відповідач 1 проти позову заперечує та вважає, що права позивачів не порушено, оскільки договір про закупівлю та постачання природного газу був укладений між ДУ "Чортківська УВП (№26)", як споживачем, та "ТОВ "Тернопільоблгаз", як постачальником, а тому саме споживач як сторона договору має право звернутись до суду з позовом. Зазначає, що станом на лютий 2018 року в Україні відбулося коливання цін на природний газ у бік збільшення, тому зміна ціни відбулась у межах 10%, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" та договором про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018. Таким чином, внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, а ДУ "Чортківська УВП (№26)", як розпорядник коштів, не перевищила суми коштів на закупівлю товарів та не порушила інтересів держави.

Повноважний представник відповідача 2 у судовому засіданні вимоги прокурора заперечив та подав до матеріалів клопотання №168 від 20.04.2021 про залишення позову без розгляду у зв`язку із тим, що позовна заява підписана неповноважною особою. Водночас, зважаючи на зміст наявних у матеріалах справи копій наказів Тернопільської обласної прокуратури від 29.09.2020 №784 к та №144 від 30.09.2020 року та з огляду на положення статті 24 Закону України "Про прокуратуру" у задоволенні цього клопотання судом відповідачу 2 відмовлено.

Розгляд даного спору здійснювався із технічною фіксацією судового процесу, в порядку ст. 222 ГПК України.

Ухвалою суду від 23.12.2020, відповідно до ст.185 ГПК України, справу призначено до судового розгляду по суті.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до частини 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Із даною правовою нормою кореспондуються і положення статті 174 ГК України, за якою господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 26.12.2017 оголошення за ідентифікатором UA-2017-12-26-001909-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі газового палива за кодом ДК 021:2015:0912300-7 в кількості 95000 куб. м., строк поставки до 31.12.2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 18.01.2018.

За результатами проведеного електронного аукціону від 19.01.2018, рішенням тендерного комітету від 24.01.2018, переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі газового палива визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", яким запропоновано ціну відповідно до тендерної пропозиції №296/18-Т від 26.01.2018 в розмірі 8 737,32 грн за 1тис. куб. м. природного газу на загальну суму 830 045,40 грн (з ПДВ).

Згідно зі Звітом про результати проведення процедури закупівлі від 07.02.2018 UA-2017-12-26-001909-b, 24.01.2018 було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

07.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" (Постачальник) та ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" (Споживач) було укладено договір №17/д-001 К-2 про закупівлю та постачання природного газу (далі - Договір), за умовами п.п.1.1, 5.1.2, 5.3.3, 5.4.1 якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (природний газ)) у необхідних для Споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов`язався своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені у цій угоді.

Згідно з п.1.2 Договору передача газу здійснюється на межах балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування. ЕІС-код Споживача, перелік комерційних вузлів обліку газу визначено сторонами в додатку №1 до договору, а договірні обсяги постачання газу Споживачеві наведено у додатку №2 до договору (п.3.1 Договору) . За розрахункову одиницю поставленого природного газу сторони прийняли метр кубічний природного газу.

Пунктом 3.10 Договору встановлено, що його загальна сума (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язані, щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування ви трат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін. зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Визначення вартості послуг за договором та порядок розрахунків сторонами узгоджено у розділі ІV Договору. Зокрема, контрагенти домовилися, що розрахунки за реалізований Споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (п.4.1 Договору). Ціна природного газу за 1тис.м.куб. визначається відповідно до діючих цін Постачальника, з врахуванням податків та зборів, передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.02.2018 становить 8 737,32 грн. Суму договору визначено в розмірі 830 045,40 грн. У випадку зміни ціни на реалізований Споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів (п.4.2 Договору ). Постачальник зобов`язався розміщувати інформацію про ціну газу на своєму веб-сайті. Ціна природного газу, розрахована відповідно до цього розділу, є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами договору (п.п.4.3, 4.4 Договору).

Розрахунковим періодом за цим правочином є один місяць - з 9.00 години першого дня місяця до 9.00 години першого дня наступного місяця включно (п.4.4.Договору).

Оплата вартості використаного природного газу здійснюється Споживачем протягом місяця поставки газу, акти приймання передачі газу є підставою для остаточного розрахунку (п.п.3.9, 4.6 Договору)

Дана угода , згідно із її п.10.1, набирає чинності з дати підписання, укладається на строк по 31.12.2018, та поширює дія на відносини сторін, що фактично склалися з 01.01.2018. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони мають переоформити додаток №2 до договору щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений строк.

Усі зміни та доповнення до договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін. Зміни та доповнення до договору вносяться відповідно до чинного законодавства. Споживачу має бути надано належне повідомлення Постачальника про намір змінити умови договору. Таке повідомлення має бути надано Споживачеві у строки, встановлені чинним законодавством (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживач має право відмовитися від договору, якщо не приймає нові умови, повідомлені Постачальником; дія договору у такому випадку припиняється з врахуванням вимог, встановлених Правилами постачання (п.10.2 Договору).

До спірного правочину його контрагентами підписано два додатки: Додаток № 1 містить перелік комерційних вузлів обліку газу, а у Додатку №2 визначено договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік, в тому числі по місяцях (в обсязі 95 000 м3 за рік), а саме: в січні , в лютому - 17 000 м3, в березні - 15 000 м3, в квітні 8 000м3, травні 3 000м3, червні 3 000м3, липні 3 000м3, серпні - 3 000м3, вересні 3 000м3, жовтні 8 000м3, листопаді 15 000м3, грудні 17 000м3.

Між Постачальником та Споживачем у день укладення договору №17/д-001 К-2 були також укладені три додаткові угоди, а саме:

- Додаткова угода №1 від 07.02.2018, якою внесено зміни у п.4.2 Договору в частині збільшення ціни природного газу без зміни загальної суми договору та викладено Додаток 2 в частині обсягів постачання газу в новій редакції, визначено ціну за 1000 куб.м. природного газу, з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у лютому 2018 року 9 611,05 грн. Сума договору залишається без змін. Постачальник здійснює протягом 2018 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 86 363 тис. куб. м. Дія цієї Додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2018;

- Додаткова угоду №2 від 07.02.2018, якою внесено зміни у п.4.2 Договору в частині збільшення ціни природного газу без зміни загальної суми договору та викладено Додаток 2 в частині обсягів постачання газу в новій редакції, визначено ціну за 1000 куб. м. природного газу, з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів передбачених чинним законодавством України, у лютому 2018 року 10 560 грн. Сума договору залишається без змін. Постачальник здійснює протягом 2018 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 78 602 тис. куб. м. Дія цієї Додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2018;

- Додаткова угода №3 від 07.02.2018, у якій контрагенти домовилися зменшити суму договору на 186 576,04 грн. Загальна сума договору на момент підписання даної додаткової угоди становить 643 469,36 грн. постачальник здійснює протягом 2018 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 60 935 тис. куб. м., у тому числі за місяцями: в січні , в лютому - 15 000 м3, в березні - 14 000 м3, в квітні 3 000м3, травні 2 000м3, червні 2 000м3, липні 3 000м3, серпні - 3 000м3, вересні 3 000м3, жовтні 3 000м3, листопаді 6 400м3, грудні 6 535 м3.

На виконання умов Договору, з урахуванням Додаткових угод №1 та №2 до нього, Постачальником в лютому - березні 2018 року передано, а Споживачем отримано природний газ, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу:- №17/д-001/0218-2931 від 28.02.2018 та №17/д-001/0318-5003 від 31.03.2018, які підписані повноважними представниками без заперечень.

Споживачем, на підставі рахунків №113 від 08.02.2018 на суму 38 919,08 грн, №17/д-001/0218-2931 від 23.02.2018 на суму 158 019,84 та №17/д-001/0318-5003 від 26.03.2018 на суму 153 130,56 грн, проведено оплату за отриманий обсяг природного газу згідно платіжних доручень №81 від 08.02.2018 на суму 38 919,08 грн, №174 від 26.02.2018 на суму 158 012,14 грн, №261 від 27.03.2018 на суму 153 130,56 грн., №184 від 04.04.2018р. на суму 50 000,00 грн. та №212 від 13.04.2018р. на суму 32 569,85 грн.

Споживачем отримано природний газ в загальному обсязі 32,955 тис. куб.м. на загальну суму 350 061,78 грн.

Прокурор у позові та у судових засіданнях в обґрунтування заявлених вимог посилається на положення ст. 20 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" згідно з якими Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) як Регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, зокрема: оптових цін на енергетичних ринках та роздрібних цін на товари (послуги) на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг й оприлюднює результати моніторингу функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2018 року, розміщених на веб-сайті Національної комісії, (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf) слідує, що протягом першого кварталу 2018 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Вбачається, що на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1114 грн/тис. куб. м (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб. м (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ). Згідно з розміщеною Комісією на сайті інформацією динаміка цін (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) для бюджетних установ та організацій відбувалася наступним чином:

за січень 2018 року - 8 951 грн за тис. куб. м,

за лютий - 8 732 грн за тис. куб. м,

за березень - 8 424 грн за тис. куб. м.

Разом з тим, за інформацією, розміщеною на веб-порталі НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com/www/3/nakweb.nsf/0/486E117В34СF1ЗЕЕС2257ВСЕ0041В995?ОреnDocument), промисловим споживачам та іншім суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені такі ціни на природний газ:

З 1 січня 2018 року:

- 10 732,80 грн. за 1000 куб. м.

З 01 лютого 2018 року:

- 10 141,20 грн. за 1000 куб. м.

З 01 березня 2018 року:

- 8 889,60 грн. за 1000 куб. м.

Із наведеного вбачається, що у січні-березні 2018 року відбувалося коливання ціни на природний газ у сторону її зменшення.

Відповідно до відповіді №3154/08.1-7.1. від 11.11.2020 на запит Тернопільської обласної прокуратури, Торгово-промислова палата України надала інформацію про те, що середні ціни (від найвищої до найменшої) на природний газ в Україні або у окремих областях суб`єктам господарювання, або державним чи правоохоронним органам слід отримувати у державного регулятора, який узагальнює інформацію на основі масиву даних, отриманих від всіх суб`єктів ринку природного газу відповідно до умов ліцензійного провадження та затверджених форм звітності.

З вище наведеного вбачається, що оспорюваними додатковими угодами №1 та №2 від 07.02.2018 ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено до 9 611,05 грн та 10 560,00 грн, тобто на 9,09% та 8,99% відповідно. При цьому, відповідачі укладаючи в один день дві додаткові угоди, якими підняли ціну за одиницю товару фактично на 18,08%, порушили вимоги п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до наданої цінової пропозиції під час проведення відкритих торгів, вказаним постачальником взято зобов`язання постачати природний газ Споживачу за ціною 8 737,32 грн. за кожні 1 000 куб. м. (п.4.2 Договору №17/д- 001 К-2 від 07.02.2018). Водночас на час подання вказаної цінової пропозиції з боку ТОВ "Тернопільоблгаз", а саме 26.01.2018 відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі НАК "Нафтогаз України", ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам і організаціям, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів за 1000 куб. м. з 01.01.2018 становила - 10 732,80 грн, тобто була вища за ціну, запропоновану ТОВ "Тернопільоблгаз".

З урахуванням викладеного, прокурор вважає, що подання замовнику - Державній установі "Чортківська установа виконання покарань (№26)" пропозиції зі значно нижчою ціною на газове паливо, ніж існує на внутрішньому ринку України, свідчить про умисне заниження ціни відповідачем 2 з метою отримання перемоги у відкритих торгах, чим порушено принципи публічних закупівель, передбачених ст. З Закону України "Про публічні закупівлі". А тому, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі - 07.02.2018, ТОВ "Тернопільоблгаз" було відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції.

Крім того, вартість поставленого відповідачу 1 природного газу з урахуванням цін за додатковими угодами №1 та №2 становить 350 061,78 грн.

Натомість вартість поставленого природного газу без урахування додаткових угод №1 та №2 становить 287 938,38 грн.

Таким чином, для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткових угод №1 та №2 до Договору кошти в сумі, що складають різницю 62 123,40 грн (350 061,78 грн - 287 938,38 грн = 62 123,40 грн).

Отже, відповідачами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди №1 від 07.02.2018 та №2 від 07.02.2018, якими підвищено ціну на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, а також зменшено обсяги газового палива, яке планувалося закупити, що й стало підставою для звернення прокурора з відповідним позовом до суду.

Заслухавши пояснення прокурора, представників позивача 2 та відповідача 2, оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити в повному обсязі, виходячи із наступних міркувань.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.131 Конституції України на прокуратуру покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно із ч. 4 ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

В силу статті першої Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Зокрема, за приписами ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози їх порушення, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Окрім цього у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18 висловлена наступна правова позиція.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Необхідність звернення прокурора з даним позовом обґрунтована фактом незаконного укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти, на підставі якого витрачаються державні кошти, що не відповідає суспільним інтересам. Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" порушує основні принципи закупівлі - максимальної економії і ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, створення конкурентного середовища, тобто добросовісна конкуренція серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням у цій сфері.

Порушенням інтересів держави є і те, що укладення відповідачами оспорюваних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів Державної установи, що в свою чергу є порушенням фінансово-економічних інтересів держави. Зокрема, внаслідок неправомірного підвищення ціни на природний газ по укладених додаткових угодах надміру оплачено 62 123,40 грн, внаслідок чого необґрунтовано зменшено обсяг придбання природного газу.

Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги про визнання недійсними окремих положень Договору та додаткових угод №1 та №2 до нього, та стягнення 62 123,40 грн. Підставою позову визначено укладення вказаних правочинів всупереч п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", приписів ст. ст. 203, 215, 216, 1212 ЦК України.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктами 3, 4, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 року затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

Таким чином, Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Звертаючись із даним позовом до суду прокурор вказує на нездійснення захисту інтересів держави цим органом.

Зазначене підтверджується запитами Тернопільської обласної прокуратури, №20-34вих20, №20-39вих-20 від 06.11.2020, №20-73вих-20 від 22.12.2020 та №15-92вих21 від 28.01.2021 до Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, у яких прокуратурою було повідомлено про проведення закупівлі UA-2017-12-26-001909-b, укладення договору, додаткових угод з порушенням вимог законодавства, необхідність оскарження додаткових угод № 1 та №2 в судовому порядку, а також листами управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №13-19-17-17/4002-2020 від 11.11.2020 та №131917-18/466-2021 від 02.02.2021, у яких орган державного контролю підтвердив, що моніторинг та відповідні перевірки згаданої закупівлі не здійснювалися, відповідно порушення не виявлялися, заходи щодо їх усунення не вживалися (вказані запити та листи знаходяться у матеріалах справи).

Разом з тим, у листі від 02.02.2021 управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зазначило, що на даний час розглядається питання про проведення перевірки вищевказаної закупівлі. Однак протягом розумного строку після отримання повідомлення про вище виявлені порушення, незважаючи на закінчення 07.02.2021 строків позовної давності, Західний офіс Держаудитслужби самостійно до суду з відповідним позовом в інтересах держави не звернувся.

Так, прокуратурою області у листі від 14.04.2020 № 05/1-100вих-20 звернуто увагу керівництву Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не використано можливості проведення контрольних заходів планового чи позапланового характеру, як наслідок, не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень.

У відповідь, листом від 27.04.2020 № 13-19-13-17/1482-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокуратуру області, що заходи не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав, і звертатися до суду з позовом не буде.

Отже, оскільки Західним офісом Держаудитслужби своєчасних заходів до виявлення та належних заходів до усунення виявлених у процесі досудового розслідування порушень не вжито, суд прийшов до висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в призмі приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до п. 1 Положення про державну установу "Чортківська установа виконання покарань (№26)", затвердженого наказом Міністерства юстиції України №3679/110/5 від 15.12.2016, вона є державною установою, яка входить до складу Державно-виконавчої служби України. Органом управління установи виконання покарань є Міністерство юстиції України. Діяльність установи виконання покарань контролюється та координується Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Установа виконання покарань утримується за рахунок коштів державного бюджету.

В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України, Мін`юст щодо ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, виконує інші повноваження.

Мін`юст з метою організації своєї діяльності організовує планово - фінансову роботу в апараті Міністерства, його територіальних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку.

Згідно з п. 1 Положенням про Міністерство юстиції України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228 з наступними змінами та доповненнями, Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб). Серед інших основними завданнями Мін`юсту є визначення основних напрямів діяльності міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Мін`юсту, уповноважених органів з питань пробації, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ та організацій, утворених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально - виконавчої служби (далі - органи і установи); аналіз результатів діяльності та вжиття заходів для підвищення ефективності функціонування територіальних органів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства.

Мін`юст є юридичною особою (п.15 Положення).

Однак, у відповідь на запит обласної прокуратури від 23.12.2020 №20-81вимх-20 Мін`юст у листі від 06.01.2021 №599/39736-33-20/16.3.1 не надав належної інформації щодо забезпечення контролю за станом здійснення державною установою публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня.

Наведене свідчить про небажання зазначеного органу виконавчої влади самостійно реалізувати процесуальні повноваження на звернення до суду задля поновлення інтересів держави у сфері виконання кримінальних покарань та пробації, а також фінансування державних установ виконання покарань, в межах визначених законодавством повноважень. Зазначене дає підстави для застосування прокурором представницьких повноважень на захист інтересів держави.

Аналогічну бездіяльність виявило Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, якому, як зазначено вище, Державна установа "Чортківська установа виконання покарань (№26)" є підконтрольною та якою координується діяльність установи.

Відповідно до п. 1 Положення про Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №1306/5 від 01.04.2020 територіальний орган Міністерства юстиції - Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції є органом державної влади, який утворюється для реалізації повноважень Міністерства юстиції на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, згідно пп.5,12,32,34 п.4 зазначеного Положення, організовує господарську діяльність, планово-фінансову роботу підпорядкованих установ, підприємств, установ виконання покарань та складає консолідовану звітність, забезпечує ефективне та цільове використання державного майна; здійснює в межах повноважень, визначених законодавством та іншими нормативно-правовими актами, функції з управління майном підпорядкованих установ, є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, фінансує установи, підпорядковані територіальному органу, відповідно до межі в межах затверджених асигнувань. На підставі власних розрахунків забезпечує проведення в межах повноважень закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства для забезпечення власних потреб.

З метою організації своєї діяльності територіальний орган, як передбачено пп.1,2 п.5 згаданого Положення забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організовує планово-фінансову роботу, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку.

У відповідь на запит обласної прокуратури від 26.11.2020 №20-54вих-20, у якому було описано допущені порушення при укладенні додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу та необхідність вжиття заходів цивільно-правового характеру, Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції листом від 17.12.2020 №5к/вих./7.1/3432 повідомило, що управлінням контрольних заходів щодо вищевказаної проведеної закупівлі не проводилось.

Водночас, обласною прокуратурою 22.12.2020 за №20-74вих-20 на адресу Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції було скеровано повторно запит щодо надання інформації про вжиті заходи з метою усунення допущених порушень при закупівлі та вжиття заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження в судовому порядку незаконних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

Наведене свідчить про нездійснення Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції визначених законодавством повноважень щодо захисту інтересів держави.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Особливості здійснення окремих форм представництва інтересів громадянина або держави в суді встановлено в статті 24 Закону України "Про прокуратуру", зокрема вказано, що право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Отже, заявлений позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури як органу держави, а отже правомірно підписаний заступником прокурора Тернопільської області.

Згідно зі ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості .

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно зі статтею 185 ГК України до укладення господарських договорів на публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних публічних торгів.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (ч.1 ст.638,ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, визначених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Спірний правочин за своєю правовою природою є договором поставки, до якого застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, порядок укладення, виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про ринок природного газу", Закону України "Про публічні закупівлі", Правил постачання природного газу, Кодексу газорозподільних систем, Кодексу газотранспортної системи та іншими нормативними актами.

В силу статті 712 ЦК України, 265 ГК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені нормами Закону України "Про публічні закупівлі" метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Відповідно до ст.3 цього Закону , закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням .

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених ч.1 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції закону на момент проведення закупівель та укладання спірних угод).

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За приписами частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (ч.ч.1.5 ст. 216 ЦК України) .

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи, що сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні його умови, з урахуванням вимог, що визначені ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі". Відтак, цей правочин є належною підставою для виникнення у його учасників господарських зобов`язань згідно з ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі у спірній закупівлі, ТОВ "Тернопільоблгаз" стало учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" і зобов`язане здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених у зазначеному Законі.

Періодом постачання природного газу згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів визначено 2018 рік. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору. Адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Як вже зазначалося вище, приписи Закону України "Про публічні закупівлі", з урахуванням роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору" передбачають, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, саме на момент внесення таких змін.

Тобто, наявність такого коливання має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки наявності даної умови).

Слід зазначити, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз`ясненні та випливає зі змісту статті), так і Договір (п. 3.10). При цьому коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору.

Дослідивши матеріали справи та подані сторонами докази, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни вартості газу (оспорюваними Додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим.

Як вбачається з матеріалів справи, основний Договір укладено 07.02.2018. Крім того, цього ж дня між сторонами були укладені три Додаткові угоди, якими викладався в новій редакції п. 4.2 Договору в частині, що стосується ціни природного газу, та Додаток 2 в частині обсягів постачання газу.

На підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", покликаючись на коливання цін на ринку природного газу за одиницю продукції, додатковою угодою №1 визначено ціну за 1 000 куб. м природного газу у лютому 2018 року в розмірі 9 611,05 грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 86, 363 тис. м. куб. При цьому, у пункті 1 Додаткової угоди № 1 вказано, що зміни до Договору поширюються на відносини, що склалися між Сторонами з 01.01.2018.

З тієї ж підстави Додатковою угодою № 2 від визначено ціну за 1 000 м. куб. газу у лютому 2018 року в розмірі 10 560 грн та зменшено договірний обсяг постачання газу, визначивши його в кількості 78,602 тис. куб. м.

У Додатковій угоді № 3 сторони погодилися зменшити суму договору на 186 576,04 грн і визначили загальну суму даного договору в розмірі 643 469,36 грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 60,935 тис. куб. м.

Тобто, внаслідок укладення вищевказаних додаткових угод №1 та №2 фактично підвищено ціну за 1000 куб.м. природного газу на 873,73 грн. (9,09%) та 948,95 грн. (8,99%), при цьому зменшено обсяг поставки природного газу за договором про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 на 7,1101 тис. куб. м.

На виконання умов Договору №17/д-001 К-2 відповідно до рахунків та актів приймання-передачі природного газу Постачальником передано газ у загальному обсязі 32,955 тис. куб. м.

Оплату за поставлений газ Споживачем проведено на загальну суму 350 061,78 грн що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями.

Відповідно до підпункту 18 пункту 5 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, усі умови поставки природного газу за договором мають бути справедливими та добре відомими заздалегідь. У будь-якому випадку вся відповідна інформація має бути надана споживачеві до укладення договору.

Споживачу має бути надане належне повідомлення постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, при цьому споживач має бути повідомлений про його право відмовитись від запропонованих змін. Таке повідомлення має бути надане споживачеві не пізніше ніж за 30 днів до запланованого набрання чинності такими змінами (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживачі мають право відмовитися від договору, якщо вони не приймають нові умови, повідомлені постачальником.

Натомість у оспорюваних додаткових угодах міститься незаконне положення про те, що їх дія поширюється на відносини, що склалися за попередній період стосовно дати укладення, тобто у даному випадку з 01.01.2018.

Підставою укладення Додаткових угод №1, №2 від 07.02.2018, якими внесено зміни до основного договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, сторонами зазначено п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". За даною правовою нормою зміни вносяться у зв`язку із збільшенням ціни на природний газ. Окрім цього, як зазначено у листі №16/4850 від 23.12.2020 ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)", Постачальник - ТОВ "Тернопільоблгаз" жодного документального підтвердження факту коливання ціни на природний газ на ринку в бік збільшення при укладенні додаткових угод не надав.

При таких обставинах, суд констатує, що ТОВ "Тернопільоблгаз" не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому Додаткові угоди №1 та №2 від 07.02.2018 до Договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 про закупівлю та постачання природного газу, укладені в порушення п.2 ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі", визнаються судом недійсними.

Суд погоджується з доводами відповідача 2 про те, що Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним і як джерело інформації для підтвердження факту коливання цін товару на ринку (п.3.10 Договору), такі дані можуть надаватися торгово-промисловими палатами, втім як належний та допустимий доказ в розумінні ст.ст.76, 77 ГПК України, дані довідки торгово-промислових палат можуть прийматися судом до уваги за умови, що вони будуть містити інформацію щодо коливання ціни товару на ринку у спірний період.

Долучені прокурором до матеріалів справи дані з сайту НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf), на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать про те, що протягом І квартал 2018 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Так, на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1114 грн/тис. куб. м (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб. м (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ). Згідно з розміщеною Комісією на сайті інформацією динаміка цін (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) для бюджетних установ та організацій відбувалася наступним чином:

за січень 2018 року - 8 951 грн за тис. куб. м,

за лютий - 8 732 грн за тис. куб. м,

за березень - 8 424 грн за тис. куб. м.

Наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про те, що відповідач 2, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у І півріччі 2018 року.

Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на природний газ у бік підвищення на ринку ціни на газ за період з дати укладення попередніх змін до договору до дати укладення наступної оспорюваної додаткової угоди.

Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період лютий-березень 2018, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

З огляду на вищевикладене, спірні додаткові угоди №1 та №2 є недійсними в силу закону (нікчемними). Водночас, закон не забороняє визнавати такі угоди недійсними в судовому порядку (ст. 215 ЦК України). Відтак, беручи до уваги доведеність матеріалами справи факту укладення відповідачами спірних правочинів всупереч вимогам ст.3, п. 2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", всупереч п. 3.10 договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, без належного документального підтвердження факту коливання цін на природний газ на ринку, що призвело до суттєвого зменшення обсягів природного газу, який планувалося закупити, суд доходить висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, а тому спірні додаткові угоди визнаються недійсними.

Враховуючи, що зміна ціни за 1000 куб. м. газу Додатковими угодами відбувалася не у зв`язку з коливанням таких на ринку газу, а у зв`язку з встановленням діючих цін постачальником ТОВ "Тернопільоблгаз", суд вважає правомірними позовні вимоги щодо визнання п.4.2 Договору №17/д-001 К-2 від 07.02.2018 про закупівлю та постачання природного газу в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін Постачальника, оскільки така умова також не узгоджується із ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", тоді як сторони у Договорі зобов`язалися керуватися нормами даного нормативно-правового акту.

Поряд із вимогою про визнання оспорюваних правочинів (додаткових угод) недійсними, прокурором заявлено вимогу про застосування наслідків недійсності правочинів. Наведене, на думку суду, свідчить про те, що прокурором у даній справі обрано належний та ефективний спосіб захисту, який відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками.

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №922/3412/17 (провадження № 12-182гс18) та від 13.02.2019 у справі №320/5877/17 (провадження № 14-32цс19) зроблено висновок, що "предметом регулювання глави 83 ЦК України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права. Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала. У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 ЦК України".

З матеріалів справи вбачається, що оплата ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" вартості природного газу здійснювалася на підставі рахунків на оплату, в яких ціна товару зазначена з урахуванням додаткових угод, які судом визнано недійсними.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, відповідачем 1 надміру сплачено відповідачу 2 бюджетних коштів на суму 60 62 123,40 грн.

Господарським судом перевірено вказаний розрахунок та встановлено його правомірність. Сторони заперечень окремо щодо сум, наведених в розрахунку, не висловлювали.

Враховуючи зазначене вище, беручи до уваги, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, господарський суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" безпідставно сплачених ДУ "Чортківська установа виконання покарань (№26)" коштів в розмірі 62 123,40 грн, що по суті становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання одинадцяти додаткових угод з порушенням законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Водночас, саме позивач повинен довести обставини, які входять до предмету доказування у справі та які підтверджують факт порушення його права відповідачем.

Згідно ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи вище наведене, з врахуванням обставин на які прокурор посилається як на підставу своїх вимог, суд дійшов висновку про задоволення позову в повному обсязі.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідачів порівну.

На підставі викладеного, керуючись статтями ст.ст. 42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним пункт 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" (вул. Чернівецька, 54-А, м. Тернопіль, 46006, ідентифікаційний код 39555103) та Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" (вул. Лесі Українки, будинок 3, м. Чортків, Тернопільська область, 48500, ідентифікаційний код 08564481) в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін Постачальника.

3. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 07.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" та Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" до Договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

4. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 07.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" та Державною установою "Чортківська установа виконання покарань (№26)" до Договору про закупівлю та постачання природного газу №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" (вул. Чернівецька, 54-А, м. Тернопіль, 46006, ідентифікаційний код 39555103) на користь Державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)" (вул. Лесі Українки, будинок 3, м. Чортків, Тернопільська область, 48500, ідентифікаційний код 08564481), р/р UA0009551 Державна казначейська служба України м. Київ, , МФО 820172, кошти в сумі 62 123 (шістдесят дві тисячі сто двадцять три) грн 40 коп., сплачених за Додатковими угодами №1 та №2 від 07.02.2018 до договору про закупівлю та постачання природного №17/д-001 К-2 від 07.02.2018.

6. Стягнути з Державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)" (вул. Лесі Українки, будинок 3, м. Чортків, Тернопільська область, 48500, ідентифікаційний код 08564481) на користь Тернопільської обласної прокуратури (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, на р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098), код економічної класифікації видатків бюджету - 2800 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн судового збору.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" ( 46006, м. Тернопіль, вул. Чернівецька, 54а, ідентифікаційний код 39555103) на користь Тернопільської обласної прокуратури (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, на р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098), код економічної класифікації видатків бюджету - 2800 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено 30.04.2021

Суддя О.В. Руденко