РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

19.04.2021Справа № 910/19160/20

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Трансенергомаш»
доПівнічного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні
позивачаТовариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Ротормаш»
провизнання рішення частково недійсним
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:не з`явився
від відповідача:Плигань І.Ю.
від третьої особи:не з`явився
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансенергомаш» (надалі - «Товариство») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення частково недійсним.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30 рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/51-р/к від 24.09.2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» (надалі - «Фірма») в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, призначено у справі підготовче засідання.

04.01.2021 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на те, що у прийнятті рішення №60/51-р/к відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядку та спосіб, встановлені законом; висновки, викладені у рішенні №60/51-р/к, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені у мотивувальній частині рішення №60/51-р/к, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Розгляд справи неодноразово відкладався з незалежних від суду обставин.

Протокольною ухвалою суду від 01.03.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.03.2021.

Судове засідання 24.03.2021 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Босого В.П. на лікарняному та було перенесено на 19.04.2021.

16.03.2021 представником відповідача до канцелярії суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, в якому відповідач просив суд поновити пропущений строк на подання додаткових доказів та долучити копії матеріалів справи №29/60/31-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

За змістом ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Таким чином, нормами процесуального закону визначено строк для подання відповідачем доказів по справі - разом з поданням відзиву на позовну заяву.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем подано відзив на позовну заяву у даній справі 04.01.2021 безпосередньо до відділу діловодства суду.

Таким чином, звертаючись до суду 16.03.2021 із клопотаннями про долучення додаткових доказів, відповідачем було пропущено встановлений Господарським процесуальним кодексом України строк.

За змістом ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частинами першою - четвертою статті 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.

Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Таким чином, за змістом вказаної норми, процесуальний строк, який не закінчився, може бути продовжений судом за клопотанням сторони або з власної ініціативи, а строк який закінчився - поновлений.

Згідно з ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Питання про поважність причин пропуску процесуального строку в розумінні статті 86 Господарського процесуального кодексу України вирішується судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відтак, із правового контексту наведених норм вбачається, що законодавством не встановлено безумовного обов`язку суду поновити строк на подання відзиву та прийняття його до розгляду у будь-якому разі поданою особою. Заявник має враховувати, що подання відзиву на позов поза встановленим процесуальним законом строком покладає на нього обов`язок доведення та обґрунтування відповідних обставин, що зумовили пропуск цього строку.

В той же час, жодних поважних підстав неможливості подання копій матеріалів справи №29/60/31-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» ні у поданому клопотанні, ні в усних поясненнях в судовому засіданні, суду не наведено.

У зв`язку з викладеним, судом було відмовлено в задоволенні клопотання про поновлення пропущеного строку та долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення та відміткам на звороті ухвали суду.

Відповідно до ч. 1-3, 5 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (постанова Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16).

З урахуванням викладеного, неявка представників позивача та третьої особи, належним чином повідомлених про час та місце судового засідання, не є перешкодою для розгляду даної справи по суті.

Представник відповідача в судове засідання з`явилася, надала пояснення по суті спору, проти задоволення позовних вимог заперечувала.

В судовому засіданні 19.04.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

За результатами розгляду матеріалів справи №26/60/31-рп/к.20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 24.09.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №60/51-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - «Рішення №60/51-р/к»), яким встановлено, що Фірма та Товариство подали тендерні пропозиції на участь у наступних тендерних процедурах закупівель, які проводились які проводились філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» (далі - Замовник) за допомогою системи «Prozorro» (далі разом - Процедури закупівель):

- «Запасні частин до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-01-001389-b (далі - Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість - 38 061 000,00 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-001514-a (далі - Процедура закупівлі-2). Очікувана вартість - 2 864 550,00 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000569-c (далі - Процедура закупівлі-3). Очікувана вартість - 3 437 460,00 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001587-b (далі - Процедура закупівлі-4). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001584-b (далі - Процедура закупівлі-5). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-25-001586-b (далі - Процедура закупівлі-6). Очікувана вартість - 3 773 622,55 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000558-b (далі - Процедура закупівлі-7). Очікувана вартість закупівлі - 2 156 355,74 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-000562-b (далі - Процедура закупівлі-8). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-02-001263-a (далі - Процедура закупівлі-9). Очікувана вартість закупівлі - 3 773 622,55 грн.;

- «Запасні частини до пасажирських вагонів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-18-000167-b (далі - Процедура закупівлі-10). Очікувана вартість закупівлі - 2 864 550,00 грн.

За результатами розгляду справи №29/60/31-рп/к.20 дії Фірми та Товариства визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, під час їх участі у Процедурах закупівель, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; на вказаних суб`єктів господарювання накладено штрафи на загальну суму 680 000,00 грн.

Рішення №60/51-р/к мотивовано наявністю антиконкурентної узгодженої поведінки Фірми та Товариства під час участі у Процедурах закупівель.

Зокрема, у вказаному рішенні зазначено, що Слідчий відділ Управління Служби безпеки України в Харківській області листом від 13.11.2019 № 70/6-9449пт надав копію протоколу обшуку від 22-23 жовтня 2019 року б/н, який проводився, зокрема в офісах Фірми та Товариства, які фактично розташовані за адресою: м. Харків, пр-т Льва Ландау, 171.

За результатами вказаного протоколу Відділенням також було встановлено, що в кімнатах 504 і 505, які знаходиться на п`ятому поверсі та здаються в суборенду ОСОБА_1 на підставі договору суборенди від 01.06.2017 № 47, було вилучено, зокрема: Кімната 504 - печатка округлої форми з написом на ній «Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансенергомаш» Ідентифікаційний код 36562474»; - печатка округлої форми з написом на ній «Україна*м. Харків*Товариство з обмеженою відповідальністю* «Ротормаш» «Ротормаш» «Ротормаш» «Ротормаш» «Ротормаш» «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» 37385017»; Кімната 505 - Статут ТОВ «НВФ «Ротормаш».

Отже, Учасники фактично знаходились за однією адресою.

Крім того, відповідачем встановлено, що відповідно до витягу з ЄДР, єдиним засновником (учасником) і керівником Фірми у період проведення Процедур закупівель був ОСОБА_2 із часткою у статутному капіталі 100%.

За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами (лист Міністерства юстиції України від 28.05.2020 № 23491/8701-26-20/19.4.1 (вх. № 60-01/2068 від 04.06.2020).

Таким чином, єдиний засновник (учасник) і керівник Фірми пов`язаний родинними зв`язками із фізичною особою, який був суборендарем приміщень, в яких находились Учасники.

Отже, Фірма та Товариство знаходились у приміщеннях, які були надані в суборенду рідному брату єдиного засновника (учасника) і керівника Фірми.

Позивач, мотивуючи свої позовні вимоги, вказує на те, що Товариство ніколи не знаходилося та не провадило діяльності в місті Харкові, а долучений відповідачем до матеріалів справи №26/60/31-рп/к.20 протокол обшуку від 22-23 жовтня 2019 року не може підтверджувати перебування Товариства в одному приміщенні з Фірмою станом на момент проведення Процедур закупівель.

Також рішенням встановлено, що відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро», Фірма та Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Із вказаної ІР-адреси Фірма заходила в аукціон з для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10.

Також, Учасники для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-9 та Процедурі закупівлі-10 і ТОВ «НВФ «Ротормаш» для участі у Процедурі закупівлі-8 подавали свої пропозиції з електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн». Товариство для участі у Процедурі закупівлі-2 подавало свою пропозицію з електронного майданчика ТОВ «Смарттендер».

За інформацією, яка була надана ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», Фірма для участі у Процедурах закупівель подавала свої пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ПрАТ «ДАТАГРУП».

ПрАТ «ДАТАГРУП» листами повідомило, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 80.249.234.200, зокрема у період проведення Процедур закупівель надавались Фірмі. Адреса надання послуг: м. Харків, пр-т Льва Ландау, 171, оф. 606.

Таким чином, Фірма та Товариство для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила в аукціон з для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у Процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі.

Крім того, за інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві та Головним управлінням ДПС у Харківській області, Фірма та Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, подавали фінансову звітність з ІР-адреси 80.249.234.200.

Також, з ІР-адреси 80.249.234.200 Фірма та Товариство у період проведення Процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк».

Таким чином, Фірма та Товариство у період проведення Процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедур закупівель належала Фірмі, та з якої Фірма та Товариство у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариство у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, подавали фінансову звітність.

Позивач вказує, що оскільки з часів роботи на Фірмі на посаді юриста ОСОБА_3 було відомо пароль підключення до мережі Інтернет, вона цим користувалася; дана обставина, на думку позивача, пояснює подання Товариством фінансової звітності та управління банківськими рахунками з використанням ІР-адреси, яка належала Фірмі.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ «Креді Агріколь Банк», між Фірмою та Товариством, зокрема у період проведення Процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за товар/послуги та у період проведення Процедури закупівлі-1 у вигляді повернення поворотної фінансової допомоги.

За висновками відповідача, ще до подання Учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель, Фірма та Товариство були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель. Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів у Учасників та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (лист від 30.01.2020 № 2000-0603-5/155, вх. № 60-01/379 від 04.02.2020), на Фірмі у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_3 .

За інформацією Фірми (лист від 12.07.2019 № 568, вх. № 60-01/2720 від 26.07.2019), ОСОБА_3 , зокрема у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9, працювала в товаристві на посаді юриста - виконувала юридичний супровід.

Згідно з витягом з ЄДР, єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником і керівником Товариства у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 була ОСОБА_3 із часткою у статутному капіталі 100 %.

Отже, ОСОБА_3 , будучи керівником та єдиним засновником (учасником) і бенефіціарним власником із часткою 100 % статутного капіталу Товариства у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 перебувала у трудових відносинах та отримувала заробітну плату у Фірмі (конкурента).

Існування зазначених трудових відносин, на думку відповідача унеможливлює існування конкуренції між вказаними суб`єктами господарювання, в тому числі під час участі у Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-8, Процедурі закупівлі-9.

Зазначені обставини свідчать про те, що під час участі у Процедурі закупівлі-7, Процедурі закупівлі-8, Процедурі закупівлі-9 Учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Установлені рішення №60/51-р/к факти у своїй сукупності, а саме:

- заходження Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-7 та Процедурі закупівлі-9 в аукціон з однієї ІР-адреси, з якої Фірма заходила в аукціон з для участі у Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-8 та Процедурі закупівлі-10 та подавала свої тендерні пропозиції для участі у Процедурах закупівель, яка у період проведення всіх процедур закупівель належала Фірмі;

- здійснення Учасниками у період проведення Процедур закупівель керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала Фірмі;

- подання Учасниками у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5, Процедури закупівлі-6, а Товариством у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 та Процедури закупівлі-10, фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка у період проведення зазначених процедур закупівель належала Фірмі;

- наявність між Учасниками господарських відносин під час проведення Процедур закупівель, в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим під час проведення Процедури закупівлі-1;

- існування у період проведення Процедури закупівлі-7, Процедури закупівлі-8, Процедури закупівлі-9 трудових відносин у керівника та єдиного засновника (учасника) і бенефіціарного власника Товариства з Фірмою (конкурентом);

- знаходження Учасників у період проведення Процедур закупівель за однією адресою та у приміщеннях суборендаря, який пов`язаний родинними зв`язками із єдиним засновником (учасником) і керівником одного з Учасників (Фірма),

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним рішення №60/51-р/к в частині п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, що стосуються Товариства.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме АМКУ належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Як встановлено судом, відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що Фірма та Товариство під час підготовки документації для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та Фірма у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №60/51-р/к висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансенергомаш» відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 28.04.2021.

Суддя В.П. Босий