ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"12" квітня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/3442/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Драганова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф.28)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лиман-ТВ" (67543, Одеська область, Лиманський район, с.Визирка, вул. Олексія Ставніцера, буд.60, корп.2, прим.27)

про укладення договору

за участю представників сторін:

від позивача: Лавриненко К.Л. довіреність б/н від 01.01.2021

від відповідача: Мізін О.П. самопредставництво;

Історія справи.

1. Короткий зміст позовних вимог Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

01.12.2020 Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" звернулася до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лиман-ТВ", в якій просить суд з 10.04.2020 вважати укладеним між Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Лиман-ТВ" договір №02-03/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах, визначених у прохальній частині позовної заяви.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 07.12.2020 відкрито провадження у справі № 916/3442/20, прийнято справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06 січня 2021 о 11:00.

18.12.2020 до суду від представника Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" надійшла заява, згідно якої останній просив суд судове засідання по даній справі провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із застосуванням сервісу EasyCon, яка ухвалою суду від 24.12.2020 була задоволена судом.

05.01.2021 відповідачем до канцелярії суду було подано клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №640/22936/20 (т.1 а.с.110-111).

В обґрунтування клопотання про зупинення відповідач зазначив, що у разі скасування рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019, яке є предметом розгляду у справі №640/22936/20, Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" буде втрачено статус акредитованої організації колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління авторськими та суміжними правами, що буде також мати наслідком відсутність предмету спору у справі №916/3440/20.

У судовому засіданні 06.01.2021 судом було запропоновано відповідачу викласти письмово свої заперечення щодо клопотання про зупинення провадження у справі та оголошено перерву до 18.01.2021 о 15 год. 30 хв. для ознайомлення з відповідним клопотанням позивача, а також надання можливості відповідачу подати відзив на позовну заяву.

18.01.2021 до суду від ТОВ "Лиман-ТВ" надійшов відзив на позовну заяву (т.1 а.с.124-128).

Протокольною ухвалою суду від 18.01.2021 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні на 22.02.2021 о 15 год. 30 хв.

05.02.2021 до канцелярії суду від позивача надійшли відповідь на відзив (т.2 а.с.1-4) та заперечення проти клопотання про зупинення провадження у справі, обґрунтоване тим, що справа №640/22936/20 не створює неможливості розгляду даної господарської справи (т.2 а.с.5-7).

22.02.2021 від відповідача до канцелярії суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (т.2 а.с.39-45).

У судовому засіданні 22.02.2021 представник відповідача заявив усне клопотання про залишення клопотання про зупинення провадження у справі без розгляду, яке судом було задоволено, про що оголошено протокольну ухвалу.

Вислухавши пояснення представників сторін, суд оголосив перерву у підготовчому засіданні до 03.03.2021 о 13 год. 45 хв. та попередньо визначив дату та час для розгляду справи по суті, а саме 10.03.2021 о 12 год. 45 хв.

Протокольною ухвалою від 03.03.2021 судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 10.03.2021 о 12:45.

В судовому засіданні 10.03.2021р. судом було вислухано вступні слова сторін, досліджено докази та оголошено перерву при розгляді справи по суті до 29.03.2021 о 15:00.

Судове засідання, яке було призначено на 29.03.2021, не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щавинської Ю.М. на лікарняному з 24.03.2021.

Враховуючи закінчення перебування судді Щавинської Ю.М. на лікарняному, ухвалою від 06.04.2021 судом призначено судове засідання для розгляду справи №916/3442/21 по суті на 12.04.2021 о 15 год. 00 хв.

У судовому засіданні 12.04.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні 12.04.2021 проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і ТОВ "Лиман-ТВ" є сторонами господарського зобов`язання з приводу укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" у відповідності до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019 є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

ТОВ "Лиман-ТВ" є юридичною особою, що відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР № 00601-п від 14.08.2017 здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

06.11.2020 представником Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" Волинцем О.М. була проведена фіксація, метою якої було встановлення фактів наявності музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав у складі передач (програм) Fashion TV HD, що розповсюджується на території України, в тому числі ретранслюється й відповідачем.

За результатом проведеної фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського і суміжних прав складено акт №02/06/11/20, з якого вбачається, що під час проведення відеозапису у складі програм (передач) Fashion TV HD зафіксовано факт публічного використання аудіовізуальних творів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в складі яких в тому числі зафіксовано факт публічного використання ряду музичних творів.

При цьому, на офіційному веб-сайті відповідача за посиланням http://liman-tv.com/index.php/dlia-domu/telebachennia розміщено плейлист для завантаження, в якому міститься перелік телеканалів, що ретранслюються останнім.

Так, в даному переліку зазначений, в тому числі, телеканал Fashion TV з вказівкою Развлекательные та посиланням http://liman-tv.com/loszo/fashion_tv_fr.png, де «fr» означає країну-правовласника програми (виробника), тобто в даному випадку зазначається організація мовлення Французької Республіки.

Загальновідомо, що в межах програм телеканалів (в тому числі зарубіжних телеканалів) здійснюється трансляція численних і різноманітних об`єктів авторського права і суміжних прав, тож, ретранслюючи програми зазначених телеканалів, відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського права і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює відповідач.

Порядок кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення визначено статтями 1, 12 і 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", а також ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Враховуючи положення ч.3 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" щодо обов`язкового укладання договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, 03.11.2020 позивач в порядку статті 181 ГК України надіслав на адресу відповідача цінний лист з пропозицією укласти Договір № 02-03/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою позивача та підписаних його генеральним директором.

Водночас відповідачем зазначена оферта була проігнорована, відповідь станом на момент подачі позовної заяви до позивача не надходила.

Наразі, всупереч вимогам законодавства, відповідач продовжує безкоштовно, без договору з акредитованою організацією використовувати у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема, авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

Враховуючи положення ч.3 ст.180 ГК України щодо обов`язкового погодження при укладанні договору ціни, позивач вказує, що запропонована в договорі ціна відповідає остаточним тарифам, узгодженим в порядку ч.2 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" та оформлених протоколом щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, підписаним позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань.

Враховуючи, що відповідно до ч.2 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору, з огляду на те, що відповідач на час встановлення (остаточних) тарифів здійснював діяльність з кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав як провайдер програмної послуги, позивач просить вважати спірний договір укладеним з 10.04.2020, тобто з моменту набрання чинності остаточними тарифами.

Твердження відповідача стосовно того, що акт №02/06/11/20 від 06.11.2020 не може бути доказом ретрансляції останнім телеканалу Fashion TV, оскільки фіксація здійснювалась за межами території розташування багатоканальної телемережі відповідача, є хибними, оскільки в будь-якому випадку при ретрансляції склад передач (програм) телеканалів не змінюється, оскільки прийом повних і незмінних передач, незалежно від використаних технічних засобів, здійснюється одночасно з передачею.

3.2. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Лиман-ТВ".

ТОВ "Лиман-ТВ" здійснює свою діяльність відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP № 00601-п від 14.08.2017 і відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" є провайдером програмної послуги, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Пунктом 3 рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1320 від 20.07.2017 "Про заяву ТОВ "Лиман-ТВ" щодо видачі ліцензії провайдера програмної послуги" затверджено загальну концепцію (принцип, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) згідно з додатком до рішення, відповідно до якого загальна кількість програм програмної послуги 49, кількість вітчизняних програм 49.

Позивач, в свою чергу, відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 14 від 10.09.2019 року є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

В той же час, відповідно до ст.1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" кабельною ретрансляцією є прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови, що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Надані позивачем докази не підтверджують здійснення ТОВ "Лиман-ТВ" ретрансляції програм (передач) телеканалу Fashion TV HD.

В той же час в переліку програм (передач), які провайдер програмної послуги ТОВ "Лиман-ТВ" має намір ретранслювати, згідно листа Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №07/127 від 07.09.2020, наданого позивачем, наявний телеканал HD Fashion, що не є тотожним телеканалу Fashion TV HD на трансляцію (використання) об`єктів авторського права і суміжних прав в програмах якого посилається позивач.

Початкова трансляція передач (програм) HD Fashion, здійснюється організацією мовлення - ТОВ "Ейчді фешн" (юридична адресу: вул. Барбюса, 16, оф. 4, м. Київ), згідно рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1319 від 20.08.2015 року та виданої на підставі цього рішення ліцензії на мовлення HP № 00593-м від 22.09.2015 року, що свідчить, що початкова трансляція передач (програм) здійснюється організацією мовлення, що підпадає під юрисдикцію України.

Таким чином, ТОВ "Лиман-ТВ" здійснює кабельну ретрансляцію передач (програм) HD Fashion, початкова трансляція яких здійснюється організацією мовлення (ТОВ "Ейчді Фешн"), яка підпадає під юрисдикцію України.

Наведене у сукупності свідчить про те, що ТОВ "Лиман-ТВ" не є суб`єктом укладання спірного договору.

Наданий позивачем Акт № 02/06/11/20 від 06.11.2020 року про наявність в складі програм (передач) Fashion TV HD аудіовізуальних творів, не може бути доказом трансляції (використання) відповідачем в своїй багатоканальній мережі передач (програм) Fashion TV HD, так як фіксація здійснювалася за межами території розташування багатоканальної телемережі відповідача.

Не може бути доказом ретрансляції відповідачем каналу Fashion TV HD надані позивачем 13 аркушів з текстом і зображення, створені за допомогою комп`ютерного програмного забезпечення, позначені як роздруківка з веб-сайту відповідача, оскільки при поданні такого доказу ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" не зазначено про наявність у спілки або у іншої особи оригіналу електронного доказу.

4. Позиція суду.

В силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Предметом позову у даній справі є вимога позивача до провайдера програмної послуги про укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення).

Так відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно до положень ст.181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами (частина 1). Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (частина 2). Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (частина 3). За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором (частина 4).

Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється ст. 187 ГК України та ст. 649 ЦК України.

Відповідно до ст.187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі, якщо це передбачено угодою сторін, або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору.

Правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначаються законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Приписами ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що колективне управління - це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом

Колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав здійснюється у виді добровільного, розширеного та обов`язкового колективного управління (ч. 7 ст. 5 Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав").

Приписами ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що:

добровільне колективне управління - колективне управління, що здійснюється організаціями колективного управління, зареєстрованими у встановленому цим Законом порядку, виключно щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, включених до каталогу відповідної організації колективного управління;

обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;

розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;

каталог організації колективного управління - сукупність об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами на які управляє організація.

Згідно з ч. 4 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов`язкове колективне управління.

Частиною 6 названої статті визначено, що обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах:

1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва;

2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);

3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників;

4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не містить визначення кабельної ретрансляції, водночас в ч.1 ст. 1 вказано, що інші терміни вживаються в цьому Законі у значенні, наведеному в Законі України "Про авторське право і суміжні права".

Так згідно ст.1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" кабельна ретрансляція - це прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

В силу наведених положень Закону укладання договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) є обов`язковим для користувача та організації колективного управління.

Враховуючи заявлені позивачем вимоги, а також висновки суду щодо обов`язковості укладання договорів про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення), суд зауважує, що предметом доведення в рамках даної справи є наявність у позивача статусу організації колективного управління, наявність у відповідача статусу користувача відповідно до ч.3 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", та у випадку встановлення відповідних статусів сторін, що зумовлює висновок про наявність підстав для укладання договору, визначення істотних умов договору, зокрема терміну та ціни договору.

Щодо наявності у позивача статусу організації колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організацією колективного управління є громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав. Установою в свою чергу є центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності.

Положеннями ч.6 ст.12 названого Закону визначено, що за кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.

Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення обов`язкового колективного управління у декількох сферах, а також одночасно із здійсненням розширеного колективного управління.

Судом встановлено, що Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" є акредитованою організацією колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, що підтверджуються наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 10.09.2019 №14 "Про акредитацію організації колективного управління" (далі наказ №14 10.09.2019) (т.1 а.с.19).

Строк акредитації ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", відповідно до наказу №14 10.09.2019, становить три роки.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 2) укладають договори про партнерство, договори про представництво прав з іншими організаціями колективного управління; 3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; 4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 7) здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що обставина щодо наявності у позивача статусу організації колективного управління в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019) є доведеною.

Щодо наявності у відповідача статусу користувача.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення":

провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

пакет програм - перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу;

багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування;

ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Відповідно до ст.42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.

Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Отже, провайдери програмної послуги в межах надання програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм.

Як встановлено судом, 20.07.2017 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №1320 (т.1 а.с.47) про надання ТОВ "Лиман-ТВ" ліцензії провайдера програмної послуги на 10 років.

Із змісту названого наказу судом встановлено, що в ліцензії вирішено зазначити таку інформацію: 1) територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі Лиманський район Одеської області; 2) загальна кількість програм програмної послуги 49, із них вітчизняних програм 49; 3) технологія розповсюдження програм аналогова.

Наведене дозволяє суду зробити висновок, що ТОВ "Лиман-ТВ" є юридичною особою, що відповідно до ліцензії, здійснює діяльність провайдера програмної послуги.

Як вказує позивач, відповідач, поряд з вітчизняними програмами, ретранслює програму телеканалу Fashion TV HD (країна правовласник якого є Французька республіка), у складі якої наявні музичні, аудіовізуальні твори та інші об`єкти авторського права і суміжних прав, зокрема аудіовізуальні твори під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в складі яких в тому числі зафіксовано факт публічного використання ряду музичних творів.

У підтвердження наведених доводів позивачем надано суду акт №02/06/11/20 фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав від 06.11.2020 (т.1 а.с.61-62), лист Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №07/127 від 07.09.2020, що містить інформацію, яка зазначається в довідці про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати, а також роздруківку з веб-сайту відповідача з переліком телеканалів.

Відповідач в свою чергу, категорично не погоджується із твердженнями позивача та зазначає, що ним здійснюється ретрансляція телеканалу "HD Fashion", початкова трансляція передач якого здійснюється організацією мовлення ТОВ "Ейчді Фєшн", та який не є тотожнім телеканалу Fashion TV HD, у підтвердження чого надав рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1319 від 20.08.2015, щодо видачі ліцензії на мовлення ТОВ "Ейчді Фешн".

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд, висновки якого в силу положень ст. 236 ГПК України враховуються судом, в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Враховуючи наведене, а також наявні в матеріалах справи докази у сукупності, за думкою суду, надані відповідачем докази та наведені доводи у спростування тверджень позивача щодо здійснення відповідачем кабельної ретрансляції передач телеканалу "Fashion TV HD", є більш вірогідними, ніж означені позивачем доводи та надані докази.

При цьому такий висновок суду ґрунтується, зокрема, на наступному.

Як вже було зазначено судом, звертаючись до суду з позовною заявою, позивач додав до неї лист Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №07/127 від 07.09.2020 щодо інформації, яка стосується діяльності провайдера програмної послуги ТОВ "Лиман-ТВ", з доданою до нього інформацією про програми, які провайдер мав намір ретранслювати та загальну концепцію пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції (т.1 а.с.50-59), на що також посилався відповідач, обґрунтовуючи свої доводи та заперечення.

Досліджуючи зміст означених судом документів, суд зазначає, що ані перелік програм, які мав намір ретранслювати відповідач, ані перелік програм, придбаних відповідачем для ретрансляції, не містить телепрограми "Fashion TV HD".

Натомість, надані Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення документи свідчать, що відповідач мав намір та придбав для ретрансляції телепрограму "HD Fashion", правовласником якої є ТОВ "Ейчді Фешн", про що фактично і зазначає відповідач. При цьому, з наданого позивачем доказу "загальної концепції пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції, судом встановлено, що всі придбані відповідачем програми є вітчизняними.

З метою перевірки достовірності інформації, відображеної у наданій позивачем в якості доказу роздруківки з веб-сайту ТОВ "Лиман-ТВ", яка містить перелік телеканалів, серед яких, зокрема, відображено також і телеканал "Fashion TV HD", судом в порядку підготовки до судового засідання було оглянуто відповідний веб-сайт, та встановлено відсутність у вкладці "наші послуги" графи телебачення, з огляду на що у судовому засіданні судом було запропоновано позивачу надати належним чином оформлені докази наявності зазначеного посилання.

Водночас позивачем було зазначено про неможливість підтвердження наявності такого посилання, з огляду на видалення його відповідачем із сайту.

При цьому, суд зауважує, що позивачем з метою встановлення факту внесення змін у веб-сайт, зокрема, видалення інформації у графі "Телебачення", не було заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи, як і не було надано жодних доказів втручання у веб-сайт.

Крім того, суд також зазначає, що відповідно до частини першої статті 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки). Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу (частина друга статті 96 ГПК України).

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом (частина третя статті 96 ГПК України).

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу (частина четверта статті 96 ГПК України).

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (частина п`ята статті 96 ГПК України).

Здійснивши аналіз положень законодавства, зокрема, статей 73, 77, 96 ГПК України, суд дійшов висновку, що учасник справи на обґрунтування своїх вимог і заперечень має право подати суду електронний доказ в таких формах: 1) оригінал; 2) електронна копія, засвідчена електронним цифровим підписом; 3) паперова копія, посвідчена в порядку, передбаченому законом.

Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 96 ГПК України), який, в свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 73 ГПК України). Таким чином подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим.

Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу.

Оскільки, як було зазначено судом раніше, оригінал електронного доказу наразі відсутній, та відповідач поданий позивачем доказ ставить під сумнів, відповідна роздруківка з веб-сайту ТОВ "Лиман-ТВ" не може бути взята до уваги.

Не є доказом транслювання відповідачем телепрограми "Fashion TV HD" складений позивачем в односторонньому порядку акт №02/06/11/20 фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав. Фактично вказаний акт був наданий з метою доведення наявності у контенті телепрограм Fashion TV HD об`єктів авторського та суміжних прав, а не з метою доведення факту проведення ретрансляції саме відповідачем.

За таких обставин, враховуючи, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту ретрансляції відповідачем іноземних телепрограм, з огляду на те, що поняття кабельна ретрансляція, визначене у ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", не охоплює використання об`єктів авторського права і суміжних прав, що містяться в передачах (програмах) українських мовників (телеканалів), у суду відсутні підстави вважати доведеним наявність у відповідача статусу користувача, тобто особи, для якої відповідно до ч.3 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" є обов`язковим укладання договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Наведене у сукупності свідчить про відсутність у суду підстав для вирішення переддоговірного спору на користь позивача та визнання договору укладеним у судовому порядку, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

При цьому, суд зауважує, що при наданні оцінки доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі Проніна проти України, в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Враховуючи зазначене, з урахуванням встановлення судом факту відсутності у відповідача статусу користувача, суд не надає оцінку правомірності умов договору, а також іншим доводам сторін, наведеним в обґрунтування позовної заяви та на її спростування.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, судові витрати покладаються на позивача та відшкодуванню, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, не підлягають.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст складено 22 квітня 2021 р.

Суддя Ю.М. Щавинська