ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2021 р. Справа№ 911/2585/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Майданевича А.Г.

Дідиченко М.А.

при секретарі Реуцька Т.О.

представники сторін у судове засідання не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Райдужний - 3»

на рішення господарського суду Київської області від 14.01.2021

у справі №911/2585/20 (суддя Щоткін О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдом-Сервіс»

до об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Райдужний - 3»

про стягнення 207 107,13 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Позов заявлено про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 155 849,93 грн. за поставлену за договором про постачання теплової енергії від 01.11.2016 у період з жовтня 2017 року по березень 2020 року включно, але не у повному обсязі оплачену теплову енергію, пені в сумі 22 634,16 грн., 3 % річних в сумі 10 519,48 грн. та інфляційних втрат в сумі 18 103,56 грн.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- позивачем не дотримано, встановленого п. 7.1 спірного договору обов`язку досудового врегулювання спору (позовна заява не містить посилань на досудове врегулювання спору та не містить доказів такого звернення), з огляду на що позовна заява має бути залишена без руху;

- додані позивачем до позовної заяви копії документів (додатків) не засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства України, так як напис на копії «Копія вірна» скріплений печаткою позивача та підписом без зазначення назви посади, прізвища та ініціалів особи, яка засвідчує копію, а також дати засвідчення копії, що також є підставою для залишення позовної заяви без руху;

- позивачем не наведено пояснень на підставі чого виникла заборгованість та не надано суду первинних документів, що є її підтвердженням, оскільки, на підтвердження факту часткової оплати відповідачем послуг з постачання теплової енергії, позивач надав виписку по іншому, відмінному від погодженого сторонами в спірному договорі, рахунку, що не дозволяє встановити наявність заборгованості та розмір заборгованості (якщо така наявна), а також дату виникнення;

- позивачем порушено облік поставки теплової енергії та, як наслідок, неправомірно розраховано вартість наданих послуг, оскільки при розрахунку вартості наданих послуг позивачем не враховано виявлені відповідачем розбіжності між показниками лічильників, встановлених відповідачем в будинку) та показниками лічильника позивача, які вказані позивачем в актах, про що відповідачем складались відповідні протоколи розбіжностей до актів;

- позивачем при визначені дати початку порушення відповідачем строку оплати теплової енергії не враховано те, що сторонами у спірному договорі встановлено строк сплати (виконання зобов`язання) через визначену вказівку на подію - вручення позивачем відповідачеві рахунку-фактури та акта приймання-передачі, проте позивачем не наведено обґрунтувань, що така подія настала, тобто чи було вручено відповідачеві рахунок-фактуру та акт приймання-передачі і дату такого вручення;

- виконані позивачем розрахунки інфляційних втрат, 3% річних та пені не відповідають умовам укладеного між сторонами договору і вимогам чинного законодавства України.

Рішенням господарського суду Київської області від 14.01.2021 у справі № 911/2585/20 позов задоволено частково, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено 155 849,93 грн. основного боргу, 2 642,60 грн. інфляційних втрат, 10 076,13 грн. 3% річних та 21 580,36 грн. пені, в іншій частині позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що в частині стягнення суми основного боргу наявними у матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що на виконання умов спірного договору у період з жовтня 2017 року по березень 2020 року включно позивач надав, а відповідач прийняв послуги з постачання теплової енергії на загальну суму в розмірі 3 368 818,75 грн., що підтверджується підписаними представникам сторін та скріпленими їх печатками актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) та відомостями показань будинкового вузлу комерційного обліку - тепловодолічильник СВТУ-10М(М2) RP зав. № 22173, у яких сторони фіксували дані показників лічильника, в той час в рахунок оплати вказаної теплової енергії у період з 11.12.2017 по 26.06.2020 відповідачем позивачу перераховано грошові кошти в загальному розмірі 3 212 968,82 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку позивача за період з 01.01.2017 по 17.09.2020 та відображено також у таблиці розрахунків по спірному договору від 01.11.2016 станом на 25.08.2020.

Частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат суд першої інстанції встановив,що позивачем при розрахунку вказаних позовних вимог не враховано, що:

- якщо прострочення відповідачем виконання зобов`язання з оплати становить менше місяця, то в такому випадку виключається застосування до відповідача відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 625 ЦК України, у вигляді стягнення інфляційних втрат за такий місяць (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 910/5625/18, від 13.02.2019 у справі № 924/312/18 та від 05.07.2019 року у справі № 905/600/18);

- при розрахунку 3 % річних позивачем не враховано, що день фактичної сплати суми заборгованості не включається у період часу, за який здійснюється стягнення відсотків річних (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.06.2018 у справі № 922/1008/16, від 14.08.2019 у справі № 920/200/16, від 27.05.2019 у справі № 910/20107/17);

Також, зазначив, що позивачем допущено помилки при розрахунку пені.

Щодо заперечень відповідача проти позову суд першої інстанції зазначив про таке:

- доводи відповідача про необхідність залишення позовної заяви без руху через недотримання позивачем досудового порядку спору є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві, оскільки рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 № 15-рп/2002 встановлено, що: обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує; встановлення законом обов`язкового досудового врегулювання спору обмежує можливість реалізації права на судовий захист, яке, в свою чергу, не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами; встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист;

- щодо наданої позивачем на підтвердження факту часткової оплати теплової енергії виписки з рахунку № НОМЕР_1 в банку АТ «Альфа-Банк» у м. Києві судом першої інстанції вказано про те, що п. 4.2.2 спірного договору передбачено, що, в разі виявлення помилок у платіжних документах, відповідач має право вимагати їх виправлення, проте матеріали справи не містять доказів направлення відповідачем на адресу позивача будь-яких зауважень щодо невідповідності банківських реквізитів позивача, номера рахунку тощо, а як вбачається з наданої позивачем виписки відповідач систематично протягом 2017-2020 років здійснював платежі на вказаний рахунок в якості оплати за теплову енергію з посиланнями в призначенні платежу, в тому числі на спірний договір;

- відповідачем не надано належних та допустимих доказів некоректної роботи приладу обліку та, відповідного, того, що зазначені позивачем в актах № ОУ-0002972, № ОУ-0003107, № ОУ-0000101, № ОУ-0000217 показники та кількість спожитої відповідачем теплової енергії є помилковими та такими, що не відповідають фактичній кількості поставленої теплової енергії, оскільки підтвердженням факту правильності чи неправильності роботи лічильника може бути висновок експертизи, складений спеціалізованою установою/особою, яка має право на проведення експертизи відповідного приладу обліку, який відповідачем суду надано не було. При цьому, надані відповідачем листи ТОВ Фірма «Семпал Ко ЛТД» (виробник лічильника - примітка суду) № 2940 від 17.09.2020 та № 2949 від 07.10.2020 не можуть безумовно свідчити про неправильну роботу вказаного лічильника, оскільки, як вбачається зі змісту вказаних листів, висновок щодо нібито відхилення в роботі лічильника було зроблено лише за результатами вивчення зображень, наданих у складі листа відповідача № 119 від 04.08.2020, а відповідний прилад обліку не досліджувався шляхом його зняття та направлення для проведення експертизи. Таким доказом не може бути і надана відповідачем копія документа з назвою «Аналіз відповідності монтажу тепловодолічильника СВТУ 10М», який не містить ані зазначення особи, яка здійснила такий аналіз, ані дати його складення, а також відсутня інформації чи є уповноваженою така особа на здійснення дослідження умов роботи такого лічильника;

- рахунок на оплату є лише документом, що містить платіжні реквізити, на які потрібно перерахувати кошти, а ненадання рахунку не є відкладальною умовою у розумінні ст. 212 ЦК України, оскільки не є обумовленою стороною обставиною щодо якої невідомо настане вона чи ні, та не є простроченням кредитора в розумінні ст. 613 ЦК України, а відтак наявність або відсутність рахунку не звільняє відповідача від обов`язку сплатити вартість наданих позивачем послуг та не є обставиною, з якою пов`язаний строк остаточної оплати за спірним договором.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Райдужний - 3» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 14.01.2021 у справі №911/2585/20 повністю.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що висновки викладені у оспорюваному рішенні не відповідають обставинам справи та наданим документам.

У обґрунтування вказаної позиції відповідач послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що

- додані позивачем до позовної заяви копії документів (додатків) не засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства України;

- на підтвердження факту часткової оплати відповідачем послуг з постачання теплової енергії, позивач надав виписку по іншому, відмінному від погодженого сторонами в спірному договорі, рахунку, що не дозволяє встановити наявність заборгованості та розмір заборгованості (якщо така наявна), а також дату виникнення;

- позивачем порушено облік поставки теплової енергії та, як наслідок, неправомірно розраховано вартість наданих послуг.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2021 року апеляційну скаргу у справі №911/2585/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Поляк О.І., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №911/285/20, справу призначено до розгляду на 30.03.2021 о 12 год. 00 хв.

15.03.2021 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що:

- оспорюване рішення є законним та обґрунтованим, оскільки при вирішенні справи судом першої інстанції були дотримані всі вимоги чинного законодавства України, всебічно перевірені та повно відображені усі обставини, які мають значення для справи, а господарський спір вирішено у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та з цілковитим дотриманням норм процесуального права;

- висновки суду першої інстанції господарського суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в проведених судових засіданнях по даній справі;

- оспорюваним рішенням вірно встановлено, що оскільки підтвердженням факту правильності чи неправильності роботи лічильника може бути висновок експертизи, складений спеціалізованою установою/особою, яка має право на проведення експертизи відповідного приладу обліку, що перебуває в експлуатації відповідача, проте, оскільки такий висновок експертизи у матеріалах справи відсутній, відповідачем не доведено належними і допустимими доказами обставин некоректної роботи встановленого приладу обліку та, відповідно, того, що показники та кількість спожитої відповідачем теплової енергії є помилковими та такими, що не відповідають фактичній кількості поставленої теплової енергії,

просив відмовити у задоволенні апеляції скарги та залишити без змін оспорюване рішення суду першої інстанції.

25.03.2021 до канцелярії суду від позивача надійшла заява в якій просив, розглядати справу без участі уповноваженого представника позивача, також зазначив, що проти апеляційної скарги заперечує та просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

29.03.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання, в якому просить розглядати справу у відсутності уповноваженого представника відповідача, свої заперечення проти позовних вимог підтримує в повному обсязі.

30.03.2021 року справи були зняті з розгляду, в зв`язку з перебуванням головуючого судді Руденко М.А. на лікарняному.

У відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справ від 06.04.2021 року в зв`язку з перебуванням суддів Поляк О.І. та Пономаренко Є.Ю. на лікарняному змінено склад колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий суддя), Майданевич А.Г., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 року прийнято апеляційну скаргу до провадження у визначеному складі колегії суддів, розгляд справи призначено на 13.04.2021

12.04.2021 через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи у відсутності уповноваженого представника позивача, проти задоволення апеляційної скарги заперечують з підстав викладених у відзиві від 10.03.2021 року.

У судовому засідання, 13.04.2021 року представники сторін не з`явились, про причини неявки представник відповідача не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином. (а.с.47,48 т.2)

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч.3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, представником позивача було направлено клопотання про розгляд справи у відсутності уповноваженого представника, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представників сторін за наявними у справі доказами.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Згідно з рішенням Київської обласної державної адміністрації № 184 від 16.05.2016 позивачем отримано ліцензії на виробництво теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії) та на постачання теплової енергії.(а.с.18 т.1)

01.11.2016 позивач як постачальник та відповідач як покупець уклали договір про постачання теплової енергії (далі Договір), за умовами якого постачальник зобов`язується виробляти, поставляти та передавати у власність покупця теплову енергію на потреби опалення та гаряче водопостачання (далі Товар) в потрібних йому обсягах за адресою: Київська область Обухівський район м. Українка вул.Київська, буд. 3 за винятком часу, визначеного відповідними нормативними актами для проведення аварійних, ремонтних та регламентних робіт, а покупець - прийняти Товар та своєчасно здійснити оплату за нього на умовах даного Договору.(а.с.10 т.1)

Поставка Товару здійснюється постачальником на межу балансової належності - до вводу у вузол обліку теплової енергії (п. 2.1 Договору).

Пунктом 6.1. Договору обумовлено, що розрахунки з покупцем за Товар проводяться згідно з тарифами, що затверджені постачальнику для постачання теплової енергії та гарячої води, за кожну відпущену Гігакалорію (грн/Гкал) теплової енергії та кубічний метр (грн/ куб. метр) гарячої води.

Згідно з п. 6.2. Договору на момент його підписання тариф, затверджений виконавчим комітетом Української міської ради, становить: на теплову енергію - 1 232,91 грн. за 1 Гкал (з ПДВ); на постачання гарячої води - 80,30 грн. за 1 куб. метр (з ПДВ).

Тарифи можуть змінюватись у зв`язку зі змінами розмірів складових калькуляцій собівартості (ціни на паливо, тощо), а також в інших випадках передбачених діючими законодавством та нормативними актами. У разі зміни тарифів сторони здійснюють розрахунки за новими тарифами з дня їх введення в дію згідно умов Договору (п. 6.3 Договору).

Рішенням виконавчого комітету Української міської ради № 187 від 26.10.2017 «Про затвердження ТОВ «Трейдом-Сервіс» (а.с.19 т.1) тарифів на теплову енергію та постачання гарячої води для мешканців багатоквартирного будинку по вул. Київська 3, в м. Українка» позивачу затверджено тариф на теплову енергію у розмірі 1 459,67 грн./Гкал (з ПДВ) та тариф на постачання гарячої води у розмірі 96,48 грн./куб.м (з ПДВ).(а.с.19 т.1)

Рішенням виконавчого комітету Української міської ради № 199 від 11.12.2018 «Про затвердження ТОВ «Трейдом-Сервіс» (а.с.20 т.1) відкоригованих тарифів на теплову енергію та постачання гарячої води для мешканців багатоквартирного будинку по вул. Київська 3» позивачу затверджено відкориговані тариф на теплову енергію у розмірі 1 698,17 грн/Гкал (з ПДВ) та тариф на постачання гарячої води у розмірі 109,71 грн./куб.м (з ПДВ).(а.с.199 т.)

Згідно з п. 5.1. Договору облік спожитої кількості Товару виконується за показниками приладів обліку: на потреби опалення - за показниками будинкового вузлу комерційного обліку; гаряче водопостачання - вузлів комерційного обліку квартирних і у місцях загального користування.

Відповідно до п. 5.8. Договору облік поставленої теплової енергії на потреби опалення виконується покупцем спільно з постачальником, гарячого водопостачання - покупцем, з 25 числа попереднього місяця по 25 число звітного місяця. Звіт про спожиту теплову енергію подається постачальнику не пізніше 27 числа звітного місяця.

Покупець щомісяця з 07 по 14 число отримує у постачальника оформлені бланки актів приймання-передачі товарної продукції, актів звірки розрахунків на початок розрахункового періоду та рахунок-фактуру. По одному примірнику підписаних актів звірки та приймання передачі товарної продукції покупець повертає постачальнику не пізніше 15 числа поточного місяця (п. 6.6. Договору).

Між сторонами погоджено та підписано додатки до Договору, які, відповідно до п. 9.8 Договору, є його невід`ємними частинами, а саме: Додаток №1 «Відомість показань будинкового вузлу комерційного обліку - тепловодолічильник СВТУ-10М(М2) RP зав. № 2217», Додаток №2 «Відомість показань вузлів комерційного обліку Ultraheat T350 у місцях загального користування та Додаток №3 «Відомість показань квартирних вузлів комерційного обліку Ultraheat T230». (а.с.14-16 т.1)

На виконання умов Договору в період з жовтня 2017 року по березень 2020 року постачальник надав, а покупець прийняв послуги з постачання теплової енергії на загальну суму в розмірі 3 368 818,75 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), а саме: №ОУ-0003336 від 31.10.2017 на суму 21 575,93 грн., №ОУ-0003349 від 30.11.2017 на суму 135 385,11 грн., №ОУ-0003539 від 31.12.2017 на суму 171 512,40 грн., №ОУ-0000022 від 31.01.2018 на суму 289 016,64 грн., №ОУ-0000131 від 28.02.2018 на суму 210 193,92 грн., №ОУ-0000248 від 31.03.2018 на суму 242 306,88 грн., №ОУ-0000362 від 30.04.2018 на суму 10 801,63 грн., №ОУ-0001293 від 30.11.2018 на суму 290 622,29 грн., №ОУ-0001441 від 31.12.2018 на суму 206 157,84 грн., №ОУ-0000012 від 31.01.2019 на суму 222 630,08 грн., №ОУ-0001648 від 28.02.2019 на суму 235 196,54 грн., №ОУ-0001855 від 31.03.2019 на суму 165 860,27 грн., №ОУ-0002098 від 30.04.2019 на суму 3 820,30 грн., №ОУ-0002923 від 31.10.2019 на суму 32 265,23 грн., №У-0002972 від 30.11.2019 на суму 227 554,78 грн., №ОУ-0003107 від 31.12.2019 на суму 207 176,74 грн., №ОУ-0000101 від 31.01.2020 на суму 348 124,85 грн., №ОУ-0000217 від 29.02.2020 на суму 194 610,28 грн., №ОУ-0000337 від 31.03.2020 на суму 154 007,04 грн. (а.с.63-97 т.1)

Зазначені акти містять підписи представників сторін які скріплені печатками позивача та відповідача.

Також у матеріалах справи наявні відомості показань будинкового вузлу комерційного обліку - тепловодолічильник СВТУ-10М(М2) RP зав. № 22173, у яких сторони фіксували дані показників лічильника у спірний період. Вказані відомості також підписані та скріплені печатками сторін.(63-97 т.1)

За умовами п. 6.7. Договору покупець щомісячно згідно з отриманим рахунком-фактурою до 25 числа, наступного за розрахунковим, сплачує фактично отриманий Товар.

Згідно з п. 6.8. Договору у разі наявності заборгованості покупця за цим Договором, отримані грошові кошти зараховуються постачальником як сплата за Товар, оплата вартості якого прострочена найдовше (оплата за минулі періоди).

В рахунок оплати поставленої у період з жовтня 2017 року по березень 2020 року теплової енергії відповідач перерахував позивачу грошові кошти в загальному розмірі 3 212 968,82 грн. що підтверджується банківською випискою по рахунку позивача за період з 01.01.2017 по 17.09.2020 та відображено також у таблиці розрахунків по договору від 01.11.2016 станом на 25.08.2020. Факт перерахування коштів у вказаній сумі відповідачем не заперечується. (а.с. 99-110 т.1)

Отже, неоплаченою залишилась теплова енергія на загальну суму 155 849,93 грн. (3 368 818,75-3 212 968,82) за стягненням вартості якої відповідач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, серед іншого, посилаючись на порушення обліку поставки теплової енергії позивачем та, як наслідок цього, - неправомірність нарахування вартості наданих послуг.

В обґрунтування вказаних доводів відповідач зазначає, що ним було виявлено розбіжності між показниками обліку, лічильників, встановлених відповідачем в будинку (фактичних наданих послуг), та показниками, вказаними позивачем в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) №У-0002972 від 30.11.2019 на суму 227 554,78 грн., №ОУ-0003107 від 31.12.2019 на суму 207 176,74 грн., №ОУ-0000101 від 31.01.2020 на суму 348 124,85 грн., №ОУ-0000217 від 29.02.2020 на суму 194 610,28 грн.

Так відповідач зазначив про те, що згідно з відомостями, вказаними у цих актах позивач поставив відповідачу наступні обсяги теплової енергії: у листопаді 2019 року - 134 Гкал, у грудні 2019 року - 122 Гкал, у січні 2020 року - 205 Гкал, у лютому 2020 року - 114,6 Гкал, водночас згідно з даними приладів обліку встановлених у будинку у вказаний період було поставлено теплову енергію у таких обсягах: у листопаді 2019 року - 121,76 Гкал (різниця становить 12,23 Гкал), у грудні 2019 року - 99,15 Гкал (різниця становить 22,85 Гкал), у січні 2020 року - 161,53 Гкал (різниця становить 45,43 Гкал), у лютому 2020 року - 103,08 Гкал (різниця становить 11,52 Гкал).

Загальна кількість теплової енергії з отриманням якої не погоджується відповідач та яку ним, з огляду на незгоду, оплачено не було становить 92,03 Гкал (12,23 Гкал + 22,85 Гкал + 45,43 Гкал + 11,52 Гкал), а її вартість - 155 849,94 грн. (саме за стягненням вартості вказаної енергії позивач і звернувся до суду з цим позовом - примітка суду).

Суд першої інстанції визнавав недоведеним відповідачем належними та допустимими доказами отримання останнім теплової енергії у кількості меншій на 92,03 Гкал ніж вказано позивачем, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне

Як слідує з матеріалів справи акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) №У-0002972 від 30.11.2019 на суму 227 554,78 грн., №ОУ-0003107 від 31.12.2019 на суму 207 176,74 грн., №ОУ-0000101 від 31.01.2020 на суму 348 124,85 грн., №ОУ-0000217 від 29.02.2020 на суму 194 610,28 грн. підписані відповідачем з протоколами розбіжностей, які були останнім складені в односторонньому порядку.

У відзиві на позов відповідач зазначив про те, що:

- після виявлення вказаних розбіжностей ним для встановлення розбіжностей та фіксування реальних показників лічильника та обсягу наданих послуг, направлено комісію однак позивачем не було здійснено будь-яких дій для допуску такої комісії та встановлення причин розбіжностей;

- оскільки позивач відмовився від встановлення причин невідповідності показників лічильників теплопостачання позивача та відповідача, останнім, для проведення аналізу відповідності монтажу тепловодолічильника СВТУ 10М, що використовується позивачем для нарахування обсягу спожитої теплової енергії, направлено запит виробнику цього лічильника (ТОВ Фірма «Семіпал Ко ЛТД» - примітка суду), у відповідь на який отримано лист вих.№ 2940 від 17.09.2020, з змісту якого слідує, що за результатами вивчення зображень, наданих у листі відповідача вих.№ 119 від 04.08.2020, виявлено факт порушення вимог монтажу витратомірної ділянки DN 65 № 92/0573; цей факт констатує те, що величина похибки вимірювання витрат теплоносія через згадану витратомірну ділянку не може бути регламентовано;

- деталізуючи інформацію з листа вих.№ 2940 від 17.09.2020, ТОВ Фірма «Семіпал Ко ЛТД» у листі вих.№ 2949 від 07.10.2020 (а.с. 158 т.1) повідомило відповідача про те, що, за результатами вивчення зображень, наданих у листі відповідача вих.№ 119 від 04.08.2020, виявлений факт порушення вимог з монтажу витратомірної ділянки DN 65 № 92/0573 що суперечить вимогам щодо розмірів прямолінійних ділянок, викладених у «Керівництво з монтажу і вводу в експлуатацію приладів СВТУ-10 модифікацій M1RP, M2RP і 5M1RP, 5M2RP».

З огляду на відомості, які викладені у листах ТОВ Фірма «Семіпал Ко ЛТД» вих.№ 2940 від 17.09.2020 та вих.№ 2949 від 07.10.2020 (а.с. 158 т.1), відповідач вважає, що показники будинкового вузлу комерційного обліку - тепловодолічильника СВТУ-10М ТОВ «Трейдом-Сервіс», який погоджений сторонами у Договорі, не можуть бути регламентовані, а тому показники та кількість спожитої теплової енергії зазначені в актах № ОУ-0002972, № ОУ-0003107, № ОУ-0000101, № ОУ-0000217 - є помилковими та такими, що не відповідають фактичним наданим послугам (товару). За таких обставин, нарахування заборгованості в розмірі 155 849,94 грн., за 92,03 Гкал (різниця між фактичним споживанням послуг та показниками, зазначеними в актах позивача) є необґрунтованим.

Колегія суддів не погоджується з доводами відповідача зважаючи на наступне.

Фактично відповідач заперечує проти обсягів наданих позивачем у період з листопада 2019 року по лютий 2020 року включно послуг.

За змістом п. 2 ч. 1ст. 5 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» до житлово-комунальних, а саме комунальних послуг належить, серед іншого, послуга з постачання теплової енергії.

Статтею 27 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» визначений порядок оформлення претензій споживачів згідно з яким:

- у разі ненадання, надання не в повному обсязі або неналежної якості комунальних послуг споживач має право викликати виконавця комунальних послуг (його представника) для перевірки кількості та/або якості наданих послуг (ч. 1);

- порядок перевірки якості надання комунальних послуг та якості послуги з управління багатоквартирним будинком встановлюється Кабінетом Міністрів України, якщо інше не передбачено законом (ч. 3);

- за результатами перевірки якості надання комунальних послуг або якості послуг з управління багатоквартирним будинком складається акт-претензія, який підписується споживачем та виконавцем комунальної послуги або управителем (щодо послуги з управління багатоквартирним будинком) (ч. 4);

- виконавець комунальної послуги або управитель (щодо послуги з управління багатоквартирним будинком) зобов`язаний прибути на виклик споживача у строки, визначені в договорі про надання послуги, але не пізніше ніж протягом однієї доби з моменту отримання повідомлення споживача Акт-претензія складається виконавцем комунальної послуги або управителем (щодо послуги з управління багатоквартирним будинком) та споживачем і повинен містити інформацію про те, в чому полягало ненадання, надання не в повному обсязі або неналежної якості комунальної послуги або послуги з управління багатоквартирним будинком, дату (строк) її ненадання, надання не в повному обсязі або неналежної якості, а також іншу інформацію, що характеризує ненадання послуг, надання їх не в повному обсязі або неналежної якості. У разі проведення перевірки якості наданих послуг з централізованого водопостачання, централізованого постачання гарячої води або постачання природного газу споживач має право здійснити забір проб. Інформація про забір проб включається до акта-претензії. Порядок здійснення забору проб та проведення їх дослідження щодо послуг з централізованого водопостачання, централізованого постачання гарячої води та послуг з постачання природного газу затверджується Кабінетом Міністрів України. У разі встановлення за результатами дослідження відібраних проб факту постачання послуг неналежної якості витрати споживача на оплату проведених досліджень проб підлягають компенсації за рахунок виконавця відповідної послуги (ч. 5);

- у разі неприбуття виконавця комунальної послуги або управителя (щодо послуги з управління багатоквартирним будинком) в установлений строк або необґрунтованої відмови підписати акт-претензію такий акт підписується споживачем, а також не менш як двома споживачами відповідної послуги, які проживають (розташовані) в сусідніх будівлях (у приміщеннях - якщо послуга надається у багатоквартирному будинку), і надсилається виконавцю комунальної послуги або управителю (щодо послуги з управління багатоквартирним будинком) рекомендованим листом (ч. 6);

- виконавець комунальної послуги або управитель (щодо послуги з управління багатоквартирним будинком) протягом п`яти робочих днів вирішує питання щодо задоволення вимог, викладених в акті-претензії, або видає (надсилає) споживачу обґрунтовану письмову відмову в задоволенні його претензії. У разі ненадання виконавцем (управителем) відповіді в установлений строк претензії споживача вважаються визнаними таким виконавцем (управителем) (ч. 7).

Таким чином, для реалізації права споживача на зменшення розміру плати за ненадані або за надані не в повному обсязі або неналежної якості комунальні послуги, споживачу необхідно документально оформити таке порушення умов договору з боку виконавця комунальної послуги шляхом складання та підписання акту-претензії в порядку ст.27 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» (вказаний акт складається виконавцем комунальної послуги та споживачем) для підписання якого споживач має запросити представника виконавця комунальної послуги і лише у випадку неприбуття виконавця комунальної послуги в установлений строк або необґрунтованої відмови підписати акт-претензію, такий акт підписується споживачем, а також не менш як двома споживачами відповідної послуги, які проживають (розташовані) в сусідніх будівлях (у приміщеннях - якщо послуга надається у багатоквартирному будинку), і надсилається виконавцю комунальної послуги. Вказаний акт-претензія є підставою для здійснення виконавцем комунальної послуги перерахунку платежів або для надання відмови в задоволенні претензії.

Доказів вчинення відповідачем вищевказаних дій щодо оформлення акта-претензії матеріали справи не містять.

При цьому колегія суддів зауважує відповідачу і на наступному.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, надані відповідачем листи ТОВ Фірма «Семіпал Ко ЛТД» вих.№ 2940 від 17.09.2020 та вих.№ 2949 від 07.10.2020 не можуть безумовно свідчити про неправильну роботу вказаного лічильника теплової енергії, оскільки, як вбачається зі змісту цих листів, висновок щодо нібито відхилення в роботі теплового лічильника зроблено лише за результатами вивчення зображень, наданих у складі листа відповідача № 119 від 04.08.2020, відповідний прилад обліку виробником не досліджувався.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підтвердженням факту правильності чи неправильності роботи лічильника може бути висновок експертизи, складений спеціалізованою установою/особою, яка має право на проведення експертизи відповідного приладу обліку, проте таких доказів відповідачем суду також надано не було.

Щодо доданої відповідачем до відзиву копії документа з назвою «Аналіз відповідності монтажу тепловодолічильника СВТУ 10М» колегія судів зазначає, що вказаний документ не містить ані зазначення особи, яка здійснила такий аналіз, ані дати його складення, а також відсутня інформації чи є уповноваженою така особа на здійснення дослідження умов роботи такого лічильника.

Слід зазначити і про те, що доказів того, що за даними приладів обліку будинку у спірний період кількість поставленої позивачем теплової енергії становить на 92,03 Гкал менше, за кількість, визначену позивачем у спірних актах (акти знаття показань лічильників тощо) матеріали справи також не містять.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене вище, факт поставки теплової енергії у кількості меншій, ніж встановлено погодженим сторонами у Договорі приладом обліку, має бути підтверджений у порядку, встановленому чинним законодавством.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, саме на відповідача покладений обов`язок довести обставини, на які він посилається, зокрема те, що у спірний період кількість поставленої позивачем теплової енергії становить на 92,03 Гкал менше, за кількість, визначену позивачем у спірних актах, що ним у встановленому законодавством порядку не зроблено.

Враховуючи обставини, які викладені вище, неоплаченою, з поставленої позивачем відповідачу у спірний період, залишись теплова енергія на суму 155 849,93 грн.

Щодо посилань відповідача на те що додані позивачем до позовної заяви копії документів (додатків) не засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства України, так як напис на копії «Копія вірна» скріплений печаткою позивача та підписом без зазначення назви посади, прізвища та ініціалів особи, яка засвідчує копію, а також дати засвідчення копії, що також є підставою для залишення позовної заяви без руху колегія суддів зазначає про те, що доказами які підтверджують обсяги наданих послуг, є акти приймання-передачі теплової енергії належним чином засвідчені копії яких містяться в матеріалах справи.

До того ж фактично відповідач не заперечує ані факт укладення Договору, ані його зміст, ані обсяги наданих послуг, окрім послуг за актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №У-0002972 від 30.11.2019 на суму 227 554,78 грн., №ОУ-0003107 від 31.12.2019 на суму 207 176,74 грн., №ОУ-0000101 від 31.01.2020 на суму 348 124,85 грн., №ОУ-0000217 від 29.02.2020 на суму 194 610,28 грн. копій яких також додані відповідачем до матеріалів справи та які повністю відповідають копіям таких актів наданих позивачем.

Щодо наданої позивачем на підтвердження факту часткової оплати теплової енергії виписки з рахунку № НОМЕР_1 в банку АТ «Альфа-Банк» у м. Києві, яка, на думку відповідача, не може вважатися належним доказом по справі, оскільки цей рахунок є відмінним від визначеного у п. 10 Договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що п. 4.2.2 Договору передбачено, що в разі виявлення помилок у платіжних документах покупець має право вимагати їх виправлення, проте матеріали справи не містять доказів направлення відповідачем на адресу позивача будь-яких зауважень щодо невідповідності банківських реквізитів постачальника, номера рахунку тощо, в той час як з вказаної виписки слідує, що відповідач систематично протягом 2017-2020 років здійснював платежі на вказаний рахунок в якості оплати за теплову енергію з посиланнями в призначенні платежу, в тому числі на Договір.

До того ж, у випадку незгоди з розміром грошових коштів, перерахованих в рахунок оплати спірних послуг, відповідач не був позбавлений права надати суду відповідні докази на підтвердження факту перерахування ним коштів у розмірі іншому, ніж вказано позивачем, проте таких доказів відповідачем не надано.

За змістом ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Інших підстав для скасування рішення суду першої інстанції, окрім досліджених вище, апелянтом не наведено.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Щодо посилань відповідача стосовно відсутності у позові обґрунтувань настання у відповідача визначеного п. 6.7 Договору строку оплати за надані послуги, а саме - не зазначення чи було вручено відповідачеві рахунок-фактуру та акт приймання-передачі і дату такого вручення, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, згідно з п. 6.7 Договору покупець щомісячно згідно з отриманим рахунком-фактурою до 25 числа, наступного за розрахунковим, сплачує фактично отриманий Товар.

Водночас, виходячи зі змісту п. 6.6 Договору згідно з яким покупець щомісяця з 07 по 14 число отримує у постачальника оформлені бланки актів приймання-передачі товарної продукції, актів звірки розрахунків на початок розрахункового періоду та рахунок-фактуру, саме на відповідача покладений обов`язок отримати у позивача, серед іншого, і рахунок-фактуру у встановлені Договором строки.

При цьому, колегія суддів зауважує відповідачу і на тому, що рахунок на оплату послуг є документом, який передбачає виставлення визначених сум до оплати покупцем за товари, які поставляються (фактично поставлені) або послуги, що надаються (фактично надані) та банківські реквізити, на які проводиться оплата та не фіксує факт надання та отримання товарів, виконаних робіт або наданих послуг, оскільки не є первинним документом в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України».

Саме акт здавання-прийняття робіт (послуг) є тим первинним документом, на підставі якого виникає обов`язок сплати.

Рахунок є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перерахувати кошти; ненадання рахунку-фактури не є відкладальною умовою у розумінні ст. 212 ЦК України та не є простроченням кредитора у розумінні ст. 613 ЦК України; тому наявність або відсутність рахунку-фактури не звільняє відповідача від обов`язку сплатити грошові кошти за договором за отримані послуги .

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 29.09.2009 у справі №37/405 та від 07.02.2018 в справі № 910/49/17. Від зазначеної правової позиції не відступив Верховний Суд у постановах від 23.012018 у справі № 910/9472/17, від 18.02.2020 у справі № 908/771/190, від 22.05.2018 у справі №923/712/17, від 21.01.2019 у справі №925/2028/15, від 02.07.2019 у справі № 918/537/18.

Таким чином наявність або відсутність рахунку не звільняє відповідача від обов`язку сплатити вартість поставленої позивачем теплової енергії та не є обставиною, з якою пов`язаний строк остаточної оплати за Договором.

З огляду на досліджені документальні докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем належними та допустимими доказами доведено факт невиконання відповідачем свого обов`язку по оплаті поставленої у період з жовтня 2017 року по березень 2020 року включно за умовами Договору теплової енергії в сумі 155 849,93 грн. і відповідачем вказані обставини не спростовані, а відтак, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача боргу в сумі 155 849,93 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення нарахованих на суму основного боргу пені в сумі 22 634,16 грн., 3 % річних в сумі 10 519,48 грн. та інфляційних втрат в сумі 18 103,56 грн., слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Пунктом 1 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

У силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з п 8.1. Договору в разі несплати покупцем за спожитий Товар у встановлені строки постачальник нараховує пеню за кожний прострочений день у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла на момент прострочення, від суми прострочення.

Частина 2 ст. 625 ЦК України встановлює, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт несвоєчасного виконання відповідачем свого обов`язку щодо оплати поставленої за Договором теплової енергії, позивач відповідно до приписів Договору має право нарахувати на прострочену суму грошових зобов`язань пеню, а відповідно до положень ст. 625 ЦК України - інфляційні втрати та 3 % річних та звернутися за їх стягненням до суду.

За таких обставин, суд першої інстанції, перевіривши виконанні позивачем розрахунки пені, 3 % річних та інфляційних втрат та встановивши наявні в них помилки, правомірно задовольнив позовні вимоги за уточненими розрахунками суду в сумі 2 642,60 грн. інфляційних втрат, 10 076,13 грн. 3% річних та 21 580,36 грн. пені. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін. При цьому, колегія суддів зазначає, що контрозрахунку штрафних санкції та трьох відсотків річних, втрат від інфляції відповідач суду не надав.

Щодо посилань відповідача на те, що позовна заява має бути залишена без руху, оскільки позивачем не дотримано обов`язку досудового врегулювання спору, колегія суддів зазначає про те, що вжиття таких заходів не є обов`язком сторони та їх невжиття не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості за поставлену позивачем теплову енергію.

Слід зазначити і про те, що, як вірно встановлено судом першої інстанції:

- відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 № 15-рп/2002, обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Встановлення законом обов`язкового досудового врегулювання спору обмежує можливість реалізації права на судовий захист, яке, в свою чергу, не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист;

- у даному випадку позивач скористався конституційним правом на судовий захист та звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, на його думку, прав та охоронюваних законом інтересів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Київської області від 14.01.2021 у справі №911/2585/20, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору покладаються:

- судові витрати позивача за звернення з позовом - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог;

- судові витрати відповідача за звернення з апеляційною скаргою - на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Райдужний - 3» на рішення господарського суду Київської області від 14.01.2021 у справі №911/2585/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 14.01.2021 у справі №911/2585/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №911/2585/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 20.04.2021.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді А.Г. Майданевич

М.А. Дідиченко