СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2021 р. Справа № 905/1870/20

Колегія суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Склярук О.І.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю:

прокурора Сірик В.В., посвідчення №063318 від 16.04.2021 року;

позивача не з`явився;

1-го відповідача Олехнович О.А., Білецька Т.В.

2-го відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. (вх. №762Д/1-18) та апеляційну скаргу Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (вх. №787Д/1-18)

на рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі №905/1870/20, ухвалене в приміщенні господарського суду Донецької області (суддя Фурсова С.М.), повний текст якого складено 18.02.2021 року

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

до 1-го відповідача Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, Донецька область, м. Покровськ

до 2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта", Донецька область, м. Покровськ

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 року на суму 250 000,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі №905/1870/20 позовні вимоги керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 року задоволено; визнано недійсним рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b; визнано недійсним договір №15-2020 від 04.03.2020 року, укладений між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"; стягнуто з Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області на користь прокуратури Донецької області відшкодування судового збору у розмірі 2102,00 грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" на користь прокуратури Донецької області відшкодування судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвокат Попов А.С. (далі - апелянт 1) з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі; позовну заяву залишити без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Апелянт 1 в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про таке.

ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" єдине в регіоні має можливість для здійснення аеро-, фото- та відеозйомки. Доказів протилежного в ході судового розгляду надано не було, інші суб`єкти господарювання, які провадять діяльність у сфері телебачення та радіомовлення на території м. Покровська, про яких зазначає прокурор, процедуру закупівлі та спірний договір не оскаржують.

Місцевим господарським судом неправильно застосовано до спірних правовідносин положення ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, внаслідок чого ухвалено необґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог.

З позовом про визнання недійсним договорів мають звертатися відповідні державні органи, перед якими Держаудитслужбою порушене таке питання, а у разі незабезпечення цими державними органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень, до суду в інтересах держави звертається Держаудитслужба.

Посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17 та від 10.04.2019 року у справі №909/59/18, Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 року у справі №826/9672/17.

Відсутні підстави для висновку про те, що не звернення до суду з відповідним позовом у період з 28.08.2020 року (дата отримання листа прокурора) по 21.10.2021 року (дата направлення прокурором поштою позовної заяви у справі), свідчить про доведеність факту бездіяльності позивача.

Держаудитслужба є органом державної влади, який, як і прокурор, наділений правом звертатися до суду у порядку, визначеному ст. 53 ГПК України, в інтересах інших осіб.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 239, від 22.04.2020 року №291, від 11.05.2020 року №349, від 20.05.2020 року №392, від 17.06.2020 року №500, від 22.07.2020 року №641, від 26.08.2020 року №760, від 13.10.2020 року №956, від 09.12.2020 року №1236, від 17.02.2021 року № 104 до постанови від 11.03.2020 року № 211 внесено зміни, якими дію карантину продовжено до 30.04.2021 року.

Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом №9рс-186/20 від 16.03.2020 року до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.

Для запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року за № 04-а встановлено особливий режим роботи суду в умовах карантину; наказами голови суду від 26.03.2020 року № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а, від 22.05.2020 року №10-а, від 22.06.2020 року №12-а, від 28.07.2020 року №14-а, від 31.08.2020 року №15-а, від 22.10.2020 року №21-а, від 18.12.2020 року №24-а на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2021 року, суддею - доповідачем для розгляду даної справи визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. на рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі; прокурору, позивачу та 1-му відповідачу встановлено строк до 08.04.2021 року на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на "12" квітня 2021 року о 09:45 год.; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі - апелянт 2) з рішенням господарського суду першої інстанції, також, не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апелянт 2 в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про таке.

Спірна закупівля телевізійних послуг для висвітлення діяльності Відділу відбулась з дотриманням вимог законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі та без порушень положень ст.10 вказаного Закону та у повній відповідності до річного плану закупівель.

Посилання господарського суду першої інстанції на положення ст. 216 ЦК України є необґрунтованим, оскільки в розрізі визнання недійсним частково виконаного договору про надання телевізійних послуг не зрозуміло яким чином відбудеться повернення телевізійних матеріалів, які були висвітлені та розповсюджені, в тому числі засобами інтернет.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави.

Посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/18, від 23.10.2018 року у справі №26/03/18, від 23.09.2018 року у справі №924/1237/17, від 06.02.2019 року у справі №927/246/18.

Чинним законодавством встановлено способи, підстави, порядок та процедуру проведення державного фінансового контролю суб`єктом владних повноважень, який здійснює державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель (позивача), а тому твердження прокурора про нездійснення позивачем захисту інтересів держави є передчасним.

Прокурором не доведено у чому саме полягає невигідність для держави спірної закупівлі; позов та додані до нього матеріали не містять доказів, які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана та наявності такої шкоди. Відсутність законних підстав для представництва інтересів держави в особі позивача свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності, що є підставою для залишення позову без розгляду на підставі п.1 ч. 1 ст. 226 ГПК України або відмови в задоволенні позовних вимог.

Посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 06.02.2019 року у справі №927/246/18.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 15.03.2021 року, суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 року, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі; прокурору, позивачу та відповідачу 2 встановлено строк до 08.04.2020 року на протязі якого вони мають право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено апеляційну скаргу Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (вх.№787Д/1-18) на "12" квітня 2021 року о 09:45 год., разом з апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. (вх. №762Д/1-18), об`єднавши скарги в одне провадження; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

22.03.2021 року на адресу суду, електронною поштою від представника ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (вх.№3407, вх.№1334), в якому останній просив забезпечити участь представника - адвоката Попова А.С. в судовому засіданні, призначеному на 12.04.2021 року о 09:45 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", яке долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 року задоволено клопотання представника ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. про його участь в судовому засіданні, призначеному на 12.04.2021 року о 09:45 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву; судове засідання у справі, призначене на "12" квітня 2021 року о 09:45 год. ухвалено провести за участі представника ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника; повідомлено представнику ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвокату Попову А.С., що Інструкція щодо участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon" знаходиться за вебпосиланням: https://easycon.com.ua/vkz_help_uk-ua.pdf, та роз`яснено, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; за 10 хвилин до початку судового засідання адвокат зобов`язаний зайти та авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку та очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні.

05.04.2021 року на адресу суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3924), в якому останній просить апеляційну скаргу відповідача 2 задовольнити, скасувати рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, який долучено до матеріалів справи.

12.04.2021 року на адресу суду, електронною поштою від відповідача 2 надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу (вх.№4196, вх.№1648), в якій останній просить апеляційну скаргу відповідача 2 задовольнити, рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі скасувати та позовну заяву залишити без розгляду, яку долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якої вказує на те, що з позовом про визнання недійсними договорів мають звертатися відповідні державні органи, перед якими Держаудитслужбою порушене таке питання, а у разі незабезпечення цими державними органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень, до суду в інтересах держави звертається Держаудитслужба; прокурором не надано доказів того, що в місті Покровську чи районі існують інші суб`єкти господарювання, які так само як і ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" мають можливість для здійснення аеро-, фото, відеозйомки, хоча це мало істотне значення під час ухвалення рішення для застосування переговорної процедури; інші суб`єкти господарювання, які проводять діяльність у сфері телебачення та радіомовлення на території м. Покровська, про яких зазначає прокурор, процедуру закупівлі та спірний договір не оскаржують.

У судовому засіданні 12.04.2021 року прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечував, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін; представник відповідача 2 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 року, у зв`язку з неявкою в судове засідання представника відповідача 1, оголошено перерву у розгляді справи до "28" квітня 2021 року о 10:00 год., явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; судове засідання у справі, призначене на "28" квітня 2021 року о 10:00 год. ухвалено провести за участі представника ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника.

13.04.2021 року на адресу суду від господарського суду Донецької області надійшов лист з відзивом на апеляційні скарги, що був помилково надісланий до господарського суду Донецької області (вх.№4314), в якому керівник Покровської окружної прокуратури просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого вказує на те, що Держаудитслужба уповноважена лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, звернутися до суду Держаудитслужба не могла, оскільки у даному випадку у діях відповідачів мали місце порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, а не з питань збереження і використання активів; Держаудитслужбою виявлено порушення інтересів держави та встановлено вимоги щодо їх усунення, однак вказану вимогу не виконано, що свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

19.04.2021 року на адресу суду, електронною поштою від Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області надійшло клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, в якому останній просить забезпечити проведення судового засідання, що призначене на 28.04.2021 року на 10:00 год. у режимі відеоконференції; доручити проведення відеоконференції Красноармійському міськрайонному суду Донецької області (вх.№4552), яке долучене до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 року задоволено клопотання Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області про участь у судовому засіданні, яке відбудеться "28" квітня 2021 року о 10:00 год. у залі судового засідання №115, в режимі відеоконференції; доручено Красноармійському міськрайонному суду Донецької області забезпечити проведення відеоконференції у справі, розгляд якої відбудеться 28.04.2021 року о 10:00 год.; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

У судовому засіданні 28.04.2021 року прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечував, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Представники відповідача 1 у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судове засідання 28.04.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 12.04.2021 року позивачу у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 23.04.2021 року №365, згідно з яким позивач отримав копію ухвали від 12.04.2021 року 19.04.2021 року.

Представник відповідача 2 в судове засідання 28.04.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 12.04.2021 року відповідачу 2 у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 23.04.2021 року №373, згідно з яким відповідач 2 отримав копію ухвали від 12.04.2021 року 20.04.2021 року.

Окрім того, в судовому засіданні 12.04.2021 року, яке відбувалось в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", представник відповідача 2 був повідомлений про оголошення перерви в судовому засіданні до 28.04.2021 року.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України Про доступ до судових рішень усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвалу суду від 12.04.2021 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Також, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України та беручи до уваги відсутність клопотань від учасників справи щодо відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з карантинними заходами, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників відповідача 1 та відповідача 2, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, як замовником, 21.02.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO (https://prozorro.gov.ua), було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000,00 гривень.

Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO за №UA-2020-02-21-002278-b-86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250 000,00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 року - 31.12.2020 року.

Оголошення про проведення закупівлі Телевізійні послуги (місцевий бюджет) застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення заходів на виконання вимог Конституції України, Закону України Про інформацію, Закону України Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні. Відповідно до ст 5. Закону України Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації. Створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події в місті, створення та поширення інформації, авторських матеріалів висвітлення яскравих фестивалів, народних обрядів, відкриття виставок, творчих зустрічів з поетами, художниками, запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення міських заходів, заходів до пам`ятних дат. Частиною 7 ст. 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Генеральний директор ТОВ Телекомпанія орбіта Баркулов Ю.В. повідомив, що ТОВ Телевізійна компанія Орбіта протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області). Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 року Про заяву ТОВ Телевізійна компанія Орбіта, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011 року) (багатоканальне, логотип: Телекомпанія Орбіта), було продовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія Орбіта має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро-, фото-, та відео зйомки. Має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури.

Після проведення переговорної процедури закупівлі, 21.02.2020 року замовником оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником ТОВ Телевізійна компанія Орбіта .

04.03.2020 року за результатами переговорної процедури закупівлі між відповідачем 2 (виконавець) та відповідачем 1 (замовник) укладено договір №15-2020 про надання послуг, відповідно до умов якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, роліки, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі Орбіта, а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 Телевізійні послуги (п.1.1. договору).

Загальна вартість послуг за договором складає 250000,00 гривень у тому числі ПДВ 20% - 416 66,67 гривень (п. 1.2 договору).

Згідно п. 3.1. договору, договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020 року, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання.

На виконання наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №18 від 15.04.2020 року здійснювався моніторинг закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі №47 від 24.04.2020 року, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказаний висновок був опублікований 24.04.2020 року, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020 року.

Прокурор посилається на те, що переговорна процедура закупівлі проведена відповідачем 1 з приводу закупівлі предмету телевізійних послуг, з порушенням законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку; вказане порушення вплинуло на об`єктивність визначення переможця торгів та усунуло належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Вказане вище й стало підставою для звернення прокурора з відповідним позовом до господарського суду Донецької області, в якому останній просив визнати недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 року на суму 250 000,00 гривень.

10.02.2021 року господарським судом Донецької області ухвалено оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Спірні правовідносини регулюються нормами ЦК України, ГК України, Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VII (в редакції Закону від 08.02.2020 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України Про публічні закупівлі встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Законом України Про публічні закупівлі визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ст.ст. 3, 12 Закону України Про публічні закупівлі).

Вказаний Закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі).

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі, згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

У відповідності до ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

За змістом ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі, для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України Про публічні закупівлі визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору; закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

За змістом ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Вибір спірної переговорної процедури обґрунтовано п. 2 ч.2 ст.35 Закону України Про публічні закупівлі, відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідачів, пов`язано з відсутністю у інших суб`єктів господарювання, що надають телекомунікаційні послуги, зокрема на території м. Покровська, такої матеріальної та технічної можливості (в тому числі знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт), як у 2-го відповідача.

Згідно зі ст.ст. 1, 24 Закону України від 23.09.1997 року № 538/97-ВР Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.

Так, за матеріалами справи, на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють декілька суб`єктів господарювання, у тому числі: Товариство з обмеженою відповідальністю Телебачення Капрі (), Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Україна (код ЄДПРОУ 05744121).

З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю Телебачення Капрі () за територіальною категорією мовлення здійснює місцеве телемовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР № 01395-м та ліцензії НР № 01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov); Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Україна () за територіальною категорією мовлення здійснює загальнонаціональне та регіональне телемовлення на підставі ліцензій НР №00108-м, НР №00110-м, НР №00108-м, НР №00106-м, НР №00217-м, НР №00249-м, НР №00216-м, НР №00109-м, НР №00326-м, НР №00219-м, НР №00220-м, НР №00218-м, НР №01593-м, НР №00107-м (https://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ Орбіта на укладення договору про надання телевізійних послуг і відповідач 1 мав альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

В матеріалах справи відсутні відомості, про те, що протягом 2020 року замовником проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а отже відповідачами не доведено відсутності альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг.

Разом з тим, в тендерній документації замовником не було визначено обов`язковою умовою наявність знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт тощо.

Щодо аргументів апелянтів щодо неприпустимості замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання ТОВ Капрі у зв`язку зі знаходженням серверу на території Російської Федерації, слід зазначити про таке.

За відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження юридичної особи ТОВ Капрі - Україна, 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул.Захисників України, буд.6; кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ; характер бенефіціарного володіння прямий, частка 100%; місцезнаходження реєстраційної справи Покровська районна державна адміністрація Донецької області; взяття на облік як платника податків 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826; взяття на облік як платника єдиного внеску 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826, 9.

Отже, прийняття відповідачем 1 рішення, оформленого протоколом тендерного комітету №02.03 від 21.02.2020 року щодо застосування переговорної процедури свідчить про недотримання відповідачем 1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України Про публічні закупівлі.

Безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договору №15-2020 від 04.03.2020 року про надання послуг, суперечить положенням Закону України Про публічні закупівлі та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.

Отже, аргументи апелянта 1 про те, що місцевим господарським судом неправильно застосовано до спірних правовідносин положення ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, внаслідок чого ухвалено необґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, є безпідставними.

Так само не приймаються аргументи апелянта 2 на те, що спірна закупівля телевізійних послуг для висвітлення діяльності Відділу відбулась з дотриманням вимог законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі та без порушень положень ст.10 вказаного Закону та у повній відповідності до річного плану закупівель, з підстав викладених вище.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним договору №15-2020 від 04.03.2020 року, укладеного між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Телевізійна компанія Орбіта, колегія суддів враховує таке.

За змістом ч. 1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

У відповідності до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, правова природа торгів, яка полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників та учасників процедур закупівель в порядку, встановленому у даному випадку Законом України Про публічні закупівлі є підставою вважати, що торги є правочином у розумінні ст. 202 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Частинами 1, 2 ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вище зазначено, що договір №15-2020 від 04.03.2020 року про надання послуг, укладений на підставі рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №02.03 від 21.02.2020 року, щодо застосування переговорної процедури.

А отже, беручи до уваги те, що рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури, оформлене протоколом №02.03 від 21.02.2020 року, визнано судом недійсним та те, що договір укладено на підставі переговорної процедури, проведеної з порушеннями приписів Закону України Про публічні закупівлі, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним договору №15-2020 від 04.03.2020 року про надання послуг, укладеного між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та ТОВ Телевізійна компанія Орбіта.

Щодо представництва керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, колегія суддів зазначає таке.

Тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

З наведеного слідує, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу щодо рівноправності сторін судового провадження зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Згідно ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 року № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

У кожній окремій справі, суд зобов`язаний з`ясувати, що мається на увазі під виключним випадком для представництва інтересів держави у суді прокурором і чи є таким випадком ситуація у справі.

Зі змісту ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру слідує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

Нездійснення захисту має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 року у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 року у справі №906/240/18, від 01.11.2018 року у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 року у справі № 910/4345/18, де, зокрема, вказано на те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Так, Красноармійська місцева прокуратура зверталась до позивача з листом №37-5326 вих.№ 20 від 28.08.2020 року, в якому, посилаючись на опублікування позивачем висновку про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення п.4 ч.2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі щодо застосування замовником переговорної процедури без наявності визначених вказаною нормою закону умов, просив надати інформацію про звернення Східного офісу Держаудитслужби з відповідним позовом.

У відповідь Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом №04-05-31-17-03/3842 від 04.09.2020 року, повідомило прокуратуру про те, що документи або інформація щодо усунення замовником встановлених порушень або оскарження висновку до суду не надходили, зазначило про відсутність правових підстав для звернення до суду за захистом інтересів держави.

В матеріалах справи наявний лист Красноармійської місцевої прокуратури від 01.10.2020 року №37-6002вих.20, яким Східний офіс Державної аудиторської служби України повідомлений про намір звернення прокуратури до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та ТОВ Телевізійна компанія Орбіта з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

Крім того, протягом розгляду справи у господарському суді першої інстанції Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області підтримувало позов прокуратури з огляду на допущені замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначало про відсутність законодавчо визначених підстав для звернення Східного офісу Держаудитслужби до суду в якості позивача у такій категорії спорів.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020 року, де, зокрема, вказано на те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Разом з тим, п. 1 Перехідних положень Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 року встановлено, що прокуратура виконує функцію нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами виключно у формі представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Таким чином, виявлення прокурором причин бездіяльності уповноваженого органу та відповідного реагування на виявлені порушення в інший спосіб ніж заходами представницького характеру є неможливим.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 року у справі № 924/1237/17, де, зокрема, вказано на те, що надмірна формалізація інтересів держави може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. А отже, вимагання судом конкретних документів на підтвердження наявності підстав для представництва інтересів держави, за відсутності відповідних вимог в законі, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Також, колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 905/803/18, де, між іншим зазначено на те, що з`ясування питань чи потребують захисту державні інтереси у конкретному випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно, причин, які свідчать про невжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави, а також встановлення відповідних обставин можливе під час здійснення розгляду справи по суті.

Так, у разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси.

Окрім того, колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 року у справі №911/2870/17, де, зокрема, вказано на таке.

Доводи касаційної скарги про відсутність підстав звернення прокурором до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Сільської ради (правонаступником якої є Селищна рада), оскільки вона може самостійно здійснювати захист своїх інтересів у суді, є безпідставними, так як вирішення судом питання наявності у прокурора повноважень для звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Сільської ради (правонаступником якої є Селищна рада) у справі не суперечить правовому висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 587/430/16-ц та правовому висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 рокуу справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс-19), згідно з яким сам факт незвернення до суду Сільської ради (правонаступником якої є Селищна рада) з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади с. Нове Залісся, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо вирішення питання про припинення розміщення на території проживання громади об`єктів поводження з відходами, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів територіальної громади с. Нове Залісся та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 15.01.2009 року у справі «Менчинська проти Росії», заява №42454/02, п. 35).

Аргументи апелянта 1 та апелянта 2 про те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави, не приймаються, оскільки строк для усунення виявлених порушень в опублікованому висновку про результати моніторингу закупівлі, як і для оскарження такого висновку станом на день внесення прокурором повідомлення про представництво сплинув.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність та обґрунтованість підстав подачі прокурором позову.

Посилання апелянта 1 на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 року у справі №826/9672/17 та апелянта 2 на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 року у справі №26/03/18, від 23.09.2018 року у справі №924/1237/17, не приймаються, оскільки правовідносини у справах, на які посилаються апелянти, не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.

Так, у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17 вказано на відсутність підстав для задоволення позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визнання переможцем відкритих торгів, в той час як у справі №905/1870/20 відбулось проведення переговорної процедури закупівлі; у справі №26/03/18 предметом спору є визнання незаконним та скасування рішень органу місцевого самоврядування, визнання недійсним договорів оренди земельних ділянок, повернення земельних ділянок та скасування державної реєстрації права оренди та суборенди, в той час як предметом спору у справі №905/1870/20 є визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору; у справі №924/1237/17 вирішувалось питання щодо того, що прокурором у справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача; у справі №826/9672/17 предметом спору є стягнення збитків.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянтам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Апелянтам була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" - адвоката Попова А.С. (вх. №762Д/1-18) та апеляційну скаргу Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (вх. №787Д/1-18) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі №905/1870/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28.04.2021 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя О.І. Склярук