РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021Справа № 910/17604/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Ципки А.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними рішень

Представники:

від позивача: Орєшкова Н.В.

від відповідача: Грищенко К.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом Антимонопольного комітету України про визнання недійсними рішень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017 та рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 № 541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017 є незаконними та необґрунтованими, тому просить суд визнати зазначені рішення недійсними.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 15.12.2020.

09.12.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про участь у підготовчому засіданні, призначеному на 15.12.2020 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.12.2020 у задоволенні клопотання Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про участь у підготовчому засіданні, призначеному на 15.12.2020 в режимі відеоконференції відмовлено з підстав відсутності у суду технічної можливості.

15.12.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У підготовче засідання 15.12.2020 прибув представник відповідача, представники позивача в підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду, ураховуючи клопотання позивача про відкладення розгляду справи, у підготовчому засіданні 15.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 09.02.2021.

21.12.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив та клопотання про продовження строку на його подачу.

28.12.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про поновлення строку на подачу відзиву.

28.12.2020 електронною поштою до суду від позивача надійшло клопотання про продовження строку для підготовки та подання відповіді на відзив. Аналогічне за змістом клопотання 29.12.2020 надійшло через відділ діловодства суду.

11.01.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовче засідання 09.02.2021 прибули представники сторін.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Так, у підготовчому засіданні 09.02.2021 судом без виходу до нарадчої кімнати було постановлено ухвалу про задоволення клопотань сторін та поновлення строків на подачу процесуальних документів.

Разом з тим, у підготовчому засіданні 09.02.2021 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.03.2021.

У судове засідання 16.03.2021 прибули представники сторін.

У судовому засіданні оголошено перерву до 06.04.2021.

У судове засідання 06.04.2021 прибули представники сторін.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 06.04.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Судом встановлено, що 21.05.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 65/12-р/к у справі № 29-01/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення № 65/12-р/к), яким:

- визнано, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ДП «АМПУ» в особі його Одеської філії за результатами господарської діяльності за 2017-2018 рр. займала монопольне (домінуюче) становище на ринку надання суб`єктам господарювання, що здійснюють відповідну діяльність на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, в межах території та акваторії, підпорядкованій ДП «АМПУ» в особі його Одеської філії, як таке, що не має жодного конкурента на ринку;

- визнано дії ДП «АМПУ» у вигляді нав`язування Одеською філією ДП «АМПУ» суб`єктам господарювання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» біля причалів Одеського морського порту, які вже оплачені у складі портових зборів та інших послуг за державними регульованими тарифами або за іншими договорами, укладеними з ДП «АМПУ», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що можуть призвести до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов значної конкуренції на ринку;

- зобов`язано ДП «АМПУ» в особі Одеської філії ДП «АМПУ» припинити порушення, наведене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом припинення нарахування і стягнення додаткової необґрунтованої плати за послугу з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» біля причалів Одеського морського порту, що вже оплачена в складі портових зборів та інших послуг за державними регульованими тарифами або за іншими договорами, укладеними з ДП «АМПУ», з дня одержання рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

- за вчинення порушення, наведеного у п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ДП «АМПУ» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Судом встановлено, що у Рішенні № 65/12-р/к Відділенням визначено, зокрема, наступне.

Об`єкт аналізу щодо визначення монопольного становища: ДП «АМПУ» в особі Одеської філії. Комплекс послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, що надається Одеською філією «АМПУ».

Товарні межі ринку: комплекс послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту надається суб`єктам господарювання виключно ДП «АМПУ» на підставі укладених з суб`єктами господарювання договорів, на платній основі. Споживачами цього комплексу послуг є суб`єкти господарювання, що здійснюють свою діяльність на території порту, які користуються цим комплексом послуг для забезпечення власних потреб. На території Одеського морського торговельного порту ці послуги не мають замінників. Взаємозамінні товари (товарні групи) з огляду на умови отримання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту відсутні. Також, цей комплекс послуг не може бути замінений комплексом послуг з існуючих альтернативних джерел, а споживачі комплексу послуг, які його отримують, не можуть відмовитись від комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту. Враховуючи викладене, товарними межами ринку за показниками взаємозамінності, подібності призначення, споживчих властивостей та умов використання товару є комплекс послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, що надаються ДП «АМПУ» в межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту.

Територіальні (географічні) межі ринку: територіальними (географічними) межами ринку з надання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, необхідного для здійснення відповідної діяльності суб`єктами господарювання, є територія та акваторія Одеського морського торговельного порту, підпорядкована Одеській філії ДП «АМПУ».

Часові межі ринку: 2017-2018 роки.

Бар`єри вступу на вищезазначений ринок: комплекс послуг, що надається ДП «АМПУ» контрагентам при здійсненні організації вантажопереробки вантажів на рейді Одеського морського торговельного порту та/або «борт-борт», відповідно до ст. 15 Закону України «Про морські порти України» надається виключно ДП «АМПУ», оскільки, мова йде про послуги, пов`язані із використанням об`єктів державної власності, що знаходяться у господарському віданні ДП «АМПУ». Сам характер таких послуг свідчить про можливість їх надання саме ДП «АМПУ», виходячи із функцій адміністрації морських портів України, покладених на неї Законом України «Про морські порти України». На території, підпорядкованій ДП «АМПУ» в особі його Одеської філії, неотримання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту унеможливлює здійснення відповідної діяльності суб`єктами господарювання у межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту. Таким чином ДП «АМПУ» є суб`єктом господарювання, який здійснює діяльність на ринку надання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема, на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, та є таким, що займає монопольне становище на зазначеному ринку, оскільки не має жодного конкурента.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції: дії ДП «АМПУ», які полягають у нав`язуванні суб`єктам господарювання (морським агентам) укладання договорів про надання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» Одеського морського порту, які вже оплачені за договорами про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах України, укладеними з ДП «АМПУ», або нав`язуванні суб`єктам господарювання (портовим операторам) додаткових послуг згідно Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринках послуг, які надаються в межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту, підпорядкованій Одеській філії ДП «АМПУ», що призводить до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення № 65/12-р/к Відділення виходило з того, що однією з ключових функцій морського порту, визначених на рівні Закону, є забезпечення можливості здійснювати вантажні операції в морському порту. Разом з тим, за можливість безпечної експлуатації судном гідротехнічних споруд порту (зокрема, акваторії порту, якірної стоянки, каналу, причалу) в межах їх паспортних характеристик справляються портові збори. При цьому законодавством встановлена диференціація ставок деяких портових зборів залежно від мети суднозаходу - найбільші ставки встановлено щодо тих суден, які заходять у порт з метою здійснення вантажних операцій, а в деяких випадках судна взагалі звільняються від сплати тих чи інших портових зборів. Отже, законодавцем в інтересах отримувачів портових зборів вже вкладено певну «комерційну складову» в ставки портових зборів (які є державними регульованими цінами) залежно від того, чи пов`язаний суднозахід із здійсненням вантажних операцій в порту за варіантом «судно-судно» («борт-борт»).

Тобто, для безпечного здійснення в Одеському морському порту навантажувально- розвантажувальних робіт за варіантом «судно-судно» («борт-борт») судновласник (в особі морського агента) сплачує, серед іншого:

- біля причалу - корабельний, канальний та причальний збори;

- на рейді - корабельний, якірний збори.

Крім того, незалежно від місця проведення навантажувально-розвантажувальних робіт (біля причалу чи на рейді) судно потребує надання Спецпослуг, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню».

Отже, надання портом суднозаходу можливості проведення навантажувально- розвантажувальних робіт за варіантом «судно-судно» («борт-борт») опосередковується наданням обов`язкових послуг:

- що сплачуються судновласником (в особі морського агента) у складі корабельного (за користування акваторією порту та операційною акваторією причалу), якірного (за використання місць якірних стоянок), канального (за експлуатацію підхідного каналу) та причального (за користування причалом) зборів;

- із забезпечення лоцманського проведення;

- регулювання руху суден.

Крім того, як з`ясовано Відділенням, проведення навантажувально-розвантажувальних робіт за варіантом «борт-борт» має значні переваги, серед яких, зокрема, можна виділити:

- відсутність проблеми доставки вантажу наземним транспортом, відсутність проблеми з чергами до причалів та обмежень щодо допустимої осадки в операційній акваторії причалу;

- здешевлення транспортних затрат (питома вартість перевезення в морський порт однієї тони зерна водним транспортом (баржою) є нижчою від перевезення авто- або залізничним транспортом);

- економія на фрахті, уникнення мертвого фрахту (dead freight). За усталеної практики торговельного мореплавства, чим більшою є суднова партія вантажу, тим меншим є фрахт - плата за перевезення вантажу морським транспортом.

За перевантаження вантажів через причали, які перебувають у господарському віданні ДП «АМПУ», сплачується плата за спеціалізовану послугу із забезпечення доступу портового оператора до причалу. Порядок надання вказаної послуги та тарифи на неї затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України».

Відповідно до пункту 3 Тарифів із забезпечення доступу розрахунок вартості послуг здійснюється за кількість вантажу, яка пройшла через причал у процесі навантаження або вивантаження на борт або з борту судна або плавучої споруди із залученням засобів, що перебувають у власності або використовуються портовим оператором для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт і які розміщено у межах причалу або над причалом (конвеєри, трубопроводи).

Отже, у разі розвантаження баржі не відразу на судно за варіантом «борт-борт», а спочатку на причал, а потім із причалу на судно, двічі сплачуватиметься Спецпослуга із забезпечення доступу портового оператора до причалу.

У випадку перевантаження вантажу за схемою «борт-борт», Спецпослуга із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває в господарському віданні адміністрації морських портів України, щодо такого вантажу не сплачуватиметься взагалі, оскільки вантаж не перетинає причальну лінію при навантаженні. Крім того, при перевантаженні за схемою «борт-борт» біля причалу, ставка причального збору застосовується зі знижкою 50 відсотків.

До того ж, при перевантаженні за схемою «борт-борт» на рейді акваторії порту, взагалі не використовуються потужності причалу, операційна акваторія причалу та підхідний канал, тож додатково не сплачуються причальний та канальний збори.

При проведенні вантажно-розвантажувальних робіт за варіантом «борт-борт» суб`єкти господарювання завдяки власним досягненням здобувають переваги (економія коштів та часу при завантаженні судна) над іншими суб`єктами господарювання, які навантажують судно з причалу.

Однак, такі переваги є результатом чесної конкуренції, тож сама лише наявність таких переваг не може бути підставою для донарахування ДП «АМПУ» додаткових плат за незрозумілі послуги, без замовлення та оплати яких ДП «АМПУ» не погоджує здійснення НРР за схемою «борт-борт» в акваторії Одеського морського порту.

При цьому адміністративною колегією Відділення з`ясовано, що для тих суб`єктів господарювання, які здійснюють вантажно-розвантажувальні роботи в інший варіант, ніж «борт-борт», ДП «АМПУ» в особі Одеської філії не нав`язує жодного «комплексу послуг з організації перевантаження».

Судом встановлено, що позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою № 1156/19-01-06/Вих/19 від 23.07.2019 про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017

Рішенням Антимонопольного комітету України № 541-р від 20.08.2020 (далі - Рішення № 541-р), рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017 залишено без змін.

Позивач в обґрунтуванні позову зазначає, що не погоджується з рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.05.2019 № 65/12-р/к у справі № 29-01/2017 та з рішенням Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 № 541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017, оскільки, як Відділенням, так і Комітетом було неповно з`ясовано усі обставини справи, зроблено необґрунтовані висновки, унаслідок чого винесено протиправні рішення.

Зокрема, позивач стверджує, що:

- Адміністрація надає спеціалізовані послуги за затвердженим переліком за державно регульованими тарифами, всі інші послуги надаються за вільними тарифами, таким чином, у Адміністрації наявне не лише право, а й обов`язок щодо розробки вільних тарифів на інші послуги (окрім спеціалізованих та таких, які оплачуються у складі портових зборів), що надаються в порту. При цьому, розрахунок вільної ціни (тарифу) на роботу (послугу) ґрунтується на принципі повного відшкодування всіх витрат філії ДП «АМПУ» на виконання цієї роботи (послуги), при якому ціна складається із вартості витрачених на платну послугу ресурсів та прибутку;

- укладання договорів між Адміністрацією та суб`єктами господарювання є обов`язковим в силу законодавства;

- Адміністрацією справляються портові збори, надаються спеціалізовані послуги за затвердженим переліком за державно регульованими тарифами, інші послуги - за вільними тарифами. Не дивлячись, на перший погляд на деяку схожість цих послуг, вони є абсолютно різними, охоплюють різні за характером та складовими послуги (дії), задовольняють різні потреби різних суб`єктів;

- Адміністрація створює для всіх суб`єктів господарювання рівні умови, тариф, можливість здійснення ВРР на будь-якому причалі, у будь-якому порту, за будь-яким варіантом на рівних умовах;

- витрати, які закладаються в розрахунок послуги, обліковується лише разово саме в цій послузі та не враховується повторно (не дублюються), не входять до складу (складових) розрахунку вартості будь-яких інших платежів, портових зборів, послуг тощо, які справляються в морському порту та оплачуються суб`єктами господарювання, судновласниками, портовими операторами тощо;

- у листі від 19.08.2019 № 9374/46/10-19 від 19.08.2019 Міністерство інфраструктури України, яке є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері морського та річкового транспорту, та є нормотворцем у цій галузі, зазначило, що надання послуг із організації ВРР за схемою «борт-борт» не включено до переліку послуг, що надаються за державно регульованими цінами, тарифи на такі послуги, що надаються суб`єктами природних монополій, є вільними;

- при проведенні перевірки Рішення № 65/12-р/к Комітет фактично обмежився переліченням подій, які мали місце при проведенні перевантажувальних операцій за варіантом «борт-борт» виходячи виключно з інформації та позицій, наданих заявниками - ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт» та ТОВ «Металзюкрайн Корп ЛТД», переписуванням умов договорів та самого тексту Рішення Колегії. Аналіз обставин, на які посилається Адміністрація, відповідні дослідження, оцінка встановлених Колегією обставин та висновків, залучення для надання відповідних пояснень фахівців Міністерства інфраструктури України та ДП «УкрНДІМФ», Комітетом проведені не були, що в свою чергу, призвело до необґрунтованих висновків та відповідно прийняття незаконного рішення.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що позивачем пропущено присічний строк на звернення до господарського суду в частині оскарження Рішення № 65/12-р/к, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог; за результатами перевірки Рішення № 65/12-р/к Комітетом було встановлено, що зазначене рішення було прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки викладені в такому рішенні відповідають обставинам справи, норми матеріального та процесуального права застосовані правильно, з огляду на що Комітет прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення № 65/12-р/к, а, отже, у суду відсутні підстави для скасування Рішення № 541-р.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону, суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону).

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що Листом від 05.06.2019 № 65-02/1475 Відділення направило на адресу Одеської філії ДП «АМПУ» копію Рішення № 65/12-р/к. Одеська філія ДП «АМПУ» отримала зазначений лист 13.06.2019.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати таке.

За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Разом з тим, позовна заява у справі № 910/17604/20, яка 10.11.2020 була направлена за допомогою кур`єрської служби доставки, надійшла до суду 11.11.2020.

Тобто, позивачем пропущено строк на оскарження Рішення № 65/12-р/к, встановлений частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для відмови в позові про визнання такого рішення недійсним.

Більше того, позивач звертаючись до суду з позовною вимогою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017, визначає відповідачем Антимонопольний комітет України, тоді-як, у межах розгляду даної вимоги належним відповідачем є Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (в подальшому перейменоване в Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), а не Антимонопольний комітет України.

Приписами ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Відповідно до ст. 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Частинами 1-2 статті 48 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Тобто, залучення до участі у справі співвідповідачів, або заміна первісного відповідача належним - здійснюється ухвалою суду лише у разі наявності клопотанням позивача.

Відтак, правом визначати склад відповідачів в межах розгляду судової справи процесуальне законодавство наділяє саме позивача.

При цьому, встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц, від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17-ц, від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц, від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц, від 30 січня 2019 року у справі № 552/6381/17).

З огляду на викладені вище обставини, ураховуючи, що позивачем пропущено встановлений законодавством строк на оскарження Рішення № 65/12-р/к від 21.05.2019, а, також, те, що позовні вимоги в частині оскарження зазначеного рішення заявлені до неналежного відповідача - суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 № 541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017 (Рішення № 541-р), суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III) органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони мають право виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.

Частиною першою статті 58 Закону № 2210-III визначено, що органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:

- якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;

- якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;

- невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону;

- якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують;

- наявності інших підстав, передбачених законами України.

Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перегляду, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Відповідно до частини другої статті 58 Закону № 2210-III, перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених:

- абзацами другим та третім частини першої цієї статті, - протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення;

- абзацами четвертим та п`ятим частини першої цієї статті, - протягом періоду дії рішення;

- абзацом шостим частини першої цієї статті, - протягом трьох років з дня прийняття рішення, якщо інше не встановлено законом.

Частина третя статті 58 Закону № 2210-III визначає, що за результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть:

залишити рішення без змін;

змінити рішення;

скасувати рішення;

прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до пункту 46 Розділу X «Перегляд рішень у справах» Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (Правила), рішення органів Комітету можуть бути переглянуті ними за заявами осіб чи з власної ініціативи у разі наявності підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Пунктом 50 Правил визначено, що у разі виявлення Комітетом, відділенням під час виконання своїх завдань відомостей про наявність підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», орган Комітету з власної ініціативи розпочинає провадження з перегляду відповідного рішення, про що приймає розпорядження. Розпорядження про початок провадження з перегляду рішення протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається особам, які беруть участь у справі.

Під час провадження з перегляду рішення органи Комітету, службовці Комітету, відділення проводять дії, передбачені частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктом 23 цих Правил (п. 52 Правил).

Згідно з пунктом 54 Правил за результатами провадження з перегляду рішення особи, зазначені в пункті 52 цих Правил, складають подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органу Комітету, який здійснює перегляд рішення. Підготовка до розгляду органами Комітету питання про перегляд рішення здійснюється у порядку, передбаченому пунктами 26 і 27 цих Правил.

Відповідно до пункту 55 Правил за результатами перегляду рішення органи Комітету приймають рішення відповідно до частини третьої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішення, прийняте за результатами перегляду, надається для виконання, надсилається та оприлюднюється відповідно до частини першої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 33 цих Правил.

Так, судом встановлено, що позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою № 1156/19-01-06/Вих/19 від 23.07.2019 про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017.

Позивач у заяві зазначає, що не погоджується з висновками адміністративної колегії Відділення щодо монопольного (домінуючого) становища на ринку надання суб`єктам господарювання, що здійснюють відповідну діяльність на території та акваторії Одеського морського торговельного порту, комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту (далі - Комплекс послуг), у межах території та акваторії, підпорядкованої ДП «АМПУ» в особі Одеської філії, зокрема, що зазначений Комплекс послуг не має замінників.

Одеська філія ДП «АМПУ», зокрема, зауважує, що оскільки основною метою Комплексу послуг є організація можливості здійснення вантажно-розвантажувальних робіт на судно, досягти такої мети, на думку заявника, можна й іншим шляхом, а саме: «…замовник самостійно може забезпечити комплекс підготовчих заходів для здійснення ВРР за варіантом «борт-борт» поза зоною відповідальності морського порту; ВРР на судно можна здійснити на причалах порту. При цьому останні надаються стивідорними компаніями, які не є монополістами, серед яких спостерігається значна конкуренція. Крім цього, як Комплекс послуг, так і альтернативні послуги заявники можуть отримати не тільки в морському порту Одеса, але й в інших державних портах, серед яких також спостерігається значна конкуренція, та й в приватних суб`єктах, які самостійно оперують причалом, акваторією порту».

ДП «АМПУ» в особі Одеської філії зазначає, що неотримання Комплексу послуг унеможливлює здійснення суб`єктами господарювання відповідної діяльності в межах території та акваторії морського порту Одеса, оскільки на причалах морського порту Одеса ВРР надаються 20 приватними стивідорними компаніями, при цьому адміністрацією доступ може бути наданий до будь-якого з причалів на однакових, рівних для всіх суб`єктів господарювання умовах.

Заявник зазначає, що Відділенням не проведений належний, ретельний аналіз, дослідження та порівняння послуг, що надаються в морському порту: портові збори за видами, забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, регулювання руху суден, забезпечення лоцманського проведення, послуги, що надаються за договором про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах».

Також, Одеська філія ДП «АМПУ» зазначає, що Відділенням у своєму Рішенні з урахуванням поверхневого аналізу цих послуг підсумовано про те, що дії, що охоплюються комплексом послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, в повній мірі містяться в портових зборах за видами, в послугах із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, в послугах із регулювання руху суден, в послугах із забезпечення лоцманського проведення, в послугах, що надаються за договором про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах, що, на думку Одеської філії ДП «АМПУ», не відповідає дійсності.

Суд зазначає, що як при зверненні до Комітету, так і при поданні позовної заяви до суду, позивач на підтвердження своїх доводів посилається на лист-роз`яснення державного підприємства «Науково-дослідний інститут морського флоту України» від 21.01.2019 № 10/19-25, в якому, зокрема, зазначено, що витрати з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або за варіантом «борт-борт» біля причалів не покриваються послугами / тарифами, визначеними наказами Міністерства інфраструктури України від 27.05.2013 № 316 «Про портові збори» та від 18.12.2015 № 541 «Про затвердження тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України» та на лист Міністерства інфраструктури України від 16.02.2017 № 1270/41/10-17, в якому, зокрема, зазначено, що відповідно до Закону України «Про морські порти України» та вищенаведених наказів Міністерства інфраструктури України послуга з організації навантажувально-розвантажувальних робіт за схемою «борт-борт» не оплачується у складі портових зборів та не передбачена переліком спеціалізованих послуг, що надаються в морському порту суб`єктами природних монополій, тарифи на такі послуги є вільними.

При цьому, у позовній заяві позивач стверджує, що Комітетом не було належним чином досліджено та оцінено поданих Одеською філією ДП «АМПУ» доказів та наведених нею доводів, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні фактичним обставинам справи.

Суд зазначає, що при перевірці рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017, Комітетом було встановлено, що адміністративною колегією Відділення правильно визначені товарні, територіальні межі ринку, наявність бар`єрів вступу на ринок та інші обставини, необхідні для доведення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на відповідному ринку.

Даних обставин позивачем як при зверненні до Комітету, так і при зверненні до суду належними доказами спростовано не було.

Так, відповідно до статті 22 Закону України «Про морські порти України» портові збори сплачуються судновласником адміністрації морських портів України, крім випадків, визначених цим Законом. Зокрема:

- канальний збір справляється на користь власника каналу;

- причальний збір справляється на користь власника причалу;

- корабельний збір справляється на користь користувача портової акваторії, а також власника операційної акваторії причалу (причалів), збудованої до набрання чинності цим Законом.

У Рішенні № 541-р зазначено, що відповідно до реєстру гідротехнічних споруд морських портів України, власником (балансоутримувачем) ГТС «Підхідний канал», «Акваторія Одеського порту» та причалів Одеського морського порту є Одеська філія ДП «АМПУ».

Отже, послуги, що сплачуються у складі якірного, канального, причального та корабельного зборів, в Одеському порту надає лише один суб`єкт господарювання - ДП «АМПУ», який займає монопольне становище на згаданому ринку послуг.

Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню» ДП «АМПУ» є суб`єктом природної монополії на ринках надання спеціалізованих послуг, а саме:

- забезпечення лоцманського проведення;

- регулювання руху суден;

- забезпечення проведення криголамних робіт;

- забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства як забезпечення лоцманського проведення та регулювання руху суден.

За інформацією ДП «АМПУ» (лист від 23.10.2017 вих. № 6668), користування суб`єктом господарювання територією та акваторією порту Одеса під час виконання останнім вантажопереробки вантажів, зокрема за варіантом «борт-борт» біля причалу або на рейді порту, унеможливлює здійснення такої діяльності без надання ДП «АМПУ» комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про морські порти України» Комплекс послуг, що надається ДП «АМПУ» контрагентам при здійсненні організації вантажопереробки вантажів на рейді Одеського морського торговельного порту та/або «борт-борт», надається виключно ДП «АМПУ», оскільки означені послуги, пов`язані з використанням об`єктів державної власності, що знаходяться у господарському віданні ДП «АМПУ».

З огляду на викладені обставини, суд погоджується з висновками Комітету про те, що ДП «АМПУ» є суб`єктом господарювання, який здійснює діяльність на ринку надання комплексу послуг з організації вантажопереробки вантажів, зокрема на рейді Одеського порту та/або «борт-борт» біля причалів порту, та є таким, що займає монопольне становище на зазначеному ринку, оскільки не має жодного конкурента.

Суд встановлено, що Комітетом у Рішенні № 541-р було досліджено надані в межах розгляду справи докази, проаналізовано всі встановлені Відділенням обставини та доводи заявника (які за своїм змістом є аналогічними доводам, які надавав Відповідач під час розслідування у справі № 29-01/2017) та спростовано його заперечення.

Також, Комітетом належним чином перевірено кваліфікацію Відділенням дій позивача, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Так, у Рішенні № 541-р Комітет зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону морським портом є визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності.

Статтею 15 Закону передбачено, зокрема, що Адміністрація морських портів України утворюється з метою забезпечення створення рівних і конкурентних умов ведення господарської діяльності та отримання послуг у морському порту.

Відповідно до пункту 5 статті 18 Закону Адміністрація морських портів України не має права перешкоджати або втручатися в діяльність суб`єктів господарювання, крім випадків, передбачених законом, а також встановлювати для них умови діяльності, що погіршують їх становище порівняно з іншими суб`єктами господарювання або порушують їхні права та законні інтереси.

Згідно з частиною першою статті 19 Закону у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.

Пунктом 8.3 Правил надання послуг у морських портах України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 № 348, передбачено, що перевантаження вантажів у морському порту здійснюється в тому числі за варіантом «судно-судно».

Відповідно до пункту 7.1 Зводу звичаїв порту Одеса, у морському порту Одеса надаються серед інших такі послуги, як навантаження/вивантаження суден на рейді; надання послуг плавкранами.

Згідно з підпунктом 8.1.5 Обов`язкових постанов по морському порту Одеса, постановка на рейді для виконання вантажних та інших операцій плавкранів, ліхтерів, барж, ПЗП та інших плавзасобів погоджується з постом регулювання руху суден «Дельта-лоцман» (ПРРС).

Отже, однією з ключових функцій морського порту, визначених на рівні Закону, є забезпечення можливості здійснювати вантажні операції в морському порту.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону та наказу Міністерства інфраструктури України від 27.05.2013 № 316 «Про портові збори» (далі - Наказ № 316), фінансування утримання гідротехнічних споруд в об`ємах, необхідних для підтримання їх паспортних характеристик, здійснюється за рахунок портових зборів, що справляються у морських портах.

При цьому законодавством встановлена диференціація ставок деяких портових зборів залежно від мети суднозаходу - найбільші ставки встановлено щодо тих суден, які заходять у порт з метою здійснення вантажних операцій, а в деяких випадках судна взагалі звільняються від сплати тих чи інших портових зборів.

Так, відповідно до пункту 2.2 Наказу № 316 судно, що заходить в акваторію відповідного морського порту, звільняється від сплати корабельного збору в таких випадках:

- здійснення процедур, пов`язаних з пропуском через державний кордон України, без виконання вантажних операцій (крім суден, що заходять у морські порти для надання послуг за договором морського перевезення пасажирів або договором морського круїзу);

- постановки на якір без виконання у цьому морському порту вантажних та/або пасажирських операцій у зв`язку з очікуванням проходу до іншого морського порту.

Аналогічні підстави звільнення від сплати адміністративного збору встановлені у пункті 7.2 Наказу № 316.

У додатку № 5 до Наказу № 316 встановлені ставки причального збору при вантажних операціях. Разом з тим, відповідно до пункту 5.4 Наказу № 316, при виконанні операції за варіантом «судно-судно» («борт-борт») ставка причального збору застосовується із знижкою 50 відсотків.

Адміністративна колегія Відділення дійшла висновку, що законодавцем в інтересах отримувачів портових зборів вже вкладено певну «комерційну складову» в ставки портових зборів (які є державними регульованими цінами) залежно від того, чи пов`язаний суднозахід із здійсненням вантажних операцій в порту за варіантом «судно-судно» («борт-борт»).

Тобто, для безпечного здійснення в Одеському морському порту навантажувально-розвантажувальних робіт за варіантом «судно-судно» («борт-борт») судновласник (в особі морського агента) сплачує, серед іншого:

- біля причалу - корабельний, канальний та причальний збори;

- на рейді - корабельний, якірний збори.

Крім того, незалежно від місця проведення навантажувально-розвантажувальних робіт (біля причалу чи на рейді) судно потребує надання Спецпослуг, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню».

Відповідно до пункту 2.1 Порядку надання послуг з регулювання руху суден, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 08.05.2013 № 291 (далі - Порядок РРС), у районах інтенсивного судноплавства (портові та узбережні води, вузькості, перетин морських шляхів) рішенням Міністерства інфраструктури України створюються ЦРРС/ПРРС (центр регулювання руху суден/пост регулювання руху суден), що здійснюють радіолокаційне обслуговування суден.

До радіолокаційного обслуговування суден належать такі послуги служби регулювання руху суден (СРРС): радіолокаційний контроль за безпекою судноплавства, регулювання руху суден, радіолокаційне проведення (навігаційна допомога), інформаційні послуги - інформування про рух суден, стан засобів навігаційного облаштування, гідрометеорологічні умови та інші фактори, що впливають на безпеку плавання.

Пунктом 4.1 Порядку РРС передбачено, що із суден, які користуються послугами Служби регулювання руху суден (СРРС), справляється збір, порядок справляння і розмір якого встановлюються відповідно до закону.

Пунктом 2.1 Тарифів на послуги із забезпечення лоцманського проведення суден, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 03.12.2013 № 965, встановлено, що лоцманський збір справляється із суден за зовнішньопортове проведення (судновим ходом, судноплавним каналом, внутрішнім підхідним каналом, фарватером, рекомендованим шляхом, на якірній стоянці, рейді, за межами портової акваторії або між портовими акваторіями) та внутрішньопортове проведення (безпосередньо до причалу, відходу від причалу та маневрування суден між причалами в межах операційної акваторії причалу (причалів) за базовими ставками, наведеними в додатку 2 до цих Тарифів.

Отже, надання портом суднозаходу можливості проведення навантажувально-розвантажувальних робіт за варіантом «судно-судно» («борт-борт») опосередковується наданням обов`язкових послуг:

- що сплачуються судновласником (в особі морського агента) у складі корабельного (за користування акваторією порту та операційною акваторією причалу), якірного (за використання місць якірних стоянок), канального (за експлуатацію підхідного каналу) та причального (за користування причалом) зборів;

- із забезпечення лоцманського проведення;

- регулювання руху суден.

Відповідно до статті 91 Кодексу торговельного мореплавства України, в разі несплати встановлених зборів, штрафів та інших платежів капітан морського порту повинен відмовити у видачі дозволу на вихід судна з порту до моменту сплати заборгованості.

Крім того, як з`ясовано адміністративною колегією Відділення, проведення навантажувально-розвантажувальних робіт за варіантом «борт-борт» має значні переваги, серед яких, зокрема, можна виділити:

- відсутність проблеми доставки вантажу наземним транспортом, відсутність проблеми з чергами до причалів та обмежень щодо допустимої осадки в операційній акваторії причалу;

- здешевлення транспортних затрат (питома вартість перевезення в морський порт однієї тонни зерна водним транспортом (баржою) є нижчою від перевезення авто- або залізничним транспортом);

- економія на фрахті, уникнення мертвого фрахту (dead freight). За усталеної практики торговельного мореплавства, чим більшою є суднова партія вантажу, тим меншим є фрахт - плата за перевезення вантажу морським транспортом.

За інформацією ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт» (лист за вх. № 08-08/692 від 04.04.2018), перевезення зернових вантажів водним транспортом є набагато швидшим, ніж перевезення залізничним транспортом. Це пов`язано як із недостатньою пропускною здатністю залізничної станції Одеса-Порт, так і недостатньою кількістю вагонів, подачу яких ПАТ «Укрзалізниця» в змозі забезпечити.

За перевантаження вантажів через причали, які перебувають у господарському віданні ДП «АМПУ», сплачується плата за спеціалізовану послугу із забезпечення доступу портового оператора до причалу. Порядок надання вказаної послуги та тарифи на неї затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України» (далі - Тарифи із забезпечення доступу).

Відповідно до пункту 3 Тарифів із забезпечення доступу розрахунок вартості послуг здійснюється за кількість вантажу, яка пройшла через причал у процесі навантаження або вивантаження на борт або з борту судна або плавучої споруди із залученням засобів, що перебувають у власності або використовуються портовим оператором для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт і які розміщено у межах причалу або над причалом (конвеєри, трубопроводи).

Отже, у разі розвантаження баржі не відразу на судно за варіантом «борт-борт», а спочатку на причал, а потім із причалу на судно, двічі сплачуватиметься Спецпослуга із забезпечення доступу портового оператора до причалу.

У випадку перевантаження вантажу за схемою «борт-борт», Спецпослуга із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває в господарському віданні адміністрації морських портів України, щодо такого вантажу не сплачуватиметься взагалі, оскільки вантаж не перетинає причальну лінію при навантаженні. Крім того, при перевантаженні за схемою «борт-борт» біля причалу, ставка причального збору застосовується зі знижкою 50 відсотків (пункт 5.4 Наказу № 316).

До того ж, при перевантаженні за схемою «борт-борт» на рейді акваторії порту, взагалі не використовуються потужності причалу, операційна акваторія причалу та підхідний канал, тож додатково не сплачуються причальний та канальний збори.

Адміністративна колегія Відділення дійшла висновку, що «при проведенні вантажно-розвантажувальних робіт за варіантом «борт-борт» суб`єкти господарювання завдяки власним досягненням здобувають переваги (економія коштів та часу при завантаженні судна) над іншими суб`єктами господарювання, які навантажують судно з причалу.

Однак, такі переваги є результатом чесної конкуренції, тож сама лише наявність таких переваг не може бути підставою для донарахування ДП «АМПУ» додаткових плат за незрозумілі послуги, без замовлення та оплати яких ДП «АМПУ» не погоджує здійснення НРР за схемою «борт-борт» в акваторії Одеського морського порту».

При цьому адміністративною колегією Відділення з`ясовано, що для тих суб`єктів господарювання, які здійснюють вантажно-розвантажувальні роботи в інший варіант, ніж «борт-борт», ДП «АМПУ» в особі Одеської філії не нав`язує жодного «комплексу послуг з організації перевантаження» (лист ДП «АМПУ» за вх. № 08-01/219 від 09.02.18).

З огляду на викладене Відділенням було зроблено висновки, з якими погодився Комітет, про наявність у діях позивача порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що можуть призвести до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов значної конкуренції на ринку.

При цьому, суд зазначає, що посилання позивача (як на підставу для скасування Рішення Комітету), на те, що Комітетом при проведенні перевірки Рішення Відділення було проаналізовано лише інформацію, надану заявниками - ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт», ТОВ «Металзюкрайн Корп ЛТД» та процитовано текст Рішення Відділення, судом до уваги не беруться, оскільки, по-перше, такі доводи не відповідають дійсності, так-як, у Рішенні № 541-р було проаналізовано інформацію, надану всіма учасниками справи та належним чином спростовано доводи позивача, по-друге, позивачем не зазначено в чому полягає неналежність доказів наданих ТОВ «ЗПК «Інзерноекспорт», та ТОВ «Металзюкрайн Корп ЛТД» та чому такі докази не могли братися Комітетом до уваги.

Разом з тим, суд погоджується з висновками Комітету про те, що зі змісту листів від 21.01.2019 № 10/19-25 та від 16.02.2017 № 1270/41/10-17, вбачається, що предметом їх розгляду було саме питання розрахунку вартості послуг, а не правомірність нав`язування ДП «АМПУ» тих чи інших послуг за вільними тарифами, у тому числі ймовірного дублювання дій, які вчиняються при наданні таких послуг, тому, посилання позивача на вказані листи як на докази, якими підтверджується відсутність у діях позивача ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є необґрунтованим.

При цьому, твердження позивача щодо того, що всі послуги, які надаються Адміністрацією для забезпечення виконання функцій, покладених на неї державою, повинні надаватися лише на платній основі, тобто, у Адміністрації наявне не лише право, а й обов`язок щодо розробки вільних тарифів на інші послуги (окрім спеціалізованих та таких, які оплачуються у складі портових зборів) не спростовують висновків Комітету, оскільки, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнані дії позивача, що полягають саме у нав`язуванні суб`єктам господарювання (морським агентам та портовим операторам) додаткових послуг, а не встановлення цін на послуги, які надаються за вільними тарифами.

За результатами перевірки спірного рішення, Комітет констатував, що адміністративна колегія Відділення дійшла обґрунтованого висновку, що «дії ДП «АМПУ», які полягають у нав`язуванні суб`єктам господарювання (морським агентам) укладання договорів про надання комплексу платних послуг з організації вантажопереробки вантажів на рейді та/або «борт-борт» Одеського морського порту, які вже оплачені за договорами про взаємодію сторін під час агентування суден у морських портах України, укладеними з ДП «АМПУ», або нав`язуванні суб`єктам господарювання (портовим операторам) додаткових послуг згідно Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) порту є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках послуг, які надаються в межах території та акваторії Одеського морського торговельного порту, підпорядкованій Одеській філії ДП «АМПУ», що призводить до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку».

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Так, відповідно до п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення № 541-р Комітетом належним чином досліджено всі обставини та правомірно зроблено висновки про те, що Рішення № 65/12-р/к прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні № 65/12-р/к, відповідають обставинам справи; норми матеріального та процесуального права застосовані правильно.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем наявності підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", позовні вимоги про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.08.2020 № 541-р про перевірку рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/12-р/к від 21.05.2019 у справі № 29-01/2017 задоволенню не підлягають.

При цьому, суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 16.04.2021

Суддя Ю.В. Картавцева