ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2021 р. Справа №914/1755/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Скрипчук О.С.

суддів Галушко Н.А.

Мирутенка О.Л.

Секретар судового засідання Лагутін В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Агрошляхбудсервіс-Стрий б/н від 21.12.2020 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 року (повний текст рішення складено 08.12.2020 року, м. Львів, суддя Ділай У.І.)

у справі № 914/1755/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Агрошляхбудсервіс-Стрий, с. Дуліби Стрийського району Львівської області

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення особи, що уповноважена організувати придбання послуг та товарів на суму від 50 000,00 грн. до 1 млн. грн., робіт від 50 000,00 грн. до 5 млн. грн. АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз, яке оформлено протоколом № 86 від 13.07.2020 року та визнання укладеним договору.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрошляхбудсервіс-Стрий» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання недійсним та скасування рішення особи, що уповноважена організувати придбання послуг та товарів на суму від 50000,00грн до 1 млн.грн, робіт від 50000,00грн до 5 млн.грн АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», яке оформлено протоколом №86 від 13.07.2020 та визнання укладеним договору.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що заявлені вимоги є не обґрунтованими, а позивачем не надано належних, допустимих та достовірних доказів порушення відповідачем суб`єктивного права ТзОВ «Агрошляхбудсервіс-Стрий» щодо невиконання вимог законодавства про публічні закупівлі. Також, позивачем не доведено, що об`єктом захисту є його охоронюваний законом інтерес у сфері публічних закупівель. Відтак, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись із рішенням суду, ТзОВ «Агрошляхбудсервіс-Стрий» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що в ч. 17 ст.14 ЗУ «Про публічні закупівлі» наведено вичерпний перелік випадків за яких замовник відміняє спрощену закупівлю. Відтак, на думку скаржника, відповідач не правомірно, всупереч вимогам закону відмінив процедуру закупівлю, оскільки у вказаному переліку відсутня можливість відмінити закупівлю, у зв`язку з необхідністю уточнення об`ємів робіт та матеріалів по об`єкту.

Також, апелянт вважає, що оскільки ТзОВ «Агрошляхбудсервіс-Стрий» надало найнижчу цінову пропозицію, відтак, його слід визнати переможцем торгів та укласти з ним договір.

Скаржник наголошує на тому, що АТ «Львівгаз» має виключне право на експлуатацію державними газорозподільними системами, тому є Замовником, в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі».

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подало до суду відзив на апеляційну скаргу № 790007.1-Ск-819-0121 від 22.01.2021, в якому просить рішення Господарського суду Львівської області залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Відповідач вважає доводи скаржника необґрунтованими та безпідставними.

24.02.2021 ухвалою суду судове засідання відкладено на 31.03.21, у зв`язку із клопотанням позивача.

Ухвалою суду від 31.03.2021 розгляд справи було відкладено на 24.04.21, у зв`язку з клопотанням відповідача про відкладення розгляду справи.

24.04.21 позивачем подано до суду клопотання б/н від 21.04.2021 про відкладення розгляду справи.

Водночас, суд зазначає, що представник позивача був присутній у судовому засіданні 31.03.2021, в якому навів свої доводи та заперечення, висловив свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

21.04.21 відповідачем подано клопотання б/н від 21.04.2021 про відкладення розгляду справи.

Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників судового процесу. Отже, відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України та враховуючи строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, встановлені частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, справу може бути розглянуто при відсутності учасників судового процесу.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

02.07.2020 АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UА-2020-07-02-009381-а, через електронну систему Рrozorro, на предмет закупівлі Реконструкція газопроводу низького тиску Д-108, 89, 57мм в с. Погірці, Самбірського району (земляні роботи), ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 17.00 год 10.07.2020.

08.07.2020 позивач подав тендерну пропозицію. Аукціон з розгляду тендерних пропозицій відбувся о 12.43 год. 13.07.2020.

За результатами розкриття тендерних пропозицій, ТзОВ «Агрошляхбудсервіс-Стрий» надало найнижчу цінову пропозицію, відтак, на думку позивача, фактично є переможцем закупівлі.

Проте, о 15.26 год. 13.07.2020 АТ «Львівгаз» в електронній системі закупівель опублікувало протокол №86 від 13.07.2020, яким відмінено процедуру закупівлі. Причиною відміни зазначено, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. В коментарі щодо відміни названо причину, а саме: у зв`язку з необхідністю уточнення об`ємів робіт та матеріалів по об`єкту.

Оскільки обсяг робіт вже визначений відповідачем у додатку 2 до Інструкції-Технічній специфікації, позивач вважає, що спірне рішення не відповідає вимогам ч. 17 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відміняє спрощену закупівлю в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

На думку позивача всупереч вимогам Закону відповідач неправомірно відмінив процедуру закупівлі, при цьому останній зобов`язаний укласти договір про закупівлю робіт, в запропонованій редакції в складі тендерної документації, з урахуванням найнижчої цінової пропозиції на аукціоні.

Відтак, позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення, особи, що уповноважена організовувати придбання послуг та товарів на суму від 50 тис.грн. до 1 млн.грн., робіт від 50 тис. грн. до 5 млн. грн Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», яке оформлено протоколом №86 від 13.07.2020. А також, визнати укладеним договір про закупівлю робіт між АТ «Львівгаз» та ТзОВ «Агрошляхбудсервіс-Стрий».

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Поняття "замовники" наведено у пункті 11 частини першої статті 1 Закону.

Так, частиною четвертою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені категорії замовників, що використовуються у цьому Законі:

1) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті;2) органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті;3) підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті;4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті.

Категоризацію замовників, виокремлення органів соціального страхування в окрему категорію замовників, віднесення правоохоронних органів до категорії з органами державної влади та органами місцевого самоврядування запроваджено для чіткого та однозначного віднесення цих суб`єктів під дію Закону, а також для зручності користувачів електронної системи закупівель.

До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:1. Органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади) та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;2. Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування).3. Юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім зазначених вище) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, замовниками у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, у тому числі платників податків, які має забезпечити держава та які витрачають для здійснення придбання публічні фінанси.

При цьому, визначення замовників у сфері відбувається за наявності одночасно двох критеріїв:

1.Юридичні особи та/або суб`єкти господарювання мають здійснювати діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

2.Такі особи та/або суб`єкти відповідають хоча б одній з ознак:

1) органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

2) наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

У разі, якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, та одночасно відповідають хоча б одній з цих ознак, то такі суб`єкти є замовниками у сфері та мають здійснювати закупівлі з дотриманням вимог цього Закону.

У разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з цих ознак, то такі суб`єкти не є замовниками у сфері, Закон до них не застосовується.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено види діяльності в окремих сферах господарювання.

Згідно інформаційної довідки від 16.01.2020 № 4995, виданої ПАТ «Національний депозитарій України», 100 відсотків акцій АТ «Львівгаз» належить юридичним та фізичним особам.

Відповідно до пп. 1.5.3. п. 1.5. розділу 1 Статуту АТ «Львівгаз» на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається майном, що знаходиться у його власності.

Згідно з підпунктом 2.1.1. пункту 2.1 Статуту основною метою (цілями) діяльності товариства є, зокрема, отримання прибутку.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань АТ «Львівгаз» не належить до сфери управління центрального чи місцевого органу виконавчої влади.

Щодо наявності спеціальних або ексклюзивних прав у відповідача суд звертає увагу на таке.

Згідно з абзацом третім пункту 4 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність спеціальних або ексклюзивних прав означає наявність прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

При цьому не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Своєю чергою, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Разом з тим, виходячи зі змісту статей 1, 2, 3, 7, 9 і 10 Закону України "Про публічні закупівлі" та принципів державної політики у сфері ліцензування, право провадження суб`єктом господарювання визначеного виду господарської діяльності на підставі ліцензії, виданої у встановленому законодавством порядку, не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених Законом, однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених законодавством вимог, тому не може розглядатися як спеціальне або ексклюзивне право.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/13747-07 від 12.05.2016 зазначено, що право провадження суб`єктом господарювання визначеного Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» виду діяльності на підставі ліцензії не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених відповідним законодавством вимог, тому не може розглядатись як спеціальне чи ексклюзивне право.

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.06.2017 №850, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» отримало ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Львів та Львівської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користування чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз».

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України, як Уповноваженого органу, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, №2415-06/41039-07 від 02.07.2020, «спеціальні та ексклюзивні права» не виникають при передачі об`єкта господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Отже, наявність ліцензії на розподіл природного газу у АТ «Львівгаз» - не означає наявність ексклюзивних прав.

З огляду на зазначене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що відповідач не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає жодній з ознак, визначених у ст. 2 вказаного закону.

У зв`язку із вищезазначеним, посилання позивача як в позові, так і в апеляційній скарзі на порушення АТ «Львівгаз» вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на товариство.

Окрім того, відповідно до ч. 17 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Підстава неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель повинна бути самостійно застосована замовником у разі виявлення порушень, допущених в документах.

Так, 13.07.2020 АТ «Львівгаз» в електронній системі закупівель опублікувало протокол №86 від 13.07.2020, яким відмінено процедуру закупівлі. Причиною відміни зазначено, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Відтак, дії замовника по відміні закупівлі не суперечать вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, згідно зі статтею 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Разом з цим, згідно зі статтею 14 ЗУ «Про публічні закупівлі» спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;3) подання пропозицій учасниками;4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що рішення про визначення позивача переможцем АТ «Львівгаз» не приймалось, як і не направлялось повідомлення про намір укласти договір саме з ним.

Відтак, твердження апелянта про те, що він фактично є переможцем торгів, оскільки ним надано найнижчу пропозицію, та саме з ним має бути укладено договір, судом оцінюється критично.

Таким чином, позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення особи, що уповноважена організувати придбання послуг та товарів на суму від 50 000,00 грн. до 1 млн. грн., робіт від 50 000,00 грн. до 5 млн. грн. АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз, яке оформлено протоколом № 86 від 13.07.2020 року та визнання укладеним договору не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду Львівської області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. В задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Агрошляхбудсервіс-Стрий відмовити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 року у справі № 914/1755/20 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений за апеляційну скаргу покласти на скаржника.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанови апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.04.2021

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

суддя Н.А. Галушко

суддя О.Л. Мирутенко