ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" квітня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/83/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шатернікова М.І.

при секретарі судового засідання Цірук О.М.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області (61098, м. Харків, Григорівське шосе, 52)

в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 поверх, ідент. код 40478572)

до 1. Безлюдівської селищної ради (62489, Харківська область, Харківський район, с. Безлюдівка, вул. Зміївська, буд. 48; ідент. код 04396555);

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Легіонбуд" (61103, м. Харків, вул. Балакірєва, буд. 17-В, кв. 3; ідент. код 42901715)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору

за участю представників:

прокурора Сірик В.В.

позивача Альман Л.П.

першого відповідача не з`явився

другого відповідача Фєдосєєнко В.Ю.

ВСТАНОВИВ:

В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області (прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач) до Безлюдівської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Легіонбуд" (відповідачі), в якій просить:

1) визнати недійсним рішення тендерного комітету Васищівської селищної ради у публічній закупівлі UА-2020-05-26-008129-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17 червня 2020 року.

2) визнати недійсним договір про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020, укладений між Васищівською селищною радою та ТОВ "Легіонбуд" щодо виконання робіт з реконструкції Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

3) стягнути з відповідачів судовий збір у розмірі 4204 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45, смт. Васищеве Харківського району Харківської області» (код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) тендерна пропозиція ТОВ "Легіонбуд" не відповідала умовам, встановленим Замовником у тендерній документації, оскільки, ТОВ "Легіонбуд" не підтверджено наявність достатньої матеріально-технічної бази для належного виконання робіт та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також встановлено порушення п.8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", проте рішенням тендерного комітету Васищівської селищної ради Харківського району Харківської області було вирішено укласти договір з ТОВ "Легіонбуд" та таке рішення тендерного комітету прийнято з порушенням вимог установлених Законом України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його незаконним та скасування, та, як наслідок, процедура публічних закупівель фактично не відбулась, що свідчить про відсутність правових підстав для укладення та виконання спірного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства в момент укладення.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.01.2021 дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/83/21. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.02.2021.

У підготовчому засіданні 09.02.2021 у справі № 922/83/21 було постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу підготовчого засідання, про відкладення підготовчого засідання в порядку п.3 ч.2 ст.183 ГПК України на 23.02.2021 р. об 11:30.

У підготовчому засіданні 23.02.2021 у справі № 922/83/21 було постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу підготовчого засідання, про відкладення підготовчого засідання в порядку п.3 ч. 2 ст. 183 ГПК України на 10.03.2021 р. о 12:30.

У підготовчому засіданні 10.03.2021 у справі задоволено клопотання другого відповідача про відкладення підготовчого засідання та постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу підготовчого засідання про продовження строку проведення підготовчого провадження на 30 днів до 13.04.2021 р. в порядку ч. 3 ст. 177 ГПК України та про відкладення підготовчого засідання в порядку п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України на 31.03.2021 р. о 10:30 годині.

У підготовчому засіданні 31.03.2021 р. було постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті в порядку передбаченому п.3 ч. 2 ст. 185 ГПК України на 07.04.2021 р. о 12:30.

Прокурор у судовому засіданні 07.04.2021 року та у поданих до суду заявах по суті спору, підтримує позовні вимоги у повному обсязі та просив суд їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Позовні вимоги мотивовані невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, які визначені відповідно до ст. 16, ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Крім того, Керівник Харківської місцевої прокуратури № 6 зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "Легіонбуд" не відповідають вимогам тендерної документації замовника, тому останній - Васищівська селищна рада Харківського району Харківської області, повинна була прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Легіонбуд" та розпочати розгляд тендерної пропозиції наступного учасника закупівлі. Однак, в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Легіонбуд" та уклав з ним договір від 03.07.2020 №24-06-02 загальною вартістю робіт 17 080 000,00 грн. Таким чином, прокурор наполягає, що оскільки рішення тендерного комітету Васищівської селищної ради Харківського району Харківської області про намір укласти Договір з ТОВ "Легіонбуд" прийнято з порушенням вимог установлених Законом України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його незаконним та скасування, то як наслідок, процедура публічних закупівель фактично не відбулась, що свідчить про відсутність правових підстав для укладення та виконання спірного Договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним.

Представник позивача, Південно-східного офісу Державної аудиторської служби України, поданий прокурором позов підтримав та просить задовольнити вимоги прокурора у повному обсязі; у поданих поясненнях зазначив, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівля та його дії, проте перевірка закупівель Безлюдівської селищної ради не проводилась Південно-східним офісом Державної аудиторської служби України з урахуванням фактичної зайнятості працівників офісу під час здійснення інших заходів державного фінансового контролю.

Перший відповідач у судове засідання 07.04.2021 р. свого повноважного представника не направив, у наданій заяві (вх. 6324 від 19.03.2021 р.) просив суд розглянути позов за відсутності представника Безлюдівської селищної ради, проти позовних вимог заперечив з мотивів їх необґрунтованості, наголошуючи, що відповідно до результатів тендерних торгів за ідентифікатором торгів UA-2020-05-26-008129-b, проведених на електронному майданчику «ProZorro» з трьох учасників, якими подані тендерні пропозиції, обрано ТОВ "Легіонбуд", яким запропоновано найнижчу ціну, яка є основним критерієм для відбору переможця, що є економічно вигідною пропозицією (відносно наступного учасника) для економії бюджетних коштів місцевої громади. При цьому, тендерним комітетом замовника при вивченні документів переможця торгів - ТОВ "Легіонбуд" встановлено, що подана тендерна пропозиція та документи учасника відповідають вимогам замовника, зокрема, учасником на виконання вимог додатку № 2 таблиці 1 Тендерної документації замовника надано довідку учасника, складену у табличній формі, у якій вказані назва, марка і кількість обладнання, матеріально-технічної бази, власне, орендоване, інше, найменування орендодавця (надавача послуг), яка визнана достатньою для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", натоміть вимог про обов`язковість наявності у учасника окремої техніки з відповідними технічними характеристиками, наприклад, як бульдозер з відповідною потужністю, замовником не ставилось; на виконання вимог п.2 таблиці №1 Додатку №2 Тендерної документації Замовника надано довідку яка вимагалась замовником з означенням у ній відповідної інформації та підстав для відхилення пропозиції за цією ознакою не було; одночасно учасником подано два аналогічних договори, які успішно завершені з питань предмету закупівлі. Аналогічні договори не повинні бути ідентичними з наявним предметом закупівлі. Витребування аналогічного договору замовником направлено першочергово для усвідомлення, що учасник має успішно виконані договори, що надає певні гарантії у серйозності ділових намірів учасника (ділова характеристика) для виконання і спірного договору. Окремо, першим відповідачем наголошено, що скарг на процедуру тендерних закупівельна від інших учасників торгів не надходило. А відтак, у зв`язку із відсутністю порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у замовника були відсутні правові підстави для дискваліфікації переможця торгів.

Представник другого відповідач проти позову заперечив, вважає, що вимоги прокурора є неправомірними, необґрунтованими, побудованими на власних міркуваннях та припущеннях. Наголошуючи, що тендерна пропозиція ТОВ "ЛЕГІОНБУД" подана у відповідності до вимог Тендерної документації, на відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам замовника та Закону, наполягаючи на відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам замовника, а рішення щодо визначення переможцем цієї процедури відкритих торгів учасника ТОВ "ЛЕПОНБУД" є правомірним і не суперечить діючому законодавству та принципам здійснення публічних закупівель, а договір про закупівлю від 03.07.2020 р. № 24-06-02 укладений за результатами проведення процедури закупівлі у відповідності до чинного законодавства України. За таких підстав другий відповідач просить в задоволенні позовної заяви в.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східною офісу Держаудитслужби про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та застосування наслідків його недійсності відмовити в повному обсязі.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Васищівською селищною радою Харківського району Харківської області 26.05.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення UA-2020-05-26-008129-b про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45, смт. Васищеве Харківського району Харківської області» (код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт). Очікувана вартість предмета закупівлі складає 19247062, 80 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 11.06.2020 00:00; дата та час проведення електронного аукціону - 11.06.2020 14:29.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі № UA-2020-05-26-008129-b було подано 3 тендерні пропозиції, а саме пропозиції подано 3 юридичними особами:

- ТОВ "Легіонбуд" з ціновою пропозицією до початку торгів - 17 080 000,00 грн з ПДВ та після завершення торгів -17 080 000,00 з ПДВ;

- ТОВ "ХАРКІВБУДСЕРВІС" з ціновою пропозицією до початку торгів - 18498144,00 грн. з ПДВ та після завершення торгів - 18 498 144,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ "МОНОЛІТБУД-ІНВЕСТ" з ціновою пропозицією до початку торгів -19187424,00 з ПДВ та після завершення торгів - 19 187 424,00 з ПДВ.

З матеріалів справи вбачається, що другий відповідач надав свою тендерну (цінову) пропозицію, до якої у тому числі було додано довідку в табличній формі про обладнання та матеріально-технічну базу № 1006/6 від 10.06.2020 р. (т. 1 а.с 182-188); довідку про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій учасника, необхідних для виконання замовлення № 1006/6 від 10.06.2020 р. (т. 1 а.с 189-207); довідку у довільній формі про наявність аналогічних договорів, виконаних учасником № 1006/7 від 10.06.2020 р. (т. 1 а.с 208-248).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій (т. 1 а.с. 33-38), за результатами проведеної закупівлі (оголошення № UA-2020-05-26-008129-b), протоколом засідання тендерного комітету Замовника: Васищівської селищної ради від 17.06.2020 тендерну пропозицію ТОВ "Легіонбуд" визначено як таку, яка відповідає кваліфікаційним критеріям, підтверджено відсутність підстав для відмови в участі у торгах відповідно до ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та учасника ТОВ "Легіонбуд" визначено переможцем процедури закупівлі, яким запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію. Вирішено прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

03.07.2020 між Васищівською селищною радою (надалі - Замовник) та ТОВ "Легіонбуд" (підрядник, другий відповідач) укладено договір про закупівлю № 24-06-02, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується у 2020-2021 роках виконати, а замовник - прийняти і оплатити з урахуванням вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 роботи: Реконструкція Васищівського селищного клубу за адресою: вул. Орєшкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області (код ДК 021:20-7-Будівельні роботи та поточний ремонт), надалі - Роботи, за цінами, які зазначені у Договірній ціні (Додаток 1), які будуть виконуватись згідно Календарного графіку виконання робіт (Додаток 2) та фінансуватись згідно з Планом фінансування робіт (Додаток 3), що додаються до цього Договору і є його невід`ємними частинами.

Відповідно до п. 3.1 розділу 3 Договору загальна вартість робіт складає 17 080 000,00 грн.

Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором (п. 10.1 розділу 10 Договору).

Як зазначає прокурор, на даний час договір про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020, продовжує виконуватись

Прокурор вважаючи, що договір про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020 підлягає визнанню недійсним, оскільки укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" звернувся з відповідним позовом до суду, наголошуючи, що тендерна пропозиція другого відповідача - ТОВ "Легіон" не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", зокрема вимогам щодо наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Що також підтверджується Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-008129-b Північно-Східним офісом Держаудитслужби від 13.08.2020.

Таким чином, звертаючись з даним позовом до суду прокурор вказує на те, що на даний час, внаслідок порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі укладено спірний договір, внаслідок чого обмежено можливості інших учасників взяти участь у проведенні повторної закупівлі, що порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, і визначені ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, відсутність документів, які підтверджують відповідність учасника умовам тендерної документації, в частині наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть залученні при виконанні даних робіт, ставить під сумнів можливість ТОВ "Легіонбуд" своєчасно та якісно виконати умови договору. При цьому, встановлені прокурором порушення можуть привести до завищення вартості придбаних товарів, та як наслідок надмірних витрат бюджетних коштів, які у разі економії могли бути використані на виконання соціально-економічних програм села.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність. На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у ст. 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

За змістом ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У випадку відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною третьою цієї статті, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

З огляду на викладене необхідно зазначити, що закон не передбачає права прокурора на представництво інтересів суспільства загалом, у цілому.

Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви до розгляду недостатньо.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, постанові Верховного Суду від 03.08.2020 у справі № 925/44/19.

В обґрунтування підстав звернення з даним позовом до суду в особі позивачів прокурор зазначає, що 13.08.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-05-26-008129-b, згідно якого Держаудитслужбою встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Водночас, Північно-Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі заходи цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду не здійснювалися. У зв`язку з цим, на теперішній час, на стадії вже виконання договору, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти. Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів. На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру місцевою прокуратурою повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до господарського суду з позовною заявою.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 10.05.2018 у справі №918/323/17, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/19 прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Отже, враховуючи наведені норми законодавства та враховуючи фактичні обставини, суд дійшов висновку, що прокурором підтверджено наявність виключного випадку для звернення з даним позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Спірна процедура закупівлі UА-2020-05-26-008129-b проведена 11.06.2020

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг встановлює Закон України Про публічні закупівлі.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - далі Закон), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст. 12 Закону передбачено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій / пропозицій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій / пропозицій.

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог (ч. 1 ст. 13 Закону).

Статтею 16 Закону унормовані кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ст. 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.

За приписами ч. 11 ст. 26 Закону, якою унормовано загальний порядок подання тендерних пропозицій / пропозицій, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Суд констатує, що прокурором, в порушення приписів ст. 74 ГПК України не надано до позовної заяви тендерну документацію, яку було оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів та в якій замовником встановлено вимоги до документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

З відкритої мережі Інтернет вбачається, що згідно з п. 5.1. розділу III Тендерної документації на закупівлю робіт: «Реконструкція Васишівського селищного клубу за адресою: вул. Орешкова, 45 смт. Васищеве Харківського району Харківської області (код ДК 021:20-7-Будівельні роботи та поточний ремонт)», затвердженої Рішенням тендерного комітету Васищівської селищної ради Протокол від «26» травня 2020 р. (далі - Тендерна документація) Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження учасниками передбачені в Додатку 2 до цієї документації.

Додаток 2 до Тендерної документації містить умови щодо відповідності чотирьом кваліфікаційним критеріям:

1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та визначено наступні критерії оцінки: учасник повинен мати власне, орендоване або залучене за договором надання послуг основне обладнання, необхідне для виконання робіт; у випадку відсутності в учасника окремих видів техніки і обладнання він повинен мати чинні договори з іншими організаціями про надання послуг з виконання окремих вантажно-транспортних чи інших допоміжних робіт;

2. наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та визначено наступні критерії оцінки: підтвердженням відповідності учасника закупівлі критерію є: а) існування в учасника закупівлі постійних трудових відносин з працівниками професіоналами та/або фахівцями будь-яких будівельних професій; б) існування в учасника закупівлі постійних трудових відносин з працівниками - робітниками будь-яких будівельних спеціальностей;

3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та визначено наступні критерії оцінки: учасник повинен володіти успішним досвідом виконання договорів підряду протягом 2019-2020 років, в тому числі, мати документально підтверджений досвід повного виконання як мінімум одного аналогічного договору. Аналогічним договором в розумінні цієї документації є договір підряду на капітальний ремонт або реконструкцію об`єктів;

4. наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю та визначено наступні критерії оцінки: учасник повинен мати достатньо власних оборотних коштів для виконання робіт. Достатність оборотних коштів в розмірі не менше 1 000 000,00 грн підтверджується довідкою з банку про наявність коштів на розрахунковому або депозитному рахунку, видану не раніше 20 днів відносно дати її подання.

Як встановлено судом, на виконання умов тендерної документації замовника, ТОВ "Легіонбуд" у складі тендерної пропозиції надано:

- на виконання п. 1 Додатку 2 тендерної пропозиції - довідку в табличній формі про обладнання та матеріально-технічну базу (Вих. № 1006/5 від 10.06.2020 р.), в якій наведено інформацію щодо назв, марок і кількості обладнання, матеріально-технічної бази, власного, орендованого, іншого майна, найменування орендодавця (надавача послуг). Належних доказів на підтвердження того, що замовником були визначені обов`язкові вимоги про обов`язковість наявності у учасника окремої техніки з відповідними технічними характеристиками, наприклад, як бульдозер з відповідною потужністю, прокурором не надано до матеріалів справи, а відтак суд визнає правомірним дії замовника з визнання наданої другим відповідачем довідки прийнятною та такою, що відображає запитувані замовником дані.

- на виконання п. 2 Додатку 2 тендерної пропозиції - довідку про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій учасника, необхідних для виконання замовлення (Вих. № 1006/6 від 10.06.2020 р.), в якій вказані посади працівників, а не будівельні професії, що також підтверджується наказами, наданими ним у файлах. Також, цим листом другий відповідач надав інформацію про нормативну потребу по кожній спеціальності робітників будівельних професій, наявність власних та необхідність залучення додатково і вказав, що у разі необхідності ним буде додатково залучено працівників або робітників відповідної спеціальності кваліфікації для виконання робіт. Суд визнає, що надані документи не протирічать критеріям оцінки відповідності зафіксованим у тендерній документації.

- на виконання п. 3 Додатку 2 тендерної документації - довідку про наявність аналогічних договорів, виконаних учасником (Вих. № 1006/7 від 10.06.2020 р.), копії договорів разом із копіями документів, що підтверджують факт їх виконання і позитивні відгуки від замовників (т. 1 а.с. 208-248)

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно з п. 3.9 ДБН Л.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» Лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п. 3.22 ДБН Л.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» Споруда це штучно створений об`ємний, площинний або лінійний об`єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей.

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами відповідачів, що листом від 10.06.2020 №1006/7, який містить інформацію про виконання ТОВ "ЛЕГІОНБУД" реконструкції майданчика зі штучним покриттям та капітального ремонту дорожнього покриття підтверджено досвід повного виконання як мінімум одного аналогічного договору (Аналогічним договором в розумінні тендерної документації є договір підряду на капітальний ремонт або реконструкцію об`єктів), а відтак суд визнає, що надані документи не протирічать критеріям оцінки відповідності зафіксованим у тендерній документації.

Таким чином, матеріалами справи не спростовано, висновок зроблений замовником торгів відносно того, що Тендерна пропозиція ТОВ "ЛЕГІОНБУД" подана у відповідності до вимог Тендерної документації та Закону, а відтак посилання прокурора на невідповідність другого відповідача кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; досвіду виконання аналогічних договорів є безпідставними.

Крім того, судом враховано, що запропонована ТОВ "Легіонбуд", як учасником торгів ціна, яка була визначена, основним критерієм для відбору переможця, була найменшою, що є економічно вигідною пропозицією (відносно наступного Учасника) для економії бюджетних коштів місцевої громади. В свою чергу прокурором вказані обставини не спростовані, не доведено наявності учасників, які б мали намір запропонувати нижчу ціну та відповідно не доведено жодними доказами наявності порушення інтересів держави, на які прокурор посилався, як на підставу поданого позову.

Таким чином вбачається, що прокурором не надано належних доказів будь-яких порушень допущених Замовником або Учасником під час здійснення закупівлі за ідентифікатором торгів UА-2020-05-26-008129-b.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального Кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Приписами ст. ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на зазначене, та враховуючи недоведеність обставин щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Легіонбуд" кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації, суд дійшов висновку про те, що визнання переможцем процедури закупівлі UА-2020-05-26-008129-b - ТОВ "Легіонбуд", прийняте з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Васищевської селищної ради, оформленого протоколом від 17.06.2020, а відтак і договору про закупівлю № 24-06-02 від 03.07.2020, укладеного за результатами проведення торгів.

Враховуючи вищенаведене, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби повністю.

Враховуючи відмову в задоволенні позову за приписами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України, рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного рішення та з урахуванням п.17.5 розділу ХІ Перехідних положень ГПК України та п. 4 розділ Х Прикінцеві положення ГПК України.

Повне рішення складено "19" квітня 2021 р.

Суддя М.І. Шатерніков