ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.01.2021 м.Харків Справа № 905/1547/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Гулевич В.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу №905/1547/20

за позовом Керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби

до відповідачів 1. Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва»; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Азов-Трейдинг»

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору,

за участю представників:

від прокуратури: Владимирець А.О., на підставі службового посвідчення № 057291 від 09.10.2020р.

від позивача: не з`явився

від відповідачів 1,2: не з`явились

Суть спору: Керівник Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів 1. КП «Миколаївське УКБ»; 2. ТОВ «Азов-Трейдинг» про визнання недійсними рішення тендерного комітету КП «Миколаївське УКБ» про визнання переможцем процедури закупівлі за № UA-2020-03-17-004286-b ТОВ «Азов-Трейдинг», оформлене протоколом від 07.04.2020р. та договору №7-04 від 21.04.2020р. на суму 9 890 900 грн. з ПДВ, укладеного між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Азов-Трейдинг».

В обґрунтування позовних вимог керівник Слов`янської місцевої прокуратури посилається те, що тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям відповідача 1 та мала бути ним відхилена, а тому тендерним комітетом відповідача 1 прийнято рішення та між відповідачами 1, 2 договір укладено з порушенням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».

При цьому, Керівник Слов`янської місцевої прокуратури зазначає про наявність достатніх підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби з огляду на бездіяльність останнього, що полягає у не проведенні моніторингу закупівлі за № UA-2020-03-17-004286-b та не зверненні до суду з відповідним позовом.

У письмових поясненнях Східний офіс Держаудитслужби посилається на відсутність повноважень останнього щодо звернення до суду із позовами про визнання договорів, укладених за результатами процедури закупівлі, недійсними. Одночасно, з огляду на те, що за результатами розгляду інформації щодо можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель КП «Миколаївське УКБ» по процедурі закупівлі за № UA-2020-03-17-004286-b, наведеної у зверненнях прокуратури, не виявлено жодних порушень, підстави для прийняття рішення про початок моніторингу цієї закупівлі та звернення до суду із позовом були відсутні. При цьому, про такі результати розгляду повідомлено прокуратуру відповідним листом, що спростовує посилання останньої про бездіяльність Східного офісу Держаудитслужби.

У відзиві на позов відповідач 2 просить суд відмовити у задоволенні позову з посиланням на те, що Керівником Слов`янської місцевої прокуратури не доведено наявність порушення або загрози інтересів держави при проведенні спірної закупівлі та не обґрунтовано наявність підстав для звернення до суду з цим позовом, тендерна пропозиція відповідача 2 повністю відповідала умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям відповідача 1, що також підтверджено Східним офісом Держаудитслужби, як уповноваженим органом, яким не виявлено жодних порушень за наслідками розгляду інформації прокуратури щодо можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель КП «Миколаївське УКБ» по процедурі закупівлі за № UA-2020-03-17-004286-b. Крім того, про відсутність порушень вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» також свідчить не пред`явлення жодних скарг іншими учасниками закупівлі.

У письмових поясненнях прокуратура посилається на те, що органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель, який здійснюється протягом проведення всієї процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, а також щодо звернення до суду із позовами на захист інтересів держави у випадку їх порушення. Проте, Східним офісом Держаудитслужби не вжито відповідних заходів, а оцінка доводів прокуратури щодо наявності порушень законодавства надана ним тільки після відкриття провадження у даній справі, що свідчить про бездіяльність контролюючого органу. Одночасно, висновки Східного офісу Держаудитслужби, викладені у письмових поясненнях, щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції відповідача 2 умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям відповідача 1 та щодо відсутності порушень ЗУ «Про публічні закупівлі» є помилковими та такими, що не відповідають фактичним обставинам.

У відповіді на відзив прокуратура не погоджується із доводами відповідача 2, викладеними у відзиві, щодо не підтвердження підстав для звернення до суду з даним позовом та щодо відповідності тендерної пропозиції відповідача 2 умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям відповідача 1, та зазначає, що саме лише не проведення контролюючим органом моніторингу та не пред`явлення скарг іншими учасниками закупівлі не свідчить про відсутність порушень ЗУ «Про публічні закупівлі».

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач 2 підтримує доводи, викладені у відзиві та вважає позовні вимоги прокуратури необґрунтованими.

Представник від прокуратури у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 27.01.2021р. підтримав позов та просив суд його задовольнити.

Інші учасники справи у судове засідання щодо розгляду справи по суті 27.01.2021р. не з`явились.

У зв`язку із зупиненням прийняття відділом документального забезпечення та контролю суду (канцелярією) документів для відправлення за межі суду через недостатнє бюджетне призначення та відсутність знаків поштової оплати, позивач та відповідачі 1,2 повідомлені про дату, час та місце розгляду справи по суті шляхом направлення на їх електронні адреси ухвали суду від 28.12.2020р., якою визначено дату, час та місце судового засідання, та здійснення судом телефонограми, яка ними одержана.

Одночасно, ухвала суду від 28.12.2020р. (як і всі інші судові ухвали у даній справі) розміщена у ЄДРСР, який є відкритим для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Крім того, отримання позивачем та відповідачами 1,2 попередніх судових ухвал за повідомленнями про вручення поштового відправлення, подання позивачем та відповідачем 2 до суду письмових пояснень та відзиву на позов відповідно, свідчить про їх обізнаність про перебування даної справи у суді та наявність у них об`єктивної можливості слідкувати за ходом розгляду справи та забезпечити участь їх представників у судовому засіданні (безпосередню у суді або у режимі відеоконференції).

Приймаючи до уваги викладене, а також положення ч. 1 ст.202 ГПК України, суд визнав за можливе вирішити справу у даному судовому засіданні за відсутністю позивача та відповідачів 1,2.

На підставі ст.240 ГПК України у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті 27.01.2021р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників від прокуратури та позивача, суд встановив:

17.03.2020р. на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) КП «Миколаївське УКБ» опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-03-17-004286-b, в якому містилась, зокрема, така інформація: вид предмета закупівлі - роботи «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хоз. фекальної напірної каналізації від КНС № 3 до приймальної камери очисних споруд) м. Миколаївка» - І та ІІІ черги»; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - від 16.04.2020р. до 31.07.2020р.; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 12 520 000 грн.; джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет; вид забезпечення тендерних пропозицій - електронна гарантія; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 62 600 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 01.04.2020р. 20:00 год.; дата та час проведення електронного аукціону - 02.04.2020р. 11:05 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 02.04.2020р. 11:56 год., після завершення електронного аукціону.

Рішенням тендерного комітету КП «Миколаївське УКБ» №1 від 17.03.2020р. затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хоз. фекальної напірної каналізації від КНС № 3 до приймальної камери очисних споруд) м. Миколаївка» - І та ІІІ черги».

Тендерною документацією встановлено зміст та спосіб подання тендерної пропозиції: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з яких складається тендерна пропозиція. Учасник серед іншого подає форму «тендерна (цінова) пропозиція» (форма згідно додатку №1 до тендерної документації на бланку підприємства за підписом керівника або уповноваженої особи, печаткою). Учасник не повинен відступати від даної форми; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - форма згідно додатку №2 на бланку підприємства за підписом керівника або уповноваженої особи, що містить: інформацію про якість послуг/робіт, які будуть надаватися у 2020 році; проект договору підготовлений у відповідності з додатком №9 до тендерної документації, який повинен бути заповнений повністю стороною договору, учасником, підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника, проект договору повинен бути розміщений учасником разом/у складі тендерної пропозиції на веб-порталі уповноваженого органу; календарний графік виконання робіт додаток №6, передбачений предметом закупівлі із зазначенням видів та обсягів робіт згідно з відомістю обсягів робіт (додаток 2) з зазначенням кошторисної вартості кожної позиції; копії сертифікатів якості матеріалів, виробів, їх складових, що будуть використовуватися при наданні послуг/проведенні робіт, із зазначенням країни-виробника, що підлягають обов`язковій сертифікації, завірені підписом уповноваженої особи або керівника та скріплені печаткою (п. 1 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації).

Тендерною документацією встановлено, зокрема, такі кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям:

1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження чого учасник подає довідку (додаток 5), що містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази з наданням підтверджуючих документів щодо приналежності обладнання та матеріально-технічної бази до власного або орендованого (копії з оригіналів у разі власної приналежності техніки, обладнання, матеріально - технічної бази, копії належним чином засвідчених документів орендодавцем у разі - орендованої, тех. паспортів, свідоцтв про реєстрацію, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, тощо). В підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасники в складі тендерної пропозиції надають також довідку про знаходження основних засобів та механізмів на балансі підприємства. У разі оренди - копії чинних договорів оренди щодо кожної одиниці, вказаних учасником в довідці (додаток 5), завіреними підписом і печаткою учасника та контрагента за договором. Також учасником обов`язково в складі тендерної пропозиції надається оригінал листа від орендодавця за договором оренди обладнання, транспортних засобів, інших приладів та механізмів про можливість та готовність надати орендарю предмет договору оренди у справному стані з зазначенням окремо кожної одиниці, відповідно до предмету договору. Довідка в довільній формі, яка повинна містити інформацію про: повне найменування, юридичну та фактичну адресу підприємств, їх керівників/тел./факс, електронну пошту організацій, з якими укладені договори про оренду транспортних засобів та іншого обладнання, яке буде використовуватися під час виконання договору (у разі надання у складі тендерної пропозиції документів про оренду транспортних засобів та іншого обладнання, які будуть використовуватись під час виконання договору). До довідки (додаток 5) включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні умов цієї закупівлі. Кількість обладнання, матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт відповідно до умов закупівлі повинна відповідати предмету закупівлі, умовам цієї тендерної документації та обсягу закупівлі з урахуванням встановлених строків виконання робіт/надання послуг;

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, на підтвердження чого учасник подає довідку за формою згідно з додатком №4, на бланку підприємства за підписом керівника або уповноваженої особи та скріплену печаткою, що містить інформацію про наявність та чисельність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, інформацію про освіту (заклад, спеціалізація, рік закінчення). Кількість, склад працівників та їх професії повинні відповідати предмету закупівлі та кількості використовуваного обладнання для виконання робіт та їх обсягу. Учасник у складі пропозиції надає документи, що підтверджують те, що працівники працюють на підприємстві учасника (копії наказів та/або копії першої і останньої сторінок трудових книжок та/або копії договорів) (п. 5 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації).

Також, учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановлені замовником у тендерній документації (додаток №2) (п.6 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації).

Тендерною документацією визначено перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію, а саме: замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі». Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. До ціни включається податок на додану вартість (ПДВ). При цьому учасник зобов`язаний повідомити замовника щодо нарахування ПДВ з наданням підтверджуючих документів платника ПДВ (п.1 розд. V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації).

Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій та оприлюднюється замовником на веб-порталі уповноваженого органу. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з ЗУ «Про публічні закупівлі». Критерії вибору переможця - ціна 100% (п. 2 розд. V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації).

Тендерною документацією встановлено підстави відхилення тендерних пропозицій, зокрема, тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі»; - не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (п.3 розд. V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації).

У п. 3 розд. VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації встановлено, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Разом/у складі тендерної документації замовником подається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням змін його умов. Проект договору, підготовлений у відповідності з додатком №9 до тендерної документації, повинен бути заповнений стороною договору, Учасником, підписаний уповноваженою особою Учасника і містити печатку Учасника з розміщенням на веб-порталі уповноваженого органу разом/у складі тендерної пропозиції.

У процедурі закупівлі прийняли участь 7 учасників: ТОВ «Азов - Трейдинг»; ТОВ «БТК Ремторгмбуд»; ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж»; ТОВ «Моноліт - Центр»; ТОВ «Оквин - 5»; ТОВ «БМП Краматорськ»; ТОВ «Харківбудсервіс».

З матеріалів справи та відомостей, які містяться на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), вбачається, що на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям ТОВ «Азов - Трейдинг» у складі тендерної пропозиції серед іншого надано:

1)довідку № 13 від 30.03.2020р. про наявність матеріально - технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг: обладнання та інструменти: нарізувач швів (штроборез) Honda, бензиновий Biedronka PZ1250K 2018р. 1шт. (власне), зварювальний апарат Протон ІСА - 300 2018р. 1 шт. (власне), зварювальний апарат Turan Makina AL 160 для труб 2017р. 1 шт. (орендоване), зварювальний апарат Turan Makina AL 500 для труб 2018р. 1 шт. (орендоване), компресор повітряний електричний Eluan EBG300, 7,5 кВТ 2018р. 1 шт. (орендоване), відбійні молотки електричні DeWALT 2018р. 4 шт. (орендоване), ел. генератор 6500QХ-А 2018р. 1 шт. (орендоване), монопомпа WT40Х, Honda 2019р. 1 шт. (орендоване); машини та механізми: самоскид МАЗ 5551 1997р. 1 шт. (орендоване), самоскид МАЗ 5516-05 2006р. 1 шт. (орендоване), автотранспорт Renault Premium 22 тн 2001р. 1 шт. (орендоване), екскаватор Komatsu WB93R-2 2004р. 1 шт. (орендоване), екскаватор Komatsu WB93R-2 2005р. 1 шт. (орендоване), автокран КС 3537 10 тн, стріла 14,5 м 1988р. 1 шт. (орендоване), автокран КС 4574 25 тн, стріла 25,7 м 2003р. 1 шт. (орендоване), екскаватор ЭК 14-90 2006р. 1 шт. (орендоване), екскаватор Komatsu WR-97 2010р. 1 шт. (орендоване); договори на надання послуг від 05.01.2020р. та від 10.02.2020р., які укладені з ФОП Бондаренко В.А. та ФОП Рипаленко В.І. відповідно та підставі яких ТОВ «Азов - Трейдинг» надаються послуги вищевказаної спец. техніки та обладнання; листи ФОП Бондаренко В.А. та ФОП Рипаленко В.І. від 30.03.2020р. про готовність надати обладнання та механізми з екіпажем для виконання робіт; реєстраційні документи машин та механізмів; технічні паспорти обладнання.

2) довідку № 18 від 30.03.2020р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у наданні послуг: 9 працівників (за штатним розкладом та за цивільно - правовими договорами): ОСОБА_9 інженер - системотехнік, ОСОБА_1 інженер - будівельник, ОСОБА_2 каміньщик 5 розряду, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 підсобні робітники, ОСОБА_6 сертифікат монтажних технологій, навчання по стиковому зварюванню труб.

Також на виконання вимог тендерної документації ТОВ «Азов - Трейдинг» надано:

- довідку № 12 від 30.03.2020р. з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі за формою згідно додатку № 2 до тендерної документації;

-договірні ціни на будівництво «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хоз. фекальної напірної каналізації від КНС № 3 до приймальної камери очисних споруд) м. Миколаївка» - І та ІІІ черги», що здійснюється у 2020р., локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-1, відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1/підсумкова відомість ресурсів, кошторисні розрахунки П-929 (кошти на відрядження працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва) до цінових пропозицій 11 096 589,86 грн. (до аукціону) та 9 890 900 грн. (після аукціону);

-проекти договорів та календарний графік виконання робіт у 2020р., згідно з якими загальний строк виконання робіт складає 56 календарних днів до цінових пропозицій 11 096 589,86 грн. (до аукціону) та 9 890 900 грн. (після аукціону);

- сертифікати якості на матеріали, вироби або їх складові, що будуть використані при виконанні робіт.

02.04.2020р. за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено остаточну пропозицію учасника ТОВ «Азов - Трейдинг» - 9 890 900 грн.

07.04.2020р. за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Азов - Трейдинг» тендерним комітетом КП «Миколаївське УКБ» встановлено відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, згідно ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, відсутність підстав для відмови в участі у торгах відповідно до ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» та для відхилення тендерної пропозиції згідно зі ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» та прийнято рішення про визначення його переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хоз. фекальної напірної каналізації від КНС № 3 до приймальної камери очисних споруд) м. Миколаївка» - І та ІІІ черги» (код ДК 021:2015:45231300-8 «Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів», ідентифікатор закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b), яке оформлене відповідним протоколом.

07.04.2020р. на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Азов - Трейдинг».

21.04.2020р. між КП «Миколаївське УКБ» (замовник, відповідач 1) та ТОВ «Азов - Трейдинг» (підрядник, відповідач 2) укладено договір № 7-04, згідно з умовами п.1.1 підрядник бере на себе зобов`язання за завданням замовника, своїми силами і засобами, зі своїх матеріалів виконати роботи по об`єкту: Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хоз. фекальної напірної каналізації від КНС № 3 до приймальної камери очисних споруд) м. Миколаївка» - І та ІІІ черги».

Ціна цього договору визначається договірною ціною, що є невід`ємною частиною цього договору і складає 9 890 900 грн. з ПДВ (п.3.1 договору).

Строк виконання робіт - 56 календарних днів: з квітня 2020р. по червень 2020р. відповідно до погодженого сторонами календарного графіку, що є невід`ємною частиною цього договору (п. 5.1 договору).

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2020р. (п. 10.1 договору).

Керівник Слов`янської місцевої прокуратури вважає, що тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідала умовам тендерної документації відповідача 1 та кваліфікаційним критеріям, встановленим нею і ЗУ «Про публічні закупівлі», та мала бути відхилена ним, оскільки:

1)відповідачем 2 не підтверджено наявність обладнання та матеріально - технічної бази для виконання робіт, передбачених договором:

- у довідці № 13 від 30.03.2020р. відсутні бульдозери, екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, автомобіль Іveco 5 т, дрилі електричні та насос гідравлічний ручний, які також мали використовуватись відповідачем 2 при виконанні певних робіт за договором, що вбачається з додатку № 2 тендерної документації відповідача 1, довідки № 12 від 30.03.2020р., локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, відомості ресурсів до договірної ціни, які надані відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції;

- не надано документів, що підтверджують право Рипаленко В.І., у якого відповідач 2 замовляє послуги спец. техніки на підставі договору про надання послуг від 10.02.2020р., розпоряджатись зазначеними у довідці № 13 від 30.03.2020р. автотранспортом Renault Premium та екскаватором Komatsu WB93R-2, 2004 р., оскільки вони належать іншим особам ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

- не надано належним чином засвідчених копій тех. паспортів, свідоцтв про реєстрацію автокрану КС 3537 вантажопідйомність 10 т, автокрану К 4574 вантажопідйомність 25 т, про які зазначено у довідці № 13 від 30.03.2020р.;

- не надано довідку про знаходження основних засобів та механізмів на балансі підприємства відповідача 2, про які зазначено у довідці № 13 від 30.03.2020р.

2) відповідачем 2 не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: водіїв вантажних автомобілів (машиніст екскаватора, машиніст бульдозера).

3)тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідає умовам укладеного договору в частині строку виконання робіт, оскільки згідно з кошторисним розрахунком № П-929, наданим відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції, кількість днів у період будівництва складає 61 календарний день, а у договорі встановлений строк виконання робіт - 56 календарних днів.

4)відповідачем 2 не надано сертифікати якості на матеріали, вироби або їх складові, що будуть використані при виконанні робіт, крім 2 сертифікатів на напірні труби.

Отже, на думку Керівника Слов`янської місцевої прокуратури, рішення тендерного комітету відповідача 1 та укладений на його підставі договір суперечать ЗУ «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних мотивів.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», згідно з якою представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Системне тлумачення ст. 53 ГПК України й абз. 1 ч. 3 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18 наведено правові висновки, згідно з якими бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах», означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованих на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до ст.ст. 6, 7, 13, 143 Конституції України може бути орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю убезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.

За приписами ст. ст. 2, 8 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням.

Згідно з п. 10 ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України встановлено, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про держанні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль, через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби у Донецькій області у даних правовідносинах є органом, уповноваженим на захист інтересів держави, у т. ч. шляхом звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю за державні кошти.

При цьому, суд враховує правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі № 924/1256/17.

27.04.2020р. з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави у суді Слов`янська місцева прокуратура звернулась до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з листом № 40-3512вих-20, в якому зазначила про те, що процедура закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b, за результатами якої укладено договір № 7-04 від 21.04.2020р., проведена КП «Миколаївське УКБ» з порушенням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим просила розпочати моніторинг цієї закупівлі та повідомити про результати розгляду вказаного листа і прийняте рішення про початок моніторингу.

Також, 08.05.2020р. з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави у суді до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області звернулась Прокуратура Донецької області з листом № 05/1-403вих-20, в якому з посиланням на наявність можливих порушень ЗУ «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b просила розпочати процедуру моніторингу цієї закупівлі та у строк до 22.05.2020р. надати інформацію та матеріали: висновок про результати моніторингу закупівлі, дані про усунення порушень законодавства під час моніторингу та наявності підстав для скасування торгів.

12.05.2020р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало відповідь № 04-05-31-17-03/2253 на лист Слов`янської місцевої прокуратури № 40-3512вих-20 від 27.04.2020р. (вх. № 03-189 від 05.05.2020р.) та 21.05.2020р. - відповідь № 04-5-31-17-03/2375 на лист Прокуратури Донецької області № 05/1-403вих-20 від 08.05.2020р. (вх. № 03-205 від 12.05.2020р.), згідно з якими наведені в листах можливі ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управління будуть розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b та у разі їх виявлення буде прийнято рішення про початок моніторингу, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

24.07.2020р. Слов`янська місцева прокуратура звернулась до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з листом № 40-7195вих-20, в якому зазначила про те, що рішення щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b на сайті Уповноваженого органу з питань закупівель не опубліковано, відповідь щодо відсутності порушень законодавства під час проведення цієї закупівлі або відсутності підстав для проведення моніторингу на адресу прокуратури не надходила, та з посиланням на виявлення додаткових порушень при проведенні закупівлі просила розпочати її моніторинг та повідомити про результати розгляду вказаного листа і прийняте рішення про початок моніторингу.

03.08.2020р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало відповідь № 04-05-31-17-03/3396 на лист Слов`янської місцевої прокуратури № 40-7195вих-20 від 24.07.2020р., в якій зазначило, що останнім раніше розглянуто інформацію щодо можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні КП «Миколаївське УКБ» процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b, яка надходила від Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області та Прокуратури Донецької області, за результатами чого у встановлений законодавством строк надано відповіді № 04-05-31-17-03/2253 від 12.05.2020р. та № 04-5-31-17-03/2375 від 21.05.2020р. При цьому, ЗУ «Про публічні закупівлі» не встановлено строк, протягом якого має бути прийнято рішення про початок моніторингу, у зв`язку з чим наведені в листі можливі ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управління будуть розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі та за умови їх виявлення буде прийнято рішення про початок моніторингу, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

03.08.2020р. Слов`янська місцева прокуратура звернулась до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з повідомленням про представництво інтересів держави № 40-7430-вих-20, в якому зазначила про його бездіяльність та не здійснення ним захисту інтересів держави, що полягають у не проведенні моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b як за власною ініціативою, так і за листом прокуратури № 40-3512вих-20 від 27.04.2020р. про виявлені порушення під час проведення цієї закупівлі, внаслідок чого останньою прийнято рішення про звернення до суду з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету КП «Миколаївське УКБ» про визнання переможцем процедури закупівлі за № UA-2020-03-17-004286-b ТОВ «Азов-Трейдинг», оформлене протоколом від 07.04.2020р. та договору №7-04 від 21.04.2020р. на суму 9 890 900 грн. з ПДВ, укладеного між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Азов-Трейдинг». Також, Слов`янська місцева прокуратура просила повідомити її про самостійне звернення до суду з відповідного питання у разі прийняття Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області такого рішення.

19.08.2020р. Керівником Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби подано до господарського суду Донецької області даний позов, в якому визначено підставою для представництва інтересів держави у суді бездіяльність уповноваженого органу, внаслідок якої створюється загроза незаконного витрачання коштів міського бюджету та яка призводить до порушення економічних інтересів держави.

26.08.2020р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало відповідь № 04-05-31-17-03/3699 в т.ч. на лист Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області № 40-7195вих-20 від 24.07.2020р., в якій зазначило, що за результатами перевірки інформації, наведеної у листах прокуратури, порушень законодавства у сфері публічних закупівель не виявлено, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі відсутні.

З наведеного вбачається, що про можливі ознаки наявності порушень законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні КП «Миколаївське УКБ» процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b, які вивчались прокуратурою з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави у суді, Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області стало відомо на початку травня 2020р.

З цього часу на протязі більш, ніж 3 місяців (до звернення прокуратури з цим позовом) Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області перевірку повідомленої прокуратурою інформації не здійснено, моніторинг закупівлі не проведено, заходи щодо самостійного подання позову до суду не вжито, а надано лише формальні відповіді про те, що відповідна інформація буде перевірена під час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі та у разі її підтвердження буде прийнято рішення про початок моніторингу, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Отже, уповноваженим органом протягом розумного строку не перевірено інформацію щодо наявності стверджуваного прокуратурою порушення інтересів держави, не подано до суду відповідний позов, як і не повідомлено про відсутність такого порушення, що свідчить про його бездіяльність та наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави у суді.

При цьому, про не виявлення ознак порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні КП «Миколаївське УКБ» процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило прокуратуру тільки після подання нею до суду даного позову.

На час проведення процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до внесення змін ЗУ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019р. №114-IX (далі ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Терміни у цьому законі вживаються у такому значенні: тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації Тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом (ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Статтею 20 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону. ( ч.1 ст.21 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч.ч.1-3 ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: - інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; - один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; - інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; - строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; - перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ). Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (ст.25 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Статтею 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В силу норм ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вище встановлено судом, за результатами проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів №UA-2020-03-17-004286-b предмет закупівлі - роботи «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хоз. фекальної напірної каналізації від КНС № 3 до приймальної камери очисних споруд) м. Миколаївка» - І та ІІІ черги» 07.04.2020р. тендерним комітетом КП «Миколаївське УКБ» прийнято рішення про визначення переможцем цієї закупівлі ТОВ «Азов - Трейдинг», тендерна пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною та відповідала умовам, що визначені у тендерній документації (протокольне рішення замовника про визначення переможця електронних торгів/закупівлі від 07.04.2020р.).

З матеріалів справи та з відомостей, які містяться на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), вбачається, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності матеріально - технічної бази та обладнання, встановленого ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та умовами тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Азов - Трейдинг» надано довідку № 13 від 30.03.2020р., яка містила інформацію про наявність у нього відповідних обладнання/інструментів, машин/механізмів та до якої були включені тільки такі обладнання/інструменти, машини/механізми, які будуть використовуватись при виконанні робіт, що відповідало умовам п. 5 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Також, на виконання п. 6 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації ТОВ «Азов - Трейдинг» надано довідку № 12 від 30.03.2020р. про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка відповідала за формою та змістом додатку № 2 «Технічне завдання. Перелік робіт» тендерної документації щодо найменування робіт і витрат, одиниці виміру та їх кількості.

При цьому, тендерна документація не передбачала зазначення у довідці про наявність матеріально - технічної бази та обладнання тільки тих машин та механізмів, які наведені замовником у додатку № 2 тендерної документації, зокрема, назв, марок та моделей.

Відсутність у довідці № 13 від 30.03.2020р. таких обладнань/інструментів, машин/механізмів, як бульдозер, екскаватор одноковшевий дизельний на гусеничному ходу, автомобіль Іveco 5 т, дрилі електричні, насос гідравлічний ручний, які зазначені у довідці № 12 від 30.03.2020р., локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-1, відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1/підсумковій відомості ресурсів до договірної ціни таких обладнань/інструментів, машин/механізмів, про що посилається прокурор, не свідчить про те, що за своєю формою чи змістом ця довідка не відповідала вимогам тендерної документації.

Одночасно, підстави для висновку про неможливість виконання/неналежне виконання умов закупівлі з використанням саме тих обладнань/інструментів, машин/механізмів, які зазначені у довідці № 13 від 30.03.2020р., у суду відсутні. За посиланнями відповідача 2, які не спростовано прокурором, вся техніка, що зазначена у цій довідці, успішно та якісно справляється з усім об`ємом робіт за укладеним договором, про що свідчать підписані сторонами спірного договору довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень та вересень 2020р. форми КБ - 3.

Крім того, довідкою № 13 від 30.03.2020р. ТОВ «Азов - Трейдинг» підтверджено приналежність наведених у ній матеріально - технічної бази та обладнання до власного та орендованого (2 власних обладнання/інструментів, 9 орендованих обладнань/інструментів, 9 орендованих машин/механізмів), та у складі тендерної пропозиції надано договори на надання послуг від 05.01.2020р. та від 10.02.2020р., які укладені з ФОП Бондаренко В.А. та ФОП Рипаленко В.І. відповідно та на підставі яких ТОВ «Азов - Трейдинг» надаються послуги спец. техніки та обладнання, в т. ч. ФОП Рипаленко В.І. - послуги автотранспорта Renault Premium, 2001р., екскаватора Komatsu WB93R-2, 2004р., автокрану КС 3537 вантажопідйомністю 10 т, автокрану К 4574 вантажопідйомністю 25 т, які зазначені у довідці, що відповідає умовам п. 5 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації щодо підтвердження приналежності матеріально - технічної бази та обладнання, наведених у довідці, до орендованого.

У складі тендерної пропозиції надано листи ФОП Бондаренко В.А. та ФОП Рипаленко В.І. від 30.03.2020р., якими підтверджено готовність надати машини та механізми, які зазначені у договорах від 05.01.2020р. та від 10.02.2020р. та у довідці № 13 від 30.03.2020р., в т.ч. ФОП Рипаленко В.І. - автотранспорт Renault Premium, 2001р., екскаватор Komatsu WB93R-2, 2004р., автокран КС 3537 вантажопідйомністю 10 т, автокран К 4574 вантажопідйомністю 25 т.

При цьому, на автотранспорт Renault Premium, 2001р. та екскаватор Komatsu WB93R-2, 2004р., які зазначені у довідці № 13 від 30.03.2020р. та договорі від 10.02.2020р., у складі тендерної пропозиції ТОВ «Азов - Трейдинг» надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 та свідоцтво про реєстрацію машини НОМЕР_3 , що також відповідає умовам п. 5 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Тендерною документацією не вимагалось надання документів, що підтверджують згоду власника матеріально - технічної бази та обладнання, які зазначаються учасником у довідці про наявність матеріально - технічної бази та обладнання та які є орендованими за договором(ами) оренди, на розпорядження такими матеріально - технічною базою та обладнанням орендодавцем за договором оренди у випадку відмінності останнього від власника, чи документів, що підтверджують право такого розпорядження.

Тому, відсутність документів, що підтверджують згоду ОСОБА_7, ОСОБА_8, які є власниками автотранспорта Renault Premium, 2001р. та екскаватора Komatsu WB93R-2, 2004р., на розпорядження ними ФОП Рипаленко В.І., чи документів, що підтверджують право такого розпорядження, не може вважатись порушенням вимог тендерної документації.

Саме лише не надання у складі тендерної пропозиції реєстраційних документів на автокран КС 3537 вантажопідйомністю 10 т та автокран К 4574 вантажопідйомністю 25 т, приналежність яких до орендованої спец. техніки підтверджено довідкою № 13 від 30.03.2020р. та договором від 10.02.2020р. та готовність надати які підтверджено листом ФОП Рипаленко В.І. від 30.03.2020р., не спростовує наявність вказаної спец. техніки та не свідчить про зазначення ТОВ «Азов - Трейдинг» недостовірної інформації в цій частині.

Належність автотранспорту Renault Premium, 2001р., екскаватору Komatsu WB93R-2, 2004р., автокрану КС 3537 вантажопідйомністю 10 т, автокрану К 4574 вантажопідйомністю 25 іншим особам (зокрема, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), а не ТОВ «Азов - Трейдинг», ФОП Бондаренко В.А., ФОП Рипаленко В.І., та використання цих автотранспорту, екскаватору, автокранів ФОП Рипаленко В.І. на праві оренди, про що посилається відповідач 2 та що не суперечить тендерній документації відповідача 1, пояснює надання відповідей ГУ Держпродспожслужби в Донецькій області, РСЦ МВС в Донецькій області ТСЦ № 1443 МВС про те, що вони не зареєстровані за ТОВ «Азов - Трейдинг», ФОП Бондаренко В.А., ФОП Рипаленко В.І.

Про знаходження основних засобів та механізмів, а саме: нарізувача швів (штроборез) Honda бензиновий Biedronka PZ1250K 2018р. та зварювального апарату Протон ІСА - 300, на балансі підприємства ТОВ «Азов - Трейдинг» відповідну довідку у складі тендерної документації не надано, але їх належність останньому було підтверджено самою довідкою № 13 від 30.03.2020р., яка містить підпис керівника підприємства та засвідчена його печаткою.

На підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов закупівлі ТОВ «Азов - Трейдинг», встановленого ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та умовами тендерної документації, надано довідку № 18 від 30.03.2020р. за формою згідно додатку № 4 до тендерної документації, що містить інформацію про наявність 9 працівників за штатним розкладом та за цивільно - правовими договорами, їх освіту, стаж роботи за спеціальністю, кваліфікацію (інженер - системотехнік, інженер - будівельник, каміньщик 5 розряду, підсобні робітники, спеціаліст з монтажних технологій та стиковому зварюванню труб), що відповідає умовам п. 5 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

При цьому, тендерна документація не передбачала наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід та які повинні бути залучені для виконання робіт/послуг, а також обов`язкової наявності у учасника водіїв машин та механізмів (екскаваторів, бульдозерів), що наведені замовником у додатку № 2 «Технічне завдання. Перелік робіт» тендерної документації.

Одночасно, листами від 30.03.2020р. ФОП Бондаренко В.А. та ФОП Рипаленко В.І., з якими укладено договори про надання послуг спец. техніки та обладнання (в т.ч. послуг екскаваторів) від 05.01.2020р. та від 10.02.2020р., підтверджено готовність надати ТОВ «Азов - Трейдинг» не тільки обладнання та спец. техніку, які зазначені у цих договорах та у довідці № 13 від 30.03.2020р., а і відповідний екіпаж для виконання робіт за спірним договором.

На виконання п. 1 розд. ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Азов - Трейдинг» надано 2 сертифікати відповідності на труби, що підлягають обов`язковій сертифікації (труби напірні з поліетилену типу РЕ 80, РЕ 100 для будівництва мереж холодного водопостачання (у т.ч. господарсько - питного призначення), дренажу та напірної каналізації з номінальним зовнішнім діаметром d =16-630мм та номінальним розмірним співвідношенням SDR6-SDR41 та труби поліетиленові для холодного (у т.ч. питного) водопостачання, технічного призначення та каналізації.

Інші матеріали, вироби та їх складові, що мали використовуватись при виконанні робіт та зазначені ТОВ «Азов - Трейдинг» у локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-1, обов`язковій сертифікації відповідно до діючого законодавства України не підлягають з огляду на втрату чинності наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики «Про затвердження Переліку, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні» від 01.02.2005р. № 28, зар. в Міністерстві юстиції України 04.05.2005р. за № 466/10746 та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про внесення змін до Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, та визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації» від 06.05.2015р. № 451, зар. в Міністерстві юстиції України 15.05.2015р. № 546/26991.

Отже, у цілому тендерна пропозиція відповідача 2 відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації відповідача 1. Наявність певних недоліків тендерної пропозиції відповідача 2 не була достатньою підставою для її відхилення тендерним комітетом відповідача 1 відповідно до ст. 30 цього Закону.

У ст. 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписами ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

Згідно з ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Статтею 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

На виконання п. 3 розд. VІ «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Азов - Трейдинг» надано проект договору про закупівлю, згідно з п. 5.1 якого строк виконання робіт складає 56 календарних днів з квітня 2020р. по червень 2020р., а також календарний графік виконання робіт у 2020р., згідно з яким загальний строк виконання робіт складає 56 календарних днів.

Такий самий строк виконання робіт встановлено і у п. 5.1 договору № 7-04 від 21.04.2020р., який укладено між відповідачами 1,2 за результатами проведеної процедури закупівлі та у календарному графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору.

Тобто, тендерна пропозиція ТОВ «Азов - Трейдинг» та умови укладеного договору не відрізняються між собою в частині строку виконання робіт, що узгоджується з приписами ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Кошторисний розрахунок №П-929, який також наданий ТОВ «Азов - Трейдинг» у складі тендерної пропозиції, та згідно з яким кількість днів у період будівництва складає 61 календарний день, не підписаний сторонами договору № 7-04 від 21.04.2020р. у складі додатку № 1 «Договірна ціна» до нього, що вбачається з відомостей, які містяться на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) та не є частиною цього договору.

Додатковою угодою № 2 від 18.08.2020р. відповідачами 1,2 внесено зміни до п. 5.1 договору № 7-04 від 21.04.2020р. щодо продовження строку виконання робіт з квітня 2020р. по жовтень 2020р. (включно) відповідно до погодженого сторонами календарного графіку, згідно з яким строк виконання робіт складає 112 календарних днів, що узгоджується з положеннями п.4 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» з урахуванням того, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

За таких обставин, з огляду на те, що прокурором не доведено, а судом не встановлено порушення вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі №UA-2020-03-17-004286-b та при укладенні договору № 7-04 від 21.04.2020р. за її результатами, позовні вимоги є необґрунтованими та неправомірними, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

На підставі ст.129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати щодо сплати судового збору покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд-

В И Р І Ш И В:

Відмовити Керівнику Слов`янської місцевої прокуратури у задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 08.02.2021р.

Суддя Л.В. Ніколаєва