СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2021 р. Справа № 922/2919/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

апелянта - Поддашкіна О.Ю. на підставі довіреності від 13.04.2021, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1003 від 12.10.2012,

відповідача - Конопля О.М. на підставі довіреності №01-46/69 від 04.01.2021; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЗП №001813 від 27.09.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" (вх.№2921Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Чистяковою І.О., час проголошення рішення - не зазначено, дата складання судового рішення - 09.08.2019, у справі №922/2919/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс", смт. Печеніги, Харківська обл.,

до Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків,

про скасування санкції

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою (з урахуванням прийнятої судом уточненої позовної заяви) до Акціонерного товариства "Харківобленерго", в якій просить суд скасувати рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 17.04.2018 за адресою: Харківська обл., смт. Печеніги, вул. Поштова, 2А прибув інспектор СКОЕ Бушнев А.А., заступник начальника СКОЕ Талон А.В., інспектор Печенежського РОЄ Марченко Д.М. та склали акт про орушення ПРЕЕ №105938 від 17.04.2018, де зазначили не існуючий об`єкт обстеження: Харківська обл., смт. Печеніги, вул. Петровського, 2А.

Крім цього, як вказує позивач, акт складено за участю заступника директора ТОВ "Біотек Плюс" ОСОБА_1 , який, однак, не обіймає жодної посади та не є співробітником Товариства.

Позивач зазначає, що в акті про порушення від 17.04.2018 вказано про порушення ним пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, які втратили чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018. По факту виявленого порушення відповідачем прийнято оскаржуване рішення засідання комісії про визначення обсягу недоврахованої електроенергії, оформлене протоколом №15 від 04.10.2018 по розгляду актів порушення ПКЕЕ.

На думку позивача, вирішення питання на засіданні комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією здійснено з порушенням закону, норм, правил, оскільки, як вбачається з протоколу №15, споживач був присутнім на засіданні комісії, однак, це не так. Фактично, споживач дійсно прибув на засідання комісії, проте, не був допущений до засідання комісії, що окремо підтверджено відсутністю підпису у протоколі.

Позивач вважає, що він не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на порушення закону чи Правил, і висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз не містить однозначної відповіді про розкриття або повторне навішування пломб.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю з тих підстав, що акт про порушення ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018 підписано сторонами; посилання відповідачем в акті про порушення від 17.04.2018 на положення Правил користування електричною енергією є обґрунтованим та правомірним, оскільки вони були чинними на момент складення акту; факт наявності пошкоджень пломб, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб було встановлено експертним дослідженням, а для здійснення спірних донарахувань достатньо встановлення самого факту пошкодження пломби без доведення того, чи здійснювалось позивачем втручання в роботу приладу обліку електричної енергії.

Як зазначено судом першої інстанції, для донарахування споживачу суми електричної енергії, визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися, в тому числі, але не виключно, актом. Заперечення ж у споживача виникли тільки при виникненні загрози застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити і скасувати рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що розгляд справи без участі представника позивача, якого не було повідомлено про час, дату і місце судового засідання, призвів до однобічності та необ`єктивності судового процесу; розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, на адресу позивача не надсилався. Як зазначає апелянт, його відповідальність встановлена відповідно до пункту 3.3. Правил, які не діяли на момент складання протоколу №15 з розгляду акту про порушення. Апелянт вважає, що ним не було допущено будь-яких неправомірних дій.

На думку апелянта, у висновку експерта міститься лише припущення про можливість розкриття або повторного навішування пломб; у даному випадку, як вказує апелянт, сам по собі факт пошкодження цілісності пломби, її пломбувального матеріалу, без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою підстав застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, які до того ж, станом на момент винесення оскаржуваного рішення не діяли.

Одночасно апелянт звернувся до апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення у справі судової електротехнічної експертизи; просить суд призначити у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. Н.С. Бокаріуса та на розгляд судової електротехнічної експертизи поставити наступні питання:

- Чи порушена цілісність пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758?

- Чи здійснювався сторонній вплив на пломби типу Фаворит №№ 13995899, 13983758?

- Чи можливе пошкодження пломб типу Фаворит №№13995899, 13983758 внаслідок впливу на неї таких чинників, як сонячне випромінювання, волога, тепло, чи внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря, молнія)?

- Чи є ознаки та чи можливе безоблікове споживання електроенергії через пошкодження пломб типу Фаворит №№13995899, 13983758?

Витрати по проведенню експертизи просить покласти на позивача.

Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, просить зобов`язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

Просить попередити експерта, який проводитиме судову електротехнічну експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Провадження у справі просить зупинити.

Як зазначає апелянт, наданий до справи висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз не містить попередження про вид відповідальності експерта, і не містить конкретної відповіді на поставлене питання, а лише припущення про можливість розкриття або повторного навішування пломб.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18; встановлено відповідачу строк до 05.11.2019 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; встановлено учасникам справи строк до 05.11.2019 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на 19.11.2019 об 11:30год.

06.11.2019 (04.11.2019 подано до підприємства поштового зв"язку) від АТ "Харківобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10455), зазначає, що Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" втратила чинність з 11.06.2018, а тому посилання про порушення від 17.04.2018 на положення цих Правил, які діяли на момент проведення перевірки та складання акту є обґрунтованим та правомірним.

Як вказує відповідач, факт наявності пошкоджень пломб, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб було встановлено експертним дослідженням, про що свідчить висновок №18-1847/04 від 23.08.2018 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідач зазначає, що при доведеності факту порушення пломб, доведення можливості позаоблікового споживання електроенергії є необов`язковим, оскільки спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики передбачене проведення донарахування не в разі позаоблікового споживання при порушенні пломб, а саме за порушення пломб.

З огляду на викладене, просить залишити рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18 в силі, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 10.12.2019 о 15:40год.

До початку судового засідання 10.12.2019 від апелянта надійшли пояснення по суті апеляційної скарги (вх.№11657), а також додаткові пояснення до клопотання про призначення у справі судової експертизи (вх.№11660).

Окрім доводів, які вже викладені в апеляційній скарзі, апелянт також зазначає, що станом на 05.08.2018 ухвала суду від 01.08.2019 про поновлення провадження та призначення справи до розгляду по суті на 05.08.2019 не була отримана позивачем та відповідачем, та не була оприлюднена на офіційному сайті "Судова влада України", фактично про розгляд справи позивачу стало відомо 08.08.2019 по факту отримання ухвали суду.

На думку апелянта, в силу статті 58 Конституції України його не може бути притягнуто до відповідальності, оскільки на момент винесення оскаржуваного рішення, оформленого протоколом від 04.10.2018, визначене актом порушення пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, не визнавалось як правопорушення.

Апелянт вважає, що суд безпідставно залишив без розгляду клопотання позивача про призначення у справі судової електротехнічної експертизи.

З огляду на викладене, просить вирішити по суті долучене до апеляційної скарги клопотання та призначити по справі судову електротехнічну експертизу; за результатами розгляду апеляційної скарги просить рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

До початку судового засідання 10.12.2019 від апелянта надійшли додаткові пояснення до клопотання (вх.№11660), зазначає, що існує визначена процесуальним законом сукупність підстав призначення саме експертизи у справі, позаяк жодний інший доказ не був належним та підставою для донарахування.

А наявний у матеріалах справи висновок Одеського НДІСЕ не містить попередження про вид відповідальності експерта, а також не містить конкретної відповіді на поставлене питання, а лише припущення, що свідчить про наявність правових підстав призначення судової експертизи.

З огляду на викладене, просить призначити у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої просить доручити ХНІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

О 15:38год. 10.12.2019 судове засідання продовжено; після перерви представник апелянта оголосила суду клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, просить його задовольнити. Також представник апелянта зазначила, що витрати на проведення експертизи апелянт бере на себе.

Представник відповідача зазначила, що заперечення щодо проведення експертизи у відповідача відсутні.

Апеляційним господарським судом встановлено, що у спірних правовідносинах позивач звертаючись до суду із позовною заявою про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, посилається на те, що відсутні докази, які підтверджують факт втручання позивача в роботу приладів обліку або пошкодження приладу обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку, а тому відсутні підстави для нарахування вартості не облікованої електроенергії за складеним відповідачем актом про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Як встановлено місцевим господарським судом, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" (споживач) та Акціонерною компанією "Харківобленерго" (постачальник електричної енергії) був укладений договір №13299 від 14.12.2012 про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки споживача, розташованої за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського (у подальшому змінено найменування на Поштова), 2А.

17.04.2018 інспекторами СКОЕ АТ "Харківобленерго" було проведено перевірку на місці встановлення засобу обліку ТОВ "Біотек-Плюс" за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського, 2А, за результатом якої складено акт про порушення пункту 6.40 ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018, а саме порушення цілісності пломб електропостачальної організації АК "Харківобленерго" на шафі обліку та кл. кр. тр-в току згідно з обліком пломбіровки та здачі пломб та пристроїв обліку на збереження.

20.04.2018 представниками АК "Харківобленерго" складено акт перевірки порушень Правил користування електричною енергією; акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку та зміни приладів до 1кВ №73, акт усунення порушення.

Пломби були зняті і упаковані, про що споживач і представники РВЕ підписалися. Надалі була проведена технічна перевірка електроустановки, з наступною заміною приладу обліку та опломбування.

Постачальником - АК "Харківобленерго" 03.05.2018 до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження були направлені полімерні пломби типу Фаворит №13995899 та №13983758, які були зняті у споживача.

Згідно з висновком експертного дослідження від 23.08.2018 №18-1847/04, проведене дослідження дозволяє зробити висновки, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб, про що зазначено в описовій частині висновку. Натомість, у розділі "висновок" експерт зазначив: "на корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

04.10.2018 було проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ та прийнято рішення, оформлене протоколом №15 про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил згідно з актом №105938 від 17.04.2018. Вказаним протоколом встановлено розмір недоотриманої електричної енергії у розмірі 12 2940кВтч на суму 295 024грн.

Позивач вважає зазначене рішення таким, що не відповідає вимогам законодавства України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, судом першої інстанції, зокрема, зазначено, що пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (надалі - Методика) передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1 Методики).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Місцевий господарський суд виходив із того, що факт наявності пошкоджень пломб, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб було встановлено експертним дослідженням, про що свідчить наявний у матеріалах справи висновок №18-1847/04 від 23.08.2018 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Однак, як зазначає апелянт, наданий до справи висновок не містить попередження про відповідальність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; і не містить конкретної відповіді на поставлене питання, а лише припущення про можливість розкриття або повторного навішування пломб.

Судова колегія зазначає, що дійсно в описовій частині висновку №18-1847/04 від 23.08.2018 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз експертом вказано, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб. Однак, безпосередньо висновок експерта за результатами проведеного дослідження викладено таким чином: "на корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

Враховуючи зазначене, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" про призначення судової експертизи задоволено частково; призначено у справі №922/2919/18 судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України; на розгляд та вирішення експерта (експертів) поставлено такі питання:

Чи порушена цілісність пломб типу Фаворит №13995899 та №13984758?

Чи є на корпусі пломб типу "Фаворит" №13995899 та №13984758 пошкодження, які свідчать про несанкціоноване втручання та повторне навішування вказаних пломб?

Чи можливе пошкодження пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758 внаслідок впливу на них зовнішніх чинників, як сонячне випромінювання, волога, сильний вітер?

Чи можливе безоблікове споживання електроенергії внаслідок пошкодження пломб типу Фаворит №13995899 та №13984758?

Попереджено експерта (експертів), який (які) будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

Витрати по проведенню судової експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" з подальшим їх розподілом в порядку, передбаченому статтею 129 Господарського процесуального кодексу України.

Провадження у справі №922/2919/18 зупинено до закінчення проведення призначеної судової експертизи.

До Східного апеляційного господарського суду 22.02.2021 надійшов висновок експерта №29015/16413 за результатами проведення судової трасологічної експертизи у справі (вх.№2278).

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 01.03.2021, у зв`язку з лікарняним судді Бородіної Л.І., для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

Відповідно частини 14 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 поновлено апеляційне провадження у справі №922/2919/18 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019; розгляд справи призначено на 25.03.2021 об 11:30год.

Однак, у зв`язку з перебуванням 25.03.2021 судді-доповідача Здоровко Л.М. на лікарняному та відсутністю правових підстав, визначених частиною 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, для передачі справи для повторного автоматизованого розподілу, було повідомлено сторін, що розгляд справи, призначений на 25.03.2021 об 11.30год., відбудеться 13.04.2021 о 14:30год.

12.04.2021 від апелянта надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи постанов Верховного Суду, в яких викладені правові висновки за результатами вирішення справ із застосування Правил користування електричною енергією, що діяли під час складання акту про порушення та втратили чинність під час вирішення питання щодо застування санкцій за аналогічних обставин.

Апелянт просить долучити до матеріалів справи постанови Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №906/233/17, від 05.02.2010 у справі №914/1503/18, від 25.09.2020 у справі №925/827/19, від 24.04.2020 у справі №910/2087/19, від 27.02.2020 у справі №904/5338/18, від 05.03.2020 у справі №904/262/19, від 13.08.2019 у справі №904/4792/18, від 04.06.2020 у справі №911/1206/19.

Також апелянт просить судове засідання відкласти на інший день, оскільки представник апелянта перебуває у терміновому відрядженні в м. Київ. Зазначає, що бажає надати суду особисті пояснення у справі, а з огляду на зміну складу колегії суддів, строк розгляду справи ще не сплив.

До початку судового засідання від апелянта надійшло клопотання про відкладення судового засідання і ознайомлення з матеріалами справи (вх.№4308).

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 13.04.2021 представник апелянта підтримала клопотання про відкладення розгляду справи, зазначила, що не може викласти доводи апеляційної скарги, оскільки по даній справі інтереси апелянта представляє інший представник, яка, однак, терміново відбула у відрядження.

Представник відповідача вважає, що дії позивача спрямовані на затягування розгляду справи.

Заслухавши учасників судового процесу, судовою колегією, з огляду на зміну складу колегії суддів і необхідність заслухати представника апелянта, а також враховуючи наявність строку розгляду апеляційної скарги на рішення суду, оголошено про перерву у судовому засіданні до 15:00год. 27.04.2021 для надання сторонам можливості ознайомитись з матеріалами справи і, за необхідності, - відповідачу надати свої пояснення щодо наданих апелянтом постанов Верховного Суду.

26.04.2021 від апелянта надійшло клопотання про призначення у справі комплексної судової економічно-електротехнічної експертизи (вх.№4854), просить проведення судової електротехнічної експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса; на розгляд експерта поставити такі питання:

1) Чи можливе безоблікове споживання електроенергії через пошкодження пломб типу Фаворит №№13995899, 13983758?

2) Чи відповідає виконаний відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії вимогам Методики, зокрема з урахуванням 8-годинного робочого дня?

Витрати по проведенню експертизи просить покласти на позивача.

Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, просить зобов`язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

Також просить попередити експерта, який безпосередньо проводитиме судову електротехнічну експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Провадження у справі просить зупинити.

На думку заявника, відповідальність за вимогами ПКЕЕ настає не за факт пошкодження пломб, а за фактичне, безоблікове використання, фактичне споживання електричної енергії та в розмірі спричинених таким використанням збитків в сумі фактично використаної електричної енергії.

Крім того, апелянт вважає, що здійснений відповідачем розрахунок суперечить вимогам Методики, а наявний у матеріалах справи акт про пломбування, який застосовується при здійсненні нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, містить виправлення в графі "відбиток пломб".

Апелянт також вважає, що у протоколі безпідставно застосовано коефіцієнт використання Кв = 0, 5.

Крім того, 26.04.2021 апелянтом подано до суду апеляційної інстанції клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (вх.№4855): витягу з договору оренди та засвідченої копії акту приймання-передачі; роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвали Господарського суду Харківської області від 01.08.2019, яка була опублікована в Реєстрі 05.08.2019; прийняту органом ДПСУ звітність з 01.12.2017 по 01.05.2017, кількість працюючих, робочий час; табелів обліку використання робочого часу з 01.12.2017 по 01.05.2018; штатного розкладу (узагальнюючого з 01.12.2017 по 01.05.2018); контррозрахунку.

До клопотання апелянтом додано докази надсилання відповідачу 26.04.2021 клопотань про долучення додаткових доказів і призначення у справі судової експертизи.

26.04.2021 від апелянта надійшли додаткові пояснення за результатами ознайомлення з матеріалами справи (вх.№4859), зазначає, що протокол не містить зазначення конкретного пункту порушення ПКЕЕ чи пункту порушення ПРРЕЕ; в акті про порушення не кваліфіковано пункт Методики, що, на думку позивача, не дозволяло її використовувати.

Крім цього, апелянт зазначає, що донарахування здійснене за 137 днів, з урахуванням вихідних і святкових днів, та за 24 години використання електроенергії.

Апелянт також вказує, що судом першої інстанції не були застосовані положення ПРРЕЕ, які діяли на момент прийняття оскаржуваного рішення, оформленого протоколом №15 від 04.10.2018.

З огляду на викладене, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати, і ухвалити нове рішення, яким скасувати рішення комісії АТ "Харківобленерго" про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення №15 від 04.10.2018.

До додаткових пояснень додані копії постанов Верховного Суду від 24.04.2020 у справі №910/2087/19, від 26.05.2020 у справі №910/858/18.

До початку судового засідання 27.04.2021 від відповідача надійшли письмові пояснення (вх.№4894), зазначає, що факт порушення ПКЕЕ знайшов своє відображення в акті про порушення від 17.04.2018 та інших наявних у матеріалах справи доказах; згідно протоколу №15 від 04.10.2018, при прийнятті оскаржуваного рішення були застосовані приписи пункту 8.2.6. ПРРЕЕ до спірних правовідносин, отже, вважає рішення комісії АТ "Харківобленерго" правомірним та таким, що відповідає нормам діючого законодавства.

27.04.2021 від апелянта надійшло клопотання (вх.№4900) про долучення до матеріалів справи практики Верховного Суду зі схожих правовідносин.

До клопотання апелянтом додані копії постанов Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №906/585/17, від 31.01.2020 у справі №914/2117/18, від 26.11.2020 у справі №911/1010/19, від 10.04.2018 у справі №908/956/17.

О 15:14год. 27.04.2021 судове засідання продовжено; після перерви представник апелянта оголосила подані суду клопотання про призначення у справі судової експертизи, про долучення додаткових доказів.

Також представник апелянта оголосила додаткові пояснення.

З огляду на викладене, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого господарського суду від 05.08.2019 скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Щодо клопотання апелянта про призначення у справі судової комплексної економічно-електротехнічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

По-перше, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2019 було встановлено учасникам справи строк до 05.11.2019 для подання заяв і клопотань щодо суті спору, додаткових пояснень, заперечень тощо.

Ухвала про відкриття апеляційного провадження була вручена позивачу 23.10.2019.

Однак, позивач не скористався своїм правом подати дане клопотання у встановлений судом строк.

Відповідно до положень статті 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються судом без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, судова колегія залишає клопотання про призначення у справі судової комплексної економічно-електротехнічної експертизи без розгляду.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у даній справі судом вже призначалась судова експертиза за клопотанням апелянта.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожній фізичній або юридичній особі право на розгляд судом упродовж розумного строку справи, в якій вона є стороною.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте, розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У даному випадку апелянт обгрунтовує необхідність призначення ще однієї експертизи тим, що за Методикою, відповідальність за вимогами ПКЕЕ настає не за факт пошкодження пломб, а за фактичне, безоблікове використання, фактичне споживання електричної енергії та в розмірі спричинених таким використанням збитків в сумі фактично використаної електричної енергії. Крім того апелянт вважає, що здійснений відповідачем розрахунок суперечить вимогам Методики.

Однак, судова колегія зазначає, що доводам апелянта щодо правомірності і обгрунтованості застосування відповідачем норм законодавства при виявленні факту порушення і прийняття оскаржуваного рішення буде надана судом при розгляді спірних правовідносин і наданні їм правової кваліфікації; для визначення обгрунтованості застосування відповідачем положень Методики висновок експерта не потрібен, оскільки підлягають встановленню обставини, чи діяв відповідач відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Крім того, суд не позбавлений права і можливості надати відповідну правову оцінку здійсненому відповідачем розрахунку обсягу та вартості дорахованої електричної енергії і за відсутності висновку експерта.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції розцінює клопотання апелянта про призначення у справі експертизи як таке, що спрямоване на затягування розгляду справи.

Щодо інших доводів апелянта, викладених у клопотанні про призначення експертизи і додаткових поясненнях, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до положень статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 266 Господарського процесуального кодексу України визначено, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

У даному випадку викладені апелянтом численні додаткові доводи і пояснення подані вже за межами строку на апеляційне оскарження.

Як зазначено вище, відповідно до положень статті 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

У справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16 грудня 1992 року Європейський суд з прав людини акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, учасником якої є Україна, кожна держава-учасниця цієї Конвенції має право встановлювати правила судової процедури, у тому числі процесуальні заборони й обмеження, які полягають у тому, щоб судовий процес не перетворився на безладний рух.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції у відповідності до положень статті 269 Господарського процесуального кодексу України переглядає рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Щодо клопотання апелянта про долучення до матеріалів справи копій постанов Верховного Суду, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, судова колегія вважає можливим долучити до матеріалів справи копії постанов Верховного Суду; викладені висновки в силу зазначеної норми Кодексу будуть враховані апеляційним господарським судом при розгляді апеляційної скарги.

Вирішуючи питання прийняття наданих апелянтом додаткових доказів: витягу з договору оренди та засвідченої копії акту приймання-передачі; роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвали Господарського суду Харківської області від 01.08.2019, яка була опублікована в Реєстрі 05.08.2019; прийняту органом ДПСУ звітність з 01.12.2017 по 01.05.2017, кількість працюючих, робочий час; табелів обліку використання робочого часу з 01.12.2017 по 01.05.2018; штатного розкладу (узагальнюючого з 01.12.2017 по 01.05.2018); контррозрахунку, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, за загальним правилом, усі докази в обгрунтування своїх вимог та заперечень мають бути подані учасниками справи до суду першої інстанції, а додаткові докази подаються виключно у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Надані апелянтом додаткові докази не подавались суду першої інстанції, і відповідно і не були предметом розгляду місцевого суду, а апелянт не надав суду жодних доказів і не навів жодних доводів неможливості подання вказаних вище додаткових доказів (окрім роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвали Господарського суду Харківської області від 01.08.2019, яка була опублікована в Реєстрі 05.08.2019) до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, тому суд апеляційної інстанції не примає надані апелянтом додаткові докази.

Щодо роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвали Господарського суду Харківської області від 01.08.2019, яка була опублікована в Реєстрі 05.08.2019, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що апелянтом викладено в апеляційній скарзі доводи щодо неналежного його повідомлення під час розгляду справи в суді першої інстанції; вказана ухвала знаходиться у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі судових рішень. І даним доводам апелянта буде надана відповідна правова оцінка.

Враховуючи викладене, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, сторони висловили свої доводи і вимоги щодо апеляційної скарги, з огляду на передбачений статтею 273 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги на рішення суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, викладені відповідачем доводи у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біотек - Плюс" (Споживач за договором) та Акціонерною компанією "Харківобленерго" (постачальник електричної енергії за договором) був укладений договір №13299 від 14.12.2012 про постачання електричної енергії (далі по тексту - договір) для забезпечення потреб електроустановки Споживача, розташованої за адресою: Харківська обл., смт. Печеніги, вулиця Петровського, 2А.

Відповідно до пункту 2.3.3 договору, споживач зобов`язується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 "Порядок розрахунків"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Постачальника та електроустановками Споживача згідно вимог ПККЕ та додатком №4а "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" (пункт 2.3.4).

Згідно з пунктом 4.4 договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою особою, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію, тощо, на місці оформляється двосторонній акт; акт складається в присутності представників обох Сторін Договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Пунктом 9.4 договору зазначено, що Договір набирає чинності з дня його підписання. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

17.04.2018 інспекторами СКОЕ АТ "Харківобленерго" було проведено перевірку на місці встановлення засобу обліку ТОВ "Біотек - Плюс", а саме за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського (після зміни найменування - Поштова), 2А та виявлено порушення пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме порушення цілісності пломб електропостачальної організації АК "Харківобленерго" на шафі обліку та кл. кр. тр-в току згідно обліком пломбіровки та здачі пломб та пристроїв обліку на збереження.

У зв`язку з виявленим порушенням складено акт про порушення Правил користування електричною енергією №105938 від 17.04.2018.

Акт про порушенняПКЕЕ №105938 від 17.04.2018 складено у присутності працівника ТОВ "Біотек - Плюс" ОСОБА_1 , який згідно наказу №13/04-18 від 13.04.2018 (т.2 а.с.29) був призначений відповідальним за електричне господарство, представляти інтереси у АК "Харківобленерго", а також отримувати та підписувати вхідні та вихідні документи по електропостачанню, акти прийому-передачі, повідомлення тощо ТОВ "Біотек - Плюс", виробничі потужності, якого розташовані за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вул. Поштова, 2А .

Також, вказаний вище акт про порушення підписано 3-ома представниками постачальника електричної енергії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та від імені Споживача ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції встановлено, що доводи позивача стосовно того, що Якубенко Ю.Г. не обіймає жодної посади у Товаристві та не є його співробітником не відповідають дійсним обставинам справи та спростовані відповідачем.

Безпідставними є і доводи позивача стосовно того, що в акті про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938 зазначено не існуючий об`єкт обстеження: Харківська обл., смт. Печеніги, вул. Петровського, 2А. Це твердження є хибним та таким, що спростовується вищевстановленими обставинами, зокрема у договорі №13299 від 14.12.2012 про постачання електричної енергії сторони погодили місце розташування об`єкту, який був предметом обстеження, а саме: Харківська обл., смт. Печеніги, вулиця Петровського, 2А.

Крім того, як вбачається з інформації з офіційного сайту Печенізької районної адміністрації Харківської області, на виконання Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки" на території населених пунктів Печенізької селищної ради перейменовані такі об`єкти топоніміки: зокрема вул. Петровського, що знаходиться у смт. Печеніги, перейменовано на вулиця Поштова.

Отже, лише перейменовано назву вулиці, на якій знаходиться вказаний об`єкт, та сам позивач у позовній заяві та наданих до суду поясненнях, а також клопотаннях вказує нову адресу: вул. Поштова, 2А. За таких обставин, зазначення в акті попередньої адреси об`єкту не свідчить про факт відсутності вказаного об`єкту та неправомірність цього акту.

20.04.2018 представниками АК "Харківобленерго" складено: акт перевірки порушень "Правил користування електричною енергією"; акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку та зміни приладів до 1кВ №73 від 20.04.2018, акт усунення порушення. Таким чином, пломби були зняті і упаковані, про що споживач і представники РВЕ підписалися.

Надалі була проведена технічна перевірка електроустановки, з наступною заміною приладу обліку та опломбування. З боку споживача вказані документи містять підпис працівника ТОВ "Біотек - Плюс" Якубенко Ю.Г. Будь - яких заперечень з боку споживача на момент їх складення не зафіксовано.

Постачальником - АК "Харківобленерго" 03.05.2018 до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження були направлені полімерні пломби типу "Фаворит" №13995899 та №13983758, які були зняті у споживача. На дослідження експерта поставлено питання: "Чи порушена цілісність пломб типу "Фаворит" №13995899 та №13983758, чи є на копусі пломб пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб?".

Згідно з висновком експертного дослідження від 23.08.2018 №18-1847/04 було зазначено: "Проведені дослідження дозволяють зробити висновки, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб". У розділі Висновок експерт зазначив: "На корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

04.10.2018 було проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ та прийнято рішення, оформлене протоколом №15 про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил згідно з Актом №105938 від 17.04.2018. Вказаним протоколом встановлено розмір недоотриманої електричної енергії у розмірі 122 940 кВтч, на суму 295 024грн.

Вказаний протокол та рахунок на оплату направлено на адресу споживача (т.1 а.с.32-34).

Позивач зазначає, що в Акті про порушення від 17.04.2018 позивачу інкримінується порушення пункту 6.40 Постанови "Про затвердження Правил користування електричною енергією" №28 від 31.07.1996 Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за №417/1442, яка втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018.

Однак, судом першої інстанції встановлено, що Акт про порушення ПКЕЕ №105938, яким зафіксовано порушення цілісності пломб на об`єкті складено 17.04.2018.

Отже, виявлення порушення відбулося 17.04.2018, а тому при складанні цього акту мають бути застосовані норми, що діють на момент складання вказаного акту про порушення.

Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією", втратила чинність з 11 червня 2018 року, а тому посилання відповідачем в акті про порушення від 17.04.2018 на положення цих Правил, які діяли на момент проведення перевірки та складання акту, є обґрунтованим та правомірним.

Апеляційним господарським судом встановлено, що у судовому засіданні Господарського суду Харківської області 18.06.2019 було постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 03.07.2019.

Відповідно до частини 2 статті 195 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 03.07.2019 розгляд справи по суті відкладено на 23.07.2019.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 11.07.2019 провадження у справі №922/2919/18 зупинено до перегляду ухвали Господарського суду Харківської області від 02.07.2019 про залишення клопотання позивача про призначення у справі судової електротехнічної експертизи без розгляду в порядку апеляційного провадження Східним апеляційним господарським судом.

Після повернення справи зі Східного апеляційного господарського суду ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.08.2019 провадження у справі №922/2919/18 поновлено і призначено розгляд справи по суті на 05.08.2019 о 15:30год.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про визнання поважними причин пропуску позивачем строку на подання клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи; клопотання позивача про призначення у справі судової електротехнічної експертизи залишено без розгляду і постановлено оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому, згідно матеріалів справи, ухвала про поновлення провадження у справі і призначення розгляду справи по суті на 05.08.2019 станом на 05.08.2019 була вручена відповідачу 05.08.2019; станом на 03.08.2019 поштове відправлення з ухвалою, що надіслана позивачу, згідно відомостей з сайту ПАТ "Укрпошта" мало статус "відправлено до точки видачі/доставки"; доказів вручення ухвали станом на 05.08.2019 позивачу матеріали справи не містили.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т.2 а.с.157), яке долучено до матеріалів справи після прийняття оскаржуваного рішення, ухвала від 01.08.2019 про призначення справи до розгляду була вручена позивачу 08.08.2019.

При цьому, судова колегія зазначає, що з огляду на положення статті 195 Господарського процесуального кодексу України, строк розгляду справи впливав лише 21.08.2019, з урахуванням ухвали про зупинення провадження у справі.

Відповідно до статті 120 Господарського процесуального кодексу України, ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менш ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо).

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не посилається на наявність випадку терміновості вчинення призначення справи до розгляду на 05.08.2019, а лише зазначено, що позивач є повідомленим про дату та час судового засідання належним чином з посиланням на те, що рекомендовані поштові відправлення з позначкою "Судова повістка", які не вручені адресату під час доставки з причин відсутності адресата, не пізніше п`яти календарних днів підлягають поверненню на адресу суду з відповідною відміткою про відсутність особи за адресою.

Однак, як зазначено вище, на сайті ПАТ "Укрпошта" не було відповідної відмітки про відсутність особи за адресою; станом на 03.08.2019 поштове відправлення з ухвалою, що надіслана позивачу, згідно відомостей з сайту ПАТ "Укрпошта" мало статус "відправлено до точки видачі/доставки".

Судом першої інстанції також зазначено, що ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.08.2019 також було внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Однак, апеляційним господарським судом встановлено, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвала суду від 01.08.2019 була опублікована 05.08.2019.

Поряд з цим, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи справу до розгляду у такий короткий строк, без урахування положень статті 120 Господарського процесуального кодексу України щодо дотримання 5-денного строку з дня вручення ухвали для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії, не вчинив дій, спрямованих на повідомлення представників позивача, які є адвокатами і відомості щодо засобів зв`язку з якими, є у вільному доступі в Єдиному реєстрі адвокатів України, щодо дати розгляду справи засобами телефонного та/або електронного зв`язку.

Отже, обґрунтованими є доводи апелянта, що він не був належним чином повідомленим про час, дату і місце судового засідання; як вказує апелянт, він дізнався про дату судового засідання лише 08.08.2019, і матеріалами справи зазначене підтверджується.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі, якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

У даному випадку справа була розглянута судом за відсутності представника позивача, який не був повідомлений належним чином, однак, повідомлення сторони про час, дату і місце судового засідання є обов`язковим, і апелянт обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права.

Щодо судової електротехнічної експертизи суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Висновок №29015/16413 за результатами проведення судової трасологічної експертизи складено Макаровим С.В., судовим експертом 5-го кваліфікаційного класу лабораторії криміналістичних досліджень, який має вищу військову освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів та залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами" (свідоцтво №1139, видане експертно-кваліфікаційною комісією ХНДІСЕ, дійсне до 20.08.2024), стаж експертної роботи з 2019 року.

У вступній частині висновку зазначено, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384-385 Кримінального кодексу України, і міститься підпис експерта під даним попередженням.

Експертом за результатами проведення судової трасологічної експертизи здійснено такі висновки:

1. Цілісність пломб якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 порушена, детальний опис пошкоджень наведений у дослідницькій частині висновку.

2. На пломбах якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 є сліди, детальний опис яких наведений у дослідницькій частині висновку, які свідчать про зняття та повторне їх навішування.

3. Пошкодження пломб якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 не могли виникнути внаслідок впливу на них сонячного випромінювання, вологи, сильного вітру.

Згідно дослідницької частини висновку експерта №29015/16413 за результатами проведення судової трасологічної експертизи, складеного 01.02.2021, експертом встановлено:

- на момент дослідження цілісність якоря (вставки) пломби якірного типу "Фаворит" №13995899 порушена, при додаванні не значних зусиль до кришки верхня частина якоря виймається з корпусу пломби. Тобто, пломба якірного типу "Фаворит" №13995899 своїх охоронних функцій не виконує;

- на корпусі пломби якірного типу "Фаворит" №13995899 є порушення цілісності у вигляді різноспрямованих тріщин полімерного матеріалу різних форм і розмірів, локалізованих у верхній частині зі зворотної та бокових сторін. На крайових ділянках двох вхідних та вихідних технологічних отворів корпусу пломби є сліди сторонньої механічної дії у вигляді вм`ятин та різноспрямованих трас лінійної та звивистої форми різних розмірів. На внутрішній поверхні корпусу пломби, в нижній її частині, є локальні нашарування речовини білого кольору, схожої на клейову;

- на корпусі пломби якірного типу "Фаворит" №13983758 є пошкодження у вигляді наскрізних тріщин різної форми та розмірів, локалізованих у верхній частині корпусу зі зворотної та одній з бокових сторін. На крайовій ділянці однієї зі сторін корпусу пломби наявні сліди сторонньої дії предметів (інструментів) у вигляді вм`ятин різної форми та розмірів зі зміщенням полімерного матеріалу.

Вказані сліди свідчать про зняття та повторне навішування пломби якірного типу "Фаворит" №13983758 та не могли виникнути внаслідок впливу сонячного проміння, вологості, сильного вітру.

Судова колегія зазначає, що висновки експерта відповідають дослідницькій частині висновку; суд апеляційної інстанції визнає висновок експерта належним і допустимим доказом у розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, та враховує його при розгляді апеляційної скарги.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

У відповідності до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Між сторонами у справі виникли зобов`язання, які за своєю правовою природою є правовідносинами, що випливають із договору постачання електричної енергії.

Колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно, відсутні підстави для застосування статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин.

Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 05.02.2020 у справі №914/1503/18, на яку посилається апелянт.

Судом першої інстанції встановлено, що на момент складання Акта про порушення №105938 від 17.04.2018 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 1.1. ПКЕЕ, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Згідно з пунктом 1.3 ПКЕЕ, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пунктом 3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Суд першої інстанції, встановивши, що Акт про порушення №105938 від 17.04.2018 підписано трьома представниками Постачальника та представником Споживача, дійшов висновку про те, що вказаний акт складено у відповідності з ПКЕЕ, а за виявлені порушення Споживачем ПКЕЕ, які зазначені у такому акті, а саме, порушення цілісності пломб засобів обліку електроенергії, споживач повинен нести відповідальність на підставі пункту 6.40 ПКЕЕ.

Судова колегія також зазначає, що в Акті зазначені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Так, зазначено, що здійснено замір навантаження: фА = 154А, фВ = 154А, фС = 147А, ЕІ = 455А; дозволена потужність споживання за договором - 180кВт; час роботи струймоприймачів протягом доби 24.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що обґрунтованими є доводи апелянта, що станом на 04.10.2018 (під час засідання комісії по розгляду Акта про порушення №105938 та прийняття рішення про застосування до позивача оперативно-господарської санкції) діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ), які також підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.

Така правова позиція викладена, зокрема і у постановах Верховного Суду від 27.02.2020 у справі №904/5338/18, від 25.09.2020 у справі №925/827/19, на які посилається апелянт.

Судова колегія зазначає, що згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Така правова позиція викладена, зокрема у постановах Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №911/1206/19, від 13.08.2019 у справі №904/4792/18, на які посилається апелянт.

У спірних правовідносинах Акт про порушення №105938 був складений 17.04.2018, а оскаржуване рішення, оформлене протоколом №15, - 04.10.2018, тобто, зі спливом 60 календарних днів від дня складення Акту.

Проте, АК "Харківобленерго" 03.05.2018 до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження були направлені полімерні пломби типу "Фаворит" №13995899 та №13983758, які були зняті у споживача. На дослідження експерта поставлено питання: "Чи порушена цілісність пломб типу "Фаворит" №13995899 та №13983758, чи є на копусі пломб пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб?".

Згідно з висновком експертного дослідження від 23.08.2018 №18-1847/04 було зазначено: "Проведені дослідження дозволяють зробити висновки, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб". У розділі Висновок експерт зазначив: "На корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

Отже, рішення про застосування до позивача відповідальності було прийнято протягом 60 календарних днів від дати складення висновку експертного дослідження, відповідно і протягом дати його отримання відповідачем від експертної установи.

З огляду на викладене, судова колегія відхиляє посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 11.03.2020 у справі №908/2686/18, якою визначено, що оскільки з моменту набрання чинності ПРРЕЕ до прийняття комісією відповідача рішення пройшло більше 60 календарних днів, зазначене рішення прийнято на підставі акту про порушення, недійсного в силу вимог цих Правил.

У спірних правовідносинах підлягають застосуванню положення пункту 8.2.6. ПРРЕЕ, якими визначено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, (надалі - Методика) передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів та інше.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1 Методики).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ, передбачено, якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

У постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №910/15714/16 викладено правову позицію, що факт втручання споживача у роботу приладів обліку має бути підтверджена експертизою, призначення якої є необов`язковим лише у випадку визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку.

У даному випадку позивач заперечує факт втручання в роботу приладів обліку, отже, у даному випадку факт пошкодження пломб мав бути підтверджений експертизою.

Судова колегія зазначає, що станом на дату надсилання відповідачем 03.05.2018 до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження полімерних пломб типу "Фаворит" №13995899 та №13983758, які були зняті у споживача, діяли ПКЕЕ.

Так, Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ України №312 від 14.03.2018, а саме пунктів 12 та 13 визначено:

"12. Визнати такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами).

13. Ця постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні газеті "Урядовий кур`єр", крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року".

Отже, Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" втратила чинність з 11.06.2018.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи апелянта, що втрата чинності ПКЕЕ станом на 04.10.2018 є підставою звільнення його від відповідальності за вчинене порушення, оскільки станом на дату складання Акту ПКЕЕ були чинними, а оскаржуване рішення комісії було прийнято у встановлені ПРРЕЕ строки, відтак, відсутні підстави вважати Акт і оскаржувне рішення недійсними і такими, що не відповідають положенням діючого на час прийняття оскаржуваного рішення положенням законодавства.

А доводи апелянта про зворотне свідчать про вільне трактування норм законодавства на свою користь як таких, що спрямовані на ухилення від відповідальності.

У постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №904/262/19, на яку посилається апелянт, зазначено, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховано електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергією відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.

Так, згідно з підпунктом 2.3.4 пункту 2.3 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у підпункті 5.5.5 пункту 5 ПРРЕЕ, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Тобто, саме рішення комісії, оформлене протоколом, є документом, в якому зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії і на підставі якого споживачу надається розрахунковий документ для оплати необлікованої електричної енергії.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно з пунктом 4.4 договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою особою, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію, тощо, на місці оформляється двосторонній акт; акт складається в присутності представників обох Сторін Договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Згідно з висновком експертного дослідження від 23.08.2018 №18-1847/04 було зазначено: "Проведені дослідження дозволяють зробити висновки, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб". У розділі Висновок експерт зазначив: "На корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

Висновком судової трасологічної експертизи від 01.02.2020 визначено, що на пломбах якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 є сліди, які свідчать про зняття та повторне їх навішування; пошкодження пломб якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 не могли виникнути внаслідок впливу на них сонячного випромінювання, вологи, сильного вітру.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №906/233/17, якою визначено, що припущення щодо можливого використання зазначеного приладу з метою впливу на функціонування розрахункового приладу обліку не може прийматись до уваги як належний доказ, що ним встановлено конкретні факти втручання в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, а також відхиляє посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №908/956/17, якою визначено, що цілісність пломби засобу обліку та відсутності доказів впливу на нього не дає підстав для ототожнення факту пошкодження елементів шафи, де знаходиться засіб обліку, з порушенням приладу обліку ПКЕЕ, оскільки у спірних правовідносинах підтверджено факт пошкодження пломб; висновком судового експерта встановлено, що на пломбах якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 є сліди, які свідчать про зняття та повторне їх навішування; пошкодження пломб якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 не могли виникнути внаслідок впливу на них сонячного випромінювання, вологи, сильного вітру.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що для здійснення спірних донарахувань достатньо встановлення самого факту пошкодження пломби.

Так, положення пункту 6.40 ПКЕЕ вказують на види порушення правил, чкі виступають підставою для нарахування вартості недорахованої електроенергії, детальний перелік яких встановлений пунктом 2.1. Методики.

Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Пунктом 2.1 Методики, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Отже, при доведеності факту порушення пломб, доведення можливості позаоблікового споживання електроенергії є необов`язковим, оскільки спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики передбачене проведення донарахування не в разі позаоблікового споживання при порушенні пломб, а саме за порушення пломб.

Тому безпідставними є доводи апелянта, що без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення відсутні підстави застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ; дані доводи апелянта є вільним тлумаченням норм законодавства на свою користь.

А правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 26.05.2020 у справі №910/858/18, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки у справі №910/858/18 мало місце пошкодження споживачем приладів обліку для зміни показів приладів обліку, що не було доведено, а у даній справі №922/2919/18 відповідачем застосовано відповідальність за порушення цілісності пломб, при доведеності факту порушення яких, доведення можливості позаоблікового споживання електроенергії. За Методикою, це різні види порушень.

04 жовтня 2018 року було проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" із розгляду акту про порушення ПКЕЕ та прийнято рішення, оформлене протоколом №15 про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ згідно з Актом №105938 від 17.04.2018.

У протоколі №15 від 04.10.2018 зазначено, що на розгляд комісії надані документи: договір користування електроенергією №313299 від 14.12.2012; акт технічної перевірки №71 від 17.04.2018; акт порушення ПРРЕЕ №105938 від 17.04.2018; акт усунення порушення №436 від 20.04.2018; акт здачі пломб на зберігання №14 від 09.02.2016, складений до виявлення порушення.

За рішенням комісії, пункт порушення ПКЕЕ зафіксований в акті №105938, відповідає підпункту 2 пункту 2.1. Методики.

Вказаним протоколом встановлено розмір недоотриманої електричної енергії у розмірі 122 940 кВтч, на суму 295 024грн, який був визначений таким чином.

Величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії Wдоб визначити по пункту 2.4 Методики, формула Wдоб = Р * tдоб * Кв Методики.

Період розрахунку з 04.12.2017 по 20.04.2018, а саме, 137 днів.

Потужність 455А * 0, 22 * 0,9 = 90, 09кВ, визначена по формулі пункту 2.8 Методики.

Режим роботи 3 зміна, 24 години, підстава - договір.

Коефіцієнт використання Кисп 0, 5 (пункт 2.5. Методики).

Добове використання електроенергії Wдоб: 90, 09 : 24 * 0, 5 = 1081, 08 кВтч.

Розрахунок суми до оплати здійснити з урахуванням здійснених нарахувань за період порушення.

У постанові Верховного Суду від 31.01.2020 у справі 914/2117/18 зазначено, що вирішуючи спір про стягнення зі споживача вартості недоврахованої електричної енергії, суди мають дослідити обставини щодо вчинення споживачем відповідного порушення, а також перевірити правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електричної енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Судова колегія зазначає, що визначення обсягу необлікованої електричної енергії здійснено відповідачем за формулою 2.4, яка передбачена у пункті 2.5 Методики, за приписами якого така формула застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 Методики.

Вчинення споживачем дій порушення цілісності пломб як порушення ПКЕЕ визначене у підпункті 2 пункту 2.1 Методики,

Так, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб , кВт · год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в, (2.4) де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної

організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Щодо значення Р, то відповідачем було розраховано потужність Р за формулою, передбачено в пункті 2.8. Методики, і складає 90, 09кВт (сумарна максимальна потужність 455А * потужність, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність 0, 22А * дозволену потужність для точки обліку 0, 9).

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

У спірних правовідносинах t доб визначена відповідно до умов Договору, кількість робочих днів у тиждень - 7, кількість годин роботи на добу - 24.

K в (K в.і.) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0, 75.

Відповідачем застосовано менший коефіцієнт Кв - 0, 5.

Відомості, зазначені у протоколі №15, відповідають зазначеним в Акті вихідним даним для встановлення розміру недоотриманої електричної енергії.

У наданому контррозрахунку апелянт також застосовує визначені відповідачем перевірені судом апеляційної інстанції коефіцієнти, однак, вважає, що мала бути врахована менша кількість днів, що, однак, не узгоджується з відомостями, зазначеними у договорі і акті про порушення.

Судова колегія враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10.04.2018 у справі №906/585/17, від 31.01.2020 у справі №914/2117/18, про те, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним, однак, у спірних правовідносинах відповідачем коректно і обгрунтовано застосовано вихідні дані для нарахування за недовраховану електроенергією відповідно до ПКЕЕ, які діяли на момент складення Акту, та Методики і встановлених нею формул, які діяли на момент як прийняття Акту, так і оскаржуваного рішення, оформленого протоколом №15 від 04.10.2018.

Вказаний протокол та рахунок на оплату направлено на адресу споживача (т.1 а.с.32-34).

Судова колегія відхиляє посилання апелянта на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 24.04.2020 у справі №910/2087/19, про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам про відсутність в акті та протоколі посилань на пункт Методики, відповідності нарахування заявленої до стягнення суми Методиці, оскільки у даному випадку і Акт про порушення ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018, і оскаржуване рішення, оформлене протоколом №15 від 04.10.2018, містять посилання на пункти Методики, які свідчать про відповідність нарахування заявленої до стягнення суми.

Отже, безпідставними є доводи апелянта, що у протоколі №15 від 04.10.2018 відсутні посилання на формули й пункти Методики щодо здійсненого нарахування.

Безпідставними є і посилання апелянта на редакцію Методики станом на 08.02.2007, підпунктом 1 пункту 2.1. якої було визначено, що Методика застосовується у разі виявлення таких порушень: п.п. 1) порушення цілісності пломб або пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, через які закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації пломб (далі - пошкодження пломб) Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або електропередавальної організації на розрахункових засобах обліку електроенергії, та за наявності акта про пломбування, складеного у порядку, встановленому ПКЕЕ (апелянт посилається на наявність виправлень в акті про пломбування), оскільки станом на час виникнення спірних правовідносин, складання акту про порушення і прийняття оскаржуваного рішення дана редакція Методики не була чинна.

Необгрунтованими є посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 24.04.2020 у справі №910/2087/19, якою визначено, що суд не надав оцінки достовірності даних, зазначених в акті опломбування засобів обліку, оскільки позивач не заперечує, що мало місце пошкодження саме пломб типу Фаворит №13995899 та №13984758.

А певні виправлення в акті про пломбування (зокрема, щодо пломби №13984758) не спростовують обставин, що позивачем було допущено пошкодження пломб, у тому числі, експертом встановлено, що і на пломбі №13995899 (щодо якої відсутні виправлення в акті про пломбування) є сліди пошкодження цілісності пломби, які свідчать про зняття та її повторне навішування; пунктом 2.1 Методики, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Судом апеляційної інстанції перевірено, і апелянтом не спростовано обґрунтованості здійснення відповідачем нарахування за недовраховану електроенергією відповідно до ПКЕЕ, які діяли на момент складення Акту, та Методики і встановлених нею формул, які діяли на момент як прийняття Акту, так і оскаржуваного рішення, оформленого протоколом №15 від 04.10.2018.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд не забезпечив дотримання вимог норм процесуального, і ухвалив оскаржуване рішення за відсутності представника позивача, якого не було повідомлено належним чином про час, дату і місце судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 05.09.2019 у справі №922/2919/18 слід скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, відмовити повністю, оскільки доводи апеляційної скарги не підтверджують обґрунтованості позовних вимог, та були відхилені апеляційним господарським судом.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 256, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 4 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Біотек-Плюс" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18 скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.04.2021

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза

Суддя О.В. Плахов