ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2021 р. Справа№ 910/7663/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Корсака В.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Каукалова І.А.;

від відповідача 1: Чорномаз А.В.;

від відповідача 2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 року (повний текст складено 07.12.2020)

у справі № 910/7663/20 (суддя Князьков В.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд",

до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними , -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наявність підстав для визнання недійсними результатів процедури державної закупівлі, оформлених протокольним рішенням № 404/18-КС від 21.09.2018 та договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного, між відповідачем 1 та відповідачем 2 за результатами публічної закупівлі як таких, що суперечать вимогам чинного на момент їх укладання законодавства; зобов`язання відповідача 1 повернути позивачу оригінал банківської гарантії № 71.00.006709 від 08.10.2018; зобов`язання відповідача 1 повернути позивачу оригінал банківської гарантії № 71.00.007084 від 30.10.2018; визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії № 71.00.006710 від 01.10.2018 та № 71.00.006709 від 01.10.2018, укладених між позивачем та відповідачами.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем не наведено суду належного обґрунтування обставин порушення прав та законних інтересів позивача внаслідок проведення процедури закупівлі а також укладення за насідками такої процедури відповідного договору про закупівлю. Виходячи з висновків суду стосовно відсутності підстав для визнання недійсними результатів процедури закупівлі, посилання позивача в якості обґрунтування вимог про відповідача 1 повернути оригінали банківських гарантій на приписи ч.1 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" суд визнав необґрунтованими.

Також суд першої інстанції не знайшов підстав для визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 року у справі №910/7663/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

За доводами апелянта, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що під час проведення публічної закупівлі відповідачем 1 безпідставно обрано переможцем відповідача 2 з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що є також грубим порушенням мети та засад функціонування публічних закупівель в цілому. Також судом першої інстанції не враховано, що Головним слідчим управлінням Національної поліції здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, в якому встановлено, що директор ТОВ «Візин Річ» не підписував будь-яких документів з ДП «НЕК «Укренерго». За твердженням апелянта відповідачі, проігнорувавши норми частини 2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», котра встановлює верхню межу обмеження в частині забезпечення виконання зобов`язання, встановили забезпечення виконання договору підряду в розмірі 11 085 000,00 грн., що становить 25 % вартості договору. Крім того, апелянт наголосив, що судом першої інстанції під час прийняття рішення безпідставно не взято до уваги висновок почеркознавчої експертизи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/7663/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 17.02.2021.

12.02.2021 через відділ документального забезпечення суду від представника Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 року у справі №910/7663/20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням суддів Андрієнка В.В., Пашкіної С.А. у відпустках.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2021 року у справі №910/7663/20 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" прийнято до свого провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 року розгляд справи відкладено на 24.03.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 року задоволено клопотання представника Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 року № 09.1-08/1162/21 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. на лікарняному.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2021 року для розгляду справи № 910/7663/20 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді - Пономаренко Є.Ю, Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 апеляційну скаргу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду в режимі відеоконференції на 20.04.2021.

Позиції представників сторін

12.02.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Явка представників сторін

Представник відповідача 2 у судове засідання 20.04.2021 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час і місце розгляду справи останній був повідомлений належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 20.04.2021 за відсутності представника відповідача 2.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго") на офіційному сайті Prozorro було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-10-000060-c на закупівлю робіт з реконструкції зовнішнього огородження підстанції Західної ЕС.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" серед інших було подано свою тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі.

Зі змісту протоколу №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О., відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" вбачається, що переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ".

01.10.2018 між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (принципал) було укладено договір №71.00.006709 про надання банківської гарантії, за умовами п.1.1 якого банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом згідно цього договору та заяви принципала, а принципал зобов`язаний повернути банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені банком за власний рахунок), повернути банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за гарантією, а також сплатити банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язання за гарантією, комісії за гарантією в розмірі та порядку, обумовлені цим договором та діючими тарифами банку. Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала оформленої за формою банку згідно вимог діючого законодавства, в тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України.

Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту, укладеного за результатами проведених товарів на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4", після акцептування пропозиції принципала або його повідомлення про намір укласти договір - основне зобов`язання.

Згідно п.1.2 договору №71.00.006709 від 01.10.2018 сума гарантії, наданої банком в межах цього договору, становить 2 217 000,00 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банку. Термін дії гарантії по 31.01.2020 включно.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін (п.6.2 договору №71.00.006709 від 01.10.2018).

У розділі 7 договору №71.00.006709 від 01.10.2018 вказано, що останній з боку банку підписано начальником департаменту документарного обігу "Київської регіональної дирекції" відділення №100 Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Комісаренко О.А., а з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" - директором ОСОБА_1

08.10.2018 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" було видано гарантію виконання зобов`язань №71.00.006709, згідно змісту якої гарант зобов`язався за першою вимогою бенефіціара (Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго") без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією гарантією грошову суму 2 217 000 грн.

Відповідно до вказаної гарантії банком забезпечено виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" за договором, який буде укладено з Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" за наслідками процедури закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція код за ДК 021:2015 (СРV):45454000-4".

11.10.2018 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго") (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (підрядник) було укладено договір №08-4/2635-18, за умовами п.1.1 якого предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція. За договором підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанції підстанцій Західної ЕС №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 (роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах договору.

Згідно п. 2.1 договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 валютою договору є українська валюта - гривня.

Ціна договору: розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-7:2013, ДСТУ Б Д.1.-.1-1:2013, при цьому, договірна ціна на виконання робіт буде уточнена після розробки робочого проекту та отримання позитивного висновку державної експертизи робочого проекту в межах договору; визначена в договірній ціні з усіма складовими кошторисами та розрахунками; становить 36 950 000 грн, крім того податок на додану вартість 7 390 000 грн, а разом з податком на додану вартість 44 340 000 грн (п.2.2 договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018).

За умовами п.16.1 договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядника до повного їх виконання.

У розділі 19 договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 вказано, що правочин від імені замовника підписано заступником директора з інвестицій Кудрицьким В.Д., а з боку підрядника - директором ОСОБА_1

30.10.2018 між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (принципал) було укладено договір №71.00.007084 про надання банківської гарантії, за умовами п.1.1 якого банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом згідно цього договору та заяви принципала, а принципал зобов`язаний повернути банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені банком за власний рахунок), повернути банку всі оплати, здійснені ним при виконання зобов`язань за гарантією, а також сплатити банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язання за гарантією, комісії за гарантією в розмірі та порядку, обумовлені цим договором та діючими тарифами банку. Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала оформленої за формою банку згідно вимог діючого законодавства, в тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України.

Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту на "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення ІІ-ІІ Дніпро-Миколаїв (через м.Кривий ріг) на ділянці км 53+000 - км 707+000 (окремими ділянками)(45233142-6 ремонт доріг).

Згідно п.1.2 договору №71.00.007084 від 30.10.2018 сума гарантії, наданої банком в межах цього договору, становить 8 868 000 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банку. Термін дії гарантії по 29.01.2020 включно.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін (п.6.2 договору №71.00.007084 від 30.10.2018).

У розділі 7 договору №71.00.007084 від 30.10.2018 вказано, що останній з боку банку підписано начальником департаменту документарного обігу "Київської регіональної дирекції" відділення №100 Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Комісаренко О.А., а з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" - директором ОСОБА_1

30.10.2018 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" було видано гарантію виконання зобов`язань №71.00.007084, згідно змісту якої гарант зобов`язався за першою вимогою бенефіціара (Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"), що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий раніше аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не поставки товару протягом 3-х місяців, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищує 8 868 000 грн, протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара.

Відповідно до вказаної гарантії банком забезпечено виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" за договором №08-4/2635-18 від 11.10.2018 про закупівлю товарів та послуг за державні кошти на Реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція код за ДК 021:2015 (СРV):45454000-4.

За твердженнями позивача публічну закупівлю, результати якої оформлено протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", було проведено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не враховано, що згідно протоколу оцінки цінових пропозицій найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Приватного підприємства "Компанія РОС", а не відповідача 2. До того ж позивачем вказано, що відповідачем 2 у тендерній пропозиції зазначено недостовірну інформацію, оскільки відповідні документи директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" ОСОБА_1 не підписувались.

Позивачем наголошено, що в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002532 було встановлено, що в порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", що на 3 050 000 грн дорожче від відхиленої пропозиції учасника Приватного підприємства "Компанія РОС. Отже, на думку позивача, вказана вище процедура закупівлі підлягає визнанню недійсною як така, що суперечить приписам ст.ст.3, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", меті і засадам функціонування системи публічних закупівель.

До того ж, позивачем наголошено, що договір №08-4/2635-18 від 11.10.2018, який укладено за наслідками процедури закупівлі також підлягає визнанню недійсним, як такий, що укладений з порушенням вимог щодо закупівлі робіт за державні кошти. Крім того, позивачем вказано, що вказаний правочин містить підроблений підпис директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" ОСОБА_1

У позовній заяві вказано, що з огляду на недійсність процедури закупівлі та договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, гарантії, які було видано в якості забезпечення виконання відповідачем 2 свої зобов`язань перед відповідачем 1, підлягають поверненню.

Щодо договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", позивачем вказано, що останні з боку відповідача 2 не підписувались, а містять підписи від імені директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" ОСОБА_1, які вчинено не останнім, а іншою особою. Крім того, на думку позивача, вказані договори про надання гарантії також суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки згідно ст.27 вказаного нормативно-правового акту розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ст. 215 ЦК України).

Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як роз`яснено в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 р. "Про судову практику розгляду цивільних прав про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов`язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14).

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Сторонами оскаржуваного Договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", тоді як з позовом про визнання недійсним цього договору звернулось Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", яка не є стороною укладеного договору.

За змістом статті 215 Цивільного кодексу України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

У розумінні приписів наведених норм оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи про визнання правочину недійсним спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою законодавства, яке полягає у наданні особі, що вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Як роз`яснив Конституційний Суд України своїм рішенням від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У рішенні Конституційного Суду України дано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто інтерес позивача (у даному випадку стосовно визнання недійсним договору) має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам та відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого дано в резолютивній частині вказаного рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 910/15567/17 та у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 914/3095/16.

Отже, саме на Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", як позивача покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими доказами, тобто довести, що його права та інтереси дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Проте, всупереч наведеного вище, позивачем не наведено суду належного обґрунтування обставин порушення прав та законних інтересів Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" внаслідок проведення процедури закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4" з порушенням вимог чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері публічних закупівель, а також укладення за насідками такої процедури відповідного договору про закупівлю.

Посилання апелянта в якості обґрунтування свого порушеного права на обставини надання позивачем забезпечення тендерної пропозиції та гарантії виконання зобов`язань відповідачем 2 перед відповідачем 1 ніяким чином не впливають на права та законні інтереси Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", який у правовідносинах між відповідачами виступає гарантом, та на якого не поширюються умови договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, фактично банківські гарантії були надані позивачем у жовтні 2018, тоді як оспорювана процедура закупівлі оформлена протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018. Тобто, визначення переможця процедури закупівлі, на порушення порядку якого посилається Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", виникли до моменту набуття позивачем статусу гаранта у спірних правовідносинах.

Посилання позивача в якості обґрунтування наявності підстав для визнання недійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 на те, що останній з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" підписано не директором ОСОБА_1, а іншою особою також ніяким чином не впливають на вірні висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушеного права позивача, оскільки непідписання відповідного правочину його стороною може свідчити про дефект волі під час укладання договору. Відповідно за захистом своїх прав у такому випадку до суду повинна звертатись безпосередньо особа, стосовної якої і наявний дефект волі під час укладення договору (тобто Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ").

Колегією суддів враховано, що за приписами ст.562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

У зв`язку із вищевикладеним колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено відповідно факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу при проведенні публічної закупівлі та вчиненні оспорюваного правочину, а тому суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсною процедури публічної закупівлі, оформленої протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та визнання недійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного між Державним підприємством товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ".

Щодо вимог позивача про зобов`язання повернути оригінали банківських гарантій №71.00.006709 від 08.10.2018 та №71.00.007084 від 30.10.2018 суд зазначає наступне.

За приписами ч.1 ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч.3 ст.561 Цивільного кодексу України).

За приписами ч.ч.1, 2 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Отже, виходячи з висновків суду стосовно відсутності підстав для визнання недійсними результатів процедури закупівлі, посилання позивача в якості обґрунтування вимог про зобов`язання повернути оригінали банківських гарантій на приписи ч.1 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим, а тому і підстав для задоволення позовної вимоги про повернення оригіналів банківських гарантій №71.00.006709 від 08.10.2018 та №71.00.007084 від 30.10.2018 у суду не має.

Стосовно позовних вимог про визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", колегія суддів відзначає наступне.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Згідно із частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта цієї ж статті).

Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією), однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів).У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети; породжуючи правовий наслідок, правочин - це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.

Частиною третьою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.

Як у частині першій статті 215 Цивільного кодексу України, так і у статтях 229-233 Цивільного кодексу України , йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.

У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.

За частиною першою статті 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 207 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги до письмової форми правочину. Так, на підставі частини першої цієї статті правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Частиною ж другою цієї статті визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Отже, підпис є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 Цивільного кодексу України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими.

Разом із тим Велика Палата Верховного Суду у постанові 16.06.2020 по справі № 145/2047/16-ц констатує, що у випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.

З наведеного вище також вбачається, що фактично право на оспорювання факту укладення певного правочину, а у даному випадку підписання договорів про надання банківської гарантії з боку принципала має саме особа, дефект волі якої на виникнення певних правовідносин підлягає встановленню, тобто, в межах розглядуваного спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", проте, ніяким чином не Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд".

Одночасно, твердження позивача про те, що укладені між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" договори банківської гарантії підписано не директором відповідача 2, судом першої інстанції були правомірно відхилені з огляду на наступне.

На підтвердження своїх тверджень позивачем надано до матеріалів справи висновок експерта №1640-20, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020.

У вказаному висновку зазначено, що підписи у графі "Принципал" на сторінках 1, 2, 3, 4, 5 та в розділі "7 Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін" графа "Директор ОСОБА_1 " договору про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 та підписи у графі "Принципал" на сторінках 1, 2, 3, 4, 5, 6 та в розділі "7 Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін" графа "Директор ОСОБА_1." договору про надання банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018 виконані не ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

За приписами ч.1-4 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

За приписами ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Вказану правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 16.05.2018р. по справі №910/21025/16.

Згідно з п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145, під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

Відповідно до п.1.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145, основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (літерних та цифрових) і підпису. Такою експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукописного тексту під впливом будь-яких факторів, що заважають (природних: хворобливий стан, хронічні захворювання, вікові зміни; тимчасових зовнішніх: незвичне тримання засобу для писання, незвична поза, обмеження зорового контролю тощо; тимчасових внутрішніх: алкогольне сп`яніння, фармакологічні, наркотичні засоби тощо; штучних: викривлення письма зміненими рухами); визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо). Об`єктом почеркознавчої експертизи є почерковий матеріал, в якому відображені ознаки почерку певної особи у тому обсязі, в якому їх можна виявити для вирішення поставлених завдань. Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Згідно п.1.3-1.4 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (літерні та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов`язані з їх обставинами; умовно-вільними є зразки почерку та (або) підпису, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов`язані з обставинами цієї справи або виконані після відкриття провадження у справі та є як пов`язаними зі справою, так і не пов`язаними з її обставинами; експериментальні зразки почерку та (або) підпису, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у зв`язку з призначенням такої експертизи.

Перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), має пред`явити їх особі, яка підлягає ідентифікації. У документі, що є підставою для проведення експертизи, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобов`язаний (зобов`язана) зазначити документи, у яких містяться вільні, умовно-вільні зразки почерку та (або) підпису особи.

У разі неможливості пред`явити зазначені зразки (смерть виконавця, від`їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма № 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).

Проте, як вбачається зі змісту наданого позивачем висновку експерта для проведення дослідження було надано: договір про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 на 6-ти аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 на 6-ти аркушах; заява про надання гарантії №1 від 25.10.2018 на 2-х аркушах; заява про надання гарантії №2 від 25.10.2018 на 2-х аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018 на 6-ти аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 на 6-ти аркушах.

У якості порівняльного матеріалу надані документи з вільними зразками підпису та почерку ОСОБА_1 в: оригіналі нотаріально посвідченої картки із зразками підпису ОСОБА_1 від 21.08.2018; двох примірниках копії паспорту на ім`я ОСОБА_1 та ІНН на 4-х аркушах (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ); копії довідки вих.№112 від 21.05.2019 на 1-му аркуші (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ; оригінали листа ТОВ "Візин Річ" вих. №21-05/19/03-1 від 21.05.2019 на 1-му аркуші; двох примірниках квитанції №2 та фінансового звіту СМП від 23.05.2019 (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ); копії рішення №3/19 від 26.02.2019 на 1-му аркуші (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ); оригіналі повідомлення про включення персональних даних до бази персональних даних "КЛЕНТИ" від 21.08.2018 на 1-му аркуші; оригіналі згоди на збір та обробку персональних даних від 21.08.2018 на 1-му аркуші; оригіналі анкети - опитувальника від 23.05.2019 на 6-ти аркушах; оригіналі анкети - опитувальника від 03.08.2019 на 6-ти аркушах.

Одночасно, зі змісту розділу ІІ висновку вбачається, що роздільним вивченням з наступним порівнянням між собою всіх наданих зразків підпису та почерку ОСОБА_1 (з урахуванням наявних в матеріалах справи пояснень експерта щодо помилкового зазначення ініціалів ОСОБА_1 ) та порівнянням із підписами, що розташовані в копії паспорту на ім`я ОСОБА_1 встановлено, що транскрипція підписів, загальні ознаки, які характеризують почерк по ступеню та характеру сформованості письмово-рухового навику, руху по їх структурності - виконуються без суттєвих змін, стійко, а окремі ознаки, які мають високоінформативну цінність співпадають. Тому всі надані зразки були покладені в основу порівняльного аналізу.

Проте, як вбачається з додатку до висновку №1640-20 фактично експертом було здійснено лише порівняльний аналіз з копією паспорту на ім`я ОСОБА_1 (фото №47 зразки підпису та почерку ОСОБА_1 ).

При цьому, із зображення на сторінці 8 додатку до висновку експерта вбачається, що фактично порівняльний аналіз було здійснено саме з підписом, що міститься у графі "Підпис власника паспорта/ Подпись владельца паспорта", тобто, з копією підпису, проте ніяким чином не з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 .

Зі змісту експертного висновку вбачається, що експериментальних зразків експерту для дослідження надано не було.

У розділі ІІ та додатку до висновку експерта ніяким чином не зазначено про здійснення порівняльного аналізу досліджуваних підписів із зразками, які було надано в оригіналі.

А тому, суд першої інстанції правомірно відхилив висновок експерта №1640-20, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком за результатами проведення почеркознавчої експертизи, в якості належного та допустимого доказу того, що договори про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018 підписані з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" не ОСОБА_1 .

Крім того, пунктами 22, 23 розділу 11 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що банк-гарант зобов`язаний перевірити відповідність інформації, зазначеної в заяві про надання гарантії, інформації, зазначеній у документі, на підставі якого виникають базові відносини та банк-гарант розглядає подані документи, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні в порядку, визначеному внутрішніми положеннями банку-гаранта.

Позивач піддає сумніву підписи на заяві щодо видачі гарантії і договорі про надання банківської гарантії, тоді як на підставі положень ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" він був зобов`язаний здійснити ідентифікацію та верифікацію особи, яка підписує ці документи.

Також відсутні підстави щодо застосування положень ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки строк дії договору між ПрАТ "НАК" Укренерго" та ТОВ «Візин Річ» сторони не збільшували. Крім того, зміст наданої АТ "АКБ "Конкорд" гарантії від 08.10.2018 спростовує посилання банку на порушення положень ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі", гарантія була надана в забезпечення виконання принципалом (підрядником) своїх зобов`язань за договором, на користь бенефіціара у розмірі, що складає 5% від суми договору та становить 2 217 000,00 грн., що не перевищує дозволеного законодавством відсоткового значення забезпечення виконання договору про закупівлю. Гарантія № 71.00.007084 від 30.10.2018 надана банком в забезпечення повернення авансового платежу за договором, що сплачений на користь підрядника - ПрАТ "НАК" Укренерго".

Суд першої інстанції правомірно відхилив посилання позивача на те, що в межах кримінального провадження №0002532 під час допиту директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" вказав, що будь-яких документів на викання ремонтних робіт з відповідачем 1 ОСОБА_1 не підписував, оскільки відповідний протокол допиту директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" ОСОБА_1 у межах кримінального провадження №0002532 в матеріалах справи відсутній.

Більше того, згідно з ч. 1 ст. 75 ГПК України лише обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

А тому твердження апелянта в цій частині відхиляються.

Крім того, в контексті заперечень позивача щодо неукладеності договорів надання гарантії судом першої інстанції вірно враховано, що Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" було направлено Акціонерному товариству "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вимогу №01/995 від 11.01.2020 про сплату коштів за банківською гарантією №71.00.006709 на суму 2 217 000 грн.

Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у листі №132 від 28.01.2020 від сплати суми банківської гарантії відмовилось із зазначенням того, що для перевірки достовірності вимоги банк-гарант направив вимогу принципалу та отримав відповідь (лист №17/01/20-3 від 17.01.2020) про те, що посилання бенефіціара на невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором, як на підставу настання гарантійного випадку є неправомірною, адже принципал виконував належним чином всі взяті на себе зобов`язання, а бенефіціар зі своєї сторони систематично порушував умови договору, ухилявся від виконання своїх обов`язків за договором, що в свою чергу призвело до неможливості принципала, як підрядника, виконувати зобов`язання згідно договору.

Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" також було направлено Акціонерному товариству "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вимогу №01/2624 від 22.01.2020 про сплату коштів за банківською гарантією №71.00.007084 на суму 8 868 000 грн.

Листом №153/1 від 31.01.2020 Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" відмовило у виплаті суми банківської гарантії з підстав, про які було зазначено в листі №132 від 28.01.2020.

Тобто, фактично ані позивачем, ані відповідачем 2 не заперечувалось обставин укладання договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018.

Тобто, звернення позивача до суду з розглядуваним позовом фактично відбулось після звернення відповідача 1 до позивача, як гаранта, з вимогою про стягнення сум банківських гарантій в судовому порядку.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ".

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 року у справі № 910/7663/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 року у справі № 910/7663/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 року у справі № 910/7663/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/7663/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 26.04.2021

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді В.А. Корсак

Є.Ю. Пономаренко