ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2021 р. Справа№ 910/1674/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Майданевич Г.А.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 06.04.2021 року у справі №910/1674/20 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020, повний текст якого складено 07.10.2020

у справі №910/1674/20 (суддя Лиськов М.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"

до 1) приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", 2) акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_1

про зобов`язання вчинити дії.

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - відповідач-1) та акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - відповідач-2), в якому просить визнати гарантію №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, видану акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню, а також визнати вимогу приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 про сплату акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 429 564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 та вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 такими, що не підлягають виконанню.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено обґрунтованості підстав на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Крім того, скаржник просить поновити процесуальний строк на апеляційне оскарження судового рішення.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а також з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Крім того, скаржник вказує на те, що саме відповідачем 1 не виконано умови договору в частині надання йому проектної документації, а також не забезпечено відключення ліній електропередач. В свою чергу, він неодноразово повідомляв про готовність продовжувати виконання робіт за договором при умові забезпечення відповідачем 1 відключення ліній електропередач. З огляду на що, скаржник стверджує, що порушення строків виконання робіт за договором спричинено бездіяльністю та порушенням умов договору саме відповідачем 1, а не ним.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2020, справу №910/1674/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 залишено без руху та повідомлено товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" про право на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

01.02.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків у відповідності до вищезазначеної ухвали суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20, а також розгляд вказаної апеляційної скарги призначено на 16.03.2021 на 10:00 год.

17.02.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

15.03.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли письмові пояснення, в яких просить приєднати до матеріалів даної справи засвідчену копію постанови Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 у справі №910/1355/20, а також проводити розгляд справи з урахуванням доводів та аргументів, що викладені у цих письмових поясненнях.

Доводи вказаних пояснень будуються загалом на встановлених судом апеляційної інстанції у справі №910/1355/20 обставин щодо затримки виконання робіт позивачем з вини відповідача 1, який всупереч умовам договору не передав йому затвердженої проектно-кошторисної документації та не забезпечив умови для своєчасного виконання будівельних робіт.

Позивач, відповідач 2 та третя особа наданим їм процесуальним правом не скористалися та у судове засідання, яке відбулося 16.03.2021, не з`явились та своїх представників не направили. При цьому, на електрону адресу Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" про відкладення розгляду справи №910/1674/20 задоволено, а також розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 відкладено на 06.04.2021 на 10:30 год.

Відповідач 2 та третя особа наданим їм процесуальним правом не скористалися та у судове засідання, яке відбулося 06.04.2021, не з`явились та своїх представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили. При цьому, судом апеляційної інстанції було вчинено всі дії з метою належного повідомленні їх про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи викладене та те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників учасників справи не визнавалась обов`язковою, а також нез`явлення її не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності вказаних учасників справи.

Також вказані учасники справи не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

06.04.2021 в судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржуване судове рішення скасувати.

Представник відповідача 1 в даному судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та підтримав доводи викладенні у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, письмових пояснень та відзиву, заслухавши представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 11.01.2019 року між відповідачем 2, як гарантом, та позивачем, як принципалом, був укладений договір №BGV/U/03-2-0064 про надання гарантії (далі-Договір №BGV/U/03-2-0064), відповідно до якого гарант за дорученням принципала надає на користь державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі-бенефіціар) забезпечення виконання договору (в подальшому гарантія) на суму 429 564,56 грн за договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) 11А-2018-12-28-001302-Ь оприлюдненим 28.12.2018 року на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 ПС 330 кВ «Павлоградська» ВРП-35 кВ Реконструкція ВРП-35 кВ, з повною заміною обладнання інв. №60-3 Електромонтажні роботи».

На виконання Договору №BGV/U/03-2-0064 відповідачем 2 була видана гарантія виконання зобов`язань №BGV/U/03-2-0064 (далі-гарантія) на користь державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (бенефіціар), відповідно до якої відповідач 2 безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом п`яти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара передбаченою гарантією грошову суму 429 564,56 грн валюта платежу - українська гривня у випадку порушення позивачем (принципал) зобов`язань за договором (договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-12-28-001302-b оприлюдненим 28.12.2018 року на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 ПС 330 кВ «Павлоградська» ВРП-35 кВ Реконструкція ВРП-35 кВ. з повною заміною обладнання інв. № 60-3 Електромонтажні роботи»).

14.01.2019 року між державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго», як замовником, та позивачем, як підрядником, був укладений договір підряду №04-4/0042-19 (далі - Договір), відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника роботи «ПС 330 кВ «Павлоградська» ВРП - 35 кВ. Реконструкція ВРП - 35 кВ, з повною заміною обладнання (інв.. № 6179) з передачею замовнику результату робіт, а замовник зобов`язується передати підряднику фронт робіт (будівельний майданчик), проектну документацію, іншу потрібну для виконання роботи документацію, яка є або має бути у замовника, прийняти належно виконані роботи та здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах Договору.

Строк виконання робіт встановлений п.1.2 Договору та Додатком 3 до нього - до 31 липня 2019 року.

Відповідно до п.15.1 Договору строк його дії до 31.12.2019 року, а в частині виконання гарантійних зобов`язань до повного їх виконання.

Ціна Договору відповідно до п. 2.2 останнього складає 8 591 291,16 грн ( в т.ч. ПДВ).

Згідно з п. 17.1 Договору підрядник надає замовнику (не пізніше дати укладення Договору) забезпечення виконання Договору.

Забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору (банківської гарантії) становить 429 564,56 грн (п.17.2 Договору).

З повідомлення відповідача 2 №52 від 11.01.2020 року позивачу стало відомо про отримання гарантом від відповідача 1 вимоги №01/509 від 09.01.2020 року про сплату коштів за гарантією, відповідно до якої відповідач 1 вимагає сплатити суму 429 564,56 грн на його рахунок у зв`язку з порушенням позивачем зобов`язань за Договором.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що банківську гарантію №BGV/U/03-2-0064 було надано державному підприємству "НЕК "Укренерго", проте будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара (державного підприємства "НЕК "Укренерго") за гарантією іншій особі - приватному акціонерному товариству "НЕК "Укренерго" (відповідач 1) (в тому числі і у випадку правонаступництва) в гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 не зазначено.

Також позивач вказує, що невиконання позивачем робіт за Договором на суму 3 826 162,71 грн відбулось з обставин, що не залежали від нього та не є порушенням умов Договору зі сторони позивача.

З огляду на викладене, позивач вважає, що гарантія №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 від 10.01.2019 на суму 429 564,56 грн та вимога відповідача 1 № 01/509 від 09.01.2020 про сплату коштів в розмірі 429 564,56 грн є такими, що не підлягають виконанню.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав на те, що вимога позивача про визнання вимоги відповідача 1 №01/509 від 09.01.2020 про сплату суми коштів в розмірі 429 564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, є неналежним способом захисту цивільних прав та така, що не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Крім того, суд першої інстанції вказав на порушення позивачем умови Договору в частині своєчасного та повного виконання робіт, а також на те, що саме позивач (принципал) мав ініціювати внесення змін до умов гарантії шляхом подачі до гаранта (відповідача 2) лист-звернення про внесення змін до гарантії, оскільки сторонами було внесено зміни до Договору щодо зміни організаційно-правової форми замовника.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

У відповідності до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення правовідношення (п.7 ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України).

Предметом позову є дві вимоги про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 та визнання вимоги відповідача 1 №01/509 від 09.01.2020 такими, що не підлягають виконанню.

Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч.1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Виходячи з положень ст.ст. 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції вірно зазначив, що обраний позивачем спосіб захисту своїх прав та інтересів шляхом визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Аналогічний правовий висновок щодо можливості обрання такого способу захисту, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Зокрема, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вимога позивача про визнання вимоги відповідача 1 №01/509 від 09.01.2020 про сплату суми коштів в розмірі 429 564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, є неналежним способом захисту цивільних прав, оскільки така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Щодо позовних вимог про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, колегія суддів також погоджується в цій частині з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

У відповідності до ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Згідно з ст.563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до ст.564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Як встановлено вище, на виконання умов Договору відповідачем 2 як гарантом було надано банківську гарантію №BGV/U/03-2-0064 державному підприємстві "Національна енергетична компанія "Укренерго" на суму 429 564,56 грн, строком дії - до 14.01.2020 (включно).

В матеріалах справи міститься копія повідомлення № 52 від 11.01.2020, в якому відповідач 2 просить позивача для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити 429 564,56 грн.

У відповідності до ст.568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (надалі - Положення), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.

У пункті Положення визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до п.1.2 Договору про надання гарантії, гарантія надається на термін до 14.01.2020 року включно і набуває чинності з 11.01.2019 року. Строк дії цього Договору - до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором.

Гарант зобов`язався, зокрема, у разі порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого Гарантією, та отримання письмової вимоги бенефіціара не пізніше 2 (другого) банківського дня повідомити про це принципала і передати йому копію вимоги. Розглянути вимогу бенефіціара разом з доданими до неї документами, і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (п.п. 2.2.2, 2.2.3 Договору про надання гарантії).

У відповідності до п.2.1.6 Договору про надання гарантії, принципал зобов`язався, зокрема, протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги.

Також пунктом 2.3 Договору про надання гарантії, визначено про право принципала звернутися до гаранта з проханням про направлення бенефіціару запиту щодо згоди на внесення змін до умов гарантії.

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог вказував на те, що відповідно до гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 відповідачем 2 надано саме державному підприємству "НЕК "Укренерго" (бенефіціару) гарантію на суму 429 564,56 грн.

Проте, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань вбачається, що державне підприємство "НЕК "Укренерго" - припинено. При цьому, будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара за гарантією іншій особі (в тому числі і у випадку правонаступництва) в гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 року не зазначено.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов`язки попередньої юридичної особи (ст. 108 ЦК України).

Як вбачається зі змісту наказу Міністерства фінансів України № 321 від 29.07.2019, копія якого наявна в матеріалах справи, приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (відповідач 1) створено шляхом перетворення державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Згідно п.6 наказу Міністерства фінансів України від 29.07.2019 №321, відповідач 1 є правонаступником державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Крім того, відповідно до п. 1.1 Статуту відповідач 1 є юридичною особою, що утворено як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в приватне акціонерне товариство відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р "Про погодження перетворення державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у приватне акціонерне товариство.

Окрім того, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відповідач 1 є правонаступником державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

З огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до відповідача 1 перейшли усе майно, усі права та обов`язки державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке є бенефіціаром за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019.

Відповідно до ч. 5 ст. 563 Цивільного кодексу України кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

У відповідності до п.п. 30, 31 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (надалі - Положення), принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх внесення.

Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.

Пунктом 32 Положення передбачено, що зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з внесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

Умови гарантії можуть передбачати зменшення або збільшення її суми у визначені дати або в разі настання визначеної події, яка згідно з умовами гарантії призводить до зміни її суми (п. 35 Положення).

Як свідчать матеріали справи, у зв`язку з перетворенням державного підприємства "НЕК "Укренерго" на приватне акціонерне товариство "НЕК "Укренерго", позивач та відповідач 1 дійшли згоди внести зміни у Договір шляхом укладання додатковою угодою №1 від 28.08.2019.

Враховуючи викладені положення та внесення змін сторонами до Договору в частині зміни державного підприємства "НЕК "Укренерго" на відповідача 1, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що саме позивач як принципал мав ініціювати внесення змін до умов гарантії шляхом подачі до гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, оскільки сторонами було внесено зміни до Договору щодо зміни організаційно-правової форми замовника.

Однак, позивач належними та допустимими доказами факт звернення до відповідача 2 щодо внесення змін до умов гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 не підтвердив, вказаних обставин не спростував, а також доказів направлення листа-звернення до гаранта не надав, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необґрунтованість доводів позивача в частині вище викладених підстав щодо визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Що стосується посилання позивача на те, що не виконання робіт за Договором у розмірі 3 826 162,71 грн було зумовлено об`єктивними факторами та відбулось не з його вини, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст.562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов`язання.

Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.

Відповідно до п.11.4 Договору гарантія виплачується банком, який виступає гарантом замовнику на його вимогу в разі порушення підрядником своїх зобов`язань. У вимозі до гаранта замовник повинен вказати у чому полягає порушення підрядником свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, без додання будь-яких підтверджуючих документів.

Як вбачається з вимоги №01/509 від 09.01.2020 відповідач 1 повідомив гаранта про факт порушення позивачем своїх зобов`язань за Договором та настання гарантійного випадку, посилаючись на п.1.2 Договору та додаток 3 до останнього щодо не виконання позивачем робіт у встановлений Договором строк (до 31.07.2019).

Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

З огляду на що, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.

Позивачем не надано та матеріали справи не містять належних і допустимих доказів на спростування факту порушення ним умови Договору в частині своєчасного та повного виконання робіт.

Стосовно посилань позивача на відсутність його вини у невиконанні робіт у визначений Договором строк через не виведення в ремонт та не відключення повітряної лінії (Л-432, Л-434, Л-219), колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 1.2 Договору сторонами погоджено, що підрядник виконує роботи не пізніше 31 липня 2019 року та згідно з запланованим графіком, що є додатком 3 до Договору.

Таким чином, передбачені Договором зобов`язання підрядник мав виконати не пізніше 31.07.2019.

Пунктами Договору, на які посилається позивач, не встановлено зобов`язань відповідача 1 щодо надання будь-яких відключень повітряних ліній електропередачі чи то позивачу, чи то третім особам. Так само умовами Договору не передбачено виведення відповідачем в ремонт повітряних ліній електропередачі.

Крім того, згідно з п.6.1 Договору організація підрядником виконання робіт та його дії у ході їх виконання повинні відповідати проектній документації (в чинній на момент виконання робіт редакції), чинному законодавству України, вимогам стандартів, іншій нормативній документації, що регламентує порядок виконання визначених договором робіт на енергетичних об`єктах, вимогам згідно з договором.

Замовник зобов`язаний надати підряднику фронт робіт (робоче місце), допустити підрядника до виконання робіт, забезпечити можливість доступу підрядника (його працівників) на такий об`єкт (робоче місце) для виконання робіт. При цьому строк передачі підряднику фронту робіт (робоче місце), допуск підрядника до об`єкта робіт (робочого місця), послідовність виконання таких робіт, з огляду на вид робіт, здійснюється замовником (уповноваженим представником замовника), з дотриманням вимог нормативних документів щодо проведення робіт на електроенергетичних об`єктах та в строки згідно з договором, з урахуванням наявності всіх потрібних для початку виконання робіт документів (п.6.2 Договору).

Приписами п.6.3 Договору встановлено, що з урахуванням того, що роботи виконуються на діючому об`єкті, замовник та підрядник виконують заходи, необхідні для безпечного виконання робіт (відповідно до вимог нормативних документів).

Відповідно до п. 6.5 Договору підрядник до початку робіт повинен надати замовнику (уповноваженому представнику замовника) затверджені керівництвом підрядника списки працівників, які відповідають за безпечне проведення робіт, мають право виконувати ті чи інші роботи підвищеної небезпеки, із зазначенням прав, наданих таким працівникам. Проводить відповідний інструктаж працівників, які безпосередньо виконують роботи, з питань техніки безпеки та охорони праці, технологічної та виробничої дисципліни, повинен забезпечити дотримання працівниками правил і норм техніки безпеки, протипожежної охорони тощо, а також вживає відповідні заходи щодо попередження ними порушень вимог нормативних документів. Організовує безпечне виконання робіт.

Вказане кореспондується з приписами розділу 23 Правил безпечної експлуатації електроустановок, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 06.10.1997 № 257, у відповідності до якого для проведення будівельно-монтажних робіт в діючих електроустановках підрядник зобов`язаний отримати від експлуатаційного підприємства письмовий дозвіл. Перед початком виконання робіт підрядник повинен подати експлуатаційному підприємству список працівників, які мають право видавати наряди, відповідальних керівників та відповідальних виконавців робіт зі складу тих, кого буде особисто допускати представник експлуатаційного підприємства (допускач). Будівельно-монтажні роботи в діючих електроустановках та охоронній зоні ліній електропередавання працівники підрядника повинні виконувати за нарядом-допуском.

З викладеного вбачається прямий обов`язок підрядника отримати дозвіл замовника на виконання будівельно-монтажних робіт на діючих електроустановках до моменту їх виконання.

Оскільки, як було зазначено вище, роботи за Договором мали виконуватись на ПС 330 кВ «Павлоградська», що є діючою електроустановкою, позивач в порядку виконання свого обов`язку щодо організації безпечного виконання робіт (п.6.5.4 Договору) був зобов`язаний до початку виконання робіт надати відповідачу 1 список відповідальних працівників, а також звернутися до нього за наданням відповідного дозволу.

У відповідності до п.п.1.2, 15.1 договору та графіку виконання робіт (додаток 3 до Договору) строк виконання підрядником зобов`язань починає відлік з дати підписання сторонами Договору, тобто з 14.01.2019. Тобто, дозвіл на виконання відповідних робіт позивач повинен був отримати не пізніше зазначеного часу (січня 2019 року).

Всупереч викладеному, незважаючи на можливість отримання дозволу на виконання будівельно-монтажних робіт за Договором, з відповідним проханням до відповідача 1 позивач не звертався, дозвіл на виконання робіт не отримав, свій обов`язок щодо організації безпечного виконання робіт не виконав.

Водночас, за змістом Договору виконанню замовником свого обов`язку, встановленого п.6.2 Договору, має передувати виконання підрядником своїх зобов`язань, встановлених п.6.5 Договору. Тобто, зобов`язання замовника обумовлене виконанням позивачем свого обов`язку є зустрічним. Відповідно невиконання підрядником своїх зобов`язань виключає виникнення обов`язку у замовника.

До того ж, укладаючи Договір позивач був обізнаний про особливості (умови) виконання робіт, погодився з ними та підписав Договір.

З огляду на викладене, доводи позивача щодо неможливості виконання ним своїх зобов`язань з вини відповідача 1 чи третіх осіб не ґрунтуються на дійсних обставинах справи.

Стосовно тверджень позивача на неотримання проектно-кошторисної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Фактичні обставини справи на які посилається позивач при обґрунтуванні апеляційної скарги (неотримання проектно-кошторисної документації) відмінні від підстав позову, що саме по собі унеможливлює в розумінні ст.269 ГПК України розгляд таких фактичних обставин справи на стадії апеляційного перегляду.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи проектна документація була отримана позивачем в повному обсязі, про що сторонами складено відповідний акт приймання-передачі проектно-кошторисної документації. Жодних застережень та зауважень позивача щодо неотримання від відповідача 1 проектної документації, що б перешкоджало виконанню робіт за Договором у визначений ним строк матеріали справи не містять. До того ж, як свідчать матеріали справи роботи частково виконувалися позивачем та приймалися відповідачем 1.

Враховуючи вищевикладене та той факт, що позивачем було порушено умови Договору підряду в частині своєчасного та повного виконання робіт, а також беручи до уваги умови банківської гарантії та відсутність доказів звернення позивача про внесення змін до умов Договору, відповідно відсутні обґрунтовані та законні підстави для визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Посилання позивача на встановлені судом апеляційної інстанції у справі №910/1355/20 обставини щодо затримки виконання робіт позивачем з вини відповідача 1, який всупереч умовам договору не передав йому затвердженої проектно-кошторисної документації та не забезпечив умови для своєчасного виконання будівельних робіт, колегію суддів відхиляються, оскільки не спростовують викладеного вище та не впливають на правильність вирішення судом першої інстанції даного спору в межах та з підстав позову.

Посилання позивача на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17 та від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17, колегією суддів також відхиляються, оскільки вказані судові рішення не були постановлені в подібних правовідносинах, тобто в таких, де тотожними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин, як і в даній справі.

Так, предметом спору у вищезазначених справах були вимоги бенефіціарів (кредиторів) до гарантів (банків) про сплату коштів за виданими останніми банківськими гарантіями.

Натомість у даній справі предметом судового розгляду є вимоги принципала (боржника) до бенефіціара (кредитора) та банку (гаранта) про визнання гарантії та вимоги такими, що не підлягають виконанню.

Інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі з урахуванням письмових пояснень, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та не впливають на правильність вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.269, 277 ГПК України з викладених в них обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

4.Матеріали справи №910/1674/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 19.04.2021.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

Є.Ю. Шаптала