УХВАЛА

м. Київ

27.04.2021Справа №910/10547/20
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк", м. Дніпро

до 1. Міністерства оборони України, м. Київ

2. Акціонерного товариства "Банк Січ", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1 - Державне підприємство "ПРОЗОРРО", м. Київ

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Новікова В.О. (адвокат за ордером серія КС№705480 від 20.10.2020);

від відповідача 1: не з`явились;

від відповідача 2: не з`явились;

від третьої особи: не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

20.07.2020 року до Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк" (позивач) із позовною заявою про визнання такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 07.05.2020 року №203452/63-8, видану Акціонерним товариством "Банк Січ" на суму 590 616,00 грн.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, матеріали №910/11206/20 передані на розгляд судді Морозову С.М.

Разом з позовною заявою було подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Банк Січ" здійснювати будь-які дії на виконання гарантії №203452/63-8 від 07.05.2020 року до моменту набрання законної сили рішенням у справі за позовом ТОВ "Ексон Юк" до Міністерства оборони України.

Ухвалою від 21.07.2020 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк" про забезпечення позову було відмовлено повністю.

Ухвалою від 27.07.2020 року позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк" було залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви.

Як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №181 ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року у справі №910/10547/20 не вручено уповноваженому представнику позивача.

В той же час, 12.08.2020 року позивачем подано до суду документи на виконання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.10.2020.

В підготовчому засіданні 20.10.2020 судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, залучено Державне підприємство "Прозорро" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1 про що оголошено відповідні ухвали, які занесено до протоколу судового засідання та оголошено перерву до 01.12.2020.

В підготовчих засіданнях 01.12.2020 та 16.02.2021 судом оголошувались перерви до 16.02.2021 та до 06.04.2021 відповідно.

22.03.2021 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення стосовно позову.

Підготовче засідання 06.04.2021 судом було відкладено 20.04.2021.

19.04.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи телекомунікаційних систем.

В підготовчому засіданні 20.04.2021 судом було запропоновано учасникам справи надати додаткові письмові пояснення або заперечення щодо призначення у справі судової експертизи телекомунікаційних систем та оголошено перерву до 27.04.2021.

21.04.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи телекомунікаційних систем, проведення якої просить доручити експертам Київського науково-дослідного інститут судових експертиз.

22.04.2021 до суду від відповідача-1 надійшли пояснення відповідно до яких він заперечує проти призначення у справі експертизи, а від відповідача-2 - клопотання в якому він повідомляє, що підтримує клопотання позивача про призначення у справі експертизи телекомунікаційних систем та надає свій перелік питань, які необхідно поставити на вирішення експертизи.

В підготовче засідання 27.04.2021 представники відповідачів та третьої особи не з`явились, про час та місце повідомлені належним чином, проте в матеріалах справи наявне клопотання третьої особи про розгляд справи за його відсутності.

Дослідивши в підготовчому засіданні 27.04.2021 матеріали справи, клопотання позивача про призначення експертизи телекомунікаційних мереж, пояснення відповідача-1, клопотання відповідача-2 та заслухавши пояснення представника позивача, яка просила задовольнити клопотання про призначення експертизи, суд дійшов висновку про призначення у справі експертизи телекомунікаційних експертиз, з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (рішення ЄСПЛ у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006).

Відповідно до частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Згідно зі ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як вже було зазначено, позивач звернувся до суду з позовом про визнання такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 07.05.2020 року №203452/63-8, видану Акціонерним товариством "Банк Січ" (відповідач-2) на суму 590 616,00 грн.

Як встановлено судом, позивач став учасником переговорної процедури закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас та бензин) UA-2020-04-14-005022-b, що проводилася Міністерством оборони України (відповідач-1), подавши свою пропозицію за лотом №2 через електронний майданчик https://www.dzo.com.ua/. В подальшому, позивача, як учасника, що надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію на електронному аукціоні за лотом №2 було запрошено до участі у переговорах з робочою групою тендерного комітету Міністерства оборони України о 12:15 год. 15.05.2020. За наслідками проведення переговорів, позивача було зобов`язано у термін до 13:00 год. 16.05.2020 оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу низку документів задля усунення виявлених на переговорах недоліків та на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (Протокол переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас та бензин) від 15.05.2020 №75/182/5.

Проте, як вказує позивач у позовній заяві, після завершення переговорів 15 травня і до 13:00 год. 16 травня 2020 електронний майданчик https://www.dzo.com.ua/ не надавав можливості прикріпити уточнені або нові документи в електронну систему закупівель у переговорній процедурі UA-2020-04-14-005022-b.

Так, на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/news, 14.05.2020 була оприлюднена інформація, що під час виносу нового функціоналу в продуктив була обмежена можливість постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 годин, а орієнтовний час робіт - день - два.

Внаслідок чого, позивач був позбавлений технічної можливості завантажувати документи на веб-портал уповноваженого органу, а відповідачем-1 було відхилено пропозицію позивача та запрошено на переговори іншого учасника відбору.

Окрім того, відповідно до п. 9 Оголошення Замовником (Міністерство оборони України) вимагалось внесення учасником забезпечення цінової пропозиції.

На виконання умов оголошення позивач отримав у відповідача-2 електронну гарантію №203452/63-8 від 07.05.2020 на суму 590 616, грн.

Однак, в подальшому відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з вимогою №286/2/3893 від 29.05.2020 про виплату банківської гарантії №203452/63-8 від 07.05.2020, у зв`язку з настанням гарантійного випадку, а саме ненадання позивачем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» по процедурі закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас, бензин).

Клопотання позивача щодо необхідності призначення експертизи мотивоване тим, що він звертався із запитом до адміністратора електронного майданчика https://www.dzo.com.ua/. Так, Оператор авторизованого електронного майданчика «Держзакіпівлі.Онлайн» повідомив, що ДП «ПРОЗОРРО» 14.05.2020 повідомило, що під час виносу нового функціоналу в продуктив була обмежена можливість постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 годин. Заявлено, що ситуація буде виправлена найближчим часом, орієнтовний час робіт - день або два. У вказаному листі ТОВ «Держзакіпівлі.Онлайн» повідомило, що «Учасник (позивач) має статус: на розгляді, у зв`язку з чим наразі відсутня технічна можливість відвантажувати документи.

Проте, як вбачається з письмових пояснень третьої особи, що за результатами технічного моніторингу системи електронних закупівель ДП «ПРОЗОРРО» щодо спроб завантаження документів через електронний майданчик «Держзакупівлі онлайн» у Закупівлі 15 та 16 травня 2020 в центральну базу даних виявлено, що за період з 15 по 16 травня 2020 жодних спроб завантаження документів в центральну базу даних у Закупівлі з боку електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» не відбувалось.

За змістом системного аналізу приписів ст. ст. 86, 277 ГПК України з метою забезпечення законності та обґрунтованості судового рішення, на місцевий господарський суд покладено обов`язок всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідити наявні у справі докази.

Таким чином, суд, розглядаючи справу, має вживати заходів для всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього встановлення всіх обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності.

На підставі вищезазначеного, з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного, об`єктивного та безпосередньо розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, суд дійшов висновку про призначення у справі судової експертизи телекомунікаційних експертиз, проведення якої слід доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Щодо питань, які необхідно поставити на вирішення судової експертизи у даній справі, судом при визначенні остаточного кола таких питань в порядку ч. 5 ст. 99 ГПК України, то на попередньому підготовчому засіданні, судом було запропоновано учасникам справи надати письмові пояснення з переліком питань, які мають бути поставлені на вирішення судової експертизи. Однак, відповідач-1 заперечив проти призначення експертизи та свого переліку питань не надав, а тому суд врахував питання надані позивачем та відповідачем-2.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

За змістом п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 р. витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.

Таким чином, оскільки саме позивач подав клопотання про призначення у даній справі експертизи, суд дійшов висновку, що саме він є заінтересованою особою, яка має нести витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Відтак, провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи та отримання висновку експерта.

Керуючись ст. ст. 81, 101, 102, 228-229, 233 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі експертизу телекомунікаційних систем, проведення якої доручити експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6), поставивши перед експертом наступні питання:

1.1. Чи в робочому стані знаходився телекомунікаційний засіб веб-портал Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/news протягом 14 травня 2020 року та 16 травня 2020 року?

1.2. Чи змінювались адміністратором інформаційно-телекомунікаційної системи веб-порталу Уповноваженого органу ДП «Прозорро» налаштування окремих пристроїв, ( внесення нового функціоналу в продуктив) протягом 15 травня 2020 року та 16 травня 2020 року та чи впливало це на можливість для користувачів завантажувати документи, зокрема, Товариством з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк", в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони за №UA-2020-04-14-005022-b?

1.3. Чи була технічна можливість для користувачів інформаційно- телекомунікаційної системи веб-порталу Уповноваженого органу ДП «Прозорро» завантажувати виправлені документи протягом 24 годин в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони за №UA-2020-04-14-005022-b, а у адміністратора інформаційно-телекомунікаційної системи веб-порталу Уповноваженого органу ДП «Прозорро» їх відображати у період часу з 14.05.2020 по 16.05.2020?

1.4. Чи здійснювало Товариство з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк" в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони за №UA-2020-04-14-005022-b спроби завантажити виправлені документи протягом 24 годин у період часу протягом 14.05.2020 року та 16.05.2020 року?

2. Для проведення експертизи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6) матеріали справи №910/10547/20.

3. Відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експертів, які будуть здійснювати судову експертизу, про кримінальну відповідальність за статями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати на проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ексон Юк"

5. Зобов`язати Державне підприємство "ПРОЗОРРО" надати доступ до об`єкту дослідження (інформаційно-телекомунікаційної системи).

6. Зобов`язати сторін, у разі необхідності, подати на вимогу експерта всі документи, необхідні для проведення експертизи.

7. Зобов`язати експерта після проведення дослідження та підготовки письмового висновку направити належним чином засвідчені копії висновку сторонам у справі.

8. Провадження у справі №910/10547/20 на час проведення судової експертизи та отримання висновку експерта зупинити.

9. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строк, передбачені ст. ст. 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя С.М. Морозов