РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.04.2021Справа № 910/20850/20

Суддя Господарського суду міста Києва Данилова М.В., при секретарі судового засідання Тарасюку А.Ю., розглянувши в загальному позовному провадженні матеріали справи за позовом Приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, буд. 37) в особі Бродецької філії (22115, Вінницька обл., Козятинський район, селище міського типу Бродецьке, вул. Робітнича, буд. 66)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство" (22130, Вінницька обл., Козятинський район, смт. Глухівці, вул. Заводська, 1;

про визнання недійсними пунктів рішення,

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Тарасюк О.І. (адвокат); Василишин С.А. - представник

від відповідача: Грищенко К.В. (представник);

від третьої особи: Шершун С.М., Бойчук М.Г. (адвокати)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

29 грудня 2020 року до Господарського суду міста Києва від Приватного акціонерного товариство "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Бродецької філії (позивач) надійшла позовна заява до Антимонопольного комітету України (відповідач), в якій викладені позовні вимоги, щоб в судовому порядку визнати недійсними пункти рішення №32-р/тк від 22.10.2020 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення №32-р/тк від 22.10.2020 року неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.01.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи № 910/20850/20 здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 27.01.2021 року.

26 січня 2021 року через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство" надійшла заява про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство" (22130, Вінницька обл., Козятинський район, смт. Глухівці, вул. Заводська, 1; ідентифікаційний код 33697003) та відкладено підготовче засідання на 17.02.2021 року.

15 лютого 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву відзив на позовну заяву. У своєму відзиві відповідач зокрема зазначає, що в територіальних межах досліджуваного ринку у позивача не було конкурентів, а суб`єкти господарювання, які мали б намір надавати послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом, не можуть вступити на зазначений ринок у зв`язку з його специфічною структурою, яка, зокрема, потребує значних матеріальних витрат та подолання адміністративних бар`єрів. Стосовно встановлення економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х кілометрів залізничним транспортом відповідачем зазначено, що таке встановлення вартості не можливо було б здійснити за умов існування значної конкуренції на ринку, а тому це є зловживанням монопольним становищем на ринку. Узагальнено заперечення відповідача проти позову зводяться до того, що позивачем не спростовано факту зайняття ним монопольного становища на ринку, а визначення Комітетом монопольного становища позивача та зловживання монопольним становищем здійснено у відповідності до вимог законодавства.

16 лютого 2021 року через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли додаткові пояснення, у яких третя особа просить відмовити у задоволенні вимог позовної заяви у повному обсязі. Заперечення третьої особи зводяться до того, що здійснений позивачем розрахунок тарифу не відповідає Методичним рекомендаціям і є завищеним. Позивач у розглядуваний часовий проміжок не мав жодного конкурента на ринку і не було альтернативи послугам позивача, а тому позивач займав монопольне становище. В частині позову стосовно зловживання позивачем монопольним становищем третя особа стверджує про те, що позивач є прибутковим підприємством через встановлення таких цін, які він не міг би встановити за умов значної конкуренції, а тому такі ціни є завищеними.

17 лютого 2021 року судом продовжено підготовче засідання на 30 днів та оголошено перерву на 17.03.2021 року.

09 березня 2021 року через відділ діловодства суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що Комітетом у відзиві на позовну заяву не спростовано доводів позивача про неправильне визначення часових меж ринку та строку займання монопольного становища. Також позивач не погоджується із запереченнями Комітету проти доводів позову про неправильність визначення бар`єрів для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок, а також про помилковість висновків про економічну необґрунтованість вартості послуг з перевезень. Позивач стверджує, що відповідачем необґрунтовано визначено строк зловживання монопольним становищем.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/2312/20 до судового розгляду по суті на 01.04.2021.

01 квітня 2021 року через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких Комітет викладає свої пояснення стосовно визначення строку займання позивачем монопольного становища, вказує про недоведення позивачем того, що він зазнає значної конкуренції. Відповідач також зазначає, що протягом оспорюваного позивачем строку займання монопольного становища з січня 2020 до квітня 2020 існувала стала структура ринку, а тому часові межі ринку визначені Комітетом правильно. Стосовно зловживання монопольним становищем Комітет у запереченнях на відповідь на відзив зазначає, що позивач мав можливість знизити тарифи, але не зробив цього, не врахував ринкових умов для розрахунку тарифів та діяв винятково у власних інтересах, тим самим зловживаючи своїм становищем на ринку.

01 квітня 2021 року через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли пояснення стосовно деяких обставин справи до яких додано письмові докази.

Відповідно до ч. 2 та ч. 8 ст. 207 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Проте позивачем не надано будь-якого обґрунтування неможливості подання додаткових письмових доказів разом із позовною заявою.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Відтак судом залишено без розгляду письмові пояснення позивача з доданими до них письмовими матеріалами.

У судовому засіданні 01.04.2021 року судом оголошено перерву на 02.04.2021 року.

В судове засідання 02.04.2021 року з`явились представники учасників справи.

Представник позивача наполягав на задоволенні позову, просив його задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи проти позову заперечували, просили відмовити в його задоволенні.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

22.10.2020 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким визнано, що Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії протягом 2017 - квітня 2020 року займало монопольне становище на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), як таке, що не мало жодного конкурента на цьому ринку.

Відповідно до п. 2 резолютивної частини Рішення Комітету визнано дії Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії, що полягають у встановленні з 21.02.2018 по 22.10.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

Відповідно до п. 3 резолютивної частини Рішення Комітету визнано дії приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії, що полягають у встановленні з 22.03.2018 по 19.05.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії штраф у розмірі 3 575 258 (три мільйони п`ятсот сімдесят п`ять тисяч двісті п`ятдесят вісім) гривень (п. 4 Рішення).

За порушення, зазначене в п. 3 резолютивної частини Рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії штраф у розмірі 3 575 258 (три мільйони п`ятсот сімдесят п`ять тисяч двісті п`ятдесят вісім) гривень (п. 5 Рішення).

Згідно з п. 6 резолютивної частини рішення Комітету зобов`язано Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини Рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення Комітету прийнято при неповному та необ`єктивному з`ясуванню обставин, які мають значення для справи, не доведенню обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильному застосовані норми матеріального права.

Суть доводів позивача узагальнено зводиться до такого:

- Комітет неправильно встановив та оцінив бар`єри вступу на ринок. На думку Комітету укладання між третьою особою та позивачем договору про експлуатацію залізничних під`їзних колій, балансоутримувачем яких є позивач, є одним із бар`єрів для вступу на ринок надання досліджуваних послуг. Крім того, суб`єкти господарювання, які мали б намір надавати розглядувані Комітетом послуги не можуть за звичайних умов (легко) вступити на зазначений ринок у зв`язку з його специфічною структурою, яка, зокрема, потребує значних матеріальних витрат та подолання адміністративних бар`єрів. Доводи позивача в цій частині ґрунтуються на тому, що у позивача є потенційний конкурент - АТ «Укрзалізниця» і бар`єром для його виходу на розглядуваний ринок є укладання між третьою особою та АТ «Укрзалізниця» договору на подачу та забирання вагонів за погодженням з позивачем. Позивач стверджує, що цей бар`єр міг бути подоланий, а тому Комітетом зроблено неправильний висновок про відсутність потенційних конкурентів;

- Комітет неправильно визначив часові межі ринку « 2017- квітень 2020» в частині «січень 2020 - квітень 2020». За твердженнями позивача Комітетом за спірний період не було встановлено сукупності товарно-грошових відносин між позивачем та споживачами його послуг, що утворювало б ринок товару із сталою структурою.

- Комітетом зроблено неправильні висновки про економічну необґрунтованість базових тарифів на перевезення вантажів та договірного тарифу для перевезення вантажів за разовими заявками. Позивач стверджує про те, що розрахунок базового тарифу здійснено ним у відповідності до встановлених вимог, а щодо розрахунку договірного тарифу - то його розрахунок ґрунтується на значенні базового тарифу збільшеного на 20%.

- Комітетом не встановлено обставин економічної обґрунтованості базового тарифу на перевезення вантажів за період з 01.09.2019 та тарифу за разовими заявками за цей же період, що вказує про недоведеність Комітетом зловживання позивачем монопольним становищем за цей період.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання усіх пунктів резолютивної частини Рішення недійсними.

Щодо вимог позивача про визнання недійсним пункту 1 Рішення про займання позивачем монопольного становища на ринку.

За умовами частини 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України»; «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Приписами частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, визначено: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України, який є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди при розгляді такої категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Відповідний висновок про застосування норм права викладений у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.

Отже, порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядження Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 (далі - Методика).

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.2 Методики).

В пункті 2.1 Методики визначені дії, які може включати в себе визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання: наприклад, визначення товарних меж ринку, визначення територіальних (географічних) меж ринку, встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п. 2.2 Методики).

Тобто, пункт 2.1 Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, та є диспозитивною нормою.

Означений перелік дій застосовується в залежності від конкретних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також в залежності від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

У пункті 26 Рішення Комітетом зазначено, що об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: 1) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії; 2) Послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

У розділі 3.6. Рішення при визначенні бар`єрів для вступу на ринок інших суб`єктів господарювання Комітетом встановлено такі обставини та на їх підставі зроблено відповідні висновки:

- за місцезнаходженням ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» відсутні інші суб`єкти господарювання, що можуть надавати послуги перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом (пункт 38 Рішення);

- позивач є єдиним суб`єктом господарювання, що надає послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова;

- третя особа зверталась до позивача із пропозицією про укладання договору оренди під`їзних колій позивача 31.05.2018 та 26.04.2018, однак позивач відхилив ці пропозиції з посиланням на невідповідність проекту договору вимогам законодавства та інтересам позивача (пункти 42, 44, 45, 46 Рішення);

- між третьою особою та АТ «Укрзалізниця» було укладено договір №10274/П33-2018 від 15.02.2018 про надання послуг, предметом якого є здійснення перевезень вантажів, надання вантажного вагона для перевезень та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги (пункт 44 Рішення);

- третя особа не може отримати залізничні вагони зі ст. Козятин-2 на свої колії до своїх складів та до місць навантаження/вивантаження інакше, як шляхом проїзду через залізничну під`їзну колію № 1 ст. Каолінова Бродецької філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ». Для цього необхідним є укладання договору про експлуатацію залізничної під`їзної колії, що є одним із бар`єрів для вступу ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» на ринок надання досліджуваних послуг (пункти 50, 51 Рішення);

- при вступі на ринок надання досліджуваних послуг існують адміністративні та матеріально-технологічні бар`єри, які мають відповідну специфіку і позивач є єдиним суб`єктом господарювання, що надає відповідні послуги, а тому конкуренція на зазначеному ринку відсутня (пункти 63, 65 Рішення).

Відповідно до пункту 9.1 Методики потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи). Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункти 9.2, 9.3 Методики).

Товаром, щодо якого Комітетом визначається монопольне становище, є послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

Відповідно до пункту 28 Рішення та дослідженого судом листа АТ «Укрзалізниця» від 25.01.2019 року № ЦЦО-13/82, балансоутримувачем залізничних під`їзних колій № 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку є Бродецька філія ПрАТ «Київ-Дніпровське ММПЗТ».

Абзацом 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про залізничний транспорт» визначено, що під`їзними коліями є залізничні колії, які призначені для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств, організацій та установ у взаємодії із залізничним транспортом загального користування. Частиною 1 статті 21 цього ж закону передбачено, що відносини підприємств залізничного транспорту з власниками залізничних під`їзних колій, порядок і умови експлуатації цих колій, обігу рухомого складу, що не належить до залізничного транспорту загального користування, визначаються Статутом залізниць України та укладеними на його основі договорами.

Відповідно до пункту 73 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998, порядок обслуговування контрагентів - підприємств, що мають у межах залізничної під`їзної колії іншого підприємства свої склади або залізничні колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються без участі залізниці, безпосередньо між контрагентами і підприємством, якому належить залізнична під`їзна колія. Відповідальність перед залізницею за користування вагонами контрагентом, збереження вантажів та вагонів несе підприємство, якому належить залізнична під`їзна колія.

У разі обслуговування залізничної під`їзної колії локомотивом залізниці між залізницею і контрагентом укладається договір на подачу і забирання вагонів. Усі розрахунки за обслуговування здійснюються безпосередньо між ними.

Розрахунки, пов`язані з амортизацією залізничних під`їзних колій, за участь контрагента у ремонті та утриманні колії у всіх випадках здійснюються безпосередньо між підприємством і його контрагентом.

Пунктами 2.7 та 2.8. Правил обслуговування залізничних під`їзних колій, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, передбачено, що для під`їзних колій, які обслуговуються власними локомотивами, порядок обслуговування контрагентів - підприємств, що мають у межах залізничної під`їзної колії іншого підприємства свої склади або колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються безпосередньо між контрагентом і підприємством, якому належить залізнична під`їзна колія, без участі залізниці. Відповідальність перед залізницею за користування вагонами контрагентом несе підприємство, якому належить залізнична під`їзна колія.

У разі обслуговування під`їзної колії основного власника локомотивом залізниці подача вагонів контрагентам, які мають свої під`їзні колії, власні або орендовані склади з окремими вантажними фронтами на під`їзній колії основного власника, здійснюється за договором про подачу та забирання вагонів, який укладається залізницею з кожним таким контрагентом за погодженням з власником під`їзної колії.

Про можливість укладання із залізницею договору про подачу та забирання вагонів для обслуговування складів з окремими вантажними фронтами на під`їзних коліях позивача позивач зазначав у своїх відповідях Комітету, що встановлено у пунктах 47 та 48 Рішення.

Крім того, суд звертає увагу, що у відповідь на пункт 7 вимоги Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.01.2019 №52-02/18 про можливість здійснення подавання, збирання вагонів, надання послуг з перевезення вантажів на залізничних під`їзних коліях №2, 3, 4, 5 ст. Каолінова, колій №1, 3 Козятинського парку без участі ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії та за яких умов, АТ «Укрзалізниця» надано відповідь від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82. У цій відповіді зазначається, що подача та забирання ваготів локомотивами АТ «Укрзалізниця» можлива за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ «Укрзалізниця» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та надання дозволу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на спільне користування залізничною під`їзною колією.

При оцінці цієї відповіді АТ «Укрзалізниця» від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82, у взаємозв`язку з викладеними вище положеннями Статуту залізниць України та Правилами обслуговування залізничних під`їзних колій, не виключається укладання такого договору про подачу та забирання вагонів безпосередньо між АТ «Укрзалізниця» та третьою особою.

Отже, АТ «Укрзалізниця» не заперечувала проти можливості надання досліджуваних Комітетом послуг на розглядуваному товарному ринку.

В оскаржуваному Рішенні Комітетом бар`єром для вступу на ринок визначено необхідність укладання третьою особою з позивачем договору про експлуатацію залізничної під`їзної колії та відхилення позивачем такої можливості. Однак, договір про експлуатацію під`їзних колій укладається у разі обслуговування під`їзної колії власним або орендованим локомотивом (абзац 2 пункту 2.1. Правила Правил обслуговування залізничних під`їзних колій).

Проте із зібраних Комітетом та наявних у справі доказів випливає висновок, що подача та забирання вагонів на спірні під`їзні колії позивача локомотивами АТ «Укрзалізниця» можлива була за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ «Укрзалізниця» та, зокрема, третьою особою за погодженням позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

Попри наведене, вказані обставини не можуть слугувати єдиною та достатньою підставою для визнання пункту 1 Рішення недійсним.

Натомість, у пункті 37 рішення Комітет зазначив, що часовими межами ринку з надання позивачем споживачам послуг перевезення вантажів та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова є строк з 2017 до квітня 2020.

У відповідності до Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило, рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

Позивач у позові зазначає, що Комітет аналізував надання позивачем розглядуваних послуг протягом 2017 - листопада 2019 року, а у висновках про часові межі ринку зазначив період часу з 2017 до квітня 2020 року.

Судом встановлено, що згідно з пунктом 36 Рішення Комітетом було проаналізовано обсяг наданих позивачем протягом 2017 - листопада 2019 року послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом про, що складено відповідну таблицю. У таблиці зокрема зазначено обсяги надання ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», ПрАТ «Граніком» (ПрАТ «Агромаш»), філія «Козятинський райавтодор», ПрАТ «Глухівецький ГЗКХ», ТОВ «Глуховецьке ХПП», ТОВ «Артем-В» послуг з перевезення вантажу, користування тепловозом, укладання гальмівних башмаків, зайняття під`їзних колій, надання інформації про час подання вагонів. Обсяги відповідних послуг визначені за період 2017, 2018, 2019 (січень-листопад) роки.

Також у цьому пункті 36 Рішення Комітетом зроблено висновок, що у 2017 році обсяг наданих позивачем послуг з перевезення вантажів третій особі становив 254,4 тис. тонн - 99,6 % загального обсягу наданих послуг, у 2018 році - 247,3 тис. тонн - 99,7 % загального обсягу наданих послуг, в 2019 році (січень - листопад) 216,7 тис. тонн - 99,8 % загального обсягу наданих послуг.

Проте із змісту Рішення випливає, що Комітетом не аналізувався період 2020 року (січень -квітень) та ним не було встановлено товарно-грошових відносин позивача з споживачами, що могло б свідчити про утворення ринку у цей період.

Комітет в ході розгляду справи у суді пояснював, що структура ринку із 2017 до квітня 2020 була сталою. Проте суд критично оцінює такі доводи Комітету.

У пункті 37 Рішення Комітетом зроблено висновок, що частка третьої особи у загальному обсязі наданих позивачем послуг становила 99,6-99,8% (структура ринку є сталою). Однак частка 99,6% стосується обсягів надання послуг за 2017 рік, а 99,8% - за 2019 рік, що визначено у пункті 36 Рішення.

Тобто висновок Комітету про сталість структури товарного ринку стосується лише періоду 2017-2019 років.

Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначали наявність чи відсутність монопольного становища окремо або сукупно для таких періодів.

Суд зазначає, що викладені у Рішенні обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам Комітету про тривалість часових меж. Включення Комітетом до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням Методики.

При цьому потрібно зауважити, що суд не може перебирати на себе функції Антимонопольного комітету України та знову самостійно встановлювати в тому числі часові межі певних товарних ринків, змінюючи ті, що були встановлені Комітетом.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача про те, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав належної оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача, за ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та необґрунтовано встановив проміжок часу, стосовно якого здійснено кваліфікацію таких дій позивача.

Щодо вимог позивача про визнання недійсними пунктів 2 та 3 Рішення стосовно зловживання монопольним становищем.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 13 названого Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Частиною 3 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» унормовано, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За змістом статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним становищем за будь-яким пунктом частини 2 статті 13 Закону немає необхідності з`ясовувати настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших споживачів. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених у відповідному пункті частини другої статті 13 Закону як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За результатами аналізу інформації та документів, які були надані третьою особою та позивачем Комітетом було виявлено обставини, які свідчать про встановлення позивачем економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 тонни вантажу на відстань до 3-х кілометрів залізничним транспортом: за базовим тарифом у період з 21.02.2018 до 22.10.2020, та за разовими заявками у період з 22.03.2018 до 19.05.2020.

Узагальнено встановлені Комітетом обставини є такими:

- 16.02.2017 між позивачем та третьою особою було укладено договір № 1 про надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, який виконувався сторонами до 31.03.2018 року. Вартість послуг перевезення 1 тонни вантажу на відстань до 3 км відповідно до додаткової угоди від 07.07.2017 №2 до Договору від 16.02.2017 № 1 становила 23.16 грн. без ПДВ;

- 31.01.2018 позивачем запропоновано третій особі укласти додаткову угоду до Договору від 16.02.2017 № 1 про збільшення вартості послуг перевезення 1 тонни вантажу на відстань до 3 км до 37,01 грн. Третя особа листом від 13.02.2018 № 27-18 АКВ не погодилась з такими умовам;

- позивач не погодився на пролонгацію Договору від 16.02.2017 № 1 після 31.03.2018 на попередніх умовах та запропонував третій особі подальше надання послуг з перевезення однієї тонни вантажу здійснювати за разовими заявками за тарифом 41.67 грн. без ПДВ.

- після 01.04.2018 надання позивачем третій особі послуг перевезення вантажів здійснюється за разовими заявками.

- позивачем та третьою особою надсилались зустрічні пропозиції щодо погодження вартості та умов нового договору. Зокрема в одній із відповідей третьої особи від 20.04.2018 зазначено, що вимога позивача щодо одномоментного збільшення тарифів за надання послуг, що існували до квітня 2018 року, більш як на 60 %, є економічно неприйнятною для товариства, оскільки це призведе до значних фінансових втрат, пов`язаних з отриманням послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом, і, відповідно, до зменшення економічної доцільності їх використання. Третьою особою було запропоновано прийняти пропозицію щодо поступового підвищення базового тарифу на перевезення вантажу за таким графіком: з 01.04.2018 до 28 грн/т, з 01.06.2018 до 33,0 грн/т, з 01.09.2018 до 37,01 грн/т;

- формування тарифів на перевезення вантажів та інші послуги, що надаються позивачем, здійснюється відповідно до Наказу Міністерства транспорту та зв`язку України від 30.11.2007 № 1094, яким затверджено «Методичні рекомендації щодо формування тарифів на перевезення вантажів та інші послуги, що надаються ВАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ»;

- включення позивачем при розрахунку базового тарифу, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 року №12, до статті «Матеріальні витрати» необґрунтованого розміру витрат на «Поточні ремонти та ТО АГМ» у сумі 57 000 грн. та «Ремонт будівель і споруд» у сумі 96 000 грн. та неправильне визначення прибутку призвело до завищення розміру такого базового тарифу;

- позивачем не надано економічного обґрунтування вартості перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками, яку встановлено з 22.03.2018 по Бродецькій філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ»;

- встановлена позивачем вартість перевезення вантажів за разовими заявками не може вважатися договірною, оскільки вартість цих послуг чітко визначена наказами самого позивача та третя особа не може вплинути на зміну вартості зазначених послуг.

Суд зазначає, що оцінюючи висновки Комітету про економічно необґрунтовану вартість потрібно аналізувати питання ціноутворення (вартості послуг), зокрема потрібно надати оцінку Рішенню у частині, що стосується оцінки Комітетом формування вартості досліджуваних послуг.

Як зазначено у Рішенні та встановлено судом, базові тарифи на перевезення вантажів у період з 21.02.2018 до 22.10.2020 були затверджені позивачем відповідними наказами.

Наказом позивача від 03.07.2017 №49 «Про затвердження та введення тарифів на перевезення вантажів та послуг пов`язані з перевезенням» затверджено тариф на перевезення вантажів для замовників, що обслуговуються на Бродецькій дільниці Бродецької філії, на відстань до 3-х кілометрів в розмірі 23,16 грн. Без ПДВ. Застосування затвердженого тарифу здійснюється з 01.08.2017 року.

Наказом позивача від 31.01.2018 №12 «Про затвердження та введення в дію базового тарифу на перевезення вантажів та плат на послуги, пов`язаних з перевезенням вантажів» затверджено для замовників, що обслуговуються Бродецькою філією, базовий тариф на перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 37,01 грн. без ПДВ. Тарифі на перевезення введено в дію з 21.02.2018 року. Цим же наказом наказ №49 від 03.07.2017 визнано таким, що втратив чинність.

Наказом позивача від 21.08.2019 №78 «Про затвердження та введення в дію базового тарифу на перевезення вантажів та плат на послуги, пов`язаних з перевезенням вантажів» затверджено для замовників, що обслуговуються Бродецькою філією, базовий тариф на перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ. Тариф на перевезення введено в дію з 01.09.2019 року. Цим же наказом наказ позивача №12 від 31.01.2018 визнано таким, що втратив чинність.

Усі вищевказані накази про затвердження базових тарифів прийнято на підставі Методичних рекомендації щодо формування тарифів на перевезення вантажів та інші послуги, що надаються ВАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 30.11.2007 №1094 (далі - Методичні рекомендації).

Із змісту п. 110 та п. 121 Рішення випливає висновок, що Комітетом встановлено порушення позивачем Методичних рекомендацій при формуванні базового тарифу, затвердженого у розмірі 37.01 грн. без ПДВ наказом позивача від 31.01.2018 №12 та який застосовувався з 21.02.2018 до 01.09.2019.

На думку Комітету позивач при розрахунку базового тарифу у розмірі 37,01 грн. без ПДВ необґрунтовано включив до статті «Матеріальні витрати» планові витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» у сумі 57 000 грн. та витрати на «Ремонт будівель і споруд» у сумі 96 000 грн., замість обґрунтованих Комітетом 6900 грн. та 300 грн. відповідно. Крім того у Рішенні Комітетом зроблено висновок, що позивачем неправильно проведено арифметичні обчислення у відповідному розрахунку, що затверджений наказом позивача від 31.01.2018 №12: у розрахунку у рядку «всього прибуток» зазначено 920060,09 грн., хоча розрахунок зроблений виходячи з 1546 319,48, що вплинуло на арифметичну правильність тарифу.

Позивач із своєї сторони вказує про те, що витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» у сумі 57 000 грн. та витрати на «Ремонт будівель і споруд» у сумі 96 000 грн. враховані ним як очікувані показники, що відповідає Методичним рекомендаціям. Значення прибутку у відповідному розрахунку є технічною помилкою, що не призвело до невірного розрахунку базового тарифу.

Згідно з абзацом 1 пункту 4 розділу І Методичних рекомендацій базовим тарифом на перевезення вантажів є базова вартість перевезення 1 (однієї) тонни вантажу по під`їзних коліях ППЗТ на відстань до 3-х кілометрів (базову відстань), яка визначена на підставі розрахунків, що включають всі витрати на виконання цих робіт.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІІ Методичних рекомендацій базові тарифи на перевезення вантажів та навантажувально-розвантажувальні роботи затверджуються наказами директорів філій ППЗТ та вводяться в дію з урахуванням вимог чинного законодавства.

Базові тарифи визначаються на єдиних принципах формування структури тарифу і методів визначення основних його складових.

Пунктами 21-24 розділу V Методичних рекомендацій передбачено, що загальний рівень тарифів на промисловому залізничному транспорті визначається, враховуючи єдиний механізм формування структури тарифів як різновидності планової ціни та єдиних методів визначення складових частин на підставі питомих нормативних витрат. Питома нормативна собівартість відображає всі планові зміни ціни, заробітної плати, амортизації та інших складових частин. Рівень рентабельності встановлюється, виходячи із економічної доцільності, але не більше 45 відсотків.

Вартість кожного виду послуг визначається самостійно кожною філією ППЗТ на базі індивідуальних витрат в розрізі видів послуг та технологій перевезень. Базовим періодом для визначення показників, що мають бути закладені до розрахунку вартості послуг приймається, як правило, рік. В окремих випадках, при формуванні вартості деяких додаткових послуг, можуть прийматися інші розрахункові періоди.

Основою для формування планової вартості основних видів послуг та інших послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів, є технологічний процес, плановий (очікуваний) річний обсяг робіт, нормативи витрат праці, матеріалів та інших ресурсів. Інші витрати, що включаються до вартості послуг кожної окремої філії, визначаються за фактичними показниками року, попередньому розрахунковому або очікуваними показниками.

У пункті 110 Комітетом встановлено, що у 2017 році фактичні витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» становили 7800 грн, а на «Ремонт будівель і споруд» - 700 грн. У 2018 році фактичні витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» становили 6900 грн, а на «Ремонт будівель і споруд» - 300 грн.

При альтернативному розрахунку Комітетом базового тарифу, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, який повинен був би бути (пункт 120 Рішення), Комітетом прийнято для розрахунку значення 7200 грн., що становить суму фактичних витрат Бродецької філії за 2018 рік на «Поточні ремонти та ТО АГМ» - 6900 грн. та на «Ремонт будівель і споруд» - 300 грн.

Однак для розрахунку базового тарифу на перевезення, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, котрий був предметом аналізу Комітету, до вартості послуг могли включатись витрати за фактичними показниками року, попередньому розрахунковому (тобто 2017) або очікуваними показниками.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача, що заперечення Комітетом правильності розрахунку базового тарифу на перевезення з 21.02.2018 у розмірі тарифу 37,01 грн. без ПДВ, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, з посиланням на неврахування позивачем фактичних витрат за 2018 рік є помилковим та суперечить пункту 24 розділу V Методичних рекомендацій.

Стосовно висновків Комітету про неправильний розрахунок позивачем базового тарифу у розмірі 37,01 грн. без ПДВ, виходячи із вказаного у розрахунку значення «всього прибуток» у розмірі 920 060,09 грн. Комітетом не надано належної оцінки доводам позивача про допущену ним помилку у заповненні розрахунку, а саме зазначення у розрахунку прибутку у сумі 920 060,09 грн. замість 1 546 319,48 грн., що однак з урахуванням показника повної собівартості (7731597,38) та рівня рентабельності (20%) не вплинуло на правильність арифметичного розрахунку вартості перевезення.

Суд бере до уваги пункт 117 Рішення, у якому зазначено таке: «ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у листі від 12.04.2019 № 1864 на зауваження Відділення щодо ненадання суми розрахованого в калькуляціях на послуги з перевезення вантажів у 2017-2018 роках планового операційного прибутку пояснило, що «…згідно Методичних рекомендацій розрахунок такого показника (планового операційного прибутку) не здійснюється. Якщо малося на увазі необхідний оптимальний прибуток (рентабельність), то такий прибуток вказано в кожній калькуляції на послуги з перевезення вантажів та інші послуги, пов`язані з перевезеннями вантажів у 2017- 2018 роках у рядку «Прибуток».

Далі у пункті 118 Рішення Комітетом здійснюється посилання на пункти 31 та 32 Методичних рекомендацій про формування необхідної суми операційного прибутку.

Отже, Комітет запитував у позивача розрахунок планового операційного прибутку, а зробив висновок стосовно відсутності розрахунку необхідної суми операційного прибутку, через що передчасно відхилив пояснення позивача про технічну помилку у відображення в калькуляції необхідного прибутку.

Відповідно до пункту 31 Рішення необхідна сума операційного прибутку визначається в цілому по підприємству і формується за наступними складовими: витрати на розвиток виробництва, у тому числі капітальні інвестиції, передбачені програмою розвитку виробництва; витрати на соціальний розвиток, включаючи капітальні інвестиції, передбачені програмою соціального розвитку підприємства; витрати на податки, що сплачуються за рахунок прибутку; витрати на інші цілі (матеріальна допомога та інші виплати, передбачені Колективним договором); витрати на сплату дивідендів по акціях. За підсумками розрахунку необхідної суми операційного прибутку визначається розрахунковий рівень рентабельності.

Для висновків про те, чи дійсно розмір прибутку є необґрунтованим чи допущено технічну помилку при його відображенні у розрахунку Комітету необхідно було проаналізувати наявність чи відсутність у позивача розрахунку необхідної суми операційного прибутку та його відповідність положенням Методичних операцій.

Судом критично оцінюються доводи відповідача про те, що пояснення позивача стосовно того, що основною причиною збільшення вартості послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом стало збільшення витрат на паливо та мастильні матеріали не відповідають дійсності. Ці обставини відповідно до Рішення не були підставами для висновків Комітету про економічну необґрунтованість вартості послуг.

Крім того, судом береться до уваги, що відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Комітетом визначено, що строком порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів, котре полягає у встановленні з 21.02.2018 по 22.10.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, є період з 21.02.2018 по 22.10.2020.

Комітетом у Рішенні не встановлено обставин та не надано оцінки стосовно економічної обґрунтованості базового тарифу на перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 р. №78.

Відтак, взагалі не з`ясованими Комітетом є обставини економічної обґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 р. №78, і що діяла у період з 01.09.2019.

Отже висновок Комітету про строк порушення у вигляді зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з 21.02.2018 до 22.10.2020 зроблений при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також при визнанні встановленими тих обставин, які встановленими не були.

Також суд звертає увагу, що відповідно до пункту 1 резолютивної частини Рішення Комітетом встановлено, що позивач займав монопольне становище протягом 2017 - квітня 2020 року, а зловживання монопольним становищем встановив за період з 21.02.2018 до 22.10.2020, що також не може вважатись обґрунтованим.

У пункті 149 Рішення Комітетом зроблено висновок, що позивач встановлював вартість послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу залізничним транспортом на відстань до 3-х км за разовими заявками виходячи з розрахунку базового тарифу, збільшеного на 20 відсотків, що не відповідає вимогам пункту 11 Методичних рекомендацій, а саме, що тарифи, вищі від базових, можуть встановлюватися за домовленістю сторін у випадку значного зменшення обсягів робіт, змін умов надання послуг або зростання матеріальних та фінансових витрат.

Такі висновки Комітету мотивуються тим, що позивач не надав економічного обґрунтування (ні калькуляцій, ні розрахунків витрат) вартості перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками, яку встановлено з 22.03.2018 по Бродецькій філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а також, що тариф за разовими заявками не може вважатись договірним, оскільки він визначається наказами позивача та інша сторона не може вплинути на зміну вартості послуг.

Як встановлено судом, у період з 21.02.2018 до 22.10.2020 позивачем було затверджено та застосовувалось 2 базових тарифи на перевезення вантажів: 37.01 грн. з ПДВ (з 21.02.2018 до 01.09.2019), 39,67 грн. без ПДВ (з 01.09.2019).

Матеріалами справи підтверджується, що наказом позивача від 22.03.2018 № 23/1 «Про внесення змін до наказу «Про внесення змін до наказу «Про затвердження та введення в дію базового тарифу на перевезення вантажів та плат на послуги, пов`язаних з перевезенням вантажів від 31.01.2018 р. №12» доповнено пункт 1 наказу «Про затвердження та введення в дію базового тарифу на перевезення вантажів та плат на послуги, пов`язаних з перевезенням вантажів» від 31.01.2018 №12 пунктом 1.1. такого змісту «для недоговірних клієнтів, послуги по перевезенню вантажів, яким надаються згідно разових заявок, застосовувати договірний тариф в розмірі 41 грн. 67 коп. (без ПДВ).

Наказом позивача від 01.10.2018 № 86 «Про встановлення договірного тарифу» затверджено тариф на перевезення 1 (однієї) тонни вантажів для клієнтів, яким надаються послуги по разовим заявкам в розмірі 44 грн. 41 коп. (без ПДВ). Наказом №23/1 від 22.03.2018 року вважати таким, що втратив чинність.

Також наказом Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» від 30.08.2018 № 301 «Про встановлення договірного тарифу» затверджено тариф на перевезення 1 (однієї) тонни вантажів для клієнтів, яким надаються послуги по разовим заявкам на відстань до 3-х км. в розмірі найбільшого тарифу (базового, диференційованого) що діє на структурному підрозділі збільшеного на 20%. Якщо структурний підрозділ має декілька маневрових районів (дільниць) тоді тариф визначається і застосовується окремо по кожному маневровому району. Вищевказаний тариф та плати за послуги, пов`язані з перевезенням вантажів для клієнтів, яким надаються послуги по разових заявкам, ввести в дію з 01.09.2018 року.

Абзацом 4 п. 4 розділу І Методичних рекомендацій встановлено, що договірний тариф - тариф, який встановлюється за домовленістю між ППЗТ та користувачем послуг і може змінюватись за взаємною згодою сторін.

Єдині принципи формування структури тарифу і методів визначення основних його складових застосовуються при формуванні базових тарифів, абзац 2 пункту 10 розділу ІІІ Методичних рекомендацій.

Визначення договірного тарифу може здійснюватися без врахування методів визначення його складових на підставі питомих витрат, як це вимагається Методичними рекомендаціями для базового тарифу.

При цьому структура договірного тарифу у розмірі збільшення базового тарифу на 20%, що затверджений наказом від 30.08.2018 № 301 є визначеною.

Комітет як у Рішенні, так і під час розгляду справи по суті, не обґрунтував того в чому полягає порушення позивача при застосуванні 20% збільшення базового тарифу. Посилання Комітету на пункт 11 Методичних рекомендацій відхиляється судом, так як він не стосується встановлення договірного тарифу.

Доводи про неможливість впливу іншої сторони на зміну вартості послуг за разовими заявками повинні оцінюватись у взаємозв`язку із тим, що разом із договірним тарифом на послуги позивача діяв базовий тариф на перевезення вантажів, котрий був на 20% нижчим від тарифу за разовими заявками. З цього суд робить висновок, що отримання третьою особою послуг за разовими заявками з застосуванням тарифу за разовими заявками, при можливості застосування нижчого базового тарифу на перевезення, вказує про досягнення сторонами домовленості про застосування договірного тарифу за разовими заявками.

Також судом береться до уваги, що тариф на перевезення 1 тонни вантажів за разовими заявками на відстань до 3-х кілометрів, що затверджений наказом від 30.08.2018 № 301, фактично сформований на основі базового тарифу на перевезення, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 р. №78, і який діяв у період з 01.09.2019.

Як уже встановлено судом, Комітетом не було визначено обставини економічної необґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км, затверджених цим наказом від 21.08.2019 р. №78.

Відтак, встановлений Комітетом строк порушення у вигляді зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками з 22.03.2018 до 19.05.2020, є визначеним при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також при визнанні встановленими тих обставин, які не були встановленими.

Також період встановленого порушення (до 19.05.2020) не узгоджується із встановленим Комітетом строком займання монопольного становища позивачем (до квітня 2020), що також вказує про невідповідність висновків в цій частині обставинам справи.

Відтак судом встановлено підстави, визначені частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними пунктів 1-3 резолютивної частини Рішення стосовно займання позивачем монопольного становища та зловживання ним.

За таких умов визнанню недійсними підлягають і пункти 4-6 Рішення, так як відповідальність, яка передбачена цими пунктами, може наставати лише за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Інші доводи учасників цієї справи №910/20850/20 судом не досліджуються, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин суд робить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії повністю.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 73, 74, 86, 98, 104, 129, 165, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

3. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

4. Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

5. Визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

6. Визнати недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

7. Визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

8. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; код ЄДРПОУ 0032767) на користь Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії (02092, місто Київ, вул. Алма-Атинська, будинок 37, ) 12 612,00 грн. (дванадцять тисяч шістсот дванадцять гривень) судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано 19.04.2021 року.

Суддя М.В. Данилова