ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2021 року Справа № 924/641/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Філіпова Т.Л.

судді Мельник О.В.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: Андрейчик О.Л. адвокат

відповідача: Пилипенко А.О. адвокат

третьої особи 1: не з"явився

третьої особи 2: Осадько О.О. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу апеляційною скаргою Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 (суддя Танасюк О.Є., м.Хмельницький, повний текст складено 23.12.2020 року)

за позовом ОСОБА_1 , як акціонера акціонерного товариства „Хмельницькобленерго", м. Київ

до акціонерного товариства „Хмельницькобленерго", м. Хмельницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів

- Фонду державного майна України, м. Київ

- ОСОБА_2 , м. Київ

про визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року

В С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції.

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 , як акціонер акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою до акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" про визнання незаконною заміну членів Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" - представників акціонера Держава України в особі Фонду державного майна України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року.

2. 21 липня 2020 року Господарським судом Хмельницької області постановлено ухвалу, якою залишено без розгляду позов у справі №924/641/20 в частині позовних вимог за позовом ОСОБА_1 , м. Київ до акціонерного товариства „Хмельницькобленерго", м. Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Фонду державного майна України, м. Київ про визнання незаконною заміну членів Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" - представників акціонера Держава України в особі Фонду державного майна України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

3. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 позов задоволено. Визнано недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року.

4. Рішення господарського суду мотивоване тим, що з аналізу положень ч. 7 ст. 53 Закону України „Про акціонерні товариства" та п. 17.7.2 Статуту товариства вбачається, що визначальним моментом у разі заміни члена Наглядової ради є дата отримання акціонерним товариством письмового повідомлення від акціонера про заміну члена Наглядової ради, а не дата прийняття акціонером рішення про заміну. При цьому, заміна члена Наглядової ради - представника акціонера можлива в будь-який час, однак в період здійснення ним своїх повноважень, тобто до моменту припинення його повноважень, зокрема, за власним бажанням. Крім того, відповідно до підпунктів 1 та 5 пункту 1 ст. 57 Закону України „Про акціонерні товариства", припинення повноважень за бажанням члена Наглядової ради та заміна члена Наглядової ради, який є представником акціонера, є окремими, самостійними та взаємовиключними підставами припинення повноважень члена Наглядової ради акціонерного товариства.

5. Зважаючи на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що здійснення заміни представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_21 22.04.2020 є неможливим, не узгоджується з положеннями ч. 7 ст. 53 Закону України „Про акціонерні товариства" та п. 17.7.2 Статуту, оскільки на момент отримання Товариством повідомлення про заміну повноваження ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вже були припинені.

6. Як вбачається із протоколу засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 із повноважних (легітимних) членів Наглядової ради Товариства були присутні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Таким чином, засідання Наглядової ради, яке відбулося 28.04.2020 не було правомочним, оскільки в ньому взяли участь два повноважних (легітимних) членів Наглядової ради Товариства, що становить менше половини членів ради від загального складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго". Отже рішення Наглядової ради від 28.04.2020р., оформлене протоколом №42 від 28.04.2020р. прийнято за відсутності кворуму, що є порушенням п. 17.11.5. Статуту AT "Хмельницькобленерго" та ч. 2 ст. 55 Закону України "Про акціонерні товариства".

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

7. Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Фонд державного майна України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 у справі №924/641/20 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

8. Скаржник зазначає, що Фонд державного майна України - акціонер, який володіє 94 197 953 штуками простих акцій АТ «Хмельницькобленерго», що становить 70,0089 % його статутного капіталу.

9. Відповідно до ч. 6 ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства» член наглядової ради, обраний як представник акціонера або групи акціонерів згідно з частиною п`ятою цієї статті (тобто, якщо під час обрання в бюлетені для кумулятивного голосування зазначено інформацію про те, чи є такий кандидат акціонером, представником акціонера або групи акціонерів), може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час.

10. Таким чином скаржник ст. 53 Закону України «Про акціонерні товариства» має вищу юридичну силу у порівнянні з Порядком визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств, і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 березня 2017 р. №143

11. Крім того, Загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства «Хмельницькобленерго» від 26 квітня 2017 року протокол № 26 затверджено Положення «Про принципи формування наглядової ради публічного акціонерного товариства «Хмельницькобленерго» п. 3.5 якого передбачено: член наглядової ради, обраний як представник акціонера або групи акціонерів відповідно, може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час.

12. Таким чином, 26.04.2017 річними загальними зборами ПАТ «Хмельницькобленерго» (протокол № 26 ) було обрано членів наглядової ради Товариства у кількості 7 (семи) осіб, з яких 5 було обрано з числа представників акціонера - Фонду.

13. У зв`язку з цим, позбавлення Фонду державного майна України як акціонера ПАТ «Хмельницькобленерго» права на заміну члена Наглядової ради - представників Фонду шляхом голосування на Загальних зборах, є обмеженням прав Фонду як акціонера.

14. Проведені на підставі оскаржуваних у цій справі наказів Фонду заміни представників акціонера - держави в особі Фонду - членів Наглядової ради АТ «Хмельницькобленерго», не зачіпають та не можуть зачіпати (порушувати) прав позивача взагалі, а отже і не породжують права на захист для останнього, оскільки такі заміни могли бути проведені у будь-який час тільки акціонером, представники якого були обрані до складу Наглядової ради АТ «Хмельницькобленерго», а саме держави в особі Фонду.

15. На думку скаржника суд першої інстанції не обґрунтував порушення оскаржуваними наказами Фонду його прав та законних інтересів ні нормативно, ні навіть логічно. Права позивача як міноритарного акціонера, теоретично могли б порушуватися лише первинним необранням до складу Наглядової ради АТ «Хмельницькобленерго» його представника. Однак, відповідне рішення Загальних зборів акціонерів АТ «Хмельницькобленерго» позивачем не оскаржувалося.

16. Окрім того, скаржник вважає, що не є підвідомчими судам також спори про визнання недійсним протоколу засідання наглядової ради товариства (п. 39 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2008 року № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів"). Визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року не може бути предметом судового розгляду у судах.

17. Враховуючи викладене, скаржник переконаний, що заміна членів наглядової ради з боку Фонду жодним чином не порушує прав та обов`язків акціонера ОСОБА_1 , а відтак і не породжує у останнього прав на звернення з відповідним позовом до суду.

ІІІ. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечень інших учасників справи.

18. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 та з урахуванням ухвали суду від 05.03.2021 року розгляд апеляційної скарги призначено на 26 березня 2021 року.

19. 10 березня 2021 року від ОСОБА_1 надійшов відзив в якому просить суд відмовити скаржнику в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року по справі № 924/641/20 та закрити апеляційне провадження.

20. Згідно інформації, яка відображена у табелі КП "Діловодство спеціалізованого суду" член-колегії суддя Олексюк Г.Є. з 22.03.2021 по 05.04.2021 включно була відсутня у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

21. Згідно із п.8.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів Північно-західного апеляційного господарського суду 04.10.2018 р. №1 відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів.

22. Отже, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю члена-колегії судді Олексюк Г.Є. судове засідання у справі №924/641/20 26 березня 2021 року об 11:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького,59 у залі судових засідань № 6 не відбулося.

23. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 квітня 2021 року призначено розгляд апеляційної скарги Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 на 14 квітня 2021 року.

24. Згідно з інформації, яка відображена у табелі КП "Діловодство спеціалізованого суду" член-колегії суддя Олексюк Г.Є. з 12.04.2021 року по 16.04.2021 року включно перебуває у відпустці.

25. Відповідно до ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України 60-денний строк розгляду апеляційної скарги Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 закінчується 16.04.2021 року.

26. Розпорядженням В.о. керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 року №01-04/191 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 924/641/20 - Олексюк Г.Є. у період з 12 квітня 2021 р. по 16 квітня 2021 р. включно. Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №924/641/20.

27. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Філіпова Т.Л., суддя Мельник О.В.

28. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 квітня 2021 року прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Філіпова Т.Л., суддя Мельник О.В.

29. 13 квітня 2021 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Андрейчик О.Л. надійшло клопотання про долучення доказів за вх.№3063/21 до яких долучено копії протоколу №43 засідання Наглядової ради АТ «Хмельницькобленерго» від 24.03.2021 року з якого вбачається, що 24 березня 2021 року відбулось засідання Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго», оформлене протоколом №43. Виходячи із змісту даного протоколу на дату проведення засідання дійсними є повноваження лише трьох членів Наглядової ради ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Також в протоколі зазначається про дострокове припинення повноважень членів Наглядової ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 та ОСОБА_12 , необхідність проведення позачергових Загальних зборів та обрання нового складу Наглядової ради, що в свою чергу на думку позивача доводить обставини на які посилався позивач в своїй позовній заяві та відзиві на апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

13 квітня 2021 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Андрейчик О.Л. надійшло клопотання про долучення доказів за вх.№3064/21 до якого долучено копії постанови Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 року по справі №910/3915/20 за позовом ОСОБА_13 , як Акціонерна товариства "Хмельницькобленерго"до Фонду державного майна України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерне товариство «Хмельницькобленерго» про визнання незаконними дій акціонера, якою залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/3915/20, яким позов задоволено повністю. Визнано незаконними дії Фонду державного майна України щодо заміни членів Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" (Україна, 29018, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Храновського, буд ПА; ідентифікаційний код 22767506) - представників акціонера Держава Україна в особі Фонду державного майна України, що полягають в прийнятті рішення (наказу Фонду державного майна України "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" № 351 від 28.02.2020) та направленні повідомлення (листа № 10-17-4194 від 28.02.2020) про заміну членів Наглядової ради ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та копію постанови Верховного Суду від 11.02.2021 року по справі №924/344/20 за позовом ОСОБА_13 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", за участю третьої особи особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Фонду державного майна України про зобов`язання припинити незаконні дії, скасування рішення, якою рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020, яким позов ОСОБА_13 задоволено частково, визнано недійсними рішення наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом № 40 від 20.03.2020, у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Акціонерного товариства «Хмельницькобленерго» припинити незаконні дії щодо заміни членів наглядової ради шляхом виключення зі складу наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_14 та ОСОБА_3 відмовлено та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі № 924/344/20 залишено без змін.

30. 14 квітня 2021 року засобами електронного зв`язку від ОСОБА_2 надійшли пояснення в яких просить суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу Фонду державного майна України у повному обсязі. У вказаних поясненнях ОСОБА_2 зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення від 17.12.2020 р. у цій справі не застосував ч.6 ст.53 Закону України «Про акціонерні товариства», згідно з якою призначення членів наглядової ради є виключним правом Фонду державного майна України як акціонера, і відповідно члени наглядової ради - представники держави, можуть бути замінені таким акціонером у будь-який час. Незастосування вказаної вище норми матеріального права призвело до прийняття судом першої інстанції неправильного по суті і незаконного рішення. Крім того, зазначив, що припинення повноважень члена наглядової ради згідно абзацу 1 ч.1 ст. 57 Закону України «Про акціонерні товариства» не припиняє представництво акціонера в наглядовій раді особи, що подала товариству заяву про припинення повноважень члена наглядової ради за власним бажанням, та не виключає таку особу зі складу наглядової ради.

31. Адвокат позивача в судовому засіданні 14.04.2021 року заперечила вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надала суду відповідні пояснення.

32. Адвокат відповідача в судовому засіданні 14.04.2021 року вимоги апеляційної скарги заперечив та надав відповідні пояснення.

33. В судовому засіданні 14.04.2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Романюха Д.М. підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі Фонду державного майна України та надав відповідні пояснення.

34. В судове засідання 14.04.2021 року Фонд державного майна України свого представника не направив, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

35. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №924/641/20 до 10:00 год. 16 квітня 2021 року.

36. 16 квітня 2021 року засобами електронного зв`язку від ОСОБА_2 надійшли додаткові пояснення до пояснень наданих суду останнім 14.04.2021 року в яких просить суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу Фонду державного майна України у повному обсязі. У вказаних додаткових поясненнях ОСОБА_2 зазначає, що викладені в протоколі Наглядової ради №42 від 28.04.2020 р. кадрові рішення прямо та безпосередньо змінюють трудові права, як ОСОБА_1 так і ОСОБА_2 .. Зокрема, встановлюють: припинення трудових відносин з ОСОБА_1 , внаслідок розірвання укладеного з ним контракту № 718 від 16.09.2016 р., укладання трудових відносин на посаді в.о. генерального директора АТ «Хмельницькобленерго» з ОСОБА_2 шляхом затвердження умов контракту, що укладається з ним, та уповноваження голови Наглядової ради на підписання такого трудового контракту з керівником Відповідача. Відповідно, в цій частині протокол Наглядової ради №42 від 28.04.2020 р. безпосередньо стосується трудових відносин між Відповідачем та ОСОБА_2 .. Відповідно, спір з питань дійсності цих рішень Наглядової ради прийнятих в протоколі №42 від 28.04.2020 р. є трудовим спором. Крім того, звертає увагу суду на те, що позивач не довів судам, що він як акціонер отримає менший розмір дивідендів від результатів діяльності Товариства за 2019 рік, і що належні йому акції зменшаться у ціні. Поряд з цим, вважає, що заміна представників акціонера Держава Україна в особі ФДМУ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на представників акціонера Держава Україна в особі ФДМУ ОСОБА_14 та ОСОБА_3 в наглядовій раді АТ «Хмельницькобленерго» на підставі наказу ФДМУ № 1053 від 24.10.2019 р. була проведена правомірно. Таким чином, ОСОБА_2 вважає, що на сьогоднішній день представники акціонера Держава Україна в особі ФДМУ ОСОБА_5 та ОСОБА_21 є повноважними членами наглядової ради АТ «Хмельницькобленерго».

37. Адвокат позивача в судовому засіданні 16.04.2021 року з урахуванням поясненнь 14.04.2021 року просила суд відмовити скаржнику в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року по справі № 924/641/20.

38. Адвокат відповідача в судовому засіданні 16.04.2021 року з урахуванням поясненнь 14.04.2021 року просив суд апеляційну скаргу Фонду державного майна України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 без змін.

39. В судовому засіданні 16.04.2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Осадько О.О. підтримав позицію ОСОБА_15 з урахуванням поданих 14.04.2021 року та додаткових пояснень поданих 16.04.2021 року та просив суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 у справі №924/641/20 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

40. В судове засідання 16 квітня 2021 року від Фонду державного майна України з`явився представник, що діє на підставі довіреності Муляр Сергій Олександрович, проте не був допущений судом до розгляду апеляційної скарги з підстав відсутності відомостей в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які б засвідчували право представників на здійснення представництва юридичної особи як у порядку самопредставництва, так і представництва. Судовою колегією роз`яснено вказаному представнику Фонду державного майна України, що наявна довіреність без внесення відповідних відомостей до ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не може бути належним документом, визначеним частиною четвертою статті 56 ГПК України, яким можливо підтвердити повноваження особи на самопредставництво. Даний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 21 листопада 2020 року у справі №908/592/19.

41. Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

42. Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

43. Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ІV. Мотивувальна частина постанови.

44. Заслухавши пояснення адвокатів Козачука Олега Івановича, Акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" та ОСОБА_2 судових засіданнях 14.04.2021 та 16.04.2021, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Фонду державного майна України слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 залишити без змін, виходячи з наступного.

45. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є акціонером АТ „Хмельницькобленерго", який володіє 108 штуками простих акцій, що підтверджується випискою депозитарної установи ТОВ "УПР-ФІНАНС" про стан рахунку в цінних паперах станом на 14.05.2020 року(а.с. 15 т.1).

46. Станом на 01.04.2020 року згідно виписки про стан рахунку в цінних паперах АТ "Хмельницькобленерго", Фонд державного майна України є акціонером АТ „Хмельницькобленерго, який володіє 94 197 953 штуками простих акцій, що становить 70,0089% його статутного капіталу. ФДМ України є суб`єктом управління корпоративними правами держави. (а.с. 86 т.1).

47. 26 квітня 2017 року річними загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго" (протокол № 26) обрано членами Наглядової ради Товариства:

1) ОСОБА_16 - представника акціонера юридичної особи - Фонду державного майна України;

2) Денисенка Віталія Миколайовича - представника акціонера, юридичної особи - Фонду державного майна України;

3) Лепявко Ірину Миколаївну - представника акціонера, юридичної особи - Фонду державного майна України;

4) Харіну Наталію Миколаївну - представника акціонера, юридичної особи - Фонду державного майна України;

5) Корнієнко Аллу Григорівну - представника акціонера, юридичної особи - Фонду державного майна України;

6) Ракову Олену Сергіївну - представника акціонера, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ";

7) Шмат Катерину Петрівну - представника акціонера, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ" (а.с. 43 т.1).

48. Згідно Статуту Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", затвердженого 28.04.2018 загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго", протокол від 26.04.2018№27, Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів Товариства, і в межах компетенції, визначеної Статутом та Законом України "Про акціонерні товариства", здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність Дирекції. До компетенції Наглядової ради належить вирішення питань, передбачених Законом України "Про акціонерні товариства" та Статутом. (п. 17.1., 17.3. Статуту)(а.с. 16-42 т.1).

49. Наглядова рада складається з 7 (семи) осіб, включаючи Голову Наглядової ради (п. 7.5. Статуту).

50. Згідно п. 17.5.1 Статуту, Наглядова рада має складатися не менш ніж на одну третину, з Незалежних директорів, при цьому кількість Незалежних директорів не може становити менше двох осіб.

51. Члени Наглядової ради обираються акціонерами під час проведення Загальних зборів, шляхом кумулятивного голосування на строк 3 роки. У разі не обрання нового складу Наглядової ради по закінченню трирічного строку, повноваження членів Наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення Загальних зборів, на яких, у тому числі, буде обраний новий склад Наглядової ради. (п.17.6 Статуту)

52. Особи, обрані членами Наглядової ради, можуть переобиратися необмежену кількість разів (п. 17.6.1 Статуту).

53. Пунктом 17.7. Статуту передбачено, що повноваження члена Наглядової ради за рішенням Загальних зборів можуть бути припинені достроково лише за умови одночасного припинення повноважень усього складу Наглядової ради. У такому разі рішення про припинення повноважень членів Наглядової ради приймається Загальними зборами простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у Загальних зборах та є власниками голосуючих з відповідного питання акцій.

54. Положення п. 17.7 Статуту не застосовується до права акціонера (акціонерів), представник якого (яких) обраний до складу Наглядової ради, замінити такого представника - члена Наглядової ради. Член Наглядової ради, обраний, як представник акціонера або групи акціонерів відповідно, може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час (п. 17.7.1. Статуту).

55. Повноваження члена Наглядової ради дійсні з моменту його обрання Загальними зборами. У разі заміни члена Наглядової ради - представника акціонера повноваження відкликаного члена Наглядової ради припиняються, а новий член Наглядової ради набуває повноважень з моменту отримання Товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів), представником якого є відповідний член Наглядової ради. Повідомлення про заміну члена Наглядової ради - представника акціонера повинно містити інформацію про нового члена Наглядової ради, який призначається на заміну відкликаного (прізвище, ім`я, по батькові (найменування) акціонера (акціонерів), розмір пакета акцій, що йому належить або їм сукупно належить). Таке повідомлення направляється; акціонером (акціонерами) рекомендованим поштовим відправленнями на адресу місцезнаходження Товариства. Таке письмове повідомлення розміщується Товариством на власному веб-сайті протягом одного робочого дня після його отримання Товариством. Акціонер (акціонери), представник якого (яких) обраний членом Наглядової ради, може обмежити повноваження свого представника як члена Наглядової ради. (п. 17.7.2. - 17.7.3. Статуту).

56. Пунктом 17.7.4. Статуту передбачено, що без рішення Загальних зборів повноваження члена Наглядової ради припиняються, зокрема, за його бажанням за умови письмового повідомлення про це Товариства за два тижні; у разі отримання Товариством письмового повідомлення про заміну члена Наглядової ради, який є представником акціонера.

57. Засідання Наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів Наглядової ради від загального складу Наглядової ради. У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів Наглядової ради і до обрання всього складу Наглядової ради засідання Наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів Наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини складу Наглядової ради (п. 17.11.5. Статуту).

58. Згідно з п. п. 18.1. - 18.2. Статуту, керівництво поточною діяльністю Товариства здійснює колегіальний Виконавчий орган Товариства - дирекція. Очолює та керує діяльністю Дирекції - Генеральний директор, який обирається та повноваження якого припиняються Наглядовою радою.

59. Відповідно до статті 18.9. Статуту, прийняття Наглядовою радою рішення про обрання особи на посаду Генерального директора та/або директора є підставою для укладення з особою, обраною на вказану посаду трудового договору (контракту) із Товариством. Посадові повноваження особи, обраної на посаду Генерального директора та/або директора, дійсні з моменту її обрання, якщо інше не встановлено у відповідному рішенні Наглядової ради. Особа, обрана на посаду Генерального директора та/або директора здійснює свої повноваження на підставі цього Статуту та укладеного з нею трудового договору (контракту).

60. Листом від 03.10.2019 №28/01/22985 Національна комісія з цінних паперів та Фондового ринку на запит АТ "Хмельницькобленерго" від 26.12.2018р. вих. №2273 повідомила, що заміна члена наглядової ради - представника акціонера можлива виключно в період здійснення ним своїх повноважень. (а.с. 46-47 т.1).

61. Наказом Фонду державного майна України від 28.02.2020 №351 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" було вирішено замінити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_5 - головного спеціаліста відділу забезпечення функції акціонера Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; ОСОБА_21 - головного спеціаліста відділу організації роботи наглядових рад Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; припинити повноваження відкликаних членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с. 45 т.1).

62. Згідно рішення, яке оформлене протоколом №40 на засіданні Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 присутні голова Наглядової ради - ОСОБА_14 , члени Наглядової ради - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , відсутні - член Наглядової ради: ОСОБА_3 , ОСОБА_12 , ОСОБА_4 . Вирішено, зокрема, внести на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання №19 "Прийняття рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів, передбачених Статутом Товариства" та такий проект рішення: "1. Прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значного правочину до 10.06.2020р. з дня проведення цих Загальних зборів, а саме на відчуження частки в розмірі 100% в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" шляхом продажу на аукціоні із застосуванням електронної системи "ProZorro.Продажі", з урахуванням п. 2 Програми відповідності оператора системи розподілу Товариства, затвердженого протоколом Дирекції Товариства від 03.01.2019, за ринковою вартістю, не нижче встановленої суб`єктом оціночної діяльності, який обраний Наглядовою радою Товариства.Також вирішено встановити, що за рішенням Виконавчого органу, Товариство має право вчиняти правочин, передбачений п. 1 цього рішення без отримання додаткового погодження Наглядової ради товариства, зобов`язано Виконавчий орган Товариства звітувати Наглядовій раді Товариства про вчинений значний правочин, передбачений п. 1 цього рішення" (а.с. 147-158 т.1).

63. Рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом №40 від 20.03.2020 було оскаржено в судовому порядку акціонером AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_13 .

64. Рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 за позовом ОСОБА_13 до відповідача Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонду державного майна України про зобов`язання AT "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_14 і ОСОБА_3 ; про скасування рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" та визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020, визнано недійсним рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020, оформлене протоколом №40 від 20.03.2020р. Під час ухвалення судового рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що повноваження членів Наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - представників акціонера - Фонду державного майна України є припиненими через два тижні з моменту надходження відповідних заяв, тобто, з 31.07.2019 року без рішення загальних зборів за їх бажанням (у зв`язку із письмовим повідомленням про це товариства за два тижні)(а.с.3-12, 59-68 т.2) .

65. Суд апеляційної інстанції у справі №924/344/20 погодився з висновком суду першої інстанції, що Фонд державного майна України як акціонер АТ "Хмельницькобленерго" скориставшись процедурою відкликання своїх представників на підставі ч. 7 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", діяв всупереч законодавству, призначаючи нових представників у складі наглядової ради товариства ( ОСОБА_14 і ОСОБА_3 ) після 31.07.2019 року - припинення повноважень членів Наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як представників акціонера. При цьому, судом прийнято до уваги обізнаність Фонду державного майна України, як акціонера АТ "Хмельницькобленерго" про припинення з 31.07.2019 року повноважень членів наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оскільки у наказі № 795 від 05 серпня 2019 року та у наказі від 24.10.2019 №1053 Фонду державного майна України зазначено, що саме з підстав припинення з 31.07.2019 року повноважень членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вирішено замінити членів Наглядової ради.

66. Суди першої та апеляційної інстанції у справі №924/344/20 встановили, що на засіданні Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року були присутні голова Наглядової ради - ОСОБА_14 , члени Наглядової ради - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , відсутні - член Наглядової ради: ОСОБА_3 , ОСОБА_12 , ОСОБА_4 .

67. Посилаючись на те, що Фонд державного майна України, скориставшись процедурою відкликання своїх представників на підставі ч. 7 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", діяв всупереч законодавству, суди дійшли висновку, що засідання Наглядової ради при прийнятті рішення, оформленого протоколом №40 від 20.03.2020 року не було правомочним, оскільки в ньому взяли участь три легітимних члени Наглядової ради, що становить менше половини членів ради від загального складу Наглядової ради, тобто на засіданні Наглядової ради був відсутній кворум.

68. Поряд з цим, постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.02.2021 року у справі №924/344/20 закрито касаційне провадження у справі № 924/344/20 за касаційною скаргою Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Касаційну скаргу Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі №924/344/20 в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі №924/344/20 залишено без змін(а.с. 111-120 т.4).

69. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 звернулися до AT "Хмельницькобленерго" з заявами від 01.04.2020, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 57 Закону України „Про акціонерні товариства" та п. 1 п.п. 17.7.4. Статуту AT "Хмельницькобленерго" в яких повідомили товариство про своє бажання припинити повноваження членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго". Просили вважати їх повноваження як членів наглядової ради припиненими через два тижні з моменту отримання AT "Хмельницькобленерго" даних заяв. Посилаючись на те, що інформація про членів наглядової ради відноситься до особливої інформації емітента, просили здійснити відповідні дії щодо розкриття такої інформації у порядку та строки, встановлені законодавством України. Дані заяви надійшли до AT "Хмельницькобленерго" 06.04.2020 за вх. №2020-0513-1738 ( ОСОБА_4 ) та вх. №2020-0513-1745 ( ОСОБА_3 ) (а.с. 126-127 т.1).

70. 22 квітня 2020 року на адресу АТ „Хмельницькобленерго" надійшов лист Фонду державного майна України від 16.04.2020 №1017-7552 „Про заміну членів наглядової ради Акціонерного товариства „Хмельницькобленерго". У вказаному листі зазначено про повторне повідомлення Фонду державного майна України про заміну представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду у складі наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" та надано копію наказу Фонду державного майна України №351 від 28.02.2020(а.с. 44 т. 1).

71. Листом від 22.04.2020 за №2020-0513-1628 АТ „Хмельницькобленерго" повідомив ФДМ України, що лист від 16.04.2020 №1017-7552 та наказ Фонду №351 від 28.02.2020 не можуть бути прийняті АТ „Хмельницькобленерго", як повідомлення про заміну членів Наглядової ради товариства, оскільки вчинені з порушенням вимог Закону України „Про акціонерні товариства" та Статуту товариства. Товариство наголосило, що повноваження членів Наглядової ради ОСОБА_17 та ОСОБА_4 - представників акціонера - ФДМ України є припиненими через два тижні з моменту надходження відповідних заяв (відповідно до п.69 даної постанови надійшли на адресу відповідача 06.04.2014 року), тобто з 20.04.2020. Особлива інформація про зміни складу посадових осіб емітента (припинення повноважень членів наглядової ради ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була розкрита АТ „Хмельницькобленерго" у встановленому законодавством порядку 21.04.2020р. У зв`язку з викладеним, відповідач зазначив, що повідомлення ФДМ України про заміну членів Наглядової ради, повноваження яких вже були припинені з 20.04.2020р. є абсурдним, протиправним та незаконним.(а.с.146 т.1) .

72. 27 квітня 2020 року Наглядовою радою AT "Хмельницькобленерго" (протокол №41), на засіданні якої були присутні: голова Наглядової ради - ОСОБА_14 та члени Наглядової ради - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , враховуючи запровадження карантину та зміни в законодавстві, прийнято рішення про перенесення дати проведення річних Загальних зборів товариства, які були заплановані на 30.04.2020р. на строк не пізніше трьох місяців після дати завершення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України корона вірусної хвороби (СОVID-19) та затвердження повідомлення про перенесення дати проведення річних Загальних зборів товариства, які були заплановані на 30.04.2020(а.с. 52-55 т. 1).

73. 28 квітня 2020 року Наглядовою радою AT "Хмельницькобленерго" (протокол №42) на засіданні якої були присутні: голова Наглядової ради - ОСОБА_14 та члени Наглядової ради: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , відсутні члени Наглядової ради: ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , прийнято рішення про припинення з дня прийняття даного рішення виконання ОСОБА_1 обов`язків Генерального директора AT "Хмельницькобленерго", припинення його повноважень у складі дирекції AT "Хмельницькобленерго" та розірвання укладеного з ним контракту №718 від 16.09.2016р. Також на засіданні Наглядової ради вирішено обрати з дня наступного після прийняття цього рішення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки Генерального директора AT "Хмельницькобленерго" на підставі розпорядження кабінету Міністрів України від 26.02.2020р. №161-р „Про погодження призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки Генерального директора AT "Хмельницькобленерго" та затвердити умови контракту, що укладатиметься з ним. Уповноважено на підписання контракту з виконуючим обов`язки Генерального директора AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_2 голову Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" (а.с. 48-51 т.1, 110-114 т.2).

74. 29 квітня 2020 року АТ "Хмельницькобленерго" в особі Голови Наглядової ради ОСОБА_14 укладено контракт з ОСОБА_2 , як з виконуючим обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго"(а.с. 176-180 т.1, 115-119 т.2).

75. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань від 02.06.2020р. керівником АТ "Хмельницькобленерго" є ОСОБА_1 (а.с. 88-92 т.1).

76. Рішенням Хмельницького міськрайонного суду 16.07.2020 у справі №686/13480/20 позовом ОСОБА_1 до АТ "Хмельницькобленерго", треті особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Фонд державного майна України, ОСОБА_2 про відновлення порушених трудових прав, визнано незаконним та скасовано рішення Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року згідно протоколу №42 про припинення з дня прийняття цього рішення виконання ОСОБА_1 обов`язків Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго", припинення його повноважень у складі дирекції зазначеного товариства та розірвання укладеного з ним контракту №718 від 16.09.2016 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго" з 28.04.2020 року (а.с. 20-31 т.2).

77. Постановою Хмельницького апеляційного суду від 25.11.2020 рішення Хмельницького міськрайонного суду 16.07.2020 скасовано, провадження у справі №686/13480/20 щодо визнання незаконним та скасування рішення Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" від 28 квітня 2020 року згідно протоколу №42 про припинення з дня прийняття цього рішення виконання ОСОБА_1 обов`язків Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго", припинення його повноважень у складі дирекції зазначеного товариства та розірвання укладеного з ним контракту №718 від 16.09.2016 року та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді виконуючого обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго" з 28 квітня 2020 року, закрито на підставі п. 1 ч. 1ст. 255, ч. ч. 1, 2 ст. 377 ЦПК України, оскільки дана справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства(а.с. 195-201 т.4). Суд апеляційної інстанції у справі №686/13480/20 зазначив, що вимоги позивача щодо поновлення на роботі, які можуть бути предметом трудового спору, є похідними від вимог щодо правомірності припинення його повноважень, та, відповідно, не можуть бути в цій справі розглянуті до вирішення вимог щодо визнання незаконним та скасування рішення Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" від 28 квітня 2020 року (протокол №42) про припинення повноважень виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_1 та покладення виконання обов`язків Генерального директора на ОСОБА_2 . Розгляд цієї частини позовних вимог за правилами цивільного судочинства порушуватиме принцип повноти, всебічності й об`єктивності з`ясування обставин справи, а тому цей спір в цілому належить до юрисдикції господарського суду. Висновок про необхідність розгляду зазначеної категорії справ у порядку господарського судочинства викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №145/1885/15-ц, від 19.02.2020 у справі №145/166/18, від 19.02.2020 у справі №361/17/15-ц, від 10.04.2019 у справі №510/456/17. З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно визначив предметну юрисдикцію спору, помилково розглянув справу в порядку цивільного судочинства, дана цивільна справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а тому рішення суду підлягає скасуванню, а провадження в справі, відповідно до норм п. 1 ч. 1ст. 255 і ч. ч. 1, 2 ст. 377 ЦПК України, - закриттю.

78. ОСОБА_1 як акціонер акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" 26 травня 2020 року звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" про визнання незаконною заміну членів Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" - представників акціонера Держава України в особі Фонду державного майна України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 24 червня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №924/641/20(а.с.132 т.1).

79. 21 липня 2020 року Господарським судом Хмельницької області постановлено ухвалу, якою залишено без розгляду позов у справі №924/641/20 в частині позовних вимог за позовом ОСОБА_1 , м. Київ до акціонерного товариства „Хмельницькобленерго", м. Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Фонду державного майна України, м. Київ про визнання незаконною заміну членів Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" - представників акціонера Держава України в особі Фонду державного майна України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України(а.с. 221 т.1).

80. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 позов задоволено. Визнано недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року.

81. Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

82. Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

83. Згідно з частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

84. У частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України зазначається, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

85. Таким чином, наведені вище норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

86. З огляду на викладене, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

87. У корпоративних відносинах об`єктом захисту виступають корпоративні права учасника товариства. Відповідно до частини першої статті 167 Господарського кодексу України корпоративними є права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

88. Згідно з частиною 3 цієї ж статті під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

89. У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.10.2008 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" зазначено, що судам при вирішенні корпоративних спорів необхідно звернути увагу на неможливість застосування таких способів захисту прав та законних інтересів осіб, які не передбачені чинним законодавством, зокрема статтею 16 ЦК та статтею 20 ГК, та які не випливають із положень законодавства; суд встановивши, що предмет позову не відповідає встановленим законом способам захисту прав, повинен відмовити в позові.

90. Разом з тим, судова колегія відзначає, що загальні норми про способи захисту цивільних прав та інтересів, у тому числі учасників корпоративних відносин, викладені в ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України. Спеціальні способи захисту корпоративних прав визначаються Законами України "Про господарські товариства", "Про акціонерні товариства". Можливість застосування іншого, ніж встановлений законом, способу захисту, випливає із норми ч. 3 ст. 16 ЦК України.

91. Об`єктом захисту виступають корпоративні права учасника товариства.

92. Пунктом 8 ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлено, що корпоративні права - це сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

93. Відповідно до ст. ст. 92, 97 Цивільного кодексу України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

94. З огляду на викладені правові норми однією зі складових корпоративних прав акціонера є правомочність на участь в управлінні акціонерним товариством.

95. Колегія суддів зазначає, що при судовому захисті корпоративних прав суд, по-перше, зобов`язаний встановити наявність у позивача суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, з метою захисту якого подано позов до товариства; по-друге, наявність або відсутність факту їх порушення чи оспорювання господарським товариством; по-третє, спосіб порушення прав учасника. Обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення, а його застосування має відповідати цілям судочинства, застосування обраного позивачем способу захисту не повинно суперечити принципу верховенства права.

96. Як встановлено, судом апеляційної інстанції, позивач просить суд визнати недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року. Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року про припинення виконання ОСОБА_1 обов`язків Генерального директора АТ „Хмельницькобленерго", припинення його повноважень у складі дирекції товариства та розірвання укладеного контракту №78 від 16.09.2016р., а також обрання виконуючим обов`язки Генерального директора товариства ОСОБА_2 є незаконним та протиправним, оскільки прийняте неправомочним складом Наглядової ради. Вважає, що прийняття рішення Фондом державного майна про заміну членів Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_21 здійснене всупереч вимог законодавства, оскільки на момент отримання повідомлення про заміну членів Наглядової ради (22.04.2020р.) повноваження ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були припинені у зв`язку з надходженням їх заяв. Звертає увагу, що засідання Наглядової ради від 27.04.2020р. (протокол № 41 від 27.04.2020р.) було проведене без „замінених" членів ОСОБА_5 та ОСОБА_23, а виключно в складі діючих членів Наглядової ради: ОСОБА_22, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 Таким чином стверджує, що 27.04.2020р. ОСОБА_5 та ОСОБА_21 були відсутні в складі Наглядової ради, а 28.04.2020р. вони безпідставно „набули" таких повноважень. Враховуючи, що згідно п. 17.11.5 Статуту АТ „Хмельницькобленерго" для правомочності засідання необхідно присутність більше половини членів (кворум - 4 особи), а також, відсутність на засіданні повноважних членів, представників акціонера - ТОВ „ВЛ ТЕЛЕКОМ" ОСОБА_12 та ОСОБА_9, засідання не мало правомочності (кворуму). Крім того, зазначає, що прийняття Наглядовою радою рішення про звільнення з посади в.о. Генерального директора АТ „Хмельницькобленерго" ОСОБА_1 та призначення на цю посаду ОСОБА_2 суперечить вимогам Закону України „Про місцеві державні адміністрації", Порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017р. №143, Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 №777, Закону України „Про акціонерні товариства".

97. Відповідно до абз. 2 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.10.2008 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів", судам необхідно враховувати, що рішення загальних зборів учасників (акціонерів) та інших органів господарського товариства є актами, оскільки ці рішення зумовлюють настання правових наслідків, спрямованих на регулювання господарських відносин, і мають обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

98. У постанові від 30 січня 2019 року у справі № 145/1885/15-ц (провадження № 14-613цс18) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Відповідачем за таким позовом є товариство. При вирішенні спорів, пов`язаних із порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням правомочності її засідання, необхідно застосовувати положення установчих документів товариства.

Вказаний правовий висновок, узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 23.02.2021 року у справі №753/17776/19.

99. Таким чином, оскаржити можна не лише рішення загальних зборів, а й інших органів корпоративного управління, зокрема, наглядової ради. Це також відображено у пунктах 38, 39 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України. Власне корпоративними способами захисту суб`єктивних прав та інтересів суб`єктів корпоративних прав є, серед інших, визнання недійсними рішень органів корпоративного управління акціонерного товариства (загальних зборів акціонерів, наглядової ради, виконавчого органу товариства).

100. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року не може бути предметом судового розгляду у судах, безпідставним та таким, що спростовується вищевикладеними правовими висновками Великої Палати Верховного Суду.

101. Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року про припинення виконання ОСОБА_1 обов`язків Генерального директора АТ „Хмельницькобленерго", припинення його повноважень у складі дирекції товариства та розірвання укладеного контракту №78 від 16.09.2016р., а також обрання виконуючим обов`язки Генерального директора товариства ОСОБА_2 є незаконним та протиправним, оскільки прийняте неправомочним складом Наглядової ради. Вважає, що прийняття рішення Фондом державного майна про заміну членів Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_21 здійснене всупереч вимог законодавства, оскільки на момент отримання повідомлення про заміну членів Наглядової ради (22.04.2020р.) повноваження ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були припинені у зв`язку з надходженням їх заяв. Звертає увагу, що засідання Наглядової ради від 27.04.2020р. (протокол № 41 від 27.04.2020р.) було проведене без „замінених" членів ОСОБА_5 та ОСОБА_23, а виключно в складі діючих членів Наглядової ради: ОСОБА_22, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 Таким чином стверджує, що 27.04.2020р. ОСОБА_5 та ОСОБА_21 були відсутні в складі Наглядової ради, а 28.04.2020р. вони безпідставно „набули" таких повноважень. Враховуючи, що згідно п.п. 17.11.5 Статуту АТ „Хмельницькобленерго" для правомочності засідання необхідно присутність більше половини членів (кворум - 4 особи), а також, відсутність на засіданні повноважних членів, представників акціонера - ТОВ „ВЛ ТЕЛЕКОМ" ОСОБА_12 та ОСОБА_9, засідання не мало правомочності (кворуму).

102. Крім того, позивач зазначає, що прийняття Наглядовою радою рішення про звільнення з посади в.о. Генерального директора АТ „Хмельницькобленерго" ОСОБА_1 та призначення на цю посаду ОСОБА_2 суперечить вимогам Закону України „Про місцеві державні адміністрації", Порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017р. №143, Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 №777, Закону України „Про акціонерні товариства".

103. Рішення загальних зборів та інших органів управління господарського товариства, що за своєю правовою природою є актами, дійсні, якщо у судовому порядку не буде встановлено інше.

104. Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є міноритарним акціонером Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", який володіє іменними простими акціями у бездокументарній формі у кількості 108 шт. у статутному капіталі, що підтверджується випискою депозитарної установи ТОВ "УПР-ФІНАНС" про стан рахунку в цінних паперах станом на 14.05.2020(а.с. 15 т.1).

105. Кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, зокрема, включаючи право на участь в управлінні акціонерним товариством (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства").

106. Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд з прав людини указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

107. Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005 (заява № 38722/02).

108. Отже, ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

109. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем вірно обраний спосіб захисту свого права шляхом визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року.

110. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на правові висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах в частині відсутності у позивача суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого було подано позов, які викладені в постановах Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №910/11255/16; від 14.05.2019 у справі №916/465/18; від 19.02.2020 у справі №910/16448/18 та від 26.09.2019 у справі №221/4016/17, враховуючи наступне.

- у справі №910/11255/16 позивачем оскаржувалась дійсність патентів на винаходи "Спосіб виробництва концентрату квасного сусла" та "Спосіб виробництва квасу", виданих відповідачу, з огляду на неможливість реалізації продукції під торговельною маркою "Ярило" згідно з умовами укладеного між ним та третьою особою дистриб`юторського договору. Водночас Верховний Суд дійшов висновку, що неможливість реалізації товару, переданого виробником цього товару позивачу як дистриб`ютору, не є свідченням того, що право позивача, про захист якого він звернувся до суду, порушене саме власником патенту та саме внаслідок чинності спірних патентів, оскільки вказаними патентами охороняються права його власника, зокрема, на використання певної технології у виготовленні продукції квасу, що не пов`язано з використанням торговельної марки "Ярило".

- у справі №916/465/18 предметом розгляду були вимоги про визнання незаконним рішення про оформлення права власності на комплекс будівель, у тому числі базу відпочинку, а також скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності на базу відпочинку з підстав її розміщення на території позивача. Водночас прокурор та позивач не обґрунтували, яким чином оскаржуване рішення порушує права позивача на вирішення майнових питань щодо земельної ділянки, на якій це майно розміщене. При цьому позивачем фактично оспорювалось оформлення права на вказаний комплекс будівель бази відпочинку "Волна", однак під час розгляду справи не встановлено, а учасники справи не обґрунтовували позовні вимоги наявністю у позивача будь-яких прав щодо вказаного нерухомого майна, розміщеного на земельній ділянці в межах території, на яку поширюються відповідні повноваження позивача.

- у справі №910/16448/18 предметом спору було рішення органу місцевого самоврядування про передачу юридичній особі в строкову оренду земельних ділянок, за результатами розгляду якого суди встановили, що багатоквартирний будинок співвласників ОСББ "Комфортний дім" (позивача) розташований на окремій земельній ділянці, яка є суміжною із земельними ділянками, щодо яких відповідачем прийнято спірне рішення. Водночас відсутність доказів включення спірних ділянок або їх частин до прибудинкової території багатоквартирного будинку на підставі відповідної містобудівної та землевпорядної документації, як зазначили суди, не дає підстав для висновку про виникнення у позивача будь-якого охоронюваного законом інтересу, який би підлягав судовому захисту в обраний позивачем спосіб. Суди зазначили, що з огляду на законодавчо встановлені особливості набуття речового права на користування землею комунальної власності сама по собі обставина листування позивача з органом місцевого самоврядування з приводу можливості оформлення прав на земельну ділянку, як і здійснення позивачем за власною ініціативою благоустрою спірних земельних ділянок, не призводить до набуття права землекористування та не дає підстав для висновку про виникнення у позивача будь-якого охоронюваного законом інтересу, який би підлягав судовому захисту в обраний позивачем спосіб.

- у справі №221/4016/17 спір виник внаслідок не укладення з позивачем як членом наглядової ради, обраним загальними зборами Публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат", трудового договору (контракту) у відповідності до вимог законодавства України. Предметом касаційного оскарження стала ухвала районного суду, якою забезпечено позов позивача шляхом заборони відповідачу: звільняти та/або відсторонювати від посади та/або припиняти повноваження та/або відкликати та/або приймати рішення про заміну члена наглядової ради позивача; організовувати (у тому числі, але не обмежуючись, скликати очні та/або заочні засідання та/або розсилати повідомлення про проведення засідання, проєкти рішень (бюлетені для голосування) та проводити засідання, організовувати та проводити голосування з будь-яких питань, з будь-яким порядком денним та будь-яким чином, приймати будь-які рішення (у тому числі, але не обмежуючись, шляхом проведення заочного голосування (опитування), підписувати проєкти рішень (бюлетені для голосування), підписувати протокол(и) засідання (в тому числі, але не обмежуючись, протоколи про результати заочного голосування) без участі позивача як члена наглядової ради Публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат". Верховний Суд підтримав висновок суду апеляційної інстанції, відповідно до якого оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції безпосередньо не відновлювались, не змінювались, не припинялись права, інтереси або обов`язки корпорації "Індустріальна спілка Донбасу", яка є акціонером відповідача, тому вказана юридична особа не має права, передбаченого частиною першою статті 352 Цивільного процесуального кодексу України, на оскарження ухвали суду першої інстанції.

111. Таким чином, наведені Фондом державного майна України у апеляційній скарзі постанови Верховного Суду були прийняті за іншого матеріально-правового та процесуально-правового регулювання спірних правовідносин, та/або іншого предмета і підстав заявлених позовних вимог, та/або іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у ній доказів), ніж у даній справі. Відтак зазначені справи і справа № 924/641/20 є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.

112. При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що із змісту п. 2.31. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 № 4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" господарським судам під час вирішення спорів про визнання недійсними рішень наглядової ради АТ слід виходити з того, що до порядку скликання засідань наглядової ради АТ не можуть бути застосовані за аналогією норми, які визначають порядок скликання загальних зборів.

113. Загальні збори АТ мають право самостійно визначати у статуті кількість членів наглядової ради для визнання її засідань правомочними, а тому положення частини восьмої статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо встановлення кількісного складу наглядової ради застосовуються у разі, якщо статутом не визначено більшої від половини складу кількості членів наглядової ради, необхідної для визнання її засідань правомочними.

114. Підставами визнання недійсними рішень наглядової ради можуть бути порушення порядку призначення членів наглядової ради, скликання та проведення засідання наглядової ради, як наслідок неправомочність засідання наглядової ради за відсутності кворуму.

115. Згідно до п. 41 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 жовтня 2008 року зазначено, що повноваження посадових осіб господарського товариства (до яких за установчими документами відповідача належать, поряд із іншими, голова та члени Наглядової ради) припиняються їх переобранням.

116. Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" рішення загальних зборів та інших органів управління господарського товариства, що за своєю правовою природою є актами, дійсні, якщо у судовому порядку не буде встановлено інше.

117. Судом вже згадувалось про те, що п.8 ч.1 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що корпоративні права - це сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

118. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що не тільки учасники товариства (акціонери), представники якого були обрані до складу Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго", а й інші особи, в даному випадку позивач як акціонер товариства, який обґрунтовує свої позовні вимоги порушенням своїх корпоративних прав рішенням наглядової ради оформлене протоколом №42 від 28.04.2020, яка здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу та захисту прав акціонерів АТ "Хмельницькобленерго" щодо участі акціонерів в управлінні товариством, має право звернутися до суду для оскарження відповідних рішень як актів, так як наглядова рада товариства є органом корпоративного управління, що приймає обов`язкові для виконання рішення, які впливають на корпоративні права акціонера в даному випадку позивача. Зазначеним спростовуються доводи скаржника про те, що проведені на підставі наказів Фонду заміни представників акціонера - держави в особі Фонду - членів Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", не зачіпають та не можуть зачіпати (порушувати) прав позивача, як акціонера відповідача, а отже не породжують права на захист для останнього, оскільки такі заміни могли бути проведені у будь-який час тільки акціонером, представники якого були обрані до складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", а саме держави в особі Фонду.

119. Щодо визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року з підстав прийняття його неправомочним складом Наглядової ради, колегія суддів зазначає наступне.

120. Статтею 113 Цивільного кодексу України встановлено, що господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

121. Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (надалі -«Товариство») є юридичною особою із новим найменуванням, у результаті проведення державної реєстрації змін до Статуту Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" у відповідності до Закону України "Про акціонерні товариства". Публічне акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" було новим найменуванням Відкритого акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", що було новим найменуванням Державної акціонерної енергетичної компанії "Хмельницькобленерго", створеної шляхом корпоратизації відповідно до наказу Міністерства енергетики та електрифікації України від 17.08.1995 № 157. Тип товариства - публічне акціонерне товариство (п. 1.1, 1.2, 1.5 Статуту Товариства, затвердженого Загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго", протокол від 26.04.2018 № 27(а.с.17).

122. Відповідно до ч. 1 ст.152 Цивільного кодексу України та ст.3 Закону України "Про акціонерні товариства" акціонерне товариством є - господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.

123. При вирішенні спорів, пов`язаних з порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням правомочності її засідання, необхідно застосовувати положення установчих документів товариства. У випадку їх неврегульованості в установчих документах застосовується аналогія закону в частині норм, що регулюють відповідні питання скликання та проведення загальних зборів товариства (обов`язковість повідомлення усіх членів наглядової ради про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення).

Аналогічна правова позиція відображена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №145/1885/15-ц, а також у постановах Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/715/17 та від 04.06.2018 у справі №910/19433/17.

124. Статтею 160 Цивільного кодексу України встановлено, що в акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

125. Згідно зі ст.51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

126. Відповідно до ст.52 Закону України "Про акціонерні товариства" до компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим Законом, статутом, а також переданих на вирішення наглядової ради загальними зборами.

127. Згідно з пп. 15.1. - 15.5. Статуту, управління діяльністю та контроль за фінансово-господарською діяльністю товариства здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається цим Статутом та чинним законодавством України. Органами товариства є вищий орган товариства - Збори; Наглядова рада; виконавчий орган товариства (колегіальний) - Дирекція. Органи товариства діють в межах повноважень та компетенції, що визначається цим Статутом та законодавством.

128. Пунктом 17.1 Статуту встановлено, що Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів Товариства, і в межах компетенції, визначеної Статутом та Законом України "Про акціонерні товариства", здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність Дирекції.

129. Пунктом 17 ч. 2 ст. 33 Закону України „Про акціонерні товариства" та підпунктом 21 пункту 16.2.1. Статуту АТ „Хмельницькобленерго" визначено, що обрання членів Наглядової ради належить до виключної компетенції Загальних зборів Товариства.

130. Відповідно до ч. 2 ст. 53 Закону України „Про акціонерні товариства", п. 17.6.2. Статуту товариства членом Наглядової ради акціонерного товариства може бути лише фізична особа.

131. Згідно з ч. 11 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства" кількісний склад наглядової ради встановлюється статутом акціонерного товариства.

132. Пунктом 17.5. Статуту визначено, що Наглядова рада складається з 7 (семи) осіб, включаючи Голову Наглядової ради.

133. Повноваження члена Наглядової ради за рішенням Загальних зборів можуть бути припинені достроково лише за умови одночасного припинення повноважень усього складу Наглядової ради. У такому разі рішення про припинення повноважень членів Наглядової ради приймається Загальними зборами простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у Загальних зборах та є власниками голосуючих з відповідного питання акцій (п. 17.7 Статуту). Положення п. 17.7 Статуту не застосовується до права акціонера (акціонерів), представник якого (яких) обраний до складу Наглядової ради, замінити такого представника - члена Наглядової ради. Член Наглядової ради, обраний як представник акціонера або групи акціонерів відповідно, може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час.

134. Згідно з ч. 7 ст. 53 Закону України „Про акціонерні товариства" та п. 17.7.2. - 17.7.3. Статуту повноваження члена наглядової ради дійсні з моменту його обрання загальними зборами. У разі заміни члена наглядової ради - представника акціонера повноваження відкликаного члена наглядової ради припиняються, а новий член наглядової ради набуває повноважень з моменту отримання акціонерним товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів), представником якого є відповідний член наглядової ради. Повідомлення про заміну члена Наглядової ради. - представника акціонера повинно містити інформацію про нового члена Наглядової ради, який призначається на заміну відкликаного (прізвище, ім`я, по батькові (найменування) акціонера (акціонерів), розмір пакета акцій, що йому належить або їм сукупно належить). Таке повідомлення направляється; акціонером (акціонерами) рекомендованим поштовим відправленнями на адресу місцезнаходження Товариства. Таке письмове повідомлення розміщується Товариством на власному веб-сайті протягом одного робочого дня після його отримання Товариством. Акціонер (акціонери), представник якого (яких) обраний членом Наглядової ради, може обмежити повноваження свого представника як члена Наглядової ради.

135. Абзацом 2 ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 17.7.4. Статуту передбачено, що без рішення Загальних зборів повноваження члена Наглядової ради припиняються, зокрема, за його бажанням за умови письмового повідомлення про це Товариства за два тижні; у разі отримання Товариством письмового повідомлення про заміну члена Наглядової ради, який є представником акціонера.

136. Згідно з п. 17.7.5 Статуту якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становить менше половини її кількісного складу, обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами, Товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові Загальні збори для обрання всього складу Наглядової ради. Якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами кількісного складу, Наглядова рада не може приймати рішення, крім рішень з питань скликання Загальних зборів для обрання всього складу Наглядової ради. У випадку, якщо Наглядова рада у повному складі припинила свої повноваження, або з інших причин не має повноважень на скликання Загальних зборів, всі повноваження Наглядової ради по скликанню позачергових Загальних зборів, передбачені цим Статутом, тимчасово до проведення таких Загальних зборів, покладаються на Дирекцію.

137. Засідання Наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів Наглядової ради від загального складу Наглядової ради. У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів Наглядової ради і до обрання всього складу Наглядової ради засідання Наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів Наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини складу Наглядової ради. У випадку відсутності кворуму, засідання Наглядової ради не відкривається (п. 17.11.5. Статуту).

138. З матеріалів справи вбачається, що 26.04.2017 річними Загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго" (протокол № 26) обрано членами Наглядової ради Товариства: ОСОБА_16 - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Денисенка Віталія Миколайовича - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Лепявко Ірину Миколаївну - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Харіну Наталію Миколаївну - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Корнієнко Аллу Григорівну - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Ракову Олену Сергіївну - представника акціонера Товариства, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ"; Шмат Катерину Петрівну - представника акціонера Товариства, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ"(а.с. 43 т.1).

139. З доказів наявних в матеріалах справи вбачається, що здійснення заміни представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_21 є неможливим, оскільки їх повноваження на момент отримання повідомлення вже були припинені. Отже, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не могли брати участь у засіданні Наглядової ради 28.04.2020, у зв`язку з чим засідання не мало правомочності (кворуму). Також в судовому засіданні в суді першої інстанції представники позивача та відповідача, посилаючись на обставини, встановлені судовим рішенням у справі №924/344/20, зазначили, що ОСОБА_14 також не була повноважним членом Наглядової ради, оскільки її заміна була здійснена всупереч вимог законодавства.

140. Наказом Фонду державного майна України від 28.02.2020 №351 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" було вирішено замінити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_5 - головного спеціаліста відділу забезпечення функції акціонера Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; ОСОБА_21 - головного спеціаліста відділу організації роботи наглядових рад Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; припинити повноваження відкликаних членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с. 45 т.1).

141. 06 квітня 2020 року на адресу Товариства "Хмельницькобленерго" надійшли заяви членів Наглядової ради ОСОБА_4 та ОСОБА_3 від 01.04.2020 про припинення повноважень членів Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" згідно ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства".

142. Абзацом 2 ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 17.4.1. Статуту AT "Хмельницькобленерго" передбачено, що без рішення загальних зборів повноваження члена наглядової ради припиняються, зокрема, за його бажанням за умови письмового повідомлення про це товариства за два тижні.

143. Таким чином, враховуючи положення абз. 2 ч. 1 ст. 57 Закону України „Про акціонерні товариства" та п. 17.7.4. Статуту AT "Хмельницькобленерго", повноваження членів Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_4 та ОСОБА_3 - представників акціонера ФДМ України були припинені за їх бажанням через два тижні з моменту надходження відповідних заяв, тобто, з 20.04.2020 року.

144. Разом з тим, 22.04.2020 на адресу АТ „Хмельницькобленерго" надійшов лист Фонду державного майна України від 16.04.2020 №1017-7552 „Про заміну членів наглядової ради Акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" разом із наказом Фонду державного майна України №351 від 28.02.2020, згідно якого вирішено замінити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_21

145. Згідно листа АТ „Хмельницькобленерго" від 22.04.2020 №2020-0513-1628 (відповідь на лист ФДМ України від 16.04.2020 №10-17-7552) особлива інформація про зміни складу посадових осіб емітента щодо припинення повноважень членів наглядової ради ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була розкрита АТ „Хмельницькобленерго" 21.04.2020 року.

146. Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що процедуру визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств (далі - підприємства), і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі встановлює Порядок визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств, і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 № 143 (далі - Порядок).

147. Пунктом 8 Порядку (в редакції, чинній станом на час видачі спірного наказу Фонду державного майна України № 351 від 28.02.2020) передбачено, зокрема, що суб`єкт управління (яким за визначенням Порядку є суб`єкт управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління підприємством або корпоративними правами держави у статутному капіталі товариства) протягом одного робочого дня визначає та за підписом керівника суб`єкта управління надсилає до секретаріату комітету з призначення список претендентів від двох до п`яти кандидатів на кожну оголошену вакансію представника держави наглядової ради особливо важливого для економіки підприємств з відповідними документами.

148. Протягом одного робочого дня з дати отримання списку від суб`єкта управління секретаріат комітету з призначення подає комітету з призначення список претендентів на посаду представника держави разом з поданими документами.

149. Комітет з призначення визначає кандидатури претендентів на посаду представника держави на кожну оголошену вакансію протягом одного робочого дня після подання секретаріатом комітету з призначення списку претендентів на посаду представника держави разом з поданими документами.

150. У разі коли Кабінет Міністрів України протягом одного місяця не погодив кандидатуру претендента на посаду представника держави наглядової ради особливо важливого для економіки підприємства або претендент відмовився від посади, комітет з призначення має право підготувати Кабінетові Міністрів України пропозиції щодо погодження іншої кандидатури претендента на посаду представника держави наглядової ради підприємства.

151. Згідно з пунктом 9 Порядку, міністр розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства на підставі рішення комітету з призначення протягом одного робочого дня вносить Кабінету Міністрів України проект розпорядження щодо погодження кандидатури претендента на посаду представника держави особливо важливого для економіки підприємства.

152. Пунктом 11 Порядку визначено, що нова кандидатура представника держави до складу наглядової ради визначається відповідно до цього Порядку.

153. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції встановлено, що серед документів, які були направлені Фондом державного майна України на адресу АТ "Хмельницькобленерго", відсутні документи, які б свідчили про прийняття рішення про визначення кандидатур представників держави до складу Наглядової ради Товариства, складання списку претендентів та вчинення Фондом державного майна України інших дій, передбачених Порядком для суб`єкта управління. Крім того, на сайті Кабінету Міністрів України відсутня інформація про розпорядження щодо погодження кандидатури претендента на посаду представника держави у складі Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго", що свідчить про недотримання Фондом державного майна України приписів Порядку щодо заміни членів Наглядової ради.

154. Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне відзначити про те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/3915/20 за позовом ОСОБА_13 , як Акціонерна товариства "Хмельницькобленерго" до Фонду державного майна України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерне товариство «Хмельницькобленерго» про визнання незаконними дій акціонера, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 року, позов задоволено повністю. Визнано незаконними дії Фонду державного майна України щодо заміни членів Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" (Україна, 29018, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Храновського, буд. 11А; ідентифікаційний код 22767506) - представників акціонера Держава Україна в особі Фонду державного майна України, що полягають в прийнятті рішення (наказу Фонду державного майна України "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" №351 від 28.02.2020) та направленні повідомлення (листа № 10-17-4194 від 28.02.2020) про заміну членів Наглядової ради ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та ОСОБА_21(а.с. 121-138 т.4).

155. Судами першої та апеляційної інстанції у справі №910/3915/20 встановлено, що дії Фонду державного майна України, що полягали в прийнятті рішення (наказу № 351 від 28.02.2020) та направленні повідомлення (листа № 10-17-4194 від 28.02.2020), не відповідають Порядку визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств, і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 № 143. Фонд державного майна України не довів, що у нього є право не застосовувати цей Порядок у спірному випадку. Разом з цим, судами надано правову кваліфікацію спірним відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначено, що дії Фонду державного майна України щодо заміни членів Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" - представників акціонера Держава Україна в особі Фонду державного майна України, що полягають в прийнятті рішення (наказу № 351 від 28.02.2020) та направленні повідомлення (листа № 10-17-4194 від 28.02.2020) про заміну членів Наглядової ради ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ОСОБА_5 та Волкову-Кузіну Світлану Євгенівну суперечать ч. 7 ст. 53, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 17.7.2, 17.7.3, 17.7.4 Статуту АТ "Хмельницькобленерго".

156. Відповідно до частини шостої статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" повноваження члена наглядової ради, обраного кумулятивним голосуванням, за рішенням загальних зборів можуть бути припинені достроково лише за умови одночасного припинення повноважень усього складу наглядової ради. У такому разі рішення про припинення повноважень членів наглядової ради приймається загальними зборами акціонерів простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у зборах та є власниками голосуючих з відповідного питання акцій. Положення цієї частини не застосовується до права акціонера (акціонерів), представник якого (яких) обраний до складу наглядової ради, замінити такого представника - члена наглядової ради.

157. Член наглядової ради, обраний як представник акціонера або групи акціонерів згідно з частиною п`ятою цієї статті, може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час.

158. В силу приписів частини сьомої цієї ж статті Закону України "Про акціонерні товариства" повноваження члена наглядової ради дійсні з моменту його обрання загальними зборами. У разі заміни члена наглядової ради - представника акціонера повноваження відкликаного члена наглядової ради припиняються, а новий член наглядової ради набуває повноважень з моменту отримання акціонерним товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів), представником якого є відповідний член наглядової ради.

159. Порядок здійснення повідомлення про заміну члена наглядової ради - представника акціонера може бути визначений наглядовою радою товариства. Таке письмове повідомлення розміщується публічним акціонерним товариством на власному веб-сайті протягом одного робочого дня після його отримання товариством.

160. Таким чином, член наглядової ради, обраний як представник акціонера, може бути замінений таким акціонером у будь-який час. Повноваження члена наглядової ради набуваються з моменту його обрання загальними зборами, а повноваження заміненого члена наглядової ради - з моменту отримання акціонерним товариством письмового повідомлення від акціонера. При цьому детальний порядок здійснення повідомлення про заміну члена наглядової ради може визначатись Статутом товариства.

161. Метою надання акціонеру можливості здійснювати заміну члена наглядової ради у будь-який час є дерегулювання господарської діяльності акціонерних товариств для підтримання ефективного корпоративного управління в частині заміни акціонерами членів наглядової ради, які є їх представниками, без скликання загальних зборів.

162. Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено виключний перелік підстав для дострокового припинення повноваження члена наглядової ради без рішення загальних зборів, а саме:

1) за його бажанням за умови письмового повідомлення про це товариства за два тижні;

2) в разі неможливості виконання обов`язків члена наглядової ради за станом здоров`я;

3) в разі набрання законної сили вироком чи рішенням суду, яким його засуджено до покарання, що виключає можливість виконання обов`язків члена наглядової ради;

4) в разі смерті, визнання його недієздатним, обмежено дієздатним, безвісно відсутнім, померлим;

5) у разі отримання акціонерним товариством письмового повідомлення про заміну члена наглядової ради, який є представником акціонера.

163. Аналізуючи наведені вище норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що припинення повноважень за бажанням члена наглядової ради та заміна члена наглядової ради - представника акціонера - є окремими, самостійними та взаємовиключними підставами дострокового припинення повноважень члена наглядової ради акціонерного товариства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.02.2021 року у справі №924/344/20 за позовом ОСОБА_13 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонд державного майна України, про зобов`язання АТ "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_14 і ОСОБА_3 , скасування рішення Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" та визнання протоколу № 40 засідання Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 недійсним.

164. Згідно п. 23 ч.2 ст.7 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань, зокрема роз`яснює порядок застосування чинного законодавства про цінні папери та акціонерні товариства.

165. Так, 03.10.2019 Національна комісія з цінних паперів та Фондового ринку на запит AT "Хмельницькобленерго" (лист №2273 від 26.12.2018) листом №28/01/22985 роз`яснила, що заміна члена наглядової ради - представника акціонера можлива виключно в період здійснення ним своїх повноважень.

166. Таким чином, акціонер (група акціонерів) не може відкликати свого представника без призначення нового представника у складі наглядової ради, а також не може замінити представника, повноваження якого були припинені попередньо.

167. Отже, враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що акціонер позбавляється права на заміну члена наглядової ради, який вже втратив свій статус у зв`язку з настанням однієї з підстав, визначеної пунктами 1-4 частини першої статті 57 Закону України "Про акціонерні товариства". Заміна членів наглядової ради акціонерів після втрати ними свого статусу, свідчить про перебирання на себе Фондом державного майна України повноважень загальних зборів в частині обрання членів наглядової ради, а не обмеження корпоративних прав Фонду державного майна України як акціонера.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.02.2021 року у справі №924/344/20.

168. За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що скориставшись процедурою заміни своїх представників на підставі частини сьомої статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства", Фонд державного майна України як акціонер Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" діяв всупереч законодавству, призначаючи нових представників у складі наглядової ради товариства (ОСОБА_5 та ОСОБА_21) після 20.04.2020 - припинення повноважень членів наглядової ради ОСОБА_4 та ОСОБА_3 як представників акціонера Фонду Державного майна України.

169. У листі від 16.04.2020 №1017-7552 Фонд Державного Майна України зазначав, що повторно повідомляє про заміну представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду у складі Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго". Однак, докази, які б свідчили про наявність первинного повідомлення Товариства про заміну представників ФДМ України у складі Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" в матеріалах справи відсутні.

170. Як вбачається із протоколу №42 від 28.04.2020 під час прийняття спірного рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" на засіданні були присутні:

голова Наглядової ради - ОСОБА_14;

члени Наглядової ради: ОСОБА_7 ;

ОСОБА_8 ;

ОСОБА_6 ;

ОСОБА_5 ;

відсутні члени Наглядової ради: ОСОБА_9 ;

ОСОБА_12 .

171. В силу приписів частини другої статті 55 Закону України "Про акціонерні товариства" засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу.

172. Засідання Наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів Наглядової ради від загального складу Наглядової ради. У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів Наглядової ради і до обрання всього складу Наглядової ради засідання Наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів Наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини складу Наглядової ради (пункт 17.11.5 Статуту).

173. Відповідно до пункту 17.5 Статуту наглядова рада складається з 7 (семи) осіб, включаючи Голову Наглядової ради.

174. Рішення Наглядової ради з усіх питань приймаються більшістю від загальної кількості членів Наглядової ради. Рішення Наглядової ради приймається, способом відкритого голосування (крім випадків заочного голосування) (пункт 17.11.6 Статуту).

175. Поряд з тим, колегія суддів відзначає, що як вбачається з матеріалів справи в провадженні Господарського суду Хмельницької області перебувала справа №924/344/20 за позовом ОСОБА_13 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонд державного майна України, про зобов`язання АТ "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_14 і ОСОБА_3 , скасування рішення Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" та визнання протоколу № 40 засідання Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 недійсним.

176. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020, позов ОСОБА_13 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" задоволено частково. Визнано недійсними рішення Наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом № 40 від 20.03.2020. У позові в частині зобов`язання AT "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_14 і ОСОБА_3 відмовлено.

177. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 встановлені зокрема, такі обставини:

"16.07.2019 року на адресу Товариства "Хмельницькобленерго" надійшли заяви членів Наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про припинення повноважень згідно ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства".

05 серпня 2019 року заступником Голови Фонду державного майна України видано наказ №795 "Про заміну членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", відповідно до якого, вирішено замінити членів Наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

24.10.2019 Головою Фонду державного майна України видано наказ № 1053 "Про заміну членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" вирішено скасувати наказ Фонду державного майна України від 05.08.2019 №795 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", у зв`язку з припиненням з 31 липня 2019 року повноважень членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" замінити на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_14 - начальника відділу корпоративного управління Управління державною власністю Департаменту управління державною власністю та аналізу фінансово-господарської діяльності Фонду державного майна України; ОСОБА_3 - заступника начальника відділу забезпечення діяльності органів управління господарських товариств Управління державною власністю Департаменту управління державною власністю та аналізу фінансово-господарської діяльності Фонду державного майна України.

Наказом Фонду від 28.02.2020 №351 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" було вирішено замінити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_5 - головного спеціаліста відділу забезпечення функції акціонера Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; ОСОБА_21 - головного спеціаліста відділу організації роботи наглядових рад Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; припинити повноваження відкликаних членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ….

Повноваження членів Наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - представників акціонера - Фонду державного майна України є припиненими через два тижні з моменту надходження відповідних заяв, тобто, з 31.07.2019 року без рішення загальних зборів за їх бажанням (у зв`язку із письмовим повідомленням про це товариства за два тижні).

Таким чином, Фонд державного майна України як акціонер АТ "Хмельницькобленерго" скориставшись процедурою відкликання своїх представників на підставі ч. 7 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", діяв всупереч законодавству, призначаючи нових представників у складі Наглядової ради Товариства ( ОСОБА_14 і ОСОБА_3 ) після 31.07.2019 року - припинення повноважень членів Наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як представників акціонера".

178. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.02.2021 року у справі №924/344/20 закрито касаційне провадження у справі № 924/344/20 за касаційною скаргою Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Касаційну скаргу Фонду державного майна України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі №924/344/20 в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі №924/344/20 залишено без змін. Верховний Суд у справі №924/344/20 погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що акціонер позбавляється права на заміну члена наглядової ради, який вже втратив свій статус у зв`язку з настанням однієї з підстав, визначеної пунктами 1-4 частини першої статті 57 Закону України "Про акціонерні товариства". Заміна членів наглядової ради акціонерів після втрати ними свого статуту, свідчить про перебирання на себе Фондом державного майна України повноважень загальних зборів в частині обрання членів наглядової ради, а не обмеження корпоративних прав Фонду державного майна України як акціонера та те, що скориставшись процедурою відкликання своїх представників на підставі частини сьомої статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства", Фонд державного майна України як акціонер Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" діяв всупереч законодавству, призначаючи нових представників у складі наглядової ради товариства ( ОСОБА_14 та ОСОБА_3 ) після 31.07.2019 - припинення повноважень членів наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як представників акціонера.

179. Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

180. Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їх повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Цей правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16, від 31.03.2021 року у справі №910/17942/19.

181. Отже, встановлені обставини у мотивувальній частині рішення у справі №924/344/20 (п.178 даної постанови) за позовом ОСОБА_13 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонд державного майна України, про зобов`язання АТ "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_14 і ОСОБА_3 , скасування рішення Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" та визнання протоколу № 40 засідання Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 недійсним, яке набрало законної сили, мають преюдиціальне значення під час розгляду даної справи, а встановлені ним обставини повторного доведення не потребують.

182. Таким чином, враховуючи обставини, встановлені рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20, зокрема, щодо відсутності підстав у Фонду державного майна України для здійснення заміни ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ОСОБА_14 і ОСОБА_3 , колегією суддів встановлено, що на момент прийняття оскаржуваного рішення Наглядової ради Товариства, оформленого протоколом №42 від 28.04.2020 року, ОСОБА_14 не була повноважним (легітимним) членом Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго".

183. Щодо повноважень інших членів Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго", які згідно протоколу №42 від 28.04.2020р. входили до складу Наглядової ради, ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 ), колегія суддів зазначає наступне.

184. Частиною 1 ст. 53 Закону України „Про акціонерні товариства" передбачено, що члени наглядової ради акціонерного товариства обираються акціонерами під час проведення загальних зборів товариства на строк не більший ніж три роки. Аналогічні положення містяться у п. 17.6. Статуту АТ „Хмельницькобленерго", в якому також передбачено, що у разі не обрання нового складу Наглядової ради по закінченню трирічного строку, повноваження членів Наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення Загальних зборів, на яких, у тому числі, буде обраний новий склад Наглядової ради. Особи, обрані членами Наглядової ради, можуть переобиратися необмежену кількість разів. Наглядова рада вважається сформованою виключно за умови обрання повного кількісного складу Наглядової ради.

185. З матеріалів справи вбачається, що обрання членів Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" відбулося 26.04.2017 (протокол загальних зборів №26 від 26.04.2017р.). Таким чином, трирічний строк повноважень членів Наглядової ради товариства спливає 25.04.2020 року.

186. Однак, Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020р. Розділ XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про акціонерні товариства" доповнено, зокрема, п. 11, яким установлено, що у разі завершення строку повноважень членів наглядових рад акціонерних товариств у 2020 році повноваження таких членів наглядових рад продовжуються в повному обсязі до дати проведення загальних зборів акціонерів у порядку, встановленому пунктом 10 цього розділу.

187. Пунктом 11 Розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що тимчасово, у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), норми статті 32 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо строків проведення річних загальних зборів акціонерів не застосовуються у 2020 році. При цьому проведення загальних зборів акціонерів у 2020 році в строки, встановлені цим Законом під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), не є порушенням цього Закону. Річні загальні збори акціонерів за результатами 2019 фінансового року мають бути проведені у строк не пізніше трьох місяців після дати завершення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19).

188. У разі якщо в силу дії обмежувальних заходів у зв`язку з дією карантину на території України неможливим є проведення загальних зборів акціонерів в порядку, встановленому цим Законом, загальні збори акціонерів можуть бути проведені дистанційно в порядку та строки, визначені тимчасовим порядком дистанційного проведення загальних зборів, затвердженого Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

189. З матеріалів справи вбачається, 27.04.2020 було скликано засідання Наглядової ради, на якому враховуючи запровадження карантину та зміни в законодавстві, прийнято рішення про перенесення дати проведення річних Загальних зборів товариства, які були заплановані на 30.04.2020 на строк не пізніше трьох місяців після дати завершення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (СОVID-19) та затвердження повідомлення про перенесення дати проведення річних Загальних зборів товариства, які були заплановані на 30.04.2020.

190. З огляду на вищевикладене, станом на момент прийняття рішення Наглядової ради АТ „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року повноважними (дійсними) членами Наглядової ради Товариства були: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 .

191. Як вбачається із протоколу засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020року із повноважних (легітимних) членів Наглядової ради Товариства були присутні лише ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

192. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків про відсутність кворуму на засіданні наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", призначеному на 28.04.2020, у зв`язку з нелегітивним складом наглядової ради та, як наслідок, недійсність рішення наглядової ради, оформленого протоколом №42 від 28.04.2020.

193. Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставним посилання представника ОСОБА_2 положення п.11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про акціонерні товариства» в якому встановлено, що у разі завершення строку повноважень членів наглядових рад акціонерних товариств у 2020 році повноваження таких членів наглядових рад продовжуються в повному обсязі до дати проведення загальних зборів акціонерів у порядку, встановленому пунктом 10 цього розділу, оскільки у випадку з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не завершався строк повноважень вказаних членів наглядової ради, а відбулось припинення їх повноважень як членів наглядової ради без рішення загальних зборів в силу приписів п.1 ч. 1 ст.57 Закону України «Про акціонерні товариства».

194. Таким чином, неправомірна заміна членів Наглядової ради Товариства та подальше прийняття рішень неправомочним її складом, як налідок відсутність кворуму безпосередньо впливає на корпоративні права позивача, як акціонера AT "Хмельницькобленерго". У свою чергу, наявність порушених корпоративних прав ОСОБА_1 , як акціонера товариства є підставою для визнання недійсним рішення Наглядової ради, оформлене протоколом №42 від 28.04.2020 року та задоволення позовних вимог.

195. В даному випадку предметом та підставами позову позивача акціонера АТ „Хмельницькобленерго" ОСОБА_1 є порушення його прав, як акціонера, у зв`язку з недотриманням акціонером - Фондом Державного майна України передбаченої цивільним законодавством та установчими документами юридичної особи Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" процедури щодо зміни члена наглядової ради - представника акціонера Фонду Державного майна України, як наслідок відсутність кворуму та прийняття рішення наглядовою радою неправомочним її складом.

196. Подані ОСОБА_2 14.04.2021 року та 16.04.2021 року засобами електронного зв`язку пояснення, судом апеляційної інстанції залишаються без розгляду та відповідно не надається їм правова оцінка з огляду на наступне.

197. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 подані пояснення в яких останній просить суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу Фонду державного майна України у повному обсязі.(а.с. 140-146, 189-194 т.4).

198. У поясненнях, які надійшли на адресу суду 14.04.2021 року ОСОБА_2 зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення від 17.12.2020 у цій справі не застосував ч.6 ст.53 Закону України «Про акціонерні товариства», згідно з якою призначення членів наглядової ради є виключним правом Фонду державного майна України як акціонера, і відповідно члени наглядової ради - представники держави, можуть бути замінені таким акціонером у будь-який час. Незастосування вказаної вище норми матеріального права призвело до прийняття судом першої інстанції неправильного по суті і незаконного рішення. Крім того, зазначив, що припинення повноважень члена наглядової ради згідно абзацу 1 ч.1 ст. 57 Закону України «Про акціонерні товариства» не припиняє представництво акціонера в наглядовій раді особи, що подала товариству заяву про припинення повноважень члена наглядової ради за власним бажанням, та не виключає таку особу зі складу наглядової ради.

199. 16 квітня 2021 року від ОСОБА_2 надійшли додаткові пояснення до пояснень наданих суду останнім 14.04.2021 року в яких просить суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу Фонду державного майна України у повному обсязі. У вказаних додаткових поясненнях ОСОБА_2 зазначає, що викладені в протоколі Наглядової ради №42 від 28.04.2020 р. кадрові рішення прямо та безпосередньо змінюють трудові права, як ОСОБА_1 так і ОСОБА_2 .. Зокрема, встановлюють: припинення трудових відносин з ОСОБА_1 , внаслідок розірвання укладеного з ним контракту № 718 від 16.09.2016 р., укладання трудових відносин на посаді в.о. генерального директора АТ «Хмельницькобленерго» з ОСОБА_2 шляхом затвердження умов контракту, що укладається з ним, та уповноваження голови Наглядової ради на підписання такого трудового контракту з керівником Відповідача. Відповідно, в цій частині протокол Наглядової ради №42 від 28.04.2020 р. безпосередньо стосується трудових відносин між Відповідачем та ОСОБА_2 .. Відповідно, спір з питань дійсності цих рішень Наглядової ради прийнятих в протоколі №42 від 28.04.2020 р. є трудовим спором. Крім того, звертає увагу суду на те, що позивач не довів судам, що він як акціонер отримає менший розмір дивідендів від результатів діяльності Товариства за 2019 рік, і що належні йому акції зменшаться у ціні.

200. Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що у поданих ОСОБА_2 додаткових поясненнях від 16.04.2021 року зазначені додаткові підстави для скасування оскаржуваного рішення, які не наведені в апеляційній скарзі Фонду державного майна України.

201. Частиною 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

202. Главою 1 Розділу III «Позовне провадження» види та зміст письмових заяв учасників справи.

203. Пояснення третьої особи щодо позову або відзиву, у яких третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, викладає свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову, згідно із ст. 168 Господарського процесуального кодексу України віднесено до заяв по суті справи.

204. Згідно ч. 3 ст. 168 ГПК України до пояснень третьої особи застосовуються правила, встановлені частинами третьою - сьомою статті 165 цього Кодексу.

205. Частинами третьою - сьомою статті 165 цього Кодексу встановлено, що відзив повинен містити:

1) найменування (ім`я) позивача і номер справи;

2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) відповідача, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку, офіційну електронну адресу та адресу електронної пошти, за наявності;

3) у разі повного або часткового визнання позовних вимог - вимоги, які визнаються відповідачем;

4) обставини, які визнаються відповідачем, а також правову оцінку обставин, наданих позивачем, з якою відповідач погоджується;

5) заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права;

6) перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання;

7) заперечення (за наявності) щодо заявленого позивачем розміру судових витрат, які позивач поніс та очікує понести до закінчення розгляду справи по суті;

8) попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які відповідач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Копія відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи повинна бути надіслана (надана) одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.

До відзиву додаються:

1) докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем;

2) документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

До відзиву, підписаного представником відповідача, додається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника відповідача.

206. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції відзначає, що до поданих ОСОБА_2 не додано документи, що підтверджують надіслання (надання) їх іншим учасникам справи, що унеможливило надати суду відповіді інших учасників справи на такі пояснення.

207. Згідно з пунктом другим частини шостої статті 165 ГПК України до відзиву додаються документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

208. Враховуючи те, що пояснення ОСОБА_2 подані до суду апеляційної інстанції 14.04.2021 та 16.04.2021 не містять доказів надіслання (надання) іншим учасникам справи, суд залишає дані пояснення без розгляду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №911/3947/16.

209. Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що за приписами ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

210. Згідно з ст. 254 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

211. Втім, як свідчать наявні матеріали справи, ОСОБА_2 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 за позовом ОСОБА_1 , як акціонера акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" до акціонерного товариства „Хмельницькобленерго", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачівФонду державного майна України, ОСОБА_2 про визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства „Хмельницькобленерго" від 28.04.2020 року, оформлене протоколом засідання Наглядової ради №42 від 28.04.2020 року(а.с. 180-190 т.3).

212. В обґрунтування вимог вказаної апеляційної скарги ОСОБА_2 посилався на однакові вимоги для скасування оскаржуваного рішення, на які останній посилався і у поданих до суду апеляційної інстанції поясненнях, а саме:викладені в протоколі Наглядової ради №42 від 28.04.2020 р. кадрові рішення прямо та безпосередньо змінюють трудові права, як ОСОБА_1 гак і ОСОБА_2 .. Зокрема, встановлюють: припинення трудових відносин з ОСОБА_20 , внаслідок розірвання укладеного з ним контракту № 718 від 16.09.2016 р., укладання трудових відносин на посаді в.о. генерального директора АТ«Хмельницькобленерго» з ОСОБА_2 шляхом затвердження умов контракту, що укладається з ним, та уповноваження голови Наглядової ради на підписання такою трудового контракту з керівником Відповідача. Відповідно, в цій частині протокол Наглядової ради №42 від 28.04.2020 р. безпосередньо стосується трудових відносин між Відповідачем та ОСОБА_2 .. Відповідно, спір з питань дійсності цих рішень Наглядової ради прийнятих в протоколі №42 від 28.04.2020 р. є трудовим спором.Позивач не довів судам, що він як акціонер отримає менший розмір дивідендів від результатів діяльності Товариства за 2019 рік, і що належні йому акції зменшаться у ціні.

213. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 з підстав не подання заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження залишено без руху.

214. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 року продовжено строк для усунення недоліків апеляційної скарги ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20. Запропоновано ОСОБА_2 надати суду належні докази, що підтверджують дату надсилання апеляційної скарги ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, оскільки копія оскаржуваного рішення скаржником була отримана 29.12.2020 року, а апеляційна скарга подана 25.01.2021 року, тобто поза межами двадцятиденного строку з дня вручення повного тексту оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи, наведені у заяві про поновлення строку на апеляційне оскарження, є необґрунтованими. Разом з тим, скаржник в поданій заяві про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що відправив апеляційну скаргу саме 12.01.2021 року, про що свідчить конверт поштового відправлення №575, що має відповідний штемпель відправлення Укрпошти на поштових марках з датою - 12.01.2021 року. Отже, оскільки наявні суперечності в обставинах надсилання апеляційної скарги ОСОБА_2 , у суду апеляційної інстанції виникла необхідність надати апелянту можливість надати докази на підтвердження вищевказаних обставин, зокрема довідку органу поштового зв`язку, яка підтвердить дату надсилання поштового відправлення №575.

215. Проте, ОСОБА_2 вказаних доказів суду апеляційної інстанції не надано, що в результаті призвело до постановлення ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 (вх.№436/21 від 28.01.2021) на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20.

216. Однак, як вбачається з вищевказаних пояснень, ОСОБА_2 вирішив викласти мотиви власної апеляційної скарги, у відкритті провадження за якою відмовлено ухвалою суду від 29.03.2021, у поясненнях від 14.04.2021 та 16.04.2021 до апеляційної скарги Фонду державного майна України.

217. Крім того, враховуючи приписи ст. 269 ГПК України колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі Фонд державного майна України не оскаржує рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 з підстав наведених у поясненнях ОСОБА_2 від 14.04.2021 та 16.04.2021.

218. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що до пояснень третьої особи застосовуються правила, встановлені частинами третьою - сьомою статті 165 цього Кодексу.

219. З огляду на наведені законодавчі приписи, учасник справи у поясненнях на апеляційну скаргу зазначає своє обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги або викладає свої аргументи і міркування на підтримку апеляційної скарги в межах поданої скарги, а не додаткові вимоги (підстави) для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки вони викладаються в окремій апеляційній скарзі, з якою ОСОБА_2 , як вже було зазначено судом звертався до суду апеляційної інстанції, однак ухвалою від 29.03.2021 відмовлено у відкритті апеляційного провадження, оскільки станом на 29.03.2021 року, скаржник ОСОБА_2 вимог ухвали від 16.02.2021 не виконав, зокрема не надав суду довідку органу поштового зв`язку, яка підтвердить дату надсилання поштового відправлення №575.

220. Крім того, колегія суддів вважає відзначити, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово розглядала питання щодо юрисдикційності спору про звільнення чи відсторонення від виконання обов`язків керівника чи члена виконавчого органу юридичної особи приватного права та керувалася наступними критеріями щодо розмежування підсудності у вказаних справах.

221. У постанові від 10 квітня 2019 року у справі №510/456/17 (провадження №14-1цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що припинення повноважень члена виконавчого органу товариства за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від звільнення працівника з роботи (розірвання з ним трудового договору) на підставі положень КЗпП України. Саме тому можливість уповноваженого органу товариства припинити повноваження члена виконавчого органу міститься не в приписах КЗпП України, а у статті 99 ЦК України, тобто не є предметом регулювання трудового права.

222. У постанові від 10 вересня 2019 року у справі №921/36/18 (провадження N 12-293гс18) Велика Палата зазначила, що реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об`єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Хоча такі рішення уповноваженого органу можуть мати наслідки і в межах трудових правовідносин, але визначальними є корпоративні правовідносини.

223. За обставинами справи №752/10984/14-ц (провадження N 14-351цс19) позивачка оскаржила рішення загальних зборів які пов`язані зокрема з відстороненням її як директора товариства від виконання обов`язків.

224. У постанові 23.02.2021 року у справі №753/17776/19 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що згідно з пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Тобто пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП України кореспондується з положеннями частини третьої статті 99 ЦК України.

Зміни до статті 41 КЗпП України, а саме доповнення цієї статті пунктом 5, внесено Законом України від 13 травня 2014 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів", який набрав чинності з 01 червня 2014 року. Згідно з пояснювальною запискою до проекту вказаного Закону передбачається, що така підстава розірвання трудового договору забезпечить "можливість розірвання трудового договору без наведення підстав при припиненні повноважень посадових осіб", а в якості компенсації для захисту інтересів останніх гарантує мінімальний розмір вихідної допомоги в розмірі середньої заробітної плати за шість місяців.

Отже, здійснення компетентним органом господарюючого суб`єкта права на усунення від посади відповідно до статті 99 ЦК України можливе в порядку реалізації ним своїх корпоративних прав у разі, якщо інше не передбачене Статутом, і як підстава такого звільнення може бути зазначене посилання на пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП України.

При розгляді спору щодо розірвання трудового договору за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України має значення не наявність підстав для припинення повноважень (звільнення) посадової особи, а дотримання органом управління (загальними зборами, наглядовою радою) передбаченої цивільним законодавством та установчими документами юридичної особи процедури ухвалення рішення про таке припинення, що підтверджує висновок про належний розгляд справи в порядку господарського судочинства.

Такі висновки послідовно висловлювалися Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 15 вересня 2020 року у справі №205/4196/18 (провадження №14-670цс19), від 13 жовтня 2020 року у справі №683/351/16-ц (провадження №14-113цс20) та від 12 січня 2021 року у справі №127/21764/17 (провадження №14-115цс20).

Велика Палата Верховного Суду вважає, що суди попередніх інстанцій у справі №753/17776/19 зробили законні й обґрунтовані висновки про те, що вказана справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, у зв`язку із чим правильно закрили провадження у цивільній справі.

225. Судом апеляційної інстанції не надається оцінка доводам позивача з приводу невідповідності рішення Наглядової ради від 28.04.2018 вимогам Закону України „Про місцеві державні адміністрації" та Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008р. №777, оскільки такі доводи стосуються безпосередньо результатів вирішення питань, винесених на засідання Наглядової ради, зокрема, звільнення з посади в.о. Генерального директора AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_1 та призначення на цю посаду ОСОБА_2 , та не впливають на предмет та підстави позову в даній справі щодо порядку призначення (зміни) членів наглядової ради, так як оспорюваним рішенням наглядової ради, оформлене протоколом №42 від 28.04.2020 порушено корпоративні права позивача, як акціонера, а саме на участь в управлінні акціонерним товариством "Хмельницькобленерго", оскільки пунктом 17.1 Статуту встановлено, що Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів Товариства, і в межах компетенції, визначеної Статутом та Законом України "Про акціонерні товариства", здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність Дирекції. Пунктом 17 ч. 2 ст. 33 Закону України „Про акціонерні товариства" та підпунктом 21 пункту 16.2.1. Статуту АТ „Хмельницькобленерго" визначено, що обрання членів Наглядової ради належить до виключної компетенції Загальних зборів Товариства. Отже, неправомірна заміна членів Наглядової ради Товариства та подальше прийняття рішень неправомочним її складом, як налідок відсутність кворуму безпосередньо впливає на корпоративні права позивача, як акціонера AT "Хмельницькобленерго".

226. Крім того, колегія суддів відзначає, що постановою Хмельницького апеляційного суду від 25.11.2020 рішення Хмельницького міськрайонного суду 16.07.2020 скасовано, а провадження у справі №686/13480/20 щодо визнання незаконним та скасування рішення Наглядової ради Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" від 28 квітня 2020 року згідно протоколу №42 про припинення з дня прийняття цього рішення виконання ОСОБА_1 обов`язків Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго", припинення його повноважень у складі дирекції зазначеного товариства та розірвання укладеного з ним контракту №718 від 16.09.2016 року та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді виконуючого обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго" з 28 квітня 2020 року, закрито на підставі п. 1 ч. 1ст. 255, ч. ч. 1, 2 ст. 377 ЦПК України, оскільки дана справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства(а.с. 195-201 т.4).

227. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року прийнято позовну заяву за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:- Фонду державного майна України, - ОСОБА_2 про відновлення порушення трудових прав: визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" та поновлення на роботі до розгляду і відкрито провадження у справі №686/13480/20 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/94696278).

228. Колегія суддів також відхиляє посилання позивача в обґрунтування позовних вимог на протокол №43 засідання Наглядової ради АТ «Хмельницькобленерго» від 24.03.2021 року, оскільки згідно з ч.3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Натомість в даному випадку позивач посилається на докази, які не існували на час прийняття оскаржуваного рішення та виникли вже після подання апеляційної скарги, а відтак не могли бути враховані судом першої інстанції.

229. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі № 756/1529/15-ц (провадження № 14-242цс18) вказано, що "апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. При цьому суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце підчас розгляду справи судом першої інстанції".

230. Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

231. Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

232. Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

233. Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

234. Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

235. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

236. З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фонду державного майна України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20 без змін.

2. Поновити дію рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року у справі №924/641/20.

3.Справу №924/641/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "21" квітня 2021 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Мельник О.В.