ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року м.Дніпро Справа № 908/902/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Чередко А.Є., Коваль Л.А.

Секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 року (суддя Смірнов О.Г)

у справі №908/902/19

за позовом: Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж", Запорізька область, м.Бердянськ

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", м. Запоріжжя

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державне підприємство "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації", м. Запоріжжя

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Укртрансгаз", м. Київ

про скасування рішення та зобов`язання відповідача вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Бердянське підприємство теплових мереж" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 року № 958 оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 07.02.2019 року та зобов`язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству "Бердянське підприємство теплових мереж" природного газу за періоди 03.02.2019 року - 28.02.2019 року, 01.03.2019 року - 31.03.2019 року за розрахунком Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 року № 958 оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 07.02.2019 року відмовлено. У задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про зобов`язання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству "Бердянське підприємство теплових мереж" природного газу за періоди 03.02.2019 року - 28.02.2019 року, 01.03.2019 року - 31.03.2019 року за розрахунком Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням Приватним акціонерним товариством "Бердянське підприємство теплових мереж" подано апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у справі №908/902/19, згідно якої просить скасувати зазначене рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 та ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" у повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; судом не враховано висновків, викладених в Постанові Верховного Суду від 28.05.2020р. у даній справі.

Апелянт стверджує, що всупереч п. 6 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС відповідачем складено два взаємовиключні документи: акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку та акт про порушення.

Скаржник зазначає, що складений 05.02.2019р. акт не містить часу проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення.

Наголошує, що судом першої інстанції не враховано порушення, допущені відповідачем при проведенні процедури повірки.

Апелянт звертає увагу, що йому не було надіслано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вказує на те, що господарським судом не було виконано вказівку Верховного Суду щодо необхідності встановлення в чому саме полягає позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та як класифікуються дані порушення.

За доводами скаржника суд безпідставно не врахував докази позивача про проведення державної повірки лічильника, за якої прилад визнано придатним.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, розгляд справи №908/902/19 передано для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Білецької Л.М., суддів Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

Суддями Білецькою Л.М., Парусніковим Ю.Б., Верхогляд Т.А. подано заяву про самовідвід, яка мотивована наявністю обставин, які виключають можливість участі вказаних суддів у розгляді даної справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2021 заяву суддів Білецької Л.М., судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А. про самовідвід задоволено.

Згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями та у зв`язку із задоволенням заяви суддів про самовідвід визначено колегію суддів у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 по справі №908/902/19.

28.01.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.02.2021 призначено судове засідання по справі №908/902/19 на 18.03.2021р. о 14 год. 00 хв.

17.02.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державного підприємства "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" надійшло клопотання про розгляд справи без участі учасника судового процесу, в якому просить розглянути апеляційну скаргу без участі представника заявника за наявними в матеріалах справи документами.

18.02.2021 року до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні 18.03.2021 колегія суддів оголосила перерву в судове засідання на 15.04.2021 о 16:00 год.

29.03.2021 року до Центрального апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про намір приймати участь в судовому засіданні.

31.03.2021 року до Центрального апеляційного господарського суду від апелянта надійшли додаткові пояснення, в яких останній підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

У судове засідання 15.04.2021 з`явилися представники апелянта (позивача) та відповідача. Треті особи, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання уповноважених представників не направили.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на наявність заяв та клопотань третіх осіб про розгляд справи без їх участі, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представників третіх осіб.

Представник апелянта у судовому засіданні 15.04.2021 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві, просив суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в контексті доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", як оператором ГРМ, та Приватним акціонерним товариством "Бердянське підприємство теплових мереж" як не побутовим споживачем, укладено договір розподілу природного газу шляхом подання заяви-приєднання № 094205F13СВТ016 до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені цим договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ; при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (5.1 Типового договору).

Пунктом 5.2 Типового договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.

У п. 6.6 Типового договору визначено, що надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 7.2 Типового договору, оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 8.1 Типового договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Згідно п. 12.1 Типового договору, його укладено на невизначений строк.

Як свідчать матеріали справи, 05.02.2019 представниками АТ «Запоріжгаз» за участю представника позивача проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж" за адресою: м.Бердянськ, вул. Лієпайська, 27А, котельня № 20, за наслідками якого складено акт обстеження контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019, відповідно до якого за результатами обстеження, згідно п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС виникли сумніви щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових. Складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 та акт про порушення № 958 від 05.02.2019.

Так, у акті про порушення № 958 від 05.02.2019 зазначено, що встановлено порушення п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 07.02.2019 за адресою: м.Запоріжжя, вул. Заводська, 7, зазначено номер контактного телефону.

Протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019, визначено дату, час та місце проведення позачергової повірки приладу обліку: 07.02.209 о 10:00 год., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Зазначено, що позачергова повірка буде проводитись у лабораторії з повірки промислових лічильників та коректорів об`єму газу; позачергову повірку будуть проводити представники ДП "Запоріжжястандартметрологія". Для проведення позачергової повірки ЗВТ демонтовано, упаковано в мішки та опломбовано пломбами оператора ГРМ та споживача.

Акт обстеження / контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019, акт про порушення № 958 від 05.02.2019 та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 підписані представниками сторін без зауважень.

Позачергова повірка лічильника Курс-01Б4 G650 Зав.№ 9660 відбулась 07.02.2019 року.

За результатами позачергової повірки представником ДП "ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО - ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ" оформлено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-0239-19 від 07.02.2019, згідно якої лічильник газу Курс-01Б4 G650 1/50, заводський № 9660 не відповідає вимогам п. 6.6 МПУ 288/03-2009 (похибка перевищує допустиму межу).

07.02.2019 відбулося засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії ПАТ "Запоріжгаз" Кій А.О., членів комісії: начальника відділу економічної безпеки Петрик Г.Л., представника управління в Запорізькій області АО "Правовий Альянс" Марченко Ю.В., представника управління метрології Верещак В.В., начальника відділу з продажів Строганова І.В., на якому було прийнято рішення про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 №958, що відображено у протоколі від 07.02.2019.

Матеріали справи свідчать, що на підставі рішення комісії Оператора ГРМ від 07.02.2019, відповідачем донараховано позивачу об`єм природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 в розмірі 826100 куб.м., за березень 2019 в розмірі 647280 куб.м.

Зазначені обсяги газу знайшли своє відображення у актах приймання-передачі природного газу від 28.02.2019 та від 31.03.2019 у графі №23 "м.Бердянськ, вул. Лієпайська, 27, корпус А, кот. № 20" та стовпці "обсяг газу за результатом перерахунку".

Однак, позивачем вказані акти підписані з зауваженнями про незгоду з визначеним обсягом газу. За розрахунком позивача загальний обсяг використаного природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 становить 481547 куб.м., за березень 2019 - 419857,8 куб.м.

Згідно Актів наданих послуг з розподілу природного газу № ЗПЯ89002703 від 28.02.2019 та № ЗПЯ89003668 від 31.03.2019, загальний обсяг розподіленого Оператором ГРМ та прийнятого споживачем природного газу за договором розподілу від 01.01.2016 за лютий 2019 склав 4444218 куб.м., за березень 2019 - 3654502 куб.м.

Акти підписані споживачем з відміткою про незгоду з визначеним обсягом газу, послуги з розподілу газу прийнято у кількості 4099664 куб.м. (лютий 2019), 3427079 куб.м. (березень 2019).

Матеріали справи містять докази звернення позивача до відповідача з листами про неправомірність дій представників відповідача щодо складення акту про порушення від 05.02.2019, щодо втручання представників відповідача до приладу обліку під час проведення повірки, щодо заперечення на визначені позивачем обсяги газу.

Відповідачем неправомірність дій працівників ПАТ "Запоріжгаз" під час перевірки, демонтажу та проведенні позачергової повірки лічильника позивача не визнано.

Вважаючи, що відповідачем було безпідставно ініційовано проведення позачергової повірки лічильника, порушено процедуру повірки, безпідставно складено акт про порушення та відповідно прийнято незаконне рішення, яким цей акт задоволено, неправомірно змінено порядок розрахунку природного газу за об`єктом позивача, позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом про скасування рішення відповідача, оформленого протоколом засідання комісії від 07.02.2019 та зобов`язання відповідача здійснити перерахунок об`єму розподіленого позивачу природного газу за періоди 03.02.2019 року - 28.02.2019 року, 01.03.2019 року - 31.03.2019 року за розрахунком позивача.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб`єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з п. 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРС систем міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно абз. 1-3 до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Колегія суддів відхиляє твердження апелянта про те, що всупереч п. 6 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС відповідачем складено два взаємовиключні документи: акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку та акт про порушення, оскільки як вбачається з наведених положень Кодексу ГРМ, Оператор ГРМ може складати акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку та акт про порушення, де фіксується проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових. При цьому, жодних законодавчих обмежень щодо можливості складання Оператором ГРМ різних видів актів за підсумками перевірки комерційного ВОГ, не встановлено.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до акту обстеження / контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019 зазначено про наявність у оператора ГРМ сумніву щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових під час перевірки комерційного вузла обліку на об`єкті позивача, який підписано з боку відповідача без зауважень. Відтак оператором ГРМ ініційовано питання про проведення позачергової повірки лічильника газу.

Таким чином, підставою для призначення позачергової повірки лічильника газу у даній справі стало виникнення сумніву у представників АТ «Запоріжгаз», які проводили обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж", щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та метрологічних характеристик комерційного ВОГ.

Так, пунктом 4 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Протоколом № 430039 від 05.02.2019 лічильник газу Курс-01G-650Б4 направлено на позачергову повірку. У даному протоколі зазначено відповідну інформацію визначену Кодексом ГРС та необхідну для проведення такої повірки, зокрема зазначено про факт зняття пломб, демонтаж лічильника газу, вхідної прямої ділянки та потоковипрямляча, пакування їх у мішки, пломбування пломбами оператора ГРМ та споживача. Відповідальним за ЗВТ визначено працівника позивача.

Після проведення позачергової повірки засоби вимірювальної техніки (лічильник газу, пряму ділянку та потоковипрямляч) запакетовано, опломбовано та передано споживачу, що відображено у актах пакетування засобів вимірювальної техніки від 07.02.2019 № 1, № 2, № 3, підписаними обома сторонами. В актах міститься відмітка про те, що пломби знімає представник ПАТ "Запоріжгаз" при встановленні лічильника.

Відповідно абз. 5-6 до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів.

Так, в матеріалах справи міститься довідка ДП "ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО - ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ" № 2-0239-19 від 07.02.2019, відповідно до якої встановлено непридатність лічильника газу Курс-01Б4 G650 1/50 Зав.№ 9660, похибка перевищує допустиму межу, про що складено протокол повірки № с3165 від 07.02.2019. Вказана довідка та протокол підписані держповірником ОСОБА_1 . Матеріали справи містять копію посвідчення № 142 від 20.02.2017, відповідно до якого ОСОБА_1 є провідним інженером з метрології, повірником ДП "ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО - ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ".

Отже, сумніви представників АТ «Запоріжгаз» щодо некоректних результатів вимірювання об`єму природного газу та метрологічних характеристик комерційного ВОГ (його несправності), виявилися обгрунтованими та знайшли своє підтвердження в подальшому належними доказами - протоколом повірки № с3165 від 07.02.2019. довідка ДП "ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО - ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ" № 2-0239-19 від 07.02.2019.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про допущені відповідачем порушення при проведенні процедури повірки, оскільки обставини проведення повірки лічильника газу Курс-01Б4 G650 1/50 Зав.№ 9660 не є предметом спору у даній справі, і позивачем не оскаржується складені за її підсумками протокол повірки № с3165 від 07.02.2019 та довідка ДП "ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО - ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ" № 2-0239-19 від 07.02.2019.

Відповідно до розділу ХІ Кодексу ГРС норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах ІХ-Х цього Кодексу.

У главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (пункти 1-3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Пунктами 10-11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Колегія суддів зауважує, що позивач посилався на необізнаність щодо часу засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення від 05.02.2019 і як наслідок позбавлення права на присутність на засіданні уповноваженого представника ПрАТ "Бердянське підприємство теплових мереж".

Водночас, в акті про порушення № 958 від 05.02.2019 зазначено про дату та місце проведення засідання комісії, а також контактний номер телефону Оператора ГРМ.

При цьому, акт підписано головним інженером позивача без зауважень та заперечень.

Крім того, апеляційний суд вважає безпідставними аргументи апелянта про те, що акт про порушення № 958 від 05.02.2019 складений з порушенням вимог Кодексу ГРС у зв`язку із не зазначенням у ньому часу проведення засідання комісії, виходячи з того, що п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС не вимагається зазначення точного часу в акті, а мова йде лише про орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення.

Отже, будучи обізнаним про дату проведення засідання комісії та маючи засоби зв`язку з відповідачем, позивач не був позбавлений можливості отримати інформацію щодо точного часу засідання, але таким правом не скористався.

Відповідно до протоколу засідання з розгляду акту від 05.02.2019 № 958 про порушення Кодексу ГРС від 07.02.2019 комісія задовольнила вказаний акт.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

Згідно з положеннями підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Як передбачено п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта про те, що йому не було надіслано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, оскільки наведеними вище положеннями Кодексу ГРС не передбачено надсилання такого акту-розрахунку споживачу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії судів Касаційного господарського суду від 28.05.2020 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" задоволено частково. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 та рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Скасовуючи рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 у справі № 908/902/19 Верховний суд зазначив наступне:

- господарськими судами першої та апеляційної інстанції не встановлено, а ПАТ "Запоріжгаз" належними та допустимими доказами не доведено наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду ВОГ та складання представником ПАТ "Запоріжгаз" акта про порушення № 958 від 05.02.2019;

- колегія суддів наголошує, що ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань "має місце похибка", а, підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача;

- виходячи з системного аналізу наведених норм Кодексу газорозподільних систем, у випадку підтвердження ознак наявності роботи ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема його розділу XI "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу";

- абзацом першим пункту 1 глави 1 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем зазначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу. Цим же розділом передбачено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування (глава 2), порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим (глава 4), порядок оформлення акта про порушення (глава 5).

Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

А за приписами ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, розгляд даної справи повинен відбуватися з обов`язковим урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 28.05.2020 року.

Суд першої інстанції дослідивши матеріали справи встановив, що встановлення під час позачергової повірки непридатності лічильника - роботи лічильника в позаштатному режимі роботи за відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, зафіксовано в актах обстеження контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019 та про порушення № 958 від 05.02.2019. При цьому в акті № 958 від 05.02.2019 визначено в чому полягає таке порушення, зокрема порушення п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС.

Відповідно до п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно довідки ДП "ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО - ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ" № 2-0239-19 від 07.02.2019 встановлено непридатність лічильника газу Курс-01Б4 G650 1/50 Зав.№ 9660, похибка перевищує допустиму межу, про що складено протокол повірки № с3165 від 07.02.2019.

Таким чином, виявлене порушення є таким, що сталося не з вини споживача; внаслідок вказаного порушення споживачу здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, про що складено Акти наданих послуг з розподілу природного газу № ЗПЯ89002703 від 28.02.2019 та № ЗПЯ89003668 від 31.03.2019; вказане порушення виражено в роботі комерційного ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ обліковується некоректно через перевищення похибкою при замірі допустимої межі.

Апеляційний суд зауважує, що визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Виявлене порушення в роботі комерційного ВОГ в позаштатному режимі за своїми ознаками підпадає під п.п. 2 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, оскільки пов`язане з показаннями лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), та свідчить про некоректну роботу зчитувального механізму через перевищення похибкою допустимої межі, що не дозволяє вимірювати фактичні витрати (споживання) природного газу.

Щодо посилань скаржника про неврахування судом доказів позивача про проведення державної повірки лічильника, за якої прилад визнано придатним, слід зазначити наступне.

Матеріали справи містять копію листа позивача адресованого ТОВ "ПКФ Курск" вих.б/н б/д (Т.1; а.с.65), в якому позивач просить завод виробника провести наладку (за необхідністю ремонт) лічильника з його наступною державною повіркою, за результатами якої прилад визнаний придатним, про що є відповідна відмітка. Однак, вказані дії були здійсненні позивачем без повідомлення представника відповідача та за його відсутності. При цьому з матеріалів справи вбачається, що за наслідками проведеної повірки на заводі виробника 20.02.2019 у лічильник здійснено 4 втручання. Крім того, паспорт лічильника містить відмітку про проведення технічного обслуговування 20.02.2019 "заміна елементу живлення". В свою чергу, з наданих позивачем відеофайлів вбачається про присутність держповірника під час проведення повірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до приписів ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відтак на позивача покладений обов`язок обгрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За змістом ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Апеляційний суд зазначає, що позивачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджено порушення відповідачем вимог кодексу ГРС щодо проведення позачергової повірки приладу обліку та складення акту про порушення від 05.02.2019 р. № 958, відповідно і незаконності прийнятого рішення комісії про задоволення акту про порушення, яке оформлене протоколом від 07.02.2019.

За таких обставин, вірним є висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 року № 958 оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 07.02.2019 року

Колегія суддів також погоджується з висновком господарського суду про те, що оскільки не встановлено підстав для скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", то й відсутні підстави для зобов`язання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству "Бердянське підприємство теплових мереж" природного газу за періоди 03.02.2019 року - 28.02.2019 року, 01.03.2019 року - 31.03.2019 року за розрахунком Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж".

За таких умов твердження, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом не виявлено.

З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у справі №908/902/19.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у справі №908/902/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 08.12.2020 у справі №908/902/19 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за Приватним акціонерним товариством "Бердянське підприємство теплових мереж".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.04.2021.

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль