ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 справа № 914/1150/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Мазовіти А.Б. за участю секретаря судового засідання Андрусика В.Д., розглянув матеріали позовної заяви

за первісним позовом: Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів

до відповідача-2: ОСОБА_1 , м. Винники, Львівська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ

про стягнення 6 240 000,00 грн

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів

до відповідача-1: Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ

про стягнення 60 000,00 грн та повернення забезпечення тендерної пропозиції, отриманого на підставі Банківської гарантії № 2656/20-ТГ від 19.02.2020

за участю представників:

від позивача (відповідача-1 за зустрічним позовом): Лазор А.О. - адвокат;

від відповідача-1 (позивача за зустрічним позовом): не з`явився;

від відповідача-2 за первісним позовом: не з`явився;

від третьої особи (відповідача-2 за зустрічним позовом): Панченко Ю.В. - адвокат

Обставини розгляду справи.

14.05.2020 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів та відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ про стягнення 6 240 000,00 грн.

14.05.2020 на розгляд Господарського суду Львівської області від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшли заяви про забезпечення позову.

14.05.2020 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшло клопотання про долучення документів (вх. №17754/20 від 14.05.2020).

15.05.2020 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшли доповнення до заяв про забезпечення позову (вх. №17837/20 від 15.05.2020 та вх. №17838/20 від 15.05.2020) та доповнення до позовної заяви (вх. №17836/20 від 15.05.2020).

Ухвалою від 19.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 22.06.2020.

Ухвалами від 19.05.2020 суд відмовив в задоволенні заяв про забезпечення позову.

19.06.2020 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшла заява про зменшення позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з відповідачів солідарно гарантійну суму в розмірі 6 180 000,00 грн та судові витрати, а також повернути судовий збір в розмірі 900,00 грн (вх. №1422/20 від 19.06.2020).

Судом встановлено, що заява відповідає вимогам ст. 46 ГПК України, а отже подальший розгляд справи здійснюється щодо вимог позивача, викладених у заяві про зменшення позовних вимог.

Ухвалою від 22.06.2020 суд відклав підготовче засідання на 06.07.2020.

06.07.2020 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача (вх. №21150/20 від 06.07.2020).

Ухвалою від 06.07.2020 суд відклав підготовче засідання на 20.08.2020.

В підготовчому засіданні 20.08.2020 було оголошено перерву до 03.09.2020.

20.08.2020 через канцелярію суду від ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» надійшов відзив на позовну заяву (вх. №24831/20 від 20.08.2020).

20.08.2020 ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів подало зустрічний позов до АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ та до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ про стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії.

Ухвалою суду від 25.08.2020 зустрічну позовну заяву було залишено без руху.

Ухвалою від 03.09.2020 суд залучив ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, відклав підготовче засідання на 14.09.2020.

Ухвалою від 14.09.2020 суд в задоволенні клопотання про поновлення процесуального строку на подання відзиву у справі відмовив, відклав підготовче засідання на 01.10.2020.

Ухвалою від 14.09.2020 суд повернув зустрічну позовну заяву.

15.09.2020 через канцелярію суду від ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» надійшла заява про поновлення процесуальних строків (вх. №26752/20 від 15.09.2020).

01.10.2020 через канцелярію суду від ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» надійшла заява про поновлення процесуальних строків (вх. №28449/20 від 01.10.2020).

01.10.2020 через канцелярію суду від ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» надійшов відзив на позовну заяву (вх. №28450/20 від 01.10.2020).

01.10.2020 ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів подало зустрічний позов до АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ та до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ про стягнення 60 000,00 грн та повернення забезпечення тендерної пропозиції, отриманого на підставі Банківської гарантії № 2656/20-ТГ від 19.02.2020.

Ухвалою суду від 01.10.2020 поновлено відповідачу-1 строк для подання відзиву, зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, підготовче засідання призначено на 26.10.2020.

02.10.2020 через канцелярію суду від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» надійшли пояснення по суті спору (вх. №28577/20 від 02.10.2020).

20.10.2020 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшов відзив на зустрічну позовну заяву (вх. №30225/20 від 20.10.2020).

Ухвалою від 26.10.2020 суд відклав підготовче засідання на 19.11.2020.

10.11.2020 через канцелярію суду від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» надійшов відзив на зустрічну позовну заяву (вх. №32391/20 від 10.11.2020).

Підготовче засідання, призначене на 19.11.2020, не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Мазовіти А. Б. на самоізоляції. Ухвалою від 23.11.2020 суд відклав підготовче засідання на 14.12.2020.

Ухвалою від 14.12.2020 суд відклав підготовче засідання на 11.01.2021.

11.01.2021 через канцелярію суду від ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (вх. №345/21 від 11.01.2021).

11.01.2021 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи (вх. №353/21 від 11.01.2021).

В підготовчому засіданні 11.01.2021 було оголошено перерву до 28.01.2021.

Ухвалою від 28.01.2021 суд відклав підготовче засідання на 22.02.2021.

11.02.2021 через канцелярію суду від АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надійшло клопотання про закриття підготовчого провадження у справі (вх. №3363/21 від 11.02.2021).

З огляду на те, що за результатами підготовчого провадження було вирішено усі необхідні завдання, сторонами подані усі докази, які доводять обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, суд ухвалою від 22.02.2021 закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 15.03.2021.

Ухвалою від 15.03.2021 суд відклав судове засідання на 05.04.2021.

В судовому засіданні 05.04.2021 за усним клопотанням представника відповідача-1 за первісним позовом, мотивованим необхідністю відпочинку та підготовки до дослідження доказів у справі та судових дебатів, було оголошено перерву до 14:40 год 05.04.2021.

В судове засідання 05.04.2021 о 14:40 год представник відповідача-1 за первісним позовом не з`явився, через канцелярію суду подав клопотання про продовження перерви у зв`язку із погіршенням самопочуття представника.

Представники позивача за первісним позовом та третьої особи проти вказаного клопотання заперечили.

З огляду на наведене, а також зважаючи на тривалість розгляду справи, неодноразове відкладення розгляду справи, суд розцінює подане відповідачем-1 за первісним позовом клопотання про продовження перерви як таке, що спрямоване на затягування розгляду справи та свідчить про зловживання процесуальними правами, а тому залишає його без розгляду.

Заяв про відвід суду не поступало.

Суть спору та правова позиція сторін.

В обґрунтування позовних вимог за первісним позовом з урахуванням поданої заяви про зменшення позовних вимог позивач за первісним позовом зазначив, що між ним та відповідачем-1 за первісним позовом 17.02.2010 було укладено договір про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ. На підставі цього договору гарантом на користь бенефіціара (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») видано банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції №2656/20-ТГ від 19.02.2020, з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом, щодо участі у оголошених бенефіціаром відкритих торгах, згідно оголошення №UA-2020-01-16-000586-с, оприлюдненого на офіційному сайті на закупівлю природного газу. Гарант прийняв на себе зобов`язання у наданні безвідкличної банківської гарантії на загальну суму 6 240 000,00 грн. Гарант взяв на себе зобов`язання протягом 5 банківських днів сплатити бенефіціару гарантійну суму, за його першою вимогою, якщо принципал відмовляється виконувати взяті на себе зобов`язання.

Також 17.02.2020 між позивачем за первісним позовом та відповідачем-2 за первісним позовом було укладено договір поруки, відповідно до умов якого поручитель поручився перед позивачем за належне виконання відповідачем-1 за первісним позовом зобов`язань за договором про надання банківської гарантії, а саме: протягом 2 банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів за банківської гарантією на вимогу бенефіціара, та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати останньому в повному обсязі всі витрати, зокрема суми фактично сплачені гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією.

31.03.2020 на адресу позивача за первісним позовом надійшла письмова вимога про сплату гарантійної суми. 06.04.2020 банк сплатив на користь бенефіціара гарантійну суму, що підтверджується випискою по особовому рахунку від 06.04.2020.

На виконання умов договору про надання банківської гарантії позивач за первісним позовом надіслав відповідачу-1 за первісним позовом вимогу про відшкодування гарантійної суми в розмірі 6 240 000,00 грн, а також вимогу до відповідача-2 за первісним позовом, відповідно до договору поруки. Проте, вимоги позивача за первісним позовом про повернення сплаченої бенефіціару суми гарантії виконані відповідачем-1 за первісним позовом частково в розмірі 60 000,00 грн.

У зв`язку з цим позивач за первісним позовом просив суд стягнути солідарно з відповідача-1 та відповідача-2 за первісним позовом 6 180 000,00 грн заборгованості за договором про надання банківської гарантії.

В судових засіданнях представник відповідача-1 за первісним позовом проти первісного позову заперечив, просив відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві. В своїх запереченнях зазначив, що відповідач-1 за первісним позовом вживав всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання своїх зобов`язань та мінімізації збитків та втрат, повідомляв контрагентів про виникнення та дію форс-мажорних обставин.

Зокрема, 12.03.2020 на всій території України було запроваджено карантин у зв`язку із поширенням коронавірусу SARS-CoV-2. Зазначена ситуація негативно вплинула на можливість відповідача-1 за первісним позовом надати банківську гарантію у встановлений умовами закупівлі строк. Відповідач-1 за первісним позовом повідомив третю особу про виникнення форс-мажорних обставин. У відповідь третя особа повідомила про необхідність підтвердження наявності форс-мажорних обставин відповідно до вимог законодавства. Відповідачем-1 за первісним позовом було подано заяву про повернення забезпечення тендерної пропозиції та копію сертифіката про форс-мажорні обставини. Листом третя особа повідомила, що відносини між нею та відповідачем-1 не є зобов`язальними, положення Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають можливості повернення забезпечення тендерної пропозиції з підстав наявності форс-мажорних обставин. Однак, на думку відповідача-1 за первісним позовом, відносини між ним та третьою особою щодо процедури закупівлі носять зобов`язальний характер.

Також після оголошення відповідача-1 за первісним позовом переможцем торгів, позивачем за первісним позовом в односторонньому порядку було змінено умови оформлення гарантії із забезпечення тендерної пропозиції на забезпечення виконання договору. 13.03.2020 відповідач-1 за первісним позовом отримав від позивача за первісним позовом листа із підтвердженням отримання заявки на видачу гарантії на виконання договору, проте після цього відповідач-1 за первісним позовом не отримував інформації про результати розгляду поданої заяви про видачу гарантії. В подальшому відповідач-1 за первісним позовом повідомив позивача за первісним позовом про виникнення форс-мажорних обставин. На повідомлення-вимогу позивача за первісним позовом від 01.04.2020 відповідачем за первісним позовом-1 надано відповідь щодо відкладення розгляду банком вимоги про настання гарантійного випадку та перерахування грошових коштів до завершення періоду карантину.

Проте, позивачем за первісним позовом не враховано повідомлення про виникнення форс-мажорних обставин та здійснено перерахунок коштів. Також позивачем за первісним позовом не перевірено в повному обсязі наявність передбачених законом, договором та умовами закупівлі сукупності підстав, з настанням яких у нього виник обов`язок перерахування коштів третій особі.

Відповідач-2 за первісним позовом в судові засідання явку представника не забезпечив, відзиву на позовну заяву не надав, доказів погашення заборгованості не представив, вимог ухвал суду не виконав.

Відповідно до вимог ст. 165 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, суд дійшов висновку про достатність матеріалів справи для її розгляду по суті за відсутності представника відповідача-2 за первісним позовом та його відзиву на позовну заяву.

Третя особа в поясненнях зазначила, що у відповідності до вимог банківської гарантії третя особа звернулася до позивача за первісним позовом із вимогою про сплату гарантійної суми, яка ним була оплачена. Крім того, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено повернення забезпечення тендерної пропозиції з підстав наявності форс-мажорних обставин, внаслідок яких переможцем процедури торгів не було надано забезпечення виконання договору про закупівлю. З моменту визнання відповідача-1 переможцем торгів (02.03.2020) до моменту виникнення форс-мажорних обставин, засвідчених сертифікатом №4600-20-1407 від 11.08.2020 (12.03.2020) існував проміжок часу тривалістю 10 календарних днів, протягом якого форс-мажорних обставин не існувало, а відповідач-1, відповідно, не був позбавлений можливості вжити заходів для отримання банківської гарантії забезпечення виконання договору про закупівлю в період з 02.03.2020 по 11.03.2020, протягом якого відповідних форс-мажорних обставин не існувало.

В обґрунтування позовних вимог за зустрічним позовом позивач за зустрічним позовом зазначив, що він повідомляв відповідачів за зустрічним позовом про виникнення форс-мажорних обставин. Однак, ними не було взято до уваги існування таких обставин, відповідач-2 за зустрічним позовом відхилив пропозицію позивача за зустрічним позовом у зв`язку із неподанням забезпечення виконання договору, переможцем торгів визнав наступного учасника, звернувся до відповідача-1 за зустрічним позовом із вимогою про перерахування суми гарантії, а відповідач-1 за зустрічним позовом здійснив перерахунок коштів на виконання банківської гарантії. Відповідач-1 за зустрічним позовом під час виконання умов банківської гарантії не перевірив в повному обсязі наявність передбачених законом, договором та умовами закупівлі підстав, з настанням яких у нього виник обов`язок перерахування коштів відповідачу-2. Такі дії банку призвели до порушення прав позивача за зустрічним позовом. Також з метою мінімізації подальших витрат позивач за зустрічним позовом здійснив оплату коштів відповідачу-1 на загальну суму 60 000,00 грн. З огляду на наведене, позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача-1 за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 60 000,00 грн, а також зобов`язати відповідача-2 за зустрічним позовом повернути на користь відповідача-1 за зустрічним позовом забезпечення тендерної пропозиції, отримане на підставі банківської гарантії №2656/20-ТГ від 19.02.2020.

В судових засіданнях представник відповідача-1 за зустрічним позовом проти зустрічного позову заперечив, просив відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог з підстав, що наведені у відзиві на зустрічну позовну заяву. Зокрема зазначив, що відповідачем-1 за зустрічним позовом належним чином та у відповідності до умов договору та чинного законодавства виконано умови гарантії. Водночас, позивачем за зустрічним позовом не доведено порушення банком будь-якої норми діючого законодавства. Також ані умовами банківської гарантії, ані нормами законодавства не передбачено право гаранта відтерміновувати оплату гарантійної суми. Банк не наділений повноваженнями та не має законодавчо визначених підстав та обов`язків встановлювати або спростовувати дійсність обставин, на які бенефіціар посилається у своїй вимозі про сплату гарантійної суми та ставити під сумнів настання гарантійного випадку. Зміст зустрічної позовної заяви не спростовує факту настання гарантійного випадку, передбаченого банківською гарантією.

В судових засіданнях представник відповідача-2 за зустрічним позовом проти зустрічного позову заперечив, просив відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог з підстав, що наведені у відзиві. Зокрема, зазначив, що законодавством не передбачено повернення забезпечення тендерної пропозиції з підстав наявності форс-мажорних обставин. Також позивач за зустрічним позовом не звертався про оформлення забезпечення виконання договору до моменту настання форс-мажорних обставин.

У процесі розгляду справи суд встановив наступне.

16.01.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення (UА-2020-01-16-000586-а) про публічну закупівлю товару - ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо.

Умовами тендерної документації щодо вказаної закупівлі (додаток VI.1) було передбачено надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у виді банківської гарантії.

17.02.2020 між Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» (гарантом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» (принципалом) був укладений договір про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ.

За цим договором гарант (позивач за первісним позовом) надає за заявою принципала (відповідача-1 за первісним позовом) банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції, а саме пропозиції на участь у процедурі закупівлі «ДК021-2015:09120000-6-Газове паливо (Природний газ)», згідно тендерної документації, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 16.01.2020 №20т026, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - бенефіціар) з метою участі принципала у процедурі закупівлі.

Гарантія надається у вигляді банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції №2656/20-ТГ на суму 6 240 000,00 грн, яка є невід`ємною частиною цього договору, права та обов`язки за якою не можуть бути передані іншій особі. Гарантія видається гарантом у формі електронного документа з електронним цифровим підписом, створеного відповідно до вимог чинного законодавства (п. 1.1. договору).

В п. 1.2. договору сторони погодили, що строк гарантії - до 23.07.2020 включно.

Відповідно до п. 2.2. договору належне виконання принципалом зобов`язань по договору забезпечується: неустойкою, передбаченою договором; порукою ОСОБА_1 .

Згідно п. 3.1.1. договору гарант має право вимагати від принципала відшкодування всіх витрат (включаючи, але не обмежуючись наступним): а) сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією; б) збитків, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів; в) судових витрат, понесених гарантом за гарантією.

Пунктом 3.4.1 договору встановлено, що принципал зобов`язується протягом 2 банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати, (включаючи, але не обмежуючись наступними): а) суми, фактично сплачені гарантом бенефіціару в порядку та у випадках передбачених гарантією; б) збитки, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів; в) судові витрати, понесені гарантом за гарантією.

19.02.2020 позивач за первісним позовом надав банківську гарантію №2656/20-ТГ (надалі - гарантія) на загальну суму 6 240 000,00 грн та взяв на себе зобов`язання протягом 5 банківських днів сплатити бенефіціару суму гарантії, за його першою письмовою вимогою, у разі якщо: принципал відкликав свою тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або принципал-переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Додаток VI.1 до тендерної документації Закону України «Про публічні «купівлі» та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

На виконання вимог договору щодо забезпечення зобов`язань 17.02.2020 між Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» (кредитор/гарант) та ОСОБА_1 (поручителем) був укладений договір поруки №2656/20-ТГ-П (надалі - договір поруки).

За цим договором поручитель (відповідач-2 за первісним позовом) поручається перед кредитором/гарантом (позивачем за первісним позовом) за належне виконання та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» взятих на себе зобов`язань, що витікають з договору про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ від 17.02.2020, укладеного між кредитором/гарантом та боржником/принципалом, а саме: протягом 2 банківських днів з моменту сплати кредитором/гарантом грошових коштів за банківською гарантією забезпечення пропозиції конкурсних торгів №2656/20-ТГ на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від кредитора/гаранта відповідної вимоги, відшкодувати кредитору/гаранту в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступними): суми, фактично сплачені кредитором/гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією, в межах загальної суми відповідальності кредитора/гаранта за гарантією, що складає 6 240 000,00 грн, збитки, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів, судові витрати понесені кредитором/гарантом за гарантією.

Згідно п. 1.2. договору поруки поручитель відповідає перед кредитором/гарантом у повному обсязі. Боржник/принципал і поручитель відповідають перед кредитором/гарантом як солідарні боржники, що означає нічим не обумовлене і абсолютне право кредитора/гаранта вимагати виконання зобов`язань, вказаних у п. 1.1. договору повністю (чи у будь-якій його частині) як від боржника/принципала та поручителя разом, так і від кожного окремо.

Відповідно до п. 2.2. договору поруки поручитель зобов`язаний виконати взяті на себе зобов`язання по цьому договору, не пізніше 3 банківських днів з моменту отримання повідомлення від кредитора/гаранта про невиконання боржником/принципалом зобов`язань і необхідності їх виконання поручителем.

У повідомленні повинно бути визначено розмір невиконаних боржником/принципалом зобов`язань, а також розрахунок суми штрафних санкцій, в разі їх наявності, що необхідно сплатити (п. 2.3. договору поруки).

Умовами тендерної документації щодо вказаної закупівлі (додаток VI.2) також було передбачено надання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання договору. Оригінал такої банківської гарантії мав бути оформлений у паперовому або електронному вигляді та переданий бенефіціару не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

Відповідно до протоколу №20т026-р 2 від 02.03.2020 розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UА-2020-01-16-000586-а, предмет закупівлі газове паливо (природний газ), пропозиція учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» за результатами оцінки визнана найбільш економічно вигідною, такою що відповідає умовам тендерної документації, в т.ч. кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст. 16, та вимогам встановленим у відповідності до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Опубліковано повідомлення №20т026 про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ».

11.03.2020 у зв`язку з розповсюдженням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказаною постановою на всій території України запроваджено карантин в період з 12.03.2020 по 03.04.2020 та заборонено відвідування закладів освіти її здобувачами, роботу суб`єктів господарювання, регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів, перевезення пасажирів метрополітенами, перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення, та введено інші обмеження.

Відповідно до протоколу № 20т026-р 2/1 від 25.03.2020 розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом замовника пропозиція учасника ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» відхилена у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (станом на 9-00 25.03.2020 не надано забезпечення виконання договору) та п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - переможець відмовився від укладення договору про закупівлю.

Згідно протоколу №20т026-р3 від 26.03.2020 розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом замовника пропозиція учасника Приватного підприємства «НЕКСТ ОЙЛ ТРЕЙД» (ідентифікаційний код 40289067) за результатами оцінки визнана найбільш економічно вигідною, такою що відповідає умовам тендерної документації, в т.ч. кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст. 16, та вимогам встановленим у відповідності до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Опубліковано повідомлення про намір укласти договір (№20т026-р 3 (UА-2020-01-16-000586-а) з переможцем процедури закупівлі - Приватним підприємством «НЕКСТ ОЙЛ ТРЕЙД» (ідентифікаційний код 40289067).

Листом за вих. №74/03-20/1 від 24.03.2020 (який було надіслано поштовим зв`язком 26.03.2020) ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» повідомило ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про виникнення форс-мажорних обставин.

У відповідь на вищевказаний лист, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» листом за вих. №ТОВВИХ-20-3914 від 06.04.2020 повідомило про необхідність підтвердження наявності форс-мажорних обставин відповідно до вимог законодавства.

31.03.2020 позивач за первісним позовом отримав від бенефіціара (через банк бенефіціара) письмову вимогу за банківською гарантією №2656/20-ТГ від 19.02.2020 за вих. №ТОВВИХ-20-3693 від 27.03.2020, у якій бенефіціар повідомив про настання гарантійного випадку та вимагав перерахування грошових коштів за гарантією у розмірі 6 240 000,00 грн з огляду на те, що відповідач-1 за первісним позовом не надав забезпечення виконання договору на закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, яке передбачено тендерною документацією.

01.04.2020 позивач за первісним позовом надіслав на адресу відповідача-1 за первісним позовом повідомлення-вимогу за вих. №03-9/02/2210 від 01.04.2020 про отримання письмової вимоги по банківській гарантії №2656/20-ТГ від 19.02.2020, про сплату гаранту гарантійної суми та у відповідності до ст. 569 ЦК України про відшкодування гаранту сплаченої гарантійної суми. Вказане повідомлення також було надіслано на офіційну електронну адресу відповідача-1 за первісним позовом -

Відповідач-1 за первісним позовом не надав жодних заперечень щодо вимоги бенефіціара та не відшкодував позивачу за первісним позовом гарантійну суму.

06.04.2020 позивач за первісним позовом сплатив на користь бенефіціара гарантійну суму в розмірі 6 240 000,00 грн, що підтверджується випискою по особовому рахунку від 06.04.2020.

14.04.2020 між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та учасником-переможцем процедури закупівлі ПП «НЕКСТ ОЙЛ ТРЕЙД» укладено договір №5 купівлі-продажу природного газу.

14.04.2020 позивач за первісним позовом надіслав відповідачу-1 за первісним позовом вимогу за вих. № 05-1/04/2383 від 07.04.2020 про відшкодування фактично сплаченої гарантійної сумі по банківській гарантії №2656/20-ТГ від 19.02.2020 на виконання договору про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ від 19.02.2020, що підтверджується описом вкладення у цінний лист №730.

Також 14.04.2020 позивач за первісним позовом надіслав на адресу відповідача-2 за первісним позовом (поручителя) вимогу про відшкодування гаранту фактично сплаченої гарантійної суми по банківській гарантії №2656/20-ТГ від 19.02.2020 відповідно до договору поруки №2656/20-ТГ-П від 17.02.2020, що підтверджується описом вкладення у цінний лист №756.

Листом за вих. 95/04-20 від 16.04.2020 відповідач-1 за первісним позовом повідомив позивача за первісним позовом, що внаслідок настання форс-мажорних обставин відповідач-1 за первісним позовом не зміг оформити (надати) забезпечення виконання договору відповідно до вимог тендерної документації, внаслідок чого не було укладено договір про закупівлю, а тому просив відкласти розгляд вимоги щодо настання гарантійного випадку та перерахування грошових коштів бенефіціару до завершення періоду карантину на території України.

14.08.2020 ТОВ «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ» надіслало ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» заяву за вих. №146/08-20 від 14.08.2020 про повернення забезпечення тендерної пропозиції та посвідчену копію сертифіката №4600-20-1407 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

За твердженням позивача станом на дату подання позову загальна сума заборгованості відповідача-1 за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом складала 6 240 000,00 грн. 27.05.2020 відповідачем-1 за первісним позовом було сплачено 10 000,00 грн, а 17.06.2020 - 50 000,00 грн. Таким чином, розмір заборгованості становить 6 180 000,00 грн.

Розглянувши первісний позов, суд вважає первісні позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Відповідно до ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 ЦК України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 ЦК України).

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно із ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Статтею 563 ЦК встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ст. 569 ЦК України).

Як встановлено судом, за договором про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ від 17.02.2020 позивач за первісним позовом виступив гарантом виконання відповідачем-1 за первісним позовом зобов`язань останнього перед третьою особою (тендерної пропозиції) на суму 6 240 000,00 грн.

Відповідач-1 за первісним позовом свої зобов`язання за тендерною пропозицією не виконав, у зв`язку з чим третя особа, як бенефіціар, надіслав гаранту, протягом строку дії гарантії, письмову вимогу щодо настання гарантійного випадку та про сплату грошових коштів в сумі 6 240 000,00 грн, в якій було зазначено, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання. Вказану письмову вимогу позивач за первісним позовом отримав 31.03.2020.

У відповідності до умов гарантії позивач за первісним позовом сплатив на користь третьої особи суму гарантії - 6 240 000,00 грн, що підтверджується копією виписки по особовому рахунку від 06.04.2020.

За умовами п. 3.4.1. договору відповідач-1 за первісним позовом, як принципал, зобов`язувався протягом 2 банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара, та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати, в тому числі, суму фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку передбаченому гарантією.

Матеріалами справи підтверджено, що вимога гаранта про відшкодування (сплату) фактично сплаченої гарантійної сумі в розмірі 6 240 000,00 грн на виконання договору про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ від 17.02.2020 надсилалася на адресу відповідача-1 за первісним позовом, вказану у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також зазначену у договорі, проте, відповідний обов`язок відповідач-1 за первісним позовом виконав частково у розмірі 60 000,00 грн. Доказів іншого матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Статтею 554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно ст. 555 ЦК України у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов`язаний повідомити про це боржника, а в разі пред`явлення до нього позову - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Як встановлено судом, відповідач-2 за первісним позовом за договором поруки виступив поручителем виконання відповідачем-1 за первісним позовом зобов`язань останнього за договором про надання банківської гарантії №2656/20-ТГ від 17.02.2020. Зокрема, у відповідності до п. 1.1. та 2.2. договору поруки, зобов`язався відшкодувати позивачу суму фактично сплаченої останнім гарантії - 6 240 000,00 грн, не пізніше 3 банківських днів з моменту отримання повідомлення від позивача за первісним позовом про невиконання відповідачем-1 за первісним позовом зобов`язань і необхідності їх виконання поручителем.

Вимога позивача за первісним позовом про відшкодування гаранту сплаченої гарантійної суми згідно з банківською гарантією забезпечення тендерної пропозиції №2656/20-ТГ від 17.02.2020 відповідно до договору поруки надсилалася на адресу відповідача-2 за первісним позовом, проте, відповідний обов`язок відповідач-2 за первісним позовом не виконав. Доказів іншого матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 599 ЦК України вказує на те, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України, у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Доказів на підтвердження сплати заборгованості у розмірі 6 180 000,00 грн ні відповідачем-1, ні відповідачем-2 за первісним позовом суду не надано.

Факт наявності боргу у відповідача-1 та відповідача-2 за первісним позовом, як солідарних боржників, перед позивачем за первісним позовом за договором та договором поруки в сумі 6 180 000,00 грн належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачами - 1, 2 за первісним позовом не спростований, строк оплати фактично понесених витрат по гарантії, у відповідності до п. 3.4.1. договору та п. 2.2. договору поруки є таким, що настав, а тому позовні вимоги в частині солідарного стягнення з відповідачів - 1, 2 основного боргу у розмірі 6 180 000,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судом не беруться до уваги заперечення відповідача-1 за первісним позовом з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною на момент проведення процедури закупівлі) замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Як зазначалося вище, умовами тендерної документації щодо закупівлі (додаток VI.2) було передбачено надання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов`язання. Оригінал такої банківської гарантії мав бути оформлений у паперовому або електронному вигляді та переданий бенефіціару не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

02.03.2020 замовником торгів відповідач-1 за первісним позовом був визнаний переможцем торгів, а також було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною на момент проведення процедури закупівлі) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

25.03.2020 замовником торгів пропозиція відповідача-1 за первісним позовом була відхилена у зв`язку із тим, що ним не було надано забезпечення виконання договору.

Водночас, відповідач-1 за первісним позовом зазначає, що неможливість подання забезпечення виконання договору була пов`язана із настанням форс-мажорних обставин у зв`язку із запровадженням Кабінетом Міністрів України з 12.03.2020 карантину на всій території України.

Однак, зважаючи на те, що відповідач-1 за первісним позовом був визнаний переможцем 02.03.2020, а карантин запроваджено з 12.03.2020, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що відповідач-1 за первісним позовом вживав всіх необхідних та достатніх заходів щодо отримання забезпечення виконання договору в період між датою, коли його було оголошено переможцем та датою, з якої запроваджено карантин, зокрема, звертався до позивача за первісним позовом про оформлення забезпечення виконання договору.

Судом також не беруться до уваги доводи відповідача-1 за первісним позовом щодо, на його думку, виправданих очікувань на позитивне вирішення оформлення забезпечення виконання договору позивачем за первісним позовом, оскільки ним не обґрунтовано з посиланням на норми законодавства, що у позивача за первісним позовом виник безумовний обов`язок оформити забезпечення виконання договору, тобто, що позивач повинен був розглянути таке звернення у певні строки (до закінчення строку, необхідного для підписання договору) та в обов`язковому порядку підписати договір про надання гарантії. Водночас, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що пропозиції про оформлення забезпечення виконання договору надходили від уповноважених позивачем за первісним позовом осіб (осіб, які уповноважені ним на надсилання пропозицій про укладення договору), а також, що відповідач-1 за первісним позовом після надходження пропозиції в подальшому звертався до позивача за первісним позовом (зважаючи на необхідність термінового оформлення забезпечення виконання договору) для з`ясування обставин надання забезпечення виконання договору чи причин відмови у наданні такого.

Слід також зазначити, що відповідач-1 за первісним позовом, з огляду на строки проведення закупівлі, мав можливість ще до моменту оголошення результатів закупівлі домовитись із позивачем за первісним позовом про умови укладення забезпечення виконання договору, зокрема, у формі попереднього договору.

Також в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що відповідач-1 за зустрічним позовом в період між датою, коли його було оголошено переможцем закупівлі та датою, коли його пропозицію було відхилено, звертався до замовника торгів із повідомленням про неможливість своєчасного оформлення забезпечення виконання договору. Перше звернення відповідача-1 за первісним позовом до замовника торгів про існування форс-мажорних обставин було оформлено 24.03.2020 (за 1 день до відхилення його пропозиції) та надіслано поштовим зв`язком лише 26.03.2020 (через 1 день, після того, як його пропозиція була відхилена).

Також в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факт оскарження відповідачем-1 за первісним позовом дій замовника щодо відхилення пропозиції відповідача-1 за первісним позовом та визнання переможцем наступного учасника процедури закупівлі, зокрема, із тих підстав, що неможливість подання забезпечення виконання договору була пов`язана із наявністю форс-мажорних обставин.

Слід також зазначити, що умовами тендерної документації було передбачено подання банківської гарантії зокрема, в електронному вигляді. Таким чином, відповідач-1 за первісним позовом мав можливість вчиняти дії щодо отримання банківської гарантії засобами електронного документообігу. Водночас, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що діяльність банків-гарантів, кваліфіковані вимоги до яких було визначено тендерною документацією, протягом періоду часу з дати початку карантину та до 24.03.2020 була призупинена, ними не здійснювалося прийняття документів на оформлення гарантії, опрацювання таких документів та прийняття рішень, зокрема і шляхом електронного документообігу.

Зважаючи на вищенаведене, в матеріалах справи також відсутні докази на підтвердження того, що відповідач-1 за первісним позовом звертався до кожного з можливих банків-гарантів, які відповідали кваліфікованим вимогам, що встановлені тендерною документацією, як до запровадження карантину, такі і після його запровадження, тобто використав усі можливі засоби для отримання забезпечення виконання договору та подальшого укладення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Таким чином, якщо взяти процедуру забезпечення тендерної пропозиції, то дії замовника щодо розміщення оголошення є офертою взяти участь у торгах, а подача пропозиції учасником - акцептом. Зміст тендерної документації визначає умови участі в процедурі закупівлі, відтак учасник погоджується на них і, за наявності відповідних підстав, зобов`язується укласти у майбутньому договір про закупівлю.

Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 зазначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку. Саме лише посилання на наявність обставин непереборної сили та надання відповідних доказів в підтвердження своїх доводів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин.

Відповідачем-1 за первісним позовом надано докази про наявність форс-мажорних обставин, проте не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, яким чином наявність таких обставин перешкодила йому подати забезпечення виконання договору та підписати договір. Слід також зазначити, що наявність форс-мажорних обставин, які мали місце на всій території України, не була перешкодою для подання забезпечення виконання договору переможцем торгів - ПП «НЕКСТ ОЙЛ ТРЕЙД», з яким було укладено договір за результатами процедури закупівлі.

Розглянувши зустрічний позов, суд вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною на момент проведення процедури закупівлі) забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

- закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Позивачем за зустрічним позовом не обгрунтовано, з яких підстав ч. 4 ст. 24 ст. Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною на момент проведення процедури закупівлі) підлягає поверненню забезпечення тендерної документації. Матеріалами справи не підтверджено таких підстав для повернення забезпечення тендерної документації.

Водночас, частиною 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною на момент проведення процедури закупівлі) встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, у разі:

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Як встановлено судом, саме ненадання позивачем за зустрічним позовом забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання ним повідомлення про намір укласти договір, та непідписання останнім договору про закупівлю стали підставами для відхилення його пропозиції та визнання переможцем наступного учасника торгів. Таким чином, матеріалами справи підтверджено відсутність законних підстав для повернення суми забезпечення тендерної пропозиції.

Судом також під час розгляду первісних позовних вимог було встановлено, що відповідачі за зустрічним позовом вчинили дії щодо пред`явлення до сплати та наступної сплати коштів за банківською гарантією забезпечення тендерної пропозиції №2656/20-ТГ від 19.02.2020 у відповідності до вимог закону та умов такої гарантії.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі статтею 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Положеннями статті 20 ГК України та статті 16 ЦК України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Відповідно до частин першої, другої статті 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З наведених норм права вбачається, що держава забезпечує захист порушених або оспорюваних прав суб`єктів господарювання. Такі права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Отже, розглядаючи справу суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Окрім цього, судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту.

Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Із заявлених позивачем за зустрічним позовом вимог не вбачається, що вони спрямовані на ефективний захист його прав, оскільки позовні вимоги в частині повернення забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 6 180 000,00 грн стосуються правовідносин, в яких учасниками виступають відповідач-1 за зустрічним позовом та відповідач-2 за зустрічним позовом та не передбачають повного захисту його права.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Як зазначено в п. 4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України», у разі коли позов немайнового характеру задоволено повністю стосовно двох і більше відповідачів або якщо позов майнового характеру задоволено солідарно за рахунок двох і більше відповідачів, то судові витрати також розподіляються між відповідачами порівну. Солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.

Оскільки спір за первісним позовом виник з вини відповідачів за первісним позовом, судові витрати по розгляду справи відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на відповідачів за первісним позовом в рівних частинах.

Судові витрати позивача за зустрічним позовом відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на позивача за зустрічним позовом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, що його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Беручи до уваги те, що позивачем за первісним позовом подано заяву про зменшення позовних вимог, яка прийнята судом до розгляду, позивачем за первісним позовом заявлено клопотання про повернення судового збору, 900,00 грн судового збору підлягає поверненню позивачеві за первісним позовом.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 327 ГПК України виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції. Наказ, судовий наказ, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - ухвала суду є виконавчими документами. Наказ, судовий наказ, ухвала суду мають відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 327 ГПК України якщо судове рішення прийнято на користь декількох позивачів чи проти декількох відповідачів, або якщо виконання повинно бути проведено в різних місцях чи рішенням передбачено вчинення кількох дій, видаються декілька наказів, у яких зазначаються один боржник та один стягувач, а також визначається, в якій частині необхідно виконати судове рішення, або зазначається, що обов`язок чи право стягнення є солідарним.

У ч. 2 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів, а також якщо належить передати майно, що перебуває в кількох місцях, чи резолютивною частиною рішення передбачено вчинення кількох дій, у виконавчому документі зазначаються один боржник та один стягувач, а також визначається, в якій частині необхідно виконати таке рішення, або зазначається, що обов`язок чи право стягнення є солідарним.

Згідно п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 17.10.2012 №9, у разі, якщо кілька відповідачів, до яких було пред`явлено вимогу, солідарно відповідають за зобов`язанням, господарським судом на кожного з боржників видається окремий наказ, який має містити застереження про те, що стягнення є солідарним.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 4, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 241, 326, 327 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів, проспект Шевченка, буд. 7, офіс 16 (ідентифікаційний код 40741705) та ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д (ідентифікаційний код 33695095) заборгованості зі сплати гарантійної суми в розмірі 6 180 000,00 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ КОНТАКТ», м. Львів, проспект Шевченка, буд. 7, офіс 16 (ідентифікаційний код 40741705) на користь Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д (ідентифікаційний код 33695095) 46 350,00 грн судового збору.

4. Стягнути з ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д (ідентифікаційний код 33695095) 46 350,00 грн судового збору.

5. Повернути Акціонерному товариству «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 83-Д (ідентифікаційний код 33695095) з Державного бюджету України судовий збір в сумі 900,00 грн, сплачений платіжним дорученням №13 від 15.04.2020.

6. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

7. Судові витрати за зустрічним позовом залишити за позивачем за зустрічним позовом.

Накази видати згідно ст. 327 ГПК України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 05.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 15.04.2021.

Суддя А.Б. Мазовіта