ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2021 Справа № 904/6122/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання Хавіної О.С.

за позовом Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Датасфера", м.Дніпро

про укладення договору

Представники:

Від Позивача: Гур"єв А.А., довіреність № б/н від 22.12.2020, адвокат

Від Відповідача: Махоніна О.В., довіреність № 54 від 29.12.2020, адвокат

СУД ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (далі-Позивач) 11.11.2020 року звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Датасфера" (далі-Відповідач), в якому просить суд з 10.04.2020 вважати укладеним між Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Датасфера" договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об"єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що відповідно до ст.ст. 1, 23, 28, 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ТОВ "Датасфера" є провайдером програмної послуги на підставі ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР №00795-п від 30.07.2019 та здійснює на території України кабельну ретрансляцію об"єктів авторського права і суміжних прав без укладення відповідного договору з Позивачем як акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

13.11.2020 ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження, відкрите провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 03.12.2020 о 10:30 год.

03.12.2020 ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 22.12.2020 о 16:30год.

22.12.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 19.01.2021 о 16:30год.

В судовому засіданні 19.01.2021 оголошено перерву до 04.02.2021 о 11:00 год.

04.02.2021 судове засідання не відбулося у зв`язку із хворобою судді Кесі Н.Б.

01.03.2021 ухвалою суду призначено судове засідання по суті на 23.03.2021 об 16:00 год.

В підготовчому засіданні 23.03.2021 оголошено перерву до 07.04.2021 о 15:15 год.

В судовому засіданні 07.04.2021 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

16.01.2021 представник Відповідача подав до справи відзив на позовну заяву (арк.с. 139-146), яким просить суд відмовити в задоволенні позову. Так, Відповідач у відзиві на позов зазначає, що у зв`язку з відсутністю у ТОВ "Датасфера" такого виду діяльності як надання послуг кабельного телебачення та у зв"язку з відсутністю самого факту здійснення товариством кабельної ретрансляції, відсутні фактичні та юридичні підстави для укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об"єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення. Позивачем не надано жодного належного, допустимого та достовірного доказу, що свідчив би про здійснення ТОВ "Датасфера" кабельної ретрансляції. Крім того, Відповідач зазначає про те, що долучені до матеріалів позовної заяви документи ТОВ "Датасфера" від 06.02.2019 року "Інформація про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати" та "Загальна концепція пакетування (перелік) програм придбаних для ретрансляції" є неналежними доказами здійснення Відповідачем кабельної ретрансляції.

До відзиву на позов Відповідач надав (арк.с. 147-187):

копію Виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Датасфера»;

копію Статуту ТОВ «Датасфера»;

роздруківка з офіційного сайту АТ «Укрпошта» відстеження відправлення 483 (лист-пропозиція ГС «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» про укладення спірного договору з ТОВ «Датасфера»);

копію Ліцензії провайдера програмної послуги Серія НР №00795-п;

роздруківку з Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

18.01.2021 представник Відповідача надав клопотання про долучення письмових доказів, а саме копії заключних виписок з банківських рахунків ТОВ "Датасфера" за період з 01.10.2020 по 30.11.2020 (арк.с. 188-203).

19.01.2021 представник Позивача надіслав відповідь на відзив (арк.с. 204-206), в якій просить суд в задоволенні вимог Відповідача відмовити повністю, позовні вимоги задовольнити.

25.01.2021 Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву про укладення договору (арк.с. 218-220).

До заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву про укладення договору Відповідач подав (арк.с.221-227):

копію договору №13081 про надання телекомунікаційних послуг та доступу до мережі від 15.07.2014;

копію договору №8067 про надання телекомунікаційних послуг та доступу до мережі від 27.01.2014;

копію договору №8257 про надання телекомунікаційних послуг та доступу до мережі від 15.07.2014;

копія договору №9254 про надання телекомунікаційних послуг та доступу до мережі від 14.10.2019;

докази направлення заперечень на відзив та додаткових доказів Позивачеві.

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 10.09.2019 №14 "Про акредитацію організації колективного управління" (арк.с. 38) акредитовано організацію колективного управління Громадську спілку "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки. Отже, Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" - єдина в Україні акредитована організація колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Позивач стверджує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Датасфера" є суб`єктом господарювання, що відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР №00795-п від 30.07.2019 року здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що підтверджується Загальною концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції та Інформацією про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати, які підписані керівником ТОВ "Датасфера" та які надані Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення на запит адвоката Гур"єва А.А. (арк.с. 53, 59-61). Згідно з цими документами загальна кількість програм, придбаних Відповідачем для ретрансляції в мережі, становить 41, з них вітчизняних - 39.

Спростовуючи наведені твердження Позивача, Відповідач вказує на те, що він не здійснює діяльності з надання послуг кабельного телебачення та не здійснює кабельної ретрансляції, не укладав договорів із споживачами для надання послуг кабельного телебачення, та у Відповідача не було жодного грошового надходження за надання послуг кабельного телебачення. Надані Позивачем докази не є належними, оскільки вони свідчать про подання встановленого чинним законодавством пакету документів для отримання ліцензії провайдера програмної послуги, водночас, у відповіді Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на адвокатський запит Позивача відсутня інформація про фактичне виконання загальної концепції добору програм для ретрансляції. Крім того, Відповідач зазначив, що отримав пропозицію Позивача укласти договір 14.12.2020 одночасно із копією позовної заяви, тобто Позивач одразу переніс спір у площину судового спору.

Так, 30.07.2019 ТОВ "Датасфера" отримало Ліцензію провайдера програмної послуги серія № 00795-п, видану Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення строком дії до 30 липня 2029 року (арк.с. 174).

Здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без подання повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій забороняється.

На сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері інформатизації та зв`язку https://nkrzi.gov.ua/ публікується та регулярно оновлюється Реєстр операторів, провайдерів телекомунікацій. Вказаний реєстр ведеться відповідно до Порядку ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, затвердженого Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 17.12.2019 року №610, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.01.2020 за № 11/34294.

Так, відповідно до п. 1 Розділу II. Процедура подання Повідомлення до НКРЗГ та ведення Реєстру повідомлення подається до НКРЗІ за формою, затвердженою рішенням НКРЗІ від 17.12.2019 року №610, з метою набуття права на здійснення діяльності відповідно до частини першої статті 42 Закону України "Про телекомунікації" (далі - Закон).

Додатком 1 до Порядку ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій визначено Перелік набору даних, що містяться у реєстрі операторів, провайдерів телекомунікацій, до яких належить зокрема:

8. Телекомунікаційні послуги, що надаються:

код телекомунікаційної послуги;

вид телекомунікаційної послуги;

інформація про послугу: отримані ліцензії, дозволи, стислий опис телекомунікаційної послуги;

територія, на якій здійснюється діяльність у сфері телекомунікацій;

статус заявника (оператор, провайдер).

ТОВ "Датасфера" внесено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за №2227 зі статусом Провайдера та наступними видами телекомунікаційних послуг:

- надання послуг проводового доступу до інтернету споживачам (опис послуги: забезпечення можливості з`єднання кінцевого обладнання споживача з Інтернетом з використанням підключення до проводової мережі за допомогою мідного або коаксіального кабелю оптоволоконного підключення, FТТх; договір з оператором (для провайдерів);

- надання послуг технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж (опис послуги: послуги з підтримки у працездатному стані обладнання телекомунікаційних мереж в процесі його експлуатації, при якому воно здатне виконувати задані функції, зберігаючи задані значення параметрів у межах, які встановлені в нормативно-технічній документації; експлуатація телекомунікаційних мереж);

- надання послуг доступу до інфраструктури телекомунікаційних мереж, у тому числі надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку, лінії зв`язку (в тому числі волоконно-оптичних), елементів інфраструктури (опис послуги: послуги забезпечення спільного користування інфраструктурою/елементами інфраструктури, надання в користування інфраструктури (пасивної та/або активної) телекомунікаційних мереж, а також надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку. Послуги надаються операторами, волоконно-оптичні лінії зв`язку; елементи активної інфраструктури; елементи пасивної інфраструктури).

Так, серед телекомунікаційних послуг, що надаються ТОВ "Датасфера", відсутні інші послуги, в тому числі надання послуг кабельного телебачення.

Суб`єкт господарювання під час провадження діяльності у сфері телекомунікацій зобов`язаний виконувати передбачені законом, Правилами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та іншими нормативно-правовими актами у сфері телекомунікацій обов`язки оператора, провайдера телекомунікацій.

Відповідно до п.3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012, договір про надання послуг (далі - договір) - правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов`язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач - їх оплачувати (якщо інше не передбачено договором). Відповідно до п.14 вказаних Правил надання послуг здійснюється у разі:

1) укладення договору відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ;

2) їх оплати споживачем.

Відповідно до п. 16 цих Правил надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору.

Отже, підтвердженням надання програмних послуг, що є різновидом телекомунікаційних послуг, - послуг кабельного телебачення, є наявність відповідних договорів зі споживачами. Відповідач вказує на те, що у нього такі договори не укладались.

Крім цього, відповідно до пп.4. п.39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012, оператори, провайдери зобов`язані вести облік обсягу та вартості наданих послуг за кожним видом окремо, забезпечувати його достовірність, зберігати записи про надані послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом.

Надані Відповідачем копії заключних виписок з банківських рахунків ТОВ "Датасфера" за період з 01.10.2020 по 30.11.2020 (арк.с. 188-203) свідчать про те, що у ТОВ "Датасфера" немає грошових надходжень на банківські рахункі за надання послуг кабельного телебачення.

Крім того, Відповідачем надано до справи копії укладених ним у 2014 та 2019 роках договорів про надання телекомунікаційних послуг та доступу до мережі із споживачами.

Отже, подані докази з боку Відповідача спростовують твердження Позивача про фактичне здійснення Відповідачем діяльності щодо кабельної ретрансляції, здійснення якої за певних умов передбачає отримання дозволу

Листом від 13.10.2020 Позивач звернувся до Відповідача з проектом договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, підписаного Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних творів" (арк.с. 62-77). Лист отриманий Відповідачем 14.12.2020, про що свідчить відстеження пересилання поштових відправлень на сайті АТ "Укрпошта" (арк.с. 173). Відповідач на вищезазначений лист відповіді не надав, запропонований Позивачем проект не погодив та не підписав, вказуючи на те, що одночасно з цим він отримав копію позовної заяви.

Так, проект спірного договору має наступний зміст:

ДОГОВІР № 12-05/10/20

про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення

м. Київ

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (далі - Спілка), що здійснює обов`язкове колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав та є акредитованою організацією колективного управління відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №14 від 10.09.2019, в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,

та

Товариство з обмеженою відповідальністю «Датасфера» (далі - Провайдер), в особі

______________________________________________________________ , який (яка) діє на підставі

________________________, з іншої сторони, разом надалі - Сторони,

керуючись положеннями Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського трава і (або) суміжних прав", домовились про наступне:

1. Основні визначення

Провайдер - юридична особа, або фізична особа-підприємець, яка здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав і є користувачем згідно ст. 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Абонент - унікальний споживач (фізична чи юридична особа, фізична особа-підприємець) послуг Провайдера з надання доступу до пакетів телепрограм (передач) організацій мовлення, які містять у собі об`єкти авторського права і суміжних прав, незалежно від технології надання послуг.

Кількість абонентів - середня кількість Абонентів у звітному кварталі, яка визначається як середній показник Абонентів на перший та останній день звітного кварталу.

Територія - (Україна, місто) територія дії дозволу за цим Договором_____________________.

Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року.

Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку №3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу.

Для цілей оподаткування будь-яка винагорода (відрахування) за використання Об`єктів прав за цим Договором, що належить до виплати Провайдером на користь Спілки, є роялті та не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно абз. 2 п.п. 196.1.6. п. 196.1. ст. 196 Податкового кодексу України та відповідно до п. п. 14.1.225 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України.

2. Предмет Договору

2.1. На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

2.2. Збір винагороди (відрахування) здійснюється Спілкою з метою справедливого розподілу

доходу правовласникам, які передали та які не передали Спілці управління своїми правами.

2.3. Провайдер не має права передавати третім особам отриманий за цим Договором дозвіл.

2.4. Провайдер виплачує Спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

3. Зобов`язання Сторін

3.1. Провайдер зобов`язаний:

3.1.1. сплачувати за надання дозволу щоквартально за кожен звітний період (квартал) не пізніше 30-ти календарних днів після закінчення кожного звітного кварталу на поточний рахунок Спілки суму винагороди (відрахування), розрахованої у відповідності до цього Договору;

3.1.2. в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 10.04.2020 року та інформацію про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року; щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;

інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.

3.2. Спілка зобов`язана:

3.2.1. прийняти від Провайдера винагороду (відрахування), сплачену відповідно до п. 3.1.1

цього Договору;

3.2.2. у випадку пред`явлення до Провайдера будь-яких претензій, скарг, вимог, позовних заяв тощо з боку будь-яких третіх осіб щодо виплати будь-яких компенсацій та/або платежів та/або винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію Об`єктів прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначену Сторонами в п. 2.1 цього Договору, та за умови виконання Провайдером умов цього Договору щодо виплати винагороди за відповідні звітні періоди, врегулювати такі претензії, скарги, вимоги, позовні заяви тощо за власний рахунок та власними силами, не залучаючи при цьому Провайдера і звільняючи його від будь-якої відповідальності;

у разі порушення Спілкою умов цього пункту та у разі стягнення з Провайдера будь-яких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, у тому числі уповноваженими державними органами та/або будь-якими третіми особами за результатами судового розгляду відповідних спорів щодо виплати винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, Спілка зобов`язується беззаперечно відшкодувати Провайдеру повний розмір таких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, а також всі понесені Провайдером судові витрати, включаючи витрати на адвокатів та правову допомогу, шляхом утримання Провайдером відповідної суми при здійсненні наступних виплат відрахувань (винагороди);

3.2.3. самостійно розподіляти отриману винагороду (відрахування), сплачену Провайдером, за звітний період відповідно до положень і процедур, що затверджені її органами управління та відповідно до законодавства; Провайдер не несе відповідальність за такий розподіл;

3.2.4. письмово повідомити Провайдера протягом 10 календарних днів з моменту настання події про будь-які рішення судів, органів управління Спілки чи рішення органів державної влади, які впливають на обсяг прав та обов`язків Спілки у сфері кабельної ретрансляції;

3.2.5. під час укладання договорів з будь-якими Провайдерами щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та під час строку дії таких договорів застосовувати знаковий Тариф для всіх провайдерів без надання будь-яких знижок, понижуючих коефіцієнтів та інших дій, спрямованих на зміну затвердженого Тарифу, окрім випадків зміни розміру Тарифу відповідно до чинного законодавства України або умов цього Договору.

4. Права Сторін

4.1. Провайдер має право використовувати шляхом кабельної ретрансляції Об`єкти прав з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

4.2. Спілка має право здійснювати контроль за використанням Провайдером прав шляхом:

- розгляду інформації Провайдера щодо переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам;

- моніторингу переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та

доступ до яких надається Абонентам, зокрема із залученням власним коштом третіх осіб.

5. Строк дії та зміни умов Договору

5 1. Цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.

5.2. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку.

5.3. Зміни та доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід`ємною частиною цього Договору, якщо інше прямо не встановлено у цьому Договорі. 5.4. Умови цього Договору в частині розміру Тарифів на наступний календарний рік підлягають обов`язковому перегляду у разі, якщо відбувається падіння внутрішнього валового продукту України більш, ніж на 7 (сім) відсотків за попередній рік. З моменту офіційного оприлюднення такої інформації Тариф поточного року зменшується на 25% відсотків і така зміна не потребує підписання будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.5.5. Цей Договір вважається автоматично припиненим у разі втрати Спілкою статусу акредитованої організації у сфері «кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення» з моменту втрати Спілкою такого статусу без необхідності укладання Сторонами будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.6. У випадку припинення діяльності Провайдера в сфері кабельної ретрансляції цей Договір припиняється з дати припинення такої діяльності або дати анулювання відповідної ліцензії Провайдера, про що Провайдер письмово повідомляє Спілку. Припинення дії Договору з цих підстав не звільняє Провайдера від виплати винагороди (відрахування) за період фактичного здійснення ним такої діяльності.

5.7. Цей Договір може бути розірваний будь-якою стороною Договору в односторонньому

порядку:

Спілкою - у випадку невиконання Провайдером будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.1. цього Договору, та у випадку якщо Провайдер не виконає зобов`язання протягом 15 календарних днів після отримання від Спілки попередження про необхідність виконання зобов`язань; у такому випадку Спілка має попередити Провайдера письмово про таке розірвання не пізніше, ніж за 30 календарних днів до бажаної дати розірвання;

Провайдером - у випадку невиконання Спілкою будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.2 цього Договору, шляхом надсилання на зазначену у цьому Договорі адресу іншої сторони відповідного письмового повідомлення із зазначенням дати розірвання цього Договору.

5.8. Цей Договір може бути розірвано в випадках, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

6. Вирішення спорів і підсудність

6.1. Сторони зобов`язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають

між ними, шляхом переговорів.

6.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона

повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства України.

7. Відповідальність Сторін

7.1. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 3.1.2, Провайдер зобов`язаний виплатити Спілці пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від суми заборгованості за кожний день затримки платежів, але не більше 10 % (десяти відсотків) від загальної суми заборгованості.

8. Форс-мажорні обставини

1.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання

зобов`язань за Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під

час укладання Договору та виникли поза волею сторін .

1.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин

непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення

повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

8.1. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається Торгово-промисловою палатою України або організацією, на яку Урядом покладені обов`язки по ліквідації таких обставин.

1.1. У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш як 30 (тридцять)

днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У такому разі Сторона не має права вимагати від іншої сторони відшкодування збитків.

9. Прикінцеві положення

9.1. Сторони повинні у п`ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором.

9.2. Сторони домовилися, що інформація, яка передається Сторонами одна одній у межах цього Договору є конфіденційною, крім інформації щодо умов цього договору, Тарифів та Кількості абонентів Провайдера.

Передавання конфіденційної інформації третім особам, її опублікування чи розголошення будь-яким іншим чином, можуть мати місце тільки за письмовим погодженням Сторін, незалежно від причин та припинення строку дії цього Договору, окрім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Зобов`язання по збереженню конфіденційності і нерозголошенню інформації по цьому Договору залишаються в силі протягом строку дії Договору і трьох років з дня припинення строку його дії.

9.3. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід`ємною частиною Договору.

9.4. Спілка є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій

та має ознаку неприбутковості 0032 з 27.06.2019 року.

9.5. Провайдер є платником .

10. Реквізити і підписи Сторін

Громадська спілка Товариство з обмеженою відповідальністю

«Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» «Датасфера»

01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул.

28 Данила Галицького, буд. 14-Г

тел. НОМЕР_1

Код

п/р НОМЕР_2 у

Філії "Київсіті" АТ КБ "Приватбанк"

e-mail:

Директор Керівник

______________________П.А. Калениченко/ _________________/__________/

Проект договору також передбачає підписання трьох додатків до нього, які визначають Інформацію щодо кількості абонентів Провайдера, зразок Звіту про кабельну ретрансляцію та Тарифи.

Обґрунтовуючи позов, Позивач посилається на те, що в порушення ч.3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" Відповідач продовжує здійснювати господарську діяльність без підписання договору з акредитованою організацією, чим створює загрозу порушення прав інтелектуальної власності численної кількості правовласників, зокрема, авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення

Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначає правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюються в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом.

Обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організацій колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Згідно з ч. 6 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах:

1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва;

2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);

3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників;

4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється обов`язкове колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.

За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.

Таким чином, незалежно від передання правовласниками в управління акредитованої організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише остання має право здійснювати колективне управління в даній сфері.

Отже, Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", яка є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) є належним позивачем у даній справі.

Згідно з ч. 1 ст.1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення":

ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж;

провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах;

ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Статтею 40 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено:

1. Для організації діяльності провайдера програмної послуги суб`єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

2. Ліцензування діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення здійснюється за реєстраційним принципом. Ліцензія видається без конкурсу на підставі заяви на термін 10 років.

3. Заява про видачу ліцензії провайдера програмної послуги подається відповідно до вимог статті 24 цього Закону. До заяви додаються:

а) загальна концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції;

б) документи, які підтверджують придбання та право на розповсюдження (ретрансляцію) програм іншого мовника;

в) відомості про структуру власності заявника із зазначенням даних про всіх кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) заявника та пов`язаних осіб (для кожної з осіб - прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, громадянство, адреса).

4. Загальна концепція (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) є обов`язковим додатком до ліцензії провайдера програмної послуги. Цей додаток підлягає щорічній перереєстрації. Для перереєстрації ліцензіат повинен подати до Національної ради інформацію про виконання концепції добору програм протягом попереднього року.

Відповідно до ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.

Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Максимальні обсяги ретрансляції та орієнтовний перелік (за жанрами) передбачених до ретрансляції програм та передач визначаються програмною концепцією мовлення згідно з вимогами цього Закону.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Так, Позивач стверджує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Датасфера" є суб`єктом господарювання, що відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР №00795-п від 30.07.2019 року здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що підтверджується Загальною концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції та Інформацією про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати, які підписані керівником ТОВ "Датасфера" та які надані Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення на запит адвоката Гур"єва А.А. (арк.с. 53, 59-61). Згідно з цими документами загальна кількість програм, придбаних Відповідачем для ретрансляції в мережі, становить 41, з них вітчизняних - 39.

Частиною 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" встановлено, що користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права" укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно з частиною 3 статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання його є обов`язком для суб`єкта господарювання в випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Суд зазначає, що предметом даного позову є спонукання користувача до укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері.

Водночас, подаючи зазначений позов, Позивач має довести, що Відповідач має обов`язок укласти спірний договір, оскільки його фактична діяльність полягає у наданні послуг щодо кабельної ретрансляції об"єктів авторського права і суміжних прав, що початкова трансляція придбаних Відповідачем передач (програм) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Враховуючи те, що Відповідач заперечує факт здіснення спірної діяльності, надав докази щодо фактичного господарювання, яке не вимагає укладення спірного договору, а Позивач не надав суду доказів протилежного, позов не можна вважати обґрунтованим. Так, посилання Позивача на те, що Відповідач є провайдером програмної послуги на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР №00795-п від 30.07.2019, ще не є безумовним доказом того, що останній фактично здійснює таку діяльність. Суд приймає до уваги пояснення Відповідача, який пояснив, що мав намір використовувати зазначену ліцензію, але на даний час не в змозі оплачувати вартість програм телеорганізації для ретрансляції, тому зазначену діяльність він не розпочинав і не здійснює. Також, є доречним зауваження Відповідача про те, що згідно з п.5.6 спірного проекту договору цей договір припиняється у випадку припинення діяльності провайдера в сфері кабельної ретрансляції. Відтак, відсутні підстави для укладення договору, якщо суб`єкт господарювання фактично не здійснює діяльність провайдера у сфері кабельної ретрансляції. Також слід зазначити, що на запит адвоката Позивача у відповіді Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення відсутня інформація про фактичне виконання Відповідачем загальної концепції добору програм для ретрансляції. Суд також зазначає, що Відповідач на підтвердження своїх заперечень проти позову надав до справи докази щодо фактичної діяльності, які свідчать про надання останнім виключно телекомунікаційних послуг та доступу до мережі.

6. Висновки суду за результатами вирішення спору

На підставі вищевикладеного та враховуючи те , що твердження Позивача про те, що Відповідач фактично здійснює на території України кабельну ретрансляцію об"єктів авторського права і суміжних прав, не доводиться матеріалами справи, позов задоволенню не підлягає.

За результатами вирішення спору понесені Позивачем судові витрати підлягають покладенню на нього.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

В позові Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Датасфера" про укладення договору відмовити у повному обсязі.

Понесені Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" судові витрати покласти на Позивача.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 19.04.2021

Суддя Н.Б. Кеся