ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року

м. Київ

Справа № 927/685/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кролевець О.А. - головуючий, Баранця О.М., Мамалуя О.О.,

за участю секретаря судового засідання Забеліної О.О.

та представників

Прокуратури: Кузнецова Ю.В.

Позивача: не з`явився

Відповідача 1: Кислощук Я.С.

Відповідача 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021

(головуючий - Попікова О.В., судді Владимиренко С.В., Корсак В.А.)

та рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.10.2020

(суддя Белов С.В.)

у справі №927/685/20

за позовом керівника Бахмацької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби

до 1)Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут", 2) Батуринської міської ради

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 16 482,54 грн,

ВСТАНОВИВ:

У зв`язку з перебуванням суддів Губенко Н.М., Бакуліної С.В. у відпустці склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 26.04.2021, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог

1. Бахмацька місцева прокуратура (далі - Прокуратура) звернулась Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - Державна аудиторська служба, Позивач) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (далі - ТОВ "Чернігівгаз Збут", Відповідач1) та Батуринської міської ради (далі - Батуринська міськрада, Відповідач 2) про визнання недійсною додаткової угоди №1 щодо зміни ціни від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 14.01.2020 №41FB147-130-20, укладеної між Батуринською міськрадою та ТОВ "Чернігівгаз Збут" та стягнення з ТОВ "Чернігівгаз Збут" на користь Батуринської міськради коштів у розмірі 16482,54 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні відповідачами оспорюваної додаткової угоди №1 від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу, було порушено ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Враховуючи, що додаткова угода №1 від 20.02.2020 укладена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі ", зважаючи на положення статті 203 Цивільного кодексу України, наявні підстави для визнання недійсною вказаної додаткової угоди, відповідно до положень ст. 215 Цивільного кодексу України. Разом з цим, оскільки Відповідач-2 сплачував кошти за поставлений природний газ відповідно до ціни, вказаній у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України просив стягнути з Відповідача - 1 надмірно сплачені Відповідачем-2 кошти, у розмірі16482,54 грн .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 26.10.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021, позов задоволено частково, визнано недійсною додаткову угоду №1 від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 14.01.2020 №41FB147-130-20 на закупівлю природного газу, укладену між Батуринською міською радою та ТОВ "Чернігівгаз Збут". В іншій частині позову відмовлено.

4. Судові рішення мотивовано тим, що:

- зміни, внесені до договору від 14.01.2020 додатковою угодою від 20.02.2020 суперечать вимогам статей 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі ", що є наслідком визнання недійсною цієї додаткової угоди, у порядку статей 203, 215 Цивільного кодексу України, отже в цій частині позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню;

-щодо решти позовних вимог про стягнення 16482,54 грн з ТОВ "Чернігівгаз Збут" на користь Батуринської міської ради, суди, зважаючи на умови пункту 4.6. договору на постачання природного газу, яким передбачено, що у разі переплати вартості газу сума переплати зараховується постачальником в рахунок оплати газу на наступний розрахунковий період або повертається на поточний рахунок споживача на його письмову вимогу, споживач -Батуринська міська рада до постачальника - ТОВ "Чернігівгаз Збут " із відповідною вимогою не звертався, зважаючи на положення ст. 45 ГПК України, суди дійшли висновку про відмову у цій частині позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення їх доводів

5. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, ТОВ "Чернігівгаз Збут " звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у позові.

6. Посилаючись на п. 1 частини 2 ст. 287 ГПК України, скаржник зазначає, що оскаржувані судові рішення прийнято без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 912/2385/18.

7. Крім того, у касаційній скарзі скаржник зазначає про необгрунтоване відхилення судами клопотання ТОВ "Чернігівгаз Збут " про призначення судово-економічної експертизи, що є порушенням процесуальних норм.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

8. Позивачем подано суду відзив на касаційну скаргу, в якому позивач зазначає, що чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання органом фінансового контролю листа від прокуратури, про виявлені порушення при проведенні закупівлі орган державного фінансового контролю зобов`язаний обов`язково звертатись до суду. Позивач просив суд врахувати зазначене при розгляді касаційної скарги ТОВ "Чернігівгаз Збут ".

9. Ніжинська окружна прокуратура подала до суду відзив на касаційну скаргу ТОВ "Чернігівгаз Збут", в якому посилаючись на безпідставність доводів та вимог, викладених скаржником у касаційній скарзі, та водночас, вказуючи на законність та обґрунтованість судових рішень у справі, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Батуринською міськрадою проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) газового палива (природного газу).

11. Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-12-07-002312-b на закупівлю природного газу ДК021:2015: 09120000-6 - Газове паливо, у кількості 103,600 тис м3, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 160 320,00 грн, строк поставки - до 31.12.2020, замовник - Батуринська міськрада, оприлюднено на веб-сайті публічних закупівель Prozorro.

12. Рішенням тендерного комітету Батуринської міської ради було затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ).

13. ТОВ "Чернігівгаз Збут" (учасник відкритих торгів) надало тендерному комітету Батуринської міськради свою тендерну пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю за предметом: ДК021:2015: 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ). Так, ТОВ "Чернігівгаз Збут" погодилось виконати вимоги замовника за наступною ціною: природний газ, в тому числі тариф на послуги із замовлення (бронювання) потужності/транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи, у кількості 130,600тис м3 за ціною 6 688,63 грн за 1000 м3 (з урахуванням ПДВ); ціна пропозиції - 692 942,07 грн.

14. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Батуринської міської ради № 27/12/3 від 27.12.2019 пропозиція ТОВ "Чернігівгаз Збут" визнана такою, що відповідає встановленим вимогам тендерної документації; визначено переможцем торгів ТОВ "Чернігівгаз Збут"; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем; ціна пропозиції - 692 942,07 грн.

15. Повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro.

16. Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видом діяльності ТОВ "Чернігівгаз Збут " є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

17. 14.01.2020 між ТОВ "Чернігівгаз Збут" (Постачальник) та Батуринською міськрадою (Споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB143-130-20 (далі - договір).

18. Відповідно до п. 1.1 договору, Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу, що є бюджетною організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) (далі - газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи.

19. Річний плановий обсяг постачання газу - до 103,600 тис куб. м (п.1.2 договору).

20. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 17300 м3 , лютий - 17300 м3 , березень - 17300 м3 , квітень - 8600 м3 , травень - вересень - 0 м3, жовтень - 8500 м3, листопад - 17300 м3, грудень - 17300м3 (п. 1.3 договору).

21. Згідно з п. 3.2 договору, ціна 1000 куб. метру газу становить 6539,64 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності за 1000 м3 - 148,992 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1000 м3 - 6688,63 грн, в т.ч. ПДВ - 20 %.

22. Загальна сума договору складає 692 942,07 грн, в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.3 договору).

23. Ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.4 Договору від 14.01.2020).

24. Цей Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газовою доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз Збут" в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01 лютого 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).

25. Будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками Сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами (п. 11.5, 11.6 договору).

26. Відповідно до п. 11.7 договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.

27. Відповідно до листа ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 на запит TOB "Чернігівгаз Збут" за наявною на 07.02.2020 інформацією щодо цін на природний газ суб`єктів ринку природного газу відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послугу транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз", без урахування витрат на транспортування розподільними трубопроводами, складав: за лютий 2020 року - 6 351,18 - 8 188,628 грн/1000 м3 з ПДВ, в т.ч.: - за умов попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки природного газу: за лютий 2020 року - 6 351,18 - 6 630,00 грн/1000 м3 з ПДВ; - за умов оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки природного газу: за лютий 2020 року - 6 548,99 - 81 48,99 грн/1000 м3 з ПДВ; - умови оплати не вказані: - за лютий 2020 року - 6 554,83 - 8 188,628 грн/1000 м3 з ПДВ.

28. ТОВ "Чернігівгаз Збут" направило Батуринській міськраді лист № 14703-Сл-2373-0220 від 12.02.2020 "Щодо зміни вартості природного газу" , у якому зазначає, що ціна за 1000 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами та податку на додану вартість з 01.02.2020 року складає 7357,49 грн, в т.ч. ПДВ - 20 %. У зв`язку з вищевикладеним, для приведення договору у відповідність до чинного законодавства, направлено два примірники підписаних та скріплених печаткою з боку TOB "Чернігівгаз Збут" , додаткових угод на зміну ціни з 01.02.2020 та просить підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу для листування TOB "Чернігівгаз Збут" . Крім того, у листі від 12.02.2020 ТОВ "Чернігівгаз Збут" зазначає, що на підтвердження зміни вартості природного газу на ринку України ним надано лист ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020, у якому наводиться інформація різних суб`єктів ринку природного газу щодо діапазону відпускних цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати за лютий 2020 року.

29. 20.02.2020 між ТОВ "Чернігівгаз Збут" (Постачальник) та Батуринською міською радою (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору від 14.01.2020, відповідно до якої п.п.1.2,1.3, 3.2, 3.3 договору викладено у такій редакції:

" 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 95,57374 тис. куб.м.

1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 15,31086 м3 , лютий - 17,30000 м3 , березень - 17,30000 м3 , квітень - 8,60000 м3 , травень - вересень - 0 м3 , жовтень - 8,50000 м3 , листопад - 17,30000 м3 , грудень - 11,26288м3.

3.2. Ціна, з 01 лютого 2020 року, за 1000 куб. м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» , затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7357,49 грн за 1000 куб.м., в т.ч. ПДВ-20%.

3.3 Загальна сума договору складає 692 942,07 грн , в т. ч. ПДВ - 20%" .

30. Відповідно до п. 2 додаткової угоди від 20.02.2020 дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію між сторонами з 01.02.2020.

31. На виконання умов договору Відповідач-1 передав, а Відповідач-2 прийняв природний газ, за актами приймання передачі природного газу за січень-квітень 2020 року, загальним обсягом 39 953,58 куб.м на загальну суму 283 717,25 грн.

32. Платіжними дорученнями Відповідач-2 перерахував Відповідачу-1 кошти за поставлений природний газ на загальну суму 283 717,25 грн.

33. Отже, фактично ТОВ "Чернігівгаз Збут" збільшив ціну на газ на 10% у порівнянні з ціною, вказаною у договорі.

34. Прокурор зазначає, що Відповідач-2 відповідно до первісної ціни газу, зазначеної у договорі, повинен був сплатити за поставлений природний газ кошти у розмірі 267 234,71 грн, натомість сплатив 283 717,25 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 16 482,54 грн, які прокурор просить стягнути з Відповідача-1 на користь Відповідача-2.

35. Прокурор надав прейскуранти на природний газ із ресурсів АТ "НАК "Нафтогаз України", на період поставки з 01 по 31 січня 2020 року (включно), з 01 по 29 лютого 2020 року (включно), з 01 по 31 березня 2020 року (включно), з 01 по 30 квітня 2020 року (включно), у яких зазначена ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, яка становить, за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу: з 01 по 31 січня 2020 року - 7 286,40 грн за 1000 куб.м, з 01 по 29 лютого 2020 року - 6 249,60 грн за 1000 куб.м, з 01 по 31 березня 2020 року - 5 527,20 грн за 1000 куб.м, з 01 по 30 квітня 2020 року - 5 536,80 грн.

36. Оцінивши лист №14703-Сл-2373-0220 від 12.02.2020 ТОВ "Чернігівгаз Збут ", судами встановлено. що наданий лист не може підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення договору, як на початок періоду застосування нової ціни - 01.02.2020, так і на момент звернення відповідача-1 з листом щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни (12.02.2020) та на дату укладення спірної додаткової угоди (20.02.2020), оскільки, вказаний лист визначає лише рівень загальних ринкових цін на газ у різних суб`єктів ринку природного газу у лютому 2020 році.

37. Разом з тим, суди встановивши, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з моменту укладення договору і до внесення до нього змін за спірною додатковою угодою, а із наданих прокурором прейскурантів на природний газ із ресурсів АТ "НАК "Нафтогаз України" за період з 01.01.2020 по 30.04.2020 вбачається тенденція зниження ціни на природний газ впродовж зазначених чотирьох місяців, а поданий ТОВ "Чернігівгаз Збут" на підтвердження коливання ціни на газ, лист ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 містить загальну цифру - вартість газу за лютий 2020 та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару, отже, суди дійшли висновку, що Відповідачем-1 не доведено підтвердження підвищення ціни на природний газ, як станом на 01.02.2020 (початок періоду застосування нової ціни), так і на момент звернення до Відповідача-2 з листом про укладення додаткової угоди (12.02.2020).

38. З урахуванням зазначеного, суди дійшли висновку, що ТОВ "Чернігівгаз Збут" направляючи лист про укладення додаткової угоди щодо зміни ціни до договору, не надало доказів наявності коливання ціни на ринку на природний газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору, тому у сторін договору не було підстав для збільшення ціни договору на підставі, п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" .

39. Зважаючи на вказані обставини, суди дійшли висновку, що зміни, внесені до договору додатковою угодою від 20.02.2020 є такими, що суперечать приписам статей 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є наслідком визнання цієї додаткової угоди недійсною, у порядку статей 203, 215 ЦК України.

Позиція Верховного Суду

40. Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників прокурора та відповідача -1, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, заперечення проти задоволення касаційної скарги, викладені у відзивах, Верховний Суд вважає, що касаційне провадження за касаційною скаргою в частині підстави, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 ГПК України, слід закрити, а в іншій частині касаційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

41. За змістом статті 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

42. Частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

43. Статтею 203 цього Кодексу визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

44. При цьому статтею 204 цього ж Кодексу закріплено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

45. Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

46. Предметом спору у даній справі є вимоги Прокурора про визнання недійсною додаткової угоди щодо зміни ціни №1 від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеної між Батуринською міськрадою та ТОВ "Чернігівгаз Збут" , з посиланням на те, що зазначена додаткова угода суперечить законодавству, а також, стягнення з ТОВ "Чернігівгаз Збут" на користь Батуринської міськради коштів у розмірі 16 482,54 грн.

47. Судами встановлено, що правовідносини між відповідачами виникли на підставі договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого ТОВ "Чернігівгаз Збут" зобов`язався поставити Батуринській міськраді природний газ, а Батуринська міськрада зобов`язалась прийняти та оплатити вартість газу, у розмірах, строках та порядку, що визначена у договорі.

48. Вказаний договір було укладено за результатами проведення відкритих торгів UA-2019-12-07-002312-b на закупівлю природного газу ДК021:2015: 09120000-6 - Газове паливо, у кількості 103,600 тис м3, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі -1 160 320,00 грн, строк поставки - до 31.12.2020, замовник - Батуринська міськрада. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Батуринської міськради № 27/12/3 від 27.12.2019 пропозиція ТОВ "Чернігівгаз Збут" визнана такою, що відповідає встановленим вимогам тендерної документації; ТОВ "Чернігівгаз Збут" визначено переможцем торгів.

49. В укладеному відповідачами, за результатами проведених торгів договорі, було встановлено ціну за1000 куб. метру газу в розмірі 6539,64 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності за 1000 м3 - 148,992 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1000 м3 - 6688,63 грн, в т.ч. ПДВ - 20 % (п. 3.2 договору).

50. За результатами укладеної відповідачами додаткової угоди від 20.02.2020, якою внесено зміни у пункти договору, що стосуються обсягів, планів, ціни та загальної суми поставки газу, зокрема, було збільшено ціну, визначену у договорі, яка склала 7357,49 грн за 1000 куб.м., в т.ч. ПДВ-20% з 01 лютого 2020 року, (п. 3.2. договору).

51. Згідно з пунктами 5, 9, 18 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

52. Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі " визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

53. Приписами статті 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

54. Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

55. Оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, враховуючи положення вищезазначеного законодавства та умови договору укладеного відповідачами, судами встановлено, що Відповідачем-1 не надано документального підтвердження підвищення ціни на природний газ станом на 01.02.2020 (початок періоду застосування нової ціни) та на момент звернення до Відповідача-2 з листом про укладення додаткової угоди (12.02.2020), водночас, судами зазначено, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про збільшення ціни за два тижні (з 14.01.2020 - дата укладення договору до 01.02.2020 - дата з якої встановлено збільшену ціну за природний газ, оскаржуваним додатковим договором), отже, Відповідачем -1 не доведено суду коливання ціни на природний газ впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 14.01.2020 (дата укладення договору) до 20.02.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою до договору).

56. З урахуванням зазначеного, суди встановили, що зміни, внесені у договір додатковою угодою від 20.02.2020 було внесено за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни всупереч приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", отже суди дійшли висновку про наявність правових підстав для визнання недійсною додаткової угоди від 20.02.2020.

57. Зважаючи на зазначене, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про обґрунтованість позову Прокурора, а тому, суди дійшли правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

58 Згідно з частиною 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59. Судові рішення у справі Відповідачем -1 оскаржуються тільки в частині задоволених позовних вимог, а тому зважаючи на положення ст. 300 ГПК України, в частині відмови у позові судові рішення судом касаційної інстанції не переглядаються.

60. Посилаючись на п. 1 ст. 287 ГПК України скаржник зазначає про застосування судами норм права без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 912/2385/18. При цьому, скаржник зазначає, що у Прокурора не було підстав та передумов для звернення з відповідним позовом.

61. Судом касаційної інстанції відхиляються зазначені доводи скаржника зважаючи на таке.

62. Підставою реалізації Прокуратурою представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.

63. Так, судами встановлено, що Прокурор звертаючись з позовом послався на положення ст. 23 Закону України " Про прокуратуру" та наголошував на тому, що Північним офісом Державної аудиторської служби, протягом тривалого часу не вжито заходів до оскарження додаткової угоди до договору закупівлі та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету, незважаючи на те, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

64. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

65. Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

66. Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

67. Частини третя і п`ята стаття 53 ГПК України встановлюють, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

68. У положеннях частини четвертої статті 53 ГПК України визначено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

69. Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

70. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

71. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

72. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

73. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

74. Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

75. Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.

76. На вказані правові висновки посилався апеляційний суд у постанові, тому суд касаційної інстанції вважає безпідставними доводи касаційної скарги про неврахування правових висновків, викладених у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду.

77. При цьому, судами попередніх інстанцій встановлено, що Бахмацькою місцевою прокуратурою на адресу Північного офісу Державної аудиторської служби направлялись листи від 09.06.2020 №66-6278вих20, від 06.07.2020 № 66-6911-вих20, від 28.07.2020 № 66-7472-вих20 щодо проведення контрольних заходів, зокрема моніторингу публічної закупівлі (UA-2019-12-07-002312-b), із зазначенням виявлених порушень.

78. Управління Північного офісу Державної аудиторської служби листами від 11.06.2020 №26-25-02-17/2119-2020, від 17.07.2020 №26-25-31-17/2697-2020 та від 11.08.2020 №26-25-31-17/3082-2020 повідомило прокурора, що протягом січня-червня 2020 року заходи державного фінансового контролю (державний аудит, інспектування, перевірка та моніторинг закупівель) у Батуринській міській раді не проводились, процедура закупівлі не перевірялась; здійснення аналізу ціни з метою визначення її "завищення" чи "заниження" не належить до компетенції Північного офісу; правові підстави для здійснення моніторингу та перевірки процедури закупівлі, а також для звернення до суду із позовом про визнання спірної додаткової угоди недійсною - відсутні.

79. З урахуванням вищезазначеного, суди встановивши, що з моменту направлення прокурором позивачу листа від 09.06.2020 та до подання позову минуло більше двох місяців, позивач повідомляв про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, а тому, суди дійшли обґрунтованого висновку про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

80. Отже, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність Прокурором наявності підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача Державної аудиторської служби.

81. Доводи касаційної скарги вищезазначених висновків не спростовують, а тому відхиляються судом касаційної інстанції.

82. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.

83. Зважаючи на те, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів відповідно до пункту 4 частини 1 статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Чернігівгаз Збут" в частині підстави, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 ГПК України.

84. Суд касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги про необґрунтовану відмову судами у задоволенні клопотання про призначення судово -економічної експертизи у справі.

85. Частиною першою статті 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

86. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

87. За змістом статті 104 цього кодексу висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

88. Отже за змістом наведених положень процесуального закону призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

89. При цьому неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

90. З урахуванням зазначеного, суди встановивши, що питання, викладені в клопотанні Відповідача - 1 про призначення судово-економічної експертизи, а саме: ?чи підтверджено документально коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення згідно з інформацією у листі №232/19 від 07.02.2020 ДП ?Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків зовнішінформ? в момент укладання додаткової угоди щодо зміни ціни до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB147-514-20 від 14.01.2020, та чи було коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення в період з 01.12.2019 року по 01.03.2020 року?, зводяться саме до правової оцінки певного доказу, що безпосередньо повинен зробити суд, суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для призначення судово-економічної експертизи, за клопотанням Відповідача-1, та обґрунтовано відмовили у задоволенні такого клопотання.

91. Зважаючи на зазначене, касаційним судом не було встановлено порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій при розгляді зазначеного клопотання, отже, у суду касаційної інстанції відсутні підстави, передбачені частиною 3 статті 310 ГПК для скасування прийнятих у справі судових рішень.

92. Відповідно до положень частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Вичерпний перелік підстав звільнення від доказування закріплює стаття 75 вказаного Кодексу.

93. Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені судами, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, колегія суддів зазначає, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів відповідно до пункту 4 частини 1 статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про закриття касаційного провадження в цій частині підстав касаційної скарги, в іншій частині підстав касаційного оскарження судового рішення, скарга є необґрунтованою, отже рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають залишенню без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

94. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

95. У частині 1 статті 309 ГПК України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

96. Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваних судових рішень не отримали підтвердження, Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення, в межах наведених у касаційній скарзі доводів, зазначає, що касаційне провадження у справі № 927/685/20 за касаційною скаргою ТОВ "Чернігівгаз Збут" в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в іншій частині касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 та рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.10.2020 залишити без змін.

Розподіл судових витрат

97. Оскільки підстав для скасування оскаржуваних судових рішення немає, судовий збір за подання касаційної скарги слід покласти на скаржника.

Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 та рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.10.2020 у справі №927/685/20, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

2. В іншій частині касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" залишити без задоволення.

3. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 та рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.10.2020 у справі №927/685/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. А. Кролевець

Судді О.М. Баранець

О.О. Мамалуй