ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"26" квітня 2021 р. Справа№ 910/3213/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. поданої під час розгляду апеляційної скарги Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 (повний текст складено 13.10.2020)

у справі №910/3213/20 (суддя Сташків Р.Б.)

За позовом Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунального некомерційного підприємства "Київська міська клінічна лікарня №9" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про виселення з приміщення,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед"

до Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання договору №854-1 від 29.12.2015 продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, -

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році Департамент комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду міста Києва позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про виселення з приміщення.

Одночасно Відповідач подав зустрічний позов про визнання договору №854-1 від 29.12.2015 продовженим на той самий строк і на тих самих умовах (зокрема, на 2 роки та 364 днів, тобто до 26.12.2021), оскільки інші учасники договору не визнають його автоматичне продовження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 у справі №910/3213/20 в задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" задоволено повністю. Визнано договір №854-1 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду (нова редакція Договору про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду від 21.11.2012 №854) від 29.12.2015, укладений між Департаментом комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамед" та Комунальним некомерційним підприємством "Київська міська клінічна лікарня №9" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), продовженим на той самий строк, на який він був укладений, а саме на 2 роки та 364 днів, тобто до 26.12.2021 року, на тих самих умовах. Присуджено до стягнення з Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" 2102 грн. судового збору.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 22.10.2020 у справі №910/3213/20 стягнуто з Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" 22 250,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Департамент комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 (повний текст складено 13.10.2020) у справі №910/3213/20 повністю, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог за зустрічним позовом та задовольнити позовні вимоги за первісним позовом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020.

09.03.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" надійшла заява про відвід головуючого судді - Станіка С.Р. та судді Тищенко О.В. від розгляду справи №910/3213/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід головуючого судді Станіка С.Р. від розгляду справи №910/3213/20 визнано необґрунтованою, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід судді Тищенко О.В. від розгляду справи №910/3213/20 залишено без розгляду, матеріали справи №910/3213/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою щодо розгляду заяви про відвід судді, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід у справі № 910/3213/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід головуючого судді Станіка С.Р. від розгляду справи № 910/3213/20 відмовлено. Справу № 910/3213/20 повернуто для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Станіка С.Р., суддів Дикунської С.Я., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 заяву головуючого судді Станіка С.Р. про самовідвід від розгляду справи №910/3213/20 задоволено, матеріали справи №910/3213/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи призначено на 21.04.2021

В судове засідання 21.04.2021 року з`явились представники позивача та відповідача. Представники третьої особи не з`явилися, про дату та час були повідомлені належним чином.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 у справі №910/3213/20, розгляд справи призначено на 26.05.2021 року.

26.04.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Агриковій О.В., Чорногузу М.Г. та Мальченко А.О. у справі №910/3213/20.

Дослідивши заяву відповідача за первісним позовом про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. у справі №910/3213/20, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуз М.Г., Мальченко А.О. у справі №910/3213/20 з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Подана заява позивача про відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Агриковій О.В., Чорногузу М.Г. та Мальченко А.О. у справі №910/3213/20 мотивована тим, що в судовому засіданні суддями вже по суті було оголошено власну позицію з приводу розгляду апеляційної скарги, де вони зазначили, що застосування ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» (стара редакція) застосовано до спірних відносин не може, оскільки в договорі зазначено про додаткову угоду, яка має бути укладена в разі продовження договору на тих самих умовах та на той самий строк.

Також, відповідач за первісним позовом зазначає, що суд зобов`язав сторони надати документи, які не були долучені під час розгляду справи в суді першої інстанції та які відсутні в матеріалах справи. Суд намагається збирати нові докази на стадії апеляційного перегляду справи, а також в судовому засіданні суд досліджував невідомі докази, які надавав для огляду скаржник та які відсутні в матеріалах справи.

В той же час, у відповідності з положеннями частини четвертої статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Схожа позиція висловлена й Радою суддів України у рішенні від 07.09.2017 року №46, в пункті 2 якого зазначено, що наявність судового рішення, яке ухвалене судом в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих сторін, або з процесуальних, чи інших питань у тій самій справі не породжує у діяльності судді конфлікту інтересів.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на практику ЄСПЛ, якій у своїх рішеннях встановлює два виключення із поняття "належних сумнівів". Несприятлива позиція суду з питань права сама по собі не породжує сумнівів в неупередженості (Castillo Algar 44). Сумніви мають бути засновані на фактичних обставинах; не припустими гіпотези про можливий розвиток подій (Bulut).

Враховуючи той факт, що підставою відводу стала незгода сторони з процесуальними рішеннями суддів щодо огляду оригіналів документів на які сторони посилаються, тобто несприятливість позивачем дій суддів, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів.

Водночас, слід підкреслити, колегією суддів було запропоновано учасникам справи надати для огляду оригінали документів, про що і було зазначено ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 року, а не витребовувались докази, як-то зазначає відповідач за первісним позовом у своїй заяві про відвід.

Поряд з цим, колегія суддів наголошує, що згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відтак, розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. у справі №910/3213/20, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про відвід суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. у справі №910/3213/20 - необґрунтованою.

2. Матеріали справи № 910/3213/20 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко