ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2177/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від ТОВ «ТТ-Буд» - адвокат Ковальчук Р.М., ордер серії АВ № 1010309 від 22.01.2021;

від Одеської міської ради - Варбаногло Г.А., рішення № 248-VII від 03.02.2016;

Представник Управління капітального будівництва Одеської міської ради в судове засідання не з`явився. Про дату, ас та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.01.2021

по справі №916/2177/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд»

до відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Одеської міської ради;

про стягнення 16 000 000 грн.

колегія суддів першої інстанції: головуючий суддя Щавинська Ю.М., суддя Цісельський О.В., суддя Шаратов Ю.А.

місце винесення ухвали: м. Одеса, Господарський суд Одеської області

Повний текст ухвали складено 19.01.2021

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Управління капітального будівництва Одеської міської ради про стягнення 16 000 000 грн - заборгованості за договором №20-11/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «ТТ-Буд» зазначає, що на виконання вимог вищезазначеного договору, в тому числі, було виконано роботи на суму 16 000 000 грн., які Управління капітального будівництва Одеської міської ради прийняло, що підтверджується відповідним актом прийняття виконаних будівельних робіт за січень 2012р. форми Кб-2 від 10.01.2012р. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та затрат за січень 2012р. форми Кб-3, підписаними та скріпленими печатками сторін.

Позивач вказує, що оплата виконаних робіт відповідачем здійснена не була, що і стало підставою для звернення ТОВ «ТТ-Буд» до суду із відповідним позовом, в якому товариство просить стягнути з Управління капітального будівництва Одеської міської ради заборгованість за виконані роботи.

При цьому, позивач зазначає, що додатковою угодою до договору від 30.11.2011, сторонами було встановлено строк позовної давності тривалістю у п`ять років.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.09.2016 залучено до участі у справі Одеську міську раду в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

09.12.2020 до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення судової комплексної почеркознавчої технічної експертизи реквізитів документів, проведення він просив доручити Харківському науково-дослідному інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

На вирішення експертизи відповідач просить суд поставити наступні питання:

- чи здійснювалось виготовлення акту приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору від 30.11.2011 р. №20-11/П про закупівлю підрядних робіт у зазначену у формі КБ-2, КБ-3 дату, якщо ні, то визначити приблизний період виготовлення вказаних документів?

- чи нанесені відтиски печаток ТОВ «ТТ-Буд» та Управління капітального будівництва Одеської міської ради на акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011 р. № 20-11/П у зазначену у формі КБ-2, КБ-3 дату, якщо ні, то визначити приблизний період нанесення вказаних печаток?

- чи виконано підписи від імені начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Ковальова Л.В. в акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011 р. № 20-11/П у зазначену у формі КБ 2 КБЗ дату, якщо ні, то визначити приблизний період виготовлення (проставлення) вказаних підписів?

Обґрунтовуючи заявлене клопотання відповідач зазначає, що необхідно дослідити питання, в який період був виготовлений та підписаний Акт приймання виконаних робіт за січень 2012р. та довідка про вартість виконаних робіт за січень 2012р., оскільки Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради стало відомо про наявність акту на 16 000 000 грн тільки при поданні позову.

На думку відповідача, зазначений акт вірогідніше всього підписаний не у вказаний на ньому час, а міг бути підписаний в інші роки та, відповідно, підписаний особою, яка не була на момент підписання вже начальником УКБ ОМР .

Крім того, відповідач зазначає, що Господарським судом Одеської області у справі №916/2462/14 вже досліджувались правовідносини сторін, які виникли внаслідок виконання робіт за договором від 30.11.2011 № 20-11/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Так, рішенням Господарського суду Одеської області від 14.10.2014 залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.12.2014 та постановою Вищого господарського суду України від 17 лютого 2015р., позовні вимоги ТОВ «ТТ-Буд» задоволено частково, стягнуто з Управління капітального будівництва Одеської міської ради на користь ТОВ «ТТ-Буд» заборгованість в сумі 56 596 701,07 грн. у т.ч. 46 265 581, 77 грн - суму вартості виконаних підрядних робіт; 10 331 119, 30 грн інфляційних втрат.

Відповідач наголошує, що під час розгляду справи №916/2462/14 за позовом ТОВ «ТТ-Буд» до Управління капітального будівництва Одеської міської ради представником ТОВ «ТТ-Буд» неодноразово зазначалося, що загальний розмір заборгованості управління капітального будівництва Одеської міської ради складає 46 265 581,77 гривень. Також на підтвердження зазначених обставин ТОВ «ТТ-буд» було надано довідку про вартість виконаних підрядних робіт, датовану 10 січня 2012 року, на суму 46 265 581,77 гривень (які було сплачено на підставі відповідного рішення суду). Жодних інших додаткових актів виконаних робіт не надавалося та не зазначалося.

09.12.2020 до суду від Одеської міської ради також надійшло клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої третя особа просила суд доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи третя особа просить поставити наступні питання:

- чи наявні серед зазначених в акті виконаних робіт на суму 16 000 000 грн, які є предметом спору у даній справі №916/2177/16 обсяги та види робіт, які були попередньо сплачені управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на виконання рішення у справі № 916/2462/14 на суму 46 265 581,77 грн. У разі виявлення такого збігу - скласти відповідні порівняльні таблиці.

- чи правильно застосовані одиничні розцінки при складанні акта приймання виконаних будівельних робіт (за січень 2012 року) від 10 січня 2012 р. на суму 16 000 000 грн. по визначенню вартості будівництва згідно договору від 30.11.2011 р. № 20-11/П?

- яка вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Міська клінічна інфекційна лікарня з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7 (пускові комплекси", включених до акта приймання виконаних будівельних робіт (за січень 2012 року) від 10 січня 2012 р. на суму 16 000 000 грн та довідки за формою КБ-3 за січень 2012 р., відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві, чинних на момент підписання акту?

- чи підтверджується документально списання ТОВ "ТТ-Буд" будівельних матеріалів, нарахування та виплата заробітної плати відповідно до зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (за січень 2012 року) від 10 січня 2012 р. на суму 16 000 000 грн обсягів та вартості виконаних робіт?

- чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «ТТ-Буд» господарські операції з виконання та приймання-передачі виконаних будівельних робіт на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (за січень 2012 року) від 10 січня 2012 року на суму 16 000 000 грн?

В обґрунтування заявленого клопотання третя особа зазначає, що однією з необхідних передумов задоволення вимог ТОВ «ТТ-Буд» щодо оплати виконаних робіт на суму 16 000 000 грн., є встановлення факту, що спірні будівельні роботи виконані саме на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації, розробленої на підставі акцептованої пропозиції конкурсних торгів.

Третя особа вважає, що у наявному в матеріалах справи висновку експерта від 19.04.2017 не визначено відповідність робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 16 000 000 грн, кошторисній документації. У наявному висновку також не вбачається можливим встановити, чи відповідають акти огляду прихованих робіт, виконаних на об`єкті (том 7, арк.101-134), вимогам ДБН стосовно актів закриття прихованих робіт, та чи підписані вони повноважними особами.

14.01.2021 відповідач звернувся до суду із клопотанням про уточнення питань, поставлених в клопотанні про призначення експертизи та виклав їх в наступній редакції:

- чи нанесені відтиски печаток ТОВ «ТТ-Буд» та Управління капітального будівництва Одеської міської ради на акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011р. № 20-11/П у зазначену у формі КБ2 КБЗ дату, якщо ні, то визначити приблизний період (місяць та рік або рік) нанесення відтисків печаток на вказаних документах. Перевіряємий період з 01 січня 2011 по 31 грудня 2017р.;

- чи виконано підписи від імені начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Ковальова Л.В. в акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011 р. № 20-11/П у зазначену у формі КБ2 КБЗ дату, якщо ні, то визначити приблизний період (місяць та рік або рік) виготовлення вказаних документів, проставлення підпису від імені начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Ковальова Л.В. на вказаних документах. Перевіряємий період з 01 січня 2011 по 31 грудня 2017р.

У підготовчому засіданні 14.01.2021 третя особа також звернулась до суду із клопотанням про уточнення першого питання, яке було запропоновано поставити експерту під час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та викладає його у наступній редакції:

- чи наявні серед зазначених в акті виконаних робіт на суму 16 000 000 грн, які є предметом спору у даній справі № 916/2177/16, обсяги та види робіт, які були зазначені в актах, наявних в матеріалах справи № 916/2462/14? У разі виявлення такого збігу - скласти відповідні порівняльні таблиці.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 клопотання Одеської міської ради (вх.№32962/20 від 09.12.20р.) про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та клопотання Управління капітального будівництва Одеської міської ради про призначення комплексної почеркознавчої технічної експертизи документів - задоволено частково.

Призначено у справі №916/2177/16 судову будівельно-технічну експертизу.

Поставлено перед судовою будівельно-технічною експертизою наступні питання:

- чи наявні серед зазначених в акті виконаних робіт на суму 16 000 000 грн (т.1, а.с.28-32), який є предметом спору у даній справі, обсяги та види робіт, які наявні в актах виконаних робіт КБ-2:

1. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 582 565,49 грн;

2. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 2 314 399,10 грн;

3. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 2 793 956,06 грн;

4. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 826 788, 96 грн;

5. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 4 932 189,50 грн;

6. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 9 328 731,22 грн;

7. Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2012р. на суму - 582 308,35 грн;

8. Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2012р. на суму - 370 741,87 грн;

9. Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2012р. на суму - 2 575 549,78 грн;

10. Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р. на суму 3 528 600,00 грн;

11. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 1 934 335,01 грн;

12. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 1 185 295,49 грн;

13. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 7 688 899,25 грн;

14. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 294 261,31грн;

15. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 р. на суму 1 728 468,96 грн;

16. Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 10 491 462, 24;

17. Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011р. на суму 1 444 835,09 грн;

18. Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2013р. на суму 510 637,15 грн;

19. Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2013р. на суму 463 664,07 грн;

20. Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2013р. на суму 2 554 298,78 грн, які підписані Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд». У разі виявлення такого збігу - скласти відповідні порівняльні таблиці.

- чи є технічно можливим виготовлення довідки КБ-3 та підсумкової відомості ресурсів у програмі АВК-5 версії 2.11.4., а акту КБ-2 у версії 2.11.3.?

- чи є технічно можливим з огляду на дату оновлення програми АВК-5 до версії 2.11.4. виготовлення вказаних документів станом на 10.01.2012р.?

- чи відповідають тарифи, зокрема в частині розміру мінімальної заробітної плати, тощо, застосовані у вказаних документах, тарифам, встановленим станом на 10.01.2012р.?

Призначено у справі №916/2177/16 судову технічну експертизу документів (експертизу реквізитів документів).

Поставлено перед судовою технічною експертизою документів (експертизу реквізитів документів) наступні питання:

- чи виконано рукописний текст акту приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011р. № 20-11/П, а саме підпис від імені начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Ковальова Л.В. у зазначену у формі КБ2 КБЗ дату (10 січня 2012р.), якщо ні, то визначити приблизний період (місяць та рік або рік виконання)?

- визначити період виконання друкованого тексту акту приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. та довідки про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011р. № 20-11/П (місяць та рік або рік виконання)?

- що було виконано раніше: проставлення відбитку печатки Управління капітального будівництва Одеської міської ради на акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. та довідці про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011р. № 20-11/П чи друкований текст вказаних документів? В якій період вчинено вказані дії?

- що було виконано раніше проставлення відбитку печатки Управління капітального будівництва Одеської міської ради на додатковій угоді від 30.11.2011р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011р. № 20-11/П чи друкований текст вказаної угоди?

В задоволенні решти клопотань відмовлено.

Зобов`язати Одеську міську раду та Управління капітального будівництва Одеської міської ради надати до суду у строк до 29.01.2021р. належним чином посвідчені копії актів, перерахованих у п.3 ухвали суду від 18.01.2021р.

Доручено проведення будівельно-технічної експертизи та технічної експертизи документів (експертизи реквізитів документів) Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Витрати з проведення будівельно-технічної експертизи та технічної експертизи документів (експертизи реквізитів документів) покласти на Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Провадження у справі №916/2177/16 зупинено до закінчення проведення експертиз та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

Обґрунтування ухвали місцевого господарського суду:

Задовольняючи частково клопотання Одеської міської ради про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, суд прийняв аргументи ради, а саме, що згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3, що розглядалась в рамках справи №916/2462/14, яка датована 10.01.2012, тобто фактично тією ж датою, що і довідка про вартість виконаних робіт за січень 2012, що є предметом спору в даній справі (т.1 а.с.27), було встановлено вартість виконаних робіт на суму 46 265 581,77 грн.

Таким чином, у разі задоволення позовних вимог у даній справі, вірогідним є повторне включення в акт за січень 2012р. на суму 16 000 000 грн робіт, які були вже прийняті та сплачені на підставі судового рішення по справі №916/2462/14.

Задовольняючи часткового клопотання відповідача та призначаючи у справі судово технічну експертизу документів (експертизи реквізитів документів), суд зазначив, що з метою встановлення періоду виготовлення та підписання документів, що стали підставою для звернення до суду із позовом, необхідні спеціальні знання.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду про призначення судової експертизи, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить: скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 18 січня 2021 року по справі №916/2177/16 та відмовити відповідачу та третій особі в задоволенні клопотань про призначення експертиз.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що:

- Ухвалою суду від 19.10.2016 у даній справі призначено судову будівельно-технічну експертизу;

-17.07.2017 ухвалою суду призначено судову комплексну почеркознавчу та технічну експертизу реквізитів документів;

- 28 серпня 2019р. ухвалою суду призначено у справі повторну судову експертизу реквізитів документів.

Скаржник вважає, що в даному випадку очевидна безпідставна подача клопотання про призначення додаткової судової експертизи, основна мета якого якомога довше затягнути розгляд справи, а зі сторони суду очевидно безпідставне призначення чергової судової експертизи.

Скаржник звертає увагу суду не те, що відповідач ставив подібні за своєю сутністю запитання перед експертами, які вже досліджувалися в рамках попередньої експертизи.

З приводу поставлення питань чи с технічно можливим виготовлення довідки КБ-З та підсумкової відомості ресурсів у програмі АВК-5 версії 2.11.4., а акту КБ-2 у версії 2.11.3. та - чи с технічно можливим з огляду на дату оновлення програми АВК- 5 до версії 2.11.4. виготовлення вказаних документів етапом на 10.01.2012, скаржник зазначає, що відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, ці питання належать до експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів, а не до будівельно-технічної експертизи.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

02.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.01.2021.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Богатир К.В., Бєляновського В.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 02.02.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 у справі № 916/2177/16. Призначено справу № 916/2177/16 до розгляду на 16.03.2021 о 12:30 год.

У зв`язку з тимчасової непрацездатністю судді Бєляновського В.В. з 23.02.2021, розпорядженням керівника апарату суду № 65 від 15.03.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2021, для розгляду апеляційних скарг сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Богатир К.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 прийнято справу № 916/2177/16 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Богатир К.В., Мишкіна М.А. Призначено справу № 916/2177/16 до розгляду на 14.04.2021 о 14:00 год.

У судовому засіданні 14.04.2021 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник Одеської міської ради заперечував щодо задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали.

Представник Управління капітального будівництва Одеської міської ради в судове засідання не з`явився. Про дату, ас та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

14.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (ст.1 Закону України «Про судову експертизу»).

Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно статті 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

За змістом статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема у випадку призначення судом експертизи, про що суд постановляє ухвалу.

У розумінні наведених положень зупинення провадження у справі у зв`язку з призначенням господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов`язком. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Аналізуючи матеріали справи на предмет наявності підстав для задоволення клопотань відповідача та третьої особи в прядку статті 99 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів враховую наступне.

Як зазначено вище, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення вартості виконаних будівельних робіт за актом №КБ-2 за січень 2012 року, які з огляду на зміст вказаного акту та пояснення позивача відносяться до земляних робіт, спрямованих на укріплення катакомб під боксовим відділенням.

Позивач зазначає, що 30.11.2011 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та ТОВ «ТТ-Буд» (підрядник) було укладено договір №20-11/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, відповідно до пунктів 1.1 - 1.2 якого підрядник зобов`язався у 2011-2013 роках виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності державних коштів на рахунку замовника. Найменування робіт: Реконструкція будівель комунальної установи "Міська клінічна інфекційна лікарня" з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7 (І-ІІ пускові комплекси).

Згідно пункту 3.1 договору договірна ціна становить 118577736, 07 грн: на 2011 рік 1444836 грн, у тому числі ПДВ; на 2012 рік 87132900,70 грн, у тому числі ПДВ; на 2013 рік 30000000 грн, у тому числі ПДВ;

Ціну договору сторонами визначено як динамічну. Коригування ціни здійснюється один раз на рік.

Протягом 2012-2013 років сторонами до вищевказаного договору було укладені додаткові угоди, якими вносилися зміни до графіку виконання робіт та плану фінансування.

Відповідно до пункту 4.1 договору сторони визначили, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником підряднику виконаних робіт, після підписання сторонами акта прийому виконаних будівельних робіт за формою КБ-2, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, акту купівлі-продажу обладнання; або поетапної оплати Замовником виконаних робіт.

За умовами пункту 4.2 договору передбачено, що розрахунки між замовником та підрядником проводяться за умови наявності державних коштів на рахунку замовника наступним чином:

-авансування в розмірі тридцяти відсотків річних планових обсягів фінансування на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів;

-подальше перерахування коштів здійснюється замовником протягом 10 банківських днів на підставі наданих форм, зазначених у пункті 4.1 договору.

Додатковою угодою №2 від 05.02.2013 до договору № 20-11/П від 30.11.2011, у зв`язку з неритмічним бюджетним фінансуванням об`єкту, відповідно до п.4 частини 5. ст.40 розділу IX Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. № 2289-VI, сторони п.3.1 основного договору виклали в наступній редакції: Договірна ціна є невід`ємною частиною Договору і встановлюється на підставі акцептованої пропозиції конкурсних торгів та становить 118 577, 73607 грн, у тому числі ПДВ -19 762, 95601 грн, у тому числі устаткування - 31 105, 72106 грн з ПДВ.

на 2011 рік - 698,84380 тис.грн, у тому числі ПДВ;

на 2012 рік - 745,99129 тис.грн, у тому числі ПДВ;

на 2013 рік - 3 528,60000 тис.грн, у тому числі ПДВ;

на 2014 рік - 113 604,30098 тис.грн, у тому числі ПДВ.

Позивач зазначає, що на виконання вимог вищезазначеного договору, в тому числі, було виконано роботи на суму 16 000 000 грн, які Управління капітального будівництва Одеської міської ради прийняло, що підтверджується відповідним актом прийняття виконаних будівельних робіт за січень 2012р. форми Кб-2 від 10.01.2012 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та затрат за січень 2012р. форми Кб-3, підписаними та скріпленими печатками сторін.

Позивач вказує, що оплата виконаних робіт відповідачем здійснена не була, що і стало підставою для звернення ТОВ «ТТ-Буд» до суду із відповідним позовом, в якому товариство просить стягнути з Управління капітального будівництва Одеської міської ради заборгованість за виконані роботи.

Як зазначено місцевим господарським судом, в матеріалах справи наявний висновок експерта №269 судової будівельно-технічної експертизи від 19.04.2017, з якого вбачається наступне.

За висновком експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» будівельні роботи за актом приймання будівельних робіт за січень 2012р. на суму 16 000 000 грн на об`єкті «Міська клінічна інфекційна лікарня» з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7 відповідають проектній документації.

Водночас, встановити відповідність виконаних будівельних робіт за актом приймання будівельних робіт за січень 2012р. на суму 16 000 000 грн на об`єкті «Міська клінічна інфекційна лікарня» з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7 кошторисній документації експерту не вдалося у зв`язку з тим, що кошторисна документація не була надана на дослідження експерту.

Як вбачається зі змісту зазначеного висновку, при вирішенні питання про перелік та об`єм робіт експертом аналізувалися зокрема, акти огляду прихованих робіт, виконаних на об`єкті «Міська клінічна інфекційна лікарня» з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7 (т.7 а.с.101-131), Журнал робіт по об`єкту «Міська клінічна інфекційна лікарня» з інженерними мережами за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7 (т. 7 а.с.135-152).

За таких обставин, вказані роботи, вартість яких є предметом стягнення у даній справі, відносяться до прихованих робіт.

Так, правовідносини сторін по даній справі були предметом розгляду декількох судових справ.

У справі №916/2462/14 за позовом ТОВ «ТТ-Буд» до Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийнято рішення, відповідно до якого позовні вимоги ТОВ «ТТ-Буд» задоволено частково, стягнуто з Управління капітального будівництва Одеської міської ради на користь позивача заборгованість в сумі 56 596 701,07 грн у т.ч. 46 265 581,77 грн - суму вартості виконаних підрядних робіт; 10 331 119,30 грн інфляційних втрат.

Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3, що розглядалась в рамках справи №916/2462/14, яка датована 10.01.2012, тобто фактично тією ж датою, що і довідка про вартість виконаних робіт за січень 2012р., що є предметом спору в даній справі (т.1 а.с.27), було встановлено вартість виконаних робіт на суму 46 265 581,77 грн.

Щодо клопотання Одеської міської ради про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність означеної експертизи в рамках даної справи та зазначає наступне.

Стосовно поставлених питань:

- чи наявні серед зазначених в акті виконаних робіт на суму 16 000 000 грн (т.1, а.с. 28-32), який є предметом спору у даній справі №916/2177/16, обсяги та види робіт, які наявні в актах виконаних робіт КБ-2: які підписані Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ТТ-Буд». У разі виявлення такого збігу - скласти відповідні порівняльні таблиці.

Колегія суддів зазначає, що неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку (наведену правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 910/9394/17 та від 26.10.2018 у справі № 910/9971/17).

У даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції не вбачає дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних обставин, що входять до предмета доказування при розгляді даного спору.

Водночас ставлячи означені питання «скласти відповідні порівняльні таблиці», господарський суд, не вказав, в чому полягає складність покладення цих питань на сторін у справі, а саме відповідача та третьої особи, оскільки саме вони заперечують щодо обсягів робіт виконаних в Акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 року, які саме спеціальні знання необхідні для вирішення поставлених питань, не обґрунтував неможливості розгляду позовних вимог по суті за результатами оцінки наявних у справі доказів без призначення чергової судової експертизи у даній справі, а лише обмежився посилання на доцільність призначення експертизи, для повного та всебічного розгляду даної справи.

З огляду на викладене підстави для призначення судової будівельно-технічної експертизи заявленої Одеською міською радою відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю та безпідставністю.

Щодо поставлених місцевим господарським судом питань:

- чи є технічно можливим виготовлення довідки КБ-3 та підсумкової відомості ресурсів у програмі АВК-5 версії 2.11.4., а акту КБ-2 у версії 2.11.3.?

- чи є технічно можливим з огляду на дату оновлення програми АВК-5 до версії 2.11.4. виготовлення вказаних документів станом на 10.01.2012р.?

- чи відповідають тарифи, зокрема в частині розміру мінімальної заробітної плати, тощо, застосовані у вказаних документах, тарифам, встановленим станом на 10.01.2012р.?

Колегія суддів зазначає, що відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, як затверджена наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5 основними видами (підвидами) експертизи є:

Згідно пункту 1.2.2. Інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів.

Відповідно до пункту 13.1. «Науково методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 з відповідними змінами, до основних завдань експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів належать:

установлення робочого стану комп`ютерно-технічних засобів;

установлення обставин, пов`язаних з використанням комп`ютерно-технічних засобів, інформації та програмного забезпечення;

виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях;

установлення відповідності програмних продуктів певним версіям чи вимогам на його розробку.

Тобто питання, які визначено судом самостійно, є основними завданнями експертизи комп`ютерної техніки, проте місцевий господарський суд поставив це питання перед експертами в межах будівельно-технічної експертизи, що є не припустимим відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Отже, колегія суддів приймає доводами, наведеними в апеляційній скарзі в цій частині.

Водночас, колегія суддів погоджується з місцевого господарського судом про призначення у справі судової технічної експертизи документів за клопотанням відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради. Так, судом першої інстанції поставлені наступні питання:

- чи виконано рукописний текст акту приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 року та довідки про вартість робіт за січень 2012 року до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011 №20-11/П, а саме підпис від імені начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Ковальова Л.В. у зазначену у формі КБ2 КБЗ дату (10 січня 2012 року), якщо ні, то визначити приблизний період (місяць та рік або рік виконання)?

- визначити період виконання друкованого тексту акту приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. та довідки про вартість робіт за січень 2012 року до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011 № 20-11/П (місяць та рік або рік)?

- що було виконано раніше: проставлення відбитку печатки Управління капітального будівництва Одеської міської ради на акті приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. та довідці про вартість робіт за січень 2012р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011р. № 20-11/П чи друкований текст вказаних документів? В якій період вчинено вказані дії?

- що було виконано раніше проставлення відбитку печатки Управління капітального будівництва Одеської міської ради на додатковій угоді від 30.11.2011 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.11.2011 № 20-11/П чи друкований текст вказаної угоди? Так, колегія суддів приймає доводи викладені відповідачем, а саме що необхідно дослідити питання, в який період був виготовлений та підписаний Акт приймання виконаних робіт за січень 2012 року та довідка про вартість виконаних робіт за січень 2012 року, оскільки Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради стало відомо про наявність акту на 16 000 000 грн тільки при поданні позову.

На думку відповідача, зазначений акт вірогідніше всього підписаний не у вказаний на ньому час, а міг бути підписаний в інші роки та, відповідно, підписаний особою, яка не була на момент підписання вже начальником УКБ ОМР .

Така неузгодженість відомостей викликає у позивача сумніви щодо здійснення будь-яких прихованих робіт за Договором.

Крім того, колегія суддів враховує, що Господарським судом Одеської області у справі №916/2462/14 досліджувались правовідносини сторін, які виникли внаслідок виконання робіт за договором від 30.11.2011 № 20-11/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, проте під час розгляду означеної справи позивачем не було надано спірний Акт та довідка про вартість виконаних робіт за січень 2012 року, оскільки позивачем було надано лише довідку про вартість виконаних підрядних робіт, датовану 10 січня 2012 року, на суму 46 265 581,77 грн.

Враховуючи викладене, з метою встановлення періоду виготовлення та підписання документів, що стали підставою для звернення до суду із позовом, необхідні спеціальні знання, у зв`язку з чим судом першої інстанції правомірно задоволено частково клопотання відповідача та призначення у справі судової технічної експертизи документів (експертизи реквізитів документів).

Висновки колегії суддів апеляційного господарського суду.

Згідно частини першої статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» підлягає частковому задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 у справі № 916/2177/16 в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи, підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні клопотання Одеської міської про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, в решті ухвала суду залишається без змін.

Щодо розподілу судових витрат колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що судом апеляційної інстанції при здійснені перегляду ухвали Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 про призначення у справі судової експертизи по справі № 916/2177/16 не вирішується питання розподілу судових витрат, оскільки оскаржуваною ухвалою не було вирішено спір по суті, не було закрито провадження у справі або залишено позов без розгляду. Суд, який приймає кінцеве рішення у справі, здійснює розподіл усіх судових витрат, включаючи здійснені раніше витрати в суді апеляційної або касаційної інстанцій.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» - задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 по справі № 916/2177/16 в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи скасувати.

В задоволенні клопотання Одеської міської ради про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи відмовити.

В інший частині ухвалу Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 19.04.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя К.В. Богатир