ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року Справа № 904/4300/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі

судді - доповідача: Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Подобєда І.М.

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Коляда В.В., ордер серії АЕ1049517 від 30.12.2020, адвокат;

від відповідача: Оніщенко В.М., виписка з ЄДРЮОФОПГФ №020026342 від 02.04.2021, представник;

від відповідача: Дубич І.І., виписка з ЄДРЮОФОПГФ №020026342 від 02.04.2021, представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сегмент" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4300/20 (суддя Ярошенко В.І., повне рішення складено 10.12.2020)

за позовом Приватного підприємства "Сегмент", м. Кам`янське Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №54/5-р/к від 16.04.2020

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У серпні 2020 року Приватне підприємство "Сегмент" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/5-р/к від 16.04.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", справа №65/05-03-2/17, в частині висновків щодо ПП "Сегмент" та накладення на ПП "Сегмент" штрафу у загальному розмірі 544 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не містить підписів зазначених у ньому голови колегії, членів та секретаря, а також є необґрунтованим та безпідставним, оскільки прийняте за відсутності належних доказів існування обставин, які визнані доведеними Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що є підставою для визнання рішення недійсним у порядку ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач проти задоволення позову заперечив. Зазначив, що оскаржуване рішення адміністративної колегії від 16.04.2020 №54/5-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції", інших законів і нормативно-правових актів, а висновки, викладені в ньому, зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Встановлені рішенням обставини свідчать про спільну підготовку ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" до участі та узгоджену поведінку під час участі у торгах 1-8 з метою забезпечення перемоги у цих торгах ПП "Сегмент". Тобто, між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, а ПП "Дорінвест" приймало участь у торгах 1-8 лише з метою створення уявного конкурентного середовища. Щодо відсутності підписів у рішенні як обов`язкових реквізитів зазначив, що оригінал рішення знаходиться у матеріалах справи №65/05-03-02/17 з підписами усіх членів колегії, а позивачу була надіслана копія.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4300/20 (суддя Ярошенко В.І.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено наявності підстав, визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним рішення №54/5-р/к та скасування пунктів резолютивної частини цього рішення в частині висновків щодо ПП "Сегмент" і накладення на нього штрафу в загальному розмірі 544 000 грн. Також, позивачем не спростовано фактів, встановлених цим рішенням, та не надано доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги та відзиву.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- висновки відповідача у рішенні №54/5-р/к від 16.04.2020 не відповідають обставинам справи та будуються на припущеннях, є недоведеними;

- судом не перевірено наявності обставин, визначених відповідачем, належними та допустимими доказами;

- матеріали справи не містять господарських договорів, на які послався суд першої інстанції у рішенні, а саме: №04/05-2, №04/05-1 від 04.05.2016, №09/2016 від 19.09.2016, №14/11-1 від 14.11.2016;

- наявність раніше укладених договорів між учасниками не може ототожнюватись із узгодженістю дій по спотворенню результатів торгів 1-8;

- в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази, що позивач та інший учасник здійснював розкриття інформації про їх участь у тендері та узгоджували свою поведінку під час участі у торгах 1-8;

- судом першої інстанції допущено порушення п.9 ст. 80 ГПК України та безпідставно відхилено заявлене позивачем клопотання про неврахування документів, які відповідачем на його адресу не надсилались;

- встановлені судом обставини не доведені належними та допустимими доказами та не можуть свідчити про те, що учасники діяли спільно, та порушили вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції".

19.04.2021 від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку на його подання, обґрунтоване тим, що відзив на апеляційну скаргу надіслав на адресу суду поштою значно раніше 23.02.2021, у встановлений судом строк. Втім, згідно трекінгу відправлень Укрпошти зазначене поштове відправлення було отримано 04.03.2021 у м. Кам`янське, а не у м. Дніпро.

Враховуючи положення ч. 2 ст. 119 ГПК України апеляційний суд вважає за можливе продовжити відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу та прийняти поданий відзив до розгляду, враховуючи також те, що апелянт отримав відзив вчасно.

Згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу відповідач просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:

- між позивачем та ПП «Дорінвест» відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, та останній приймав участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища;

- позивачем не зазначено, в чому саме полягало неправильне застосування норм процесуального права, та не надано жодного доказу на підтвердження своїх вимог та заперечень;

- під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувся обмін інформацією, бо загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд не можуть бути однаковими, оскільки залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів, механізмів тощо;

- витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів, кількості працівників, стану та видів автомобілів, кранів, механізмів тощо;

- обставини щодо дотримання учасниками торгів Закону України «Про публічні закупівлі» не входять до предмета доказування;

- погоджена поведінка учасників підтверджує синхронність дій у часі та не може вважатися випадковим збігом обставин;

- ПП «Сегмент» та ПП «Дорінвест» при підготовці своїх пропозицій для участі у торгах 1-8 використовували один ПК АВК-5 версії (3.1.3), право на офіційне користування яким має ПП «Сегмент», цінові пропозиції розроблялися також узгоджено;

- надання учасниками тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси не є природним та випадковим, бо вчинено з обох сторін однією особою ОСОБА_1 згідно наданої довіреності з обох сторін, втім відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по ньому здійснювало ПП «Дорінвест».

Процедура.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 13.01.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2021 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В.) після усунення недоліків апеляційної скарги відкрито апеляційне провадження. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 29.03.2021 09.30 год.

В судовому засіданні 29.03.2021 оголошено перерву до 19.04.2021 09.30 год.

16.04.2021 у зв`язку з перебуванням з 19.04.2021 у відпустці судді Орєшкіної Е.В. для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Подобєд І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів справу до свого провадження ухвалою суду від 19.04.2021.

У судовому засіданні 19.04.2021 повноважний представник апелянта апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Повноважні представники відповідача у судовому засіданні 19.04.2021 проти апеляційної скарги заперечили, просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні 19.04.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.

16.04.2020 Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке з 15.06.2020 відповідно до підпункту 7.5 пункту 7 розпорядження Антимонопольного комітету України №23-рп від 28.11.2019 "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами) змінило назву на Південно-східне міжобласне відділення Антимонопольного комітету України (надалі відповідач), у справі №65/05-03-2/17 прийнято рішення №54/5-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Згідно з вказаним рішенням Приватне підприємство "Сегмент" (надалі позивач) та Приватне підприємство "Дорінвест" подали заявки на участь у торгах:

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Першотравнева с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області" (ВДЗ №57 (24.03.2016) 24.03.2016, оголошення № 084617) (далі Торги 1);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Транспортна в смт. Магдалинівка Дніпропетровської області" (ВДЗ №57(24.03.2016) 24.03.2016, оголошення № 084604) (далі Торги 2);

- "Капітальний ремонт дороги по вулиці Лісна у смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області" (ВДЗ №47(11.03.2016) 11.03.2016, оголошення № 071676) (далі Торги 3);

- "Капітальний ремонт дороги по вулиці 14 Гвардійської дивізії у смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області" (ВДЗ №47(11.03.2016) 11.03.2016, оголошення № 071657) (далі Торги 4);

- "Поточний ремонт дорожнього покриття в м. Дніпродзержинську" (ВДЗ №41(01.03.2016) 11.03.2016, оголошення № 059587) (далі Торги 5);

- "Капітальний ремонт дороги по вулиці Гоголя в с. Ляшківка Царичанського району Дніпропетровської області" (ВДЗ №81(27.04.2016) 27.04.2016, оголошення №108971) (далі Торги 6);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Запорізької у м. Дніпродзержинську" (ВДЗ №79 (25.04.2016) 25.04.2016, оголошення №107210) (далі Торги 7);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття бульвару Незалежності в м. Дніпродзержинську" (ВДЗ №79(25.04.2016) 25.04.2016, оголошення №107212) (далі Торги 8), які проведені тендерним комітетом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації.

При цьому, як зазначено в рішенні №54/5-р/к Приватне підприємство "Сегмент" та Приватне підприємство "Дорінвест" діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі у торгах, чим порушено один з основних принципів здійснення закупівель добросовісна конкуренція серед учасників. Таким чином, внаслідок узгодженості поведінки ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" право на укладення договору за результатами Торгів 1-8 одним з них (ПП "Сегмент") одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

За результатами розгляду Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №65/05-03-2/17 дії ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" визнані антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів Торгів 1-8, що є порушенням п. 1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Рішенням №54/5-р/к накладено на порушників штрафи у загальних розмірах по 544 000 грн (висновки відповідача щодо позивача викладені в пунктах 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення № 54/5-р/к).

Належним чином засвідчена копія витягу із рішення №54/5-р/к направлена на адресу позивача 28.04.2020, була отримана ним 05.06.2020, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами (т. 1, арк. с. 41-44), зокрема повідомленням про вручення поштового відправлення №243.

Позивач із рішенням №54/5-р/к Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не згоден, що і стало причиною оскарження цього рішення до Господарського суду Дніпропетровської області в порядку та строк, передбачені частинами 1, 2 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно ч. 2 до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначаються Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року за №5.

У пунктах 29, 32 цих Правил при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1);

- узгодженими діями є укладання суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгодженими дії, які стосуються спотворення торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6); антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50).

За змістом ч.1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним рішенням встановлено:

- ідентичне викладення тексту в документах обох учасників з однаковими характерними особливостями, такими як ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, спільні помилки у написанні тексту документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів учасників торгів;

- надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідок, які мають однакову дату реєстрації;

- внесення до кошторисної документації одних і тих же будівельних машин і механізмів, вартість використання яких в обох учасників співпадає на 100%;

- наявність одних і тих же осіб, які є працівниками обох учасників торгів та отримували в них заробітну плату;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів та єдність їх інтересів (одночасне перебування у трудових відносинах одних і тих самих осіб, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю, а також перехід працівника від одного учасника торгів до іншого; надання в оренду техніки);

- використання обома учасниками торгів одного програмного комплексу АВК-5 версії (3.1.3);

- схожість дій відповідачів під час формування вартості робіт та спільні особливості формування учасниками торгів кошторисної документації.

Наведені вище обставини, як зазначено у рішенні, свідчать про спільну підготовку ПП «СЕГМЕНТ» та ПП «ДОРІНВЕСТ» до участі у торгах та узгоджену поведінку під час участі у Торгах 1-8 з метою забезпечення перемоги у цих торгах ПП «СЕГМЕНТ».

Щодо наявності господарських відносин між відповідачами та єдності їх інтересів.

Під час участі у конкурсних процедурах закупівель суб`єкти господарювання - учасники конкурсних процедур закупівель повинні виступати як конкуренти, кожен з яких повинен мати на меті здобуття перемоги, при цьому будь-яка узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи, до оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі між учасниками (ПП «Сегмент» та ПП «Дорінвест») існували сталі господарські відносини та були укладені наступні договори:

- договір №04/05.15 від 05.05.2015, предметом якого є надання ПП «Сегмент» на замовлення ПП «Дорінвест» послуг наступних механізмів: асфальтоукладача, фрези, котків 8 тн, 13 тн., автомобілів-самоскидів Краз та Камаз, поливомийної машини для виконання робіт (а.с. 101 -102, т. 1);

- договір №12 від 13.05.2015, предметом якого є виконання ПП «Сегмент» на замовлення ПП «Дорінвест» робіт з забезпечення екологічно безпечного збирання, перевезення та знешкодження відходів (а.с. 107-109, т.1).

Виходячи з вищевикладеного, можна зробити висновок, що між ПП «Сегмент» та ПП «Дорінвест» існують сталі економічні та ділові відносини.

Тобто, ГІП «Сегмент» та ПП «Дорінвест» ефективно співпрацюють на одному ринку, що призводить до позиціонування даних суб`єктів господарювання не як конкурентів, а в якості партнерів.

Щодо внесення до кошторисної документації одних і тих же будівельних машин і механізмів та однакової вартості використання, визначення вартості робіт.

При складанні кошторису витрат кожний суб`єкт господарювання враховує вихідні дані (вартість матеріальних ресурсів, заробітна плата виконавців робіт, загальновиробничі витрати, адміністративні витрати, тощо) власного підприємства.

У документації торгів, що надавалась учасникам, замовниками визначено, що ціни в ціновій пропозиції вказуються учасниками торгів з урахуванням вимог ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджені наказом 12 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (з доповненнями) (далі - ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013) і повинна бути надана у вигляді договірної ціни (твердої), локального кошторису і відомості ресурсів.

Таким чином, при розрахунку вартості договірної ціни учасники повинні були керуватися ДСТУ БД. 1.1.-1:2013 за діючими ресурсними кошторисними нормами з показниками, рекомендованими Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України для робіт, що виконуються з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств державної форми власності.

Відповідно до пунктів 4.7, 4.8 ДСТУ БД. 1.1.-1:2013 на підставі норм розраховуються тільки прямі витрати у вартості будівництва за ДСТУ БД. 1.1.- 1:2013, а решта витрат, зазначених в пункті 4.8.1., до яких відносяться зокрема, загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, адміністративні витрати будівельних організацій, визначаються суб`єктами господарювання розрахунково, що унеможливлює їх ідентичність.

Крім того, відповідно до пункту 4.2.1 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 (визначення прямих витрат у вартості будівництва), розрахунок заробітної плати провадиться на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-годин відповідного середнього нормативного розряду робіт, які виконуються ланкою робітників-будівельників, монтажників, та середнього нормативного розряду ланки робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів. При цьому, середній нормативний розряд є індивідуальним та залежить від того, скільки у цій ланці робітників того чи іншого розряду.

Відтак, загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд не можуть бути однаковими, оскільки залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів, механізмів, тощо.

Дослідивши договірні ціни учасників торгів, зокрема, по торгах 1, суд вбачає, що вони є ідентичними, окрім вартості матеріалів та ресурсів, та ціни, що безпосередньо виходить з цього (прямі витрати всього, податки і збори), заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно монтажних організацій є ідентичними.

Отже, як правильно зазначено відповідачем, за умови проведення кошторисних розрахунків ПП «СЕГМЕНТ» та IIII «ДОРІНВЕСТ» самостійно, розмір вищезазначених витрат та розмір кошторисного прибутку був би різний.

Позивачем зазначено, що судом не враховано зміст кожної пояснювальної записки до договірної вартості ціни на кожен об`єкт по торгам 1-8 у складі конкурсних пропозицій учасників, де зазначено, що вартість матеріальних ресурсів і машино-годин приймається за регіональними поточними цінами станом на дату складання конкурсної документації та за усередненими даними Держбюджету України, тому однакова вартість використання будівельних машин та механізмів це є вимога, яка встановлена для тендерів з використанням бюджетних коштів та визначається саме замовником.

Водночас, наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання: вартість будівельних матеріалів, виробів і конструкцій залежать від постачальника, виду, марки; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів залежить, зокрема від заробітної плати машиністів, зайнятих на керуванні будівельними машинами і механізмами, витрат на заміну запасних частин, що швидко спрацьовуються, витрат на бензин (дизельне паливо), а для машин, що працюють на стисненому повітрі від стаціонарних компресорних станцій, витрат на стиснуте повітря. Отже, такі витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів, кількості працівників, стану та видів автомобілів, кранів, механізмів, тощо.

Такий показник, як середньомісячна заробітна плата на підприємстві є індивідуальним та залежить від кількості працівників та їх заробітної плати, на яку в свою чергу впливає кваліфікаційних рівень працівників, досвід їх роботи, функціональні обов`язки тощо. Тому, виконання відповідних розрахунків учасниками окремо зумовило б надання різних розмірів витрат труда.

Щодо особливостей в оформленні документів.

Позивач посилається на те, що зовнішні ознаки в оформленні документів пов`язані з технічними особливостями набору текстів у форматі word і не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Водночас, у складі пропозицій конкурсних торгів, наданих ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" для участі у Торгах 1-8, містяться документи, які мають однакові закономірності в оформленні та способі надання їх замовнику, а саме: однакові граматичні помилки, що спостерігається у документах ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест":

Відповідно до вимог Документації конкурсних торгів замовника ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" для участі у конкурсних торгах надали пропозиції конкурсних торгів, які в обох підприємств викладено в однаковий спосіб, а саме: виділення одних і тих пунктів тексту курсивом та підкреслюванням. У 7 пункті пропозицій обидва учасники припустилися однакової друкарської помилки у тексті, а саме: "П.І.Б. ,посада…" кома розташована після пробілу перед словом "посада".

Довідки обох учасників про те, що учасника протягом останніх трьох років не було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), які мали бути виконані у довільній формі, мають однакове викладення тексту та спільну помилку у написанні назви закону: "про захист …" з маленької літери.

Довідки обох учасників про те, що службову (посадову) особу учасника не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашену у встановленому законом порядку, яка повинна бути виконана у довільній формі, мають однакове викладення тексту, яке відрізняється від тексту наведеному у документації конкурсних торгів замовником.

Також обидва учасники у своїх довідках не зазначили про те, що "… фізична особа …в розшуку не перебуває".

Відповідно до вимог замовника ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" повинні надати копію "Звіту про рух грошових коштів" за останній звітний період. У разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати таку форму звіту, такий учасник подає лист-пояснення у довільній формі, в якому зазначає підстави ненадання вищезазначених документів із посиланням на конкретні статті чинного законодавства.

Учасники подали листи-пояснення щодо ненадання "Звіту про рух грошових коштів", які були викладені в однаковий спосіб з однаковою помилкою написання назви Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", у листі поясненні - "про бухгалтерський …" починається з малої літери.

Відповідно до вимог замовника ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" надали лист (довідку) в довільній формі з підтвердженням того, що переможець не зареєстрований в офшорних зонах, яка мала однаковий зміст та спільну помилку в написанні назви довідки: "Довідка Про те, що…" слова "…Про …" з великої літери.

Сукупність вище наведених фактів не можливо пояснити випадковим збігом обставин та особливостями роботи в програмі word, оскільки подані учасниками документи є схожими за своїм змістом, в тому числі за стилем викладення.

Щодо отримання учасниками тендерів в один день довідок в банківській установі.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент проведення закупівель) оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію оприлюднюються замовником через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій.

Отже, учасники процедур закупівель мали достатньо часу для подання своїх пропозицій.

ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" у складі пропозицій конкурсних Торгів 1-8 надали замовнику документи "Довідка про стан позичкової заборгованості" та "Довідка про відкриття рахунку", видані ПАТ КБ "Приватбанк". Зазначені вище довідки у кожному із торгів були отримані підприємствами-учасниками у ПАТ КБ "Приватбанк" в один день.

Отже, синхронність дій у часі не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Щодо використання програмного комплексу АВК-версії (3.1.3).

Позивач зазначає, що право на користування і купівлю ПК АВК-5 не обмежене певним колом осіб, так як будь-який кошторисник, який надає послуги по складанню кошторисної документації, може його використовувати і надавати послуги з підготовки кошторисної документації, а інший учасник тендерів не обмежений правом для отримання таких послуг у будь-якого із цих суб`єктів, який надає так види послуг.

На виконання вимог документацій конкурсних торгів, які затверджені замовником на Торги 1-8, ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надані документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема: розрахунки договірних цін з пояснювальними записками, локальні кошториси та інші розрахунки, які розроблені за допомогою ПК АВК-5 версії (3.1.3).

З інформації ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" (лист №08/07/1-И від 07.08.2019) встановлено, що приватне підприємство "Сегмент" (ідентифікаційний код юридичної особи 24422875) офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 у офіційного дилера Приватного підприємства "Строй-Смета" (ідентифікаційний код юридичної особи 36296712). Користувач ПП "Сегмент" одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умовами договору в рамках терміну обслуговування до 31.10.2019. Що стосується Приватного підприємства "Дорінвест" (ідентифікаційний код юридичної особи 36980925), то воно ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Отже, відсутність у ПП "Дорінвест" документального підтвердження придбання ПК АВК-5 та надання замовнику у складі своєї пропозиції розрахунків договірної ціни з пояснювальною запискою, локальних кошторисів та інших розрахунків, які розроблені за допомогою ПК АВК-5 версії (3.1.3), може свідчити про те, що ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" при підготовці своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах 1-8 використовували один ПК АВК-5 версії (3.1.3), право на офіційне користування яким має ПП "Сегмент". Про вказане свідчить також схожість в наданих позивачем та ПП «Дорінвест» на торги 1-8 кошторисних документаціях, бо до вказаної програми для розрахунку договірної ціни підрядником вносяться дані в залежності від наявних у суб`єкта господарювання ресурсів, зокрема, людських та матеріально технічних.

Використання однієї ІР адреси.

З інформації ГУ Державної податкової служби у Дніпропетровській області, наданої листом №27490/10/04-36-02-04-09 від 08.11.2019, встановлено, що ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" використовувалися однакові ІР-адреси, з яких надходили електронні документи (у тому числі податкова звітність) за період 2015-2016 років.

Разом з тим, за період 2015-2016 років у матеріалах облікових справ ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" наявні довіреності на вчинення окремих дій (для подачі реєстраційної заяви платника податку на додану вартість та отримання витягу з Реєстру платників податку на додану вартість) на ім`я громадянина ОСОБА_1 . Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області (№6314/06-02/27 лист від 19.03.2018 року) встановлено, що відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по фізичній особі - ОСОБА_1 здійснювало ПП "Дорінвест".

Наведене підтверджує те, що надання своїх тендерних пропозицій позивачем та ПП "Дорінвест" з однієї ІР-адреси не є випадковим та свідчить про те, що вони діяли спільно.

Позивач зазначає, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції.

Разом з тим, проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Отже, Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб`єктів господарювання.

У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому, такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці.

В даному випадку таку змагальність виключають встановлені відповідачем та не спростовані позивачем обставини, які свідчать про узгоджену поведінку учасників (ПП «Сегмент» та ПП «Дорінвест»), що призвело до спотворення результатів торгів.

Отже, Адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України дії ПП "Сегмент", які полягають в узгоджені ним своїх дій із ПП "Дорінвест" під час підготовки та участі у Торгах 1-8, що призвели до усунення конкуренції між ними, правильно кваліфіковано відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, що передбачено пунктом 4 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем не спростовано фактів, встановлених в рішенні №54/5-р/к Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не надано доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог. Судом першої інстанції правильно зазначено, що доводи позивача полягають лише у переоцінці доказів, покладених Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в основу рішення №54/5-р/к та ним не доведено наявності підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним цього рішення і скасування пунктів резолютивної частини рішення в частині висновків щодо ПП "Сегмент" і накладення на нього штрафу в загальній сумі 544 000 грн.

Під час розгляду справи позивач заявив клопотання про те, що надані відповідачем до справи листи від Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 19.03.2018 №6314/06-02/27 та від ГУ Державної податкової служби у Дніпропетровській області від 08.11.2019 №27490/10/04-36-02-04-09 (з додатками) не можуть бути взяті судом до уваги в якості доказів, оскільки такі документи не були направлені відповідачем на адресу позивача разом із відзивом на позов.

У мотивувальній частині рішення судом надано оцінку цьому клопотанню та зазначено, що заявлене позивачем клопотання задоволенню не підлягає, оскільки вказані листи через конфіденційний характер зазначеної в них інформації були направлені відповідачем тільки суду, про що ним зазначено у відзиві. Однак, позивач не був позбавлений права ознайомитись із матеріалами справи, в тому числі зі змістом цих листів, у приміщенні суду.

Суд апеляційної інстанції не вбачає порушень судом першої інстанції норм процесуального права в цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сегмент" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4300/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4300/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд цієї апеляційної скарги покласти на апелянта Приватне підприємство "Сегмент".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 23.04.2021 року.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Подобєд