ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2021 р. Справа №914/2108/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Плотніцького Б.Д.,

Суддів: Кордюк Г.Т.,

Кравчук Н.М.,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз № 790007.2-Ск-882-0121 від 25.01.2021 (вх. № 01-05/507/21 від 04.02.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.12.2020 (повний текст рішення складено 28.12.2020)

у справі № 914/2108/19 (суддя М.М. Петрашко)

за позовом Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго, м. Львів

до відповідача Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватного акціонерного товариства Івано-Франківський завод Промприлад, м. Івано-Франківськ

про визнання недійсним рішення комісії та скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача Коцелко Ю.В. (довіреність від 01.10.2019, свідоцтво № 001695 від 18.09.2019);

від відповідача Бандирський А.С. (довіреність № 007Др-300-1220 від 31.12.2020, свідоцтво № 001219 від 09.11.2018);

від третьої особи на стороні відповідача: не з`явилися.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.12.2020 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення від 27.08.2019р. Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ Львівгаз та скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз про донарахування ЛМКП Львівтеплоенерго не облікованого об`єму природного газу в розмірі 204,448 тис.м.куб. за період з 03.01.2019р. по 27.04.2019р. на суму 1936197,65 грн. та стягнуто з відповідача на користь позивача 1921, 00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач оскаржив таке в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подана через Господарський суд Львівської області 25.01.2021, надійшла на адресу Західного апеляційного господарського суду 04.02.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз № 790007.2-Ск-882-0121 від 25.01.2021 (вх. № 01-05/507/21 від 04.02.2021) на рішення Господарського суду Львівської області від 17.12.2020 у справі № 914/2108/19.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що судом першої інстанції надано неправильну оцінку доказам, внаслідок чого судом неправильно встановлено обставини справи.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що висновком експерта не підтверджується втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, та що відповідачем не доведено несанкціоноване втручання позивача в роботу ЗВТ/лічильника, за котре здійснюється донарахування не облікованих об`ємів природного газу.

Апелянт вказує, що експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз встановлено, що наявність наскрізних отворів у верхній частині облікового механізму газового лічильника, у місці кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту, дозволяє вплинути на результати вимірювання не залишаючи слідів, шляхом використання предмету у полімерній оболонці.

Відтак, апелянт вважає, що вищенаведене свідчить про те, що позивач шляхом введення стороннього предмету у полімерній оболонці через наскрізні отвори під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса лічильника, міг вплинути на результати вимірювань лічильника.

На переконання апелянта, існування двох обставин в сукупності, а саме: наявність наскрізних отворів у верхній частині облікового механізму газового лічильника та можливість безслідного втручання в роботу лічильника через вказані отвори, більш вірогідно підтверджують доводи відповідача про те, що позивач здійснив втручання в роботу лічильника, аніж нічим не підтверджене заперечення позивача, що такого втручання не було. Покладання судом обов`язку на відповідача довести факт несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, крім висновку експерта іншими доказами чи засобами, апелянт розцінює, як встановлення для відповідача надзвичайного та заздалегідь недосяжного стандарту доказування в силу існуючих обставин.

Крім того, апелянт посилається на постанову Верховного Суду від 27.04.2020 у справі №914/2471/17, в якій, зокрема, Верховним Судом зроблено висновок про те, що сама по собі наявність наскрізних отворів в корпусі лічильника є достатньою підставою вважати, що споживач здійснив несанкціоноване втручання в роботу лічильника.

Також, апелянт переконаний, що визнання лічильника непридатним за результатами метрологічної повірки є свідченням того, що виявлені пошкодження лічильника вплинули на облік споживання газу та спотворення показників лічильника, оскільки лічильник, який визнаний непридатним, не може обліковувати споживання природного газу.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що здійснене відповідачем донарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу є оперативно-господарською санкцією. Оскільки нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює відносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

На думку скаржника, судом першої інстанції порушено норми процесуального права прийнято докази, які подані позивачем з порушенням порядку, встановленого законом. Докази, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, подано позивачем не разом з позовною заявою, а в судовому засіданні без клопотання про їх приєднання до матеріалів справи та поновлення пропущеного строку на подання доказів.

Враховуючи вищенаведене, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 17.12.2020 у справі №914/2108/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ЛМКП «Львівтеплоенерго» до АТ «Львівгаз» у справі №914/2108/19.

Позивач ЛМКП «Львівтеплоенерго» у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що твердження апелянта про те, що результати експертного дослідження допускають можливість втручання через наявні отвори, є такими, що не варті уваги, оскільки сама експертиза не зафіксувала жодного підтвердження несанкціонованого втручання у вузол обліку газу №13352.

Також позивач наголошує, що експертним дослідженням встановлено, що вказані два наскрізні отвори призначені і забезпечують передбачене конструкцією кріплення таблички маркування вибухозахисту за допомогою двох гвинтів.

Позивач переконаний, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів не облікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

На думку позивача, твердження апелянта про те, що сама по собі наявність наскрізних отворів в корпусі лічильника є достатньою підставою вважати, що споживач здійснив несанкціоноване втручання в роботу лічильника є таким, що не відповідає дійсності.

Крім того, позивач не погоджується з твердженням апелянта про те, що визнання лічильника непридатним за результатами метрологічної перевірки є свідченням того, що виявлені пошкодження лічильника вплинули на облік спожитого газу та спотворення показника лічильника, оскільки повірка лічильника проводилася після проведення експертизи, крім того, в Акті зняття від 03.07.2019 чітко зазначено, що показники відлікового пристрою коректора, який є додатковим засобом обліку, збігаються з показниками відлікового пристрою лічильника.

В судове засідання 21.04.2021 з`явився представник апелянта, який доводи апеляційної скарги підтримав та надав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні 21.04.2021, заперечила проти апеляційної скарги та просила залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Апеляційний господарський суд, розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дійшов висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Матеріалами справи встановлено та не заперечуються ніким з учасників процесу такі обставини.

01.01.2016 між Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» (споживач) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (оператор ГРМ) укладено договір розподілу природного газу №094205Е2СSFТ016 шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

03.07.2019 Акціонерним товариством «Львівгаз» було складено акт про порушення №169 (бланк №005466), відповідно до якого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «п.п.3 п.1 глава 2 Розділ XI несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, саме виявлено сквозний отвір під болтом кріплення шайби до корпуса». В пункті 8 вказаного акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання за адресою: м.Львів, вул.Золота, 42.

11.07.2019 Акціонерним товариством «Львівгаз» було складено акт експертизи ЗВТ та/або пломби №740, яким встановлено, що у лічильнику №ЛГК-80-160 (заводський номер 13352): «виявлено два наскрізних отвора під табличкою вибухо-захисту на головці облікового механізму».

27.08.2019 відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акту про порушення №169 (бланк №005466) від 03.07.2019 та складено акт-розрахунок від 27.08.2019 про те, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу Львівському міському комунальному підприємству «Львівтеплоенерго» за період з 03.01.2019 по 27.04.2019 становить 1936197,65 грн (244,648 тис.м.куб.).

ЛМКП «Львівтеплоенерго» було скеровано рахунок на оплату від 02.09.2019 №69104156 на суму 1936197,65 грн, а також повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 02.09.2019 №69104156.

З рішенням відповідача про донарахування необлікованого об`єму газу та здійснення донарахування позивач не погодився, вважаючи, що такі мають бути визнані недійсними, а вжита відповідачем господарська санкція скасована.

З огляду на встановлені обставини справи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.07.2019 представником АТ "Львівгаз" було проведено огляд ЗВТ/лічильника, який встановлено на об`єкті ЛМКП «Львівтеплоенерго», за адресою м. Львів, вул. вул. Кониського, 6. За наслідками проведення огляду представником АТ "Львівгаз" було складено акт про порушення № 169 (бланк 005466) від 03.07.2019, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «п.п.3 п.1 глава 2 Розділ XI несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме виявлено сквозний отвір під болтом кріплення шайби до корпуса» В подальшому, 27.08.2019 відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акту про порушення №169 (бланк №005466) від 03.07.2019 та складено акт-розрахунок від 27.08.2019 про те, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу Львівському міському комунальному підприємству «Львівтеплоенерго» за період з 03.01.2019 по 27.04.2019 становить 1936197,65 грн (244,648 тис.м.куб.).

Апелянт стверджує, що вказані вище нарахування здійснено абсолютно правомірно, оскільки сам факт наявності наскрізних отворів в корпусі лічильника є достатньою підставою вважати, що споживач здійснив несанкціоноване втручання в роботу лічильника, що, в свою чергу, є підставою для донарахування Споживачу необлікованих об`ємів природного газу.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду, як і суд першої інстанції, не погоджується з такими твердженням АТ "Львівгаз" огляду на таке.

Згідно підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, дійсно належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Втім, відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як вказував Верховний Суд у подібних правовідносинах, зокрема, у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала справу № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення, Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

З викладеного вбачається, що обов`язковою умовою для донарахування Споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

В ході розгляду даної справи господарським судом першої інстанції, ухвалою суду від 18.02.2020, було призначено судову експертизу лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту поставлено наступні питання:

1) Чи є два наскрізних отвори під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер НОМЕР_1 , дата виготовлення 2013р. заводськими чи такими, що виникли внаслідок їх досверлювання поза межами підприємства, яке виготовило лічильник?

2) Чи можливо здійснити досверлювання вищенаведених двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму на лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. під час його експлуатації споживачем не залишаючи всередині лічильника сторонніх предметів (стружка тощо) та у який спосіб?

3) Чи є або чи можуть бути вказані два наскрізних отвори в лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. отворами для кріплення таблички вибухозахисту на головці облікового механізму?

4) Чи мало місце втручання в роботу лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. з метою зміни чи заниження його показників? У разі підтвердження наявності такого факту, у який спосіб це було здійснено?

5) Чи можна вважати вищезазначені два наскрізні отвори в лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер НОМЕР_1 , дата виготовлення 2013р. заводським браком (дефектом) ?

6) Чи можливо встановити час утворення двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р.? Якщо можливо, то коли ці отвори були утворені?

7) Чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р., які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

8) Чи можливо здійснювати втручання в роботу лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. через виявлені два наскрізні отвори, і таким чином викривляти (спотворювати) дані обліку природного газу? Якщо можливо, то чи наявні будь-які сліди, які свідчать про вчинення таких дій?

9) Чи наявність двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму газового лічильника ЛГК-80-160, заводський номер НОМЕР_1 , дата виготовлення 2013р., впливали на облік споживання ЛМКП «Львівтеплоенерго» природного газу, внаслідок якого витрата (споживання) природного газу обліковувалося з похибкою, або відбулось викривлення даних обліку природного газу?

За результатами проведеної комісійної судово-трасологічної експертизи у господарській справі №914/2108/19, 28.08.2020 складено висновок експерта № 2232. Судовий експерт на поставленні питання надав такі відповіді:

1) Встановити трасологічними методами, чи два наскрізні отвори з різьбою М2,5, що наявні у корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1, 6-1-Ех, зав.№13352 були виконані в умовах промислового виробництва (на заводі-виробнику) або поза його межами не видалось можливим, оскільки в обох випадках може використовуватись однаковий металорізальний інструмент (свердло, мітчик) та відповідне обладнання (свердлильний верстат або дриль).

2) З технічної точки зору, досверлювання вищенаведених двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці відлікового механізму на лічильнику газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1, 6-1-Ех, зав.№13352, та нарізання в них різьби на зібраному лічильнику (під час його експлуатації споживачем) повинно призводити до попадання в середину відлікового механізму значної кількості металевої стружки відповідної морфології, що на даному лічильнику не спостерігається.

3) Два наскрізні отвори, наявні у корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 є різьбовими отворами для кріплення таблички вибухозахисту за допомогою гвинтів, оскільки іншої пари готових отворів, що б служили для закріплення даної таблички, немає.

4,7) На зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 будь-яких сторонніх пристосувань, що не входять в конструкцію лічильника, а також істотних пошкоджень або слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту з метою впливу на метрологічні характеристики, не виявлено.

5) Питання №5 виходить за межі компетенції експерта трасолога, тому даною експертизою не віршувалось.

6) Встановити час утворення двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на корпусі відлікового механізму лічильнику газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 не видалось можливим з причини відсутності таких методик дослідження. В даному випадку можна лише стверджувати, що отвори були виготовлені в той час, коли корпус був відділений (знаходився окремо) від головки відлікового пристрою.

8,9) З технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352, при умові повного викручування даних гвинтів відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

Відповідно до висновку експерта №2232 від 28.08.2020, не доведено втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, таким чином несанкціонованого втручання ЛМКП «Львівтеплоенерго» в роботу ЗВТ/лічильника, за котре здійснюється донарахування обліку газу, відповідачем не доведено.

Колегія суддів зазначає, що наявність наскрізного отвору встановлює лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в конструкцію лічильника, натомість, відсутня обставина викривлення даних обліку природного газу.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про неврахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду із постанови від 27.04.2020 у справі № 914/2471/17, оскільки правовідносини у вказаній справі не є подібними тим, що склалися між сторонами спору у справі № 914/2108/19.

Зокрема, під час розгляду справи 914/2471/17 судами, на підставі висновку експерта, було встановлено, що «характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3. На внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу».

Натомість, як вбачається з експертного висновку №2232 від 28.08.2020, два наскрізні отвори, наявні у корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 є різьбовими отворами для кріплення таблички вибухозахисту за допомогою гвинтів, оскільки іншої пари готових отворів, що б служили для закріплення даної таблички, немає. Крім того, експертом зазначено, що з технічної точки зору, досверлювання вищенаведених двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці відлікового механізму на лічильнику газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1, 6-1-Ех, зав.№13352, та нарізання в них різьби на зібраному лічильнику (під час його експлуатації споживачем) повинно призводити до попадання всередину відлікового механізму значної кількості металевої стружки відповідної морфології, що на даному лічильнику не спостерігається.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не доведено, що саме позивачем здійснено досверлювання вищезазначених двох отворів, як і не доведено, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки, не дивлячись на встановлений факт наявності наскрізних отворів, матеріали справи не містять доказів, що показники лічильника відображали неправдиві показники, а тому вимоги позивача є правомірними, з урахуванням, зокрема, і того, що пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС прямо передбачено право споживача оскаржити об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу оператором ГРМ у судовому порядку.

Щодо довідки про непридатність №35/04600 від 11.07.2019, яка подана відповідачем, то слід зазначити, що у вказаній довідці зазначено, що підставою непридатності для визнання ЗВТ непридатним є похибка більше допустимого значення.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено, що ця похибка утворилася внаслідок несанкціонованого втручання ЛМКП «Львівтеплоенерго» в роботу ЗВТ/лічильника.

Водночас, колегія суддів зазначає, що донарахування об`єму природного газу не є оперативно-господарською санкцією. Правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17. Відповідно до ч. 2 ст. 315 ГПК України саме у постанові Великої Палати Верховного Суду має мітитися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права.

Висновок Великої Палати Верховного Суду, зокрема, полягає у наступному.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією (п.п. 64-67).Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Однак, на переконання колегії суддів, визначення судом першої інстанціїх донарахованого об`єму газу як оперативно-господарської санкції не впливає на законність оскаржуваного рішення.

Беручи до уваги все вищенаведене, Західний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» та скасування рішення у даній справі.

Доводи відповідача (апелянта) з проводу неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом вимог матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення ,наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарги в межах заявлених вимог не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на вищенаведене, Західний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги АТ «Львівгаз», зміни чи скасування рішення Господарського суду Львівської області від 17.12.2020 у справі №914/2108/19. Порушень норм процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі, судовою колегією не встановлено.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз № 790007.2-Ск-882-0121 від 25.01.2021 (вх. № 01-05/507/21 від 04.02.2021) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 17.12.2020 у справі № 914/2108/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28.04.2021

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.