РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.04.2021Справа № 910/15911/20

За позовомПриватної багатогалузевої фірми «Овен»
доПівнічного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
прочасткове визнання недійсним та скасування рішення
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:не з`явився
від відповідача:Плигань І.Ю.

ВСТАНОВИВ:

Приватна багатогалузева фірма «Овен» (надалі - «Фірма») звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/44-р/к від 12.08.2020 у справі №52/60/55-рп/к.19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2020 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено у справі підготовче засідання.

12.11.2020 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на те, що у прийнятті рішення №60/44-р/к відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядку та спосіб, встановлені законом; висновки, викладені у рішенні №60/44-р/к, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені у мотивувальній частині рішення №60/44-р/к, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Розгляд справи неодноразово відкладався з незалежних від суду обставин.

Протокольною ухвалою суду від 15.02.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.03.2021

Судове засідання 10.03.2021 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Босого В.П. на лікарняному та було перенесено на 12.04.202021.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №688.

Відповідно до ч. 1-3, 5 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (постанова Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16).

З урахуванням викладеного, неявка представника позивача, належним чином повідомленого про час та місце судового засідання, не є перешкодою для розгляду даної справи по суті.

Представник відповідача в судове засідання з`явилася, надала пояснення по суті спору, проти задоволення позовних вимог заперечувала з огляду на викладені у відзиві на позовну заяву обставини.

В судовому засіданні 12.04.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

За результатами розгляду матеріалів справи №52/60/55-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 12.08.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №60/44-р/н «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - «Рішення №60/44-р/н»), яким визнано дії Фірми та Товариства з обмеженою відповідальністю «Облгазсервіс» (надалі - «Товариство») під час участі у процедурі закупівлі «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів», яка проводилася Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» (надалі - «Підприємство») за допомогою системи Прозорро, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів (пункт 1 рішення №60/44-р/к)

За порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/44-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2 рішення №60/44-р/к).

Судом встановлено, що Фірма звернулася до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення №60/44-р/к в частині в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (19.10.2020 відповідно до відмітки канцелярії суду).

Рішенням №60/44-р/к встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Фірма; адреса місцезнаходження: 73000, м. Херсон, Проїзд Військовий, буд. 6, оф. 219; відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності Фірми є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код КВЕД 43.22);

- Товариство; адреса місцезнаходження на дату проведення процедури закупівлі: 73000, м. Херсон, вул. Петренко, б. 18, оф. 219; 28.12.2019 Товариство змінило адресу місцезнаходження на: 73013, м. Херсон, вул. Перекопська, б. 20, оф. 314; згідно з відомостями з ЄДР основним видом діяльності Товариства є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код КВЕД 43.22).

У розумінні статті 1 Закону Фірма та Товариство є суб`єктами господарювання.

Так, у 2018 році Підприємством за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» було проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b. Очікувана вартість закупівлі становить 7 812 456 грн. з ПДВ.

Відповідно до документації тендерних торгів замовника кінцевий строк подання до 18 год. 00 хв. 05.12.2018.

Згідно із формою реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- Фірма, тендерна пропозиція подана 04.12.2018 о 12 год. 17 хв.;

- Товариство, тендерна пропозиція подана 04.12.2018 о 15 год. 28 хв.

Тендерним комітетом замовника було проведено розгляд тендерних пропозицій Фірми і Товариства на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 11.12.2018 №316 за результатом розгляду тендерних пропозицій Товариства і Фірми на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації для процедури закупівлі за предметом «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів (із змінами)», затвердженій протоколом засідання тендерного комітету замовника від 30.10.2018 №78, Фірму і Товариство допущено до участі в аукціоні.

Процедура електронних торгів розпочалася 18.12.2018 о 15 год. 58 хв. та завершилася 18.12.2018 о 16 год. 19 хв.

За результатами проведення електронного аукціону Товариство і Фірма запропонували такі ціни на послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів: Фірма - початкова ціна - 7 773 446 грн., кінцева ціна - 7 773 446 грн.; Товариство - початкова ціна - 7 812 456 грн., кінцева ціна - 7 812 456 грн.

Згідно з умовами тендерної документації єдиним критерієм оцінки пропозицій є ціна тендерної пропозиції з урахуванням податку на додану вартість (ПДВ).

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Фірми, з якою замовником 02.01.2019 укладено договір №19/1 на загальну суму 7 773 446 грн з ПДВ.

Протягом електронного аукціону Фірма і Товариство не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що вказані юридичні особи заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції.

За інформацією, наданою ГУ ПФУ в Херсонській області листом від 18.03.2019 №3856/06 (вх. від 22.03.2019 №60-01/1094; далі - Лист №60-01/1094) протягом липня - грудня 2018 року Фірма і Товариство мали таких спільних працівників: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 .

Наявність спільних працівників свідчить, про ведення Товариством і Фірмою спільної господарської діяльності.

В свою чергу, позивач, мотивуючи позовні вимоги, вказує про те, що: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не пов`язані контролем за двома юридичними особами, оскільки не мають вирішального впливу на господарську діяльність Товариства; єдиним учасником Товариства на період розгляду справи Відділенням АМК була ОСОБА_4 , що підтверджується відомостями з ЄДР; в той же час, згідно з відомостями з ЄДР на час проведення тендеру і розгляду антимонопольної справи учасниками Фірми були ОСОБА_1 і ОСОБА_5 ; посилання Відділення АМК на перебування ОСОБА_1 на посаді головного інженера у Товаристві з зазначенням квасифікатора професій, де посада головного інженера відносить до керівних посад, є протиправним.

Відповідно до ЄДР засновниками Фірми станом на дату публікації оголошення про проведення процедури закупівлі були ОСОБА_1 (внесок до статутного фонду - 670 грн. (67%)) і ОСОБА_5 (внесок до статутного фонду - 330 грн. (33%)).

Згідно з інформацією, наданою Головним територіальним управлінням юстиції у Херсонській області (лист від 24.05.2019 №3467/03.1-26; вх. від 03.06.2019 №60-01/442кі), ОСОБА_1 1955 року народження є батьком ОСОБА_2 1988 року народження.

За положеннями статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є пов`язаними особами в розумінні статті 1 вказаного Закону.

ПАТ «РВС Банк» листом від 26.03.2019 №342/19-БТ (вх. від 28.03.2019 №60-01/212кі; далі - Лист №60-01/212кі) надало інформацію про те, що рахунками Фірми мають право розпоряджатися директор ОСОБА_1 і головний інженер ОСОБА_2 .

Крім того, ПАТ «РВС Банк» було надано копію довіреності від 09.01.2018 №3, яка видана Фірмою на ім`я ОСОБА_2 , відповідно до якої останньому надано право підпису документів та засвідчення підпису печаткою під час здійснення дій, пов`язаних з отриманням банківських гарантій.

Публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» (далі - ПАТ «Укрексімбанк») листом від 23.04.2019 №0690804/9263-19 (вх. від 26.04.2019 №60-01/307кі; далі - Лист №60-01/307кі) повідомило, що відповідно до чинних нормативно-правових документів контроль щодо руху коштів за рахунками Фірми мав право здійснювати директор ОСОБА_1 , за рахунками Товариства - головний інженер ОСОБА_1 .

Таким чином, контроль щодо руху коштів за рахунками як Фірми, так і Товариства здійснював засновник та директор Фірми - ОСОБА_1 .

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_2 обіймав посаду головного інженера у Фірмі, а ОСОБА_1 перебував на посаді директора Фірми та одночасно головного інженера Товариства у період проведення процедури закупівлі.

Відповідно до класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого і введеного в дію наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, посада «головний інженер» відноситься до керівних посад.

Отже, Фірма пов`язана відносинами контролю з Товариством шляхом суміщення керівних посад громадянами України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , пов`язаними родинними зв`язками, які, крім іншого, здійснювали контроль щодо руху коштів за банківськими рахунками Товариства і Фірми.

Вказане свідчить про єдність інтересів Товариства і Фірми, а відтак, про відсутність конкуренції між ними.

Позивач зазначає про те, що: місцезнаходженням Фірми є: м. Херсон, проїзд Військовий, буд. 6, оф. 219, а відповідно до відомостей з ЄДР Товариство знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Петренка, 18, офіс 219; у документах, які були надані до тендерної документації, Фірма вказала адресу: 01010, м. Київ, вул. Лаврська, 6, а Товариство - 01114, м. Київ, вул. Болсуновська, 8-А, а вказане свідчить про відмінність адреси обох юридичних осіб; проте, деякий час Товариство орендувало приміщення по вул. Лаврській у м. Києві, однак, жодних контактів з Фірмою у нього не було.

Згідно з пунктом 3 додатку 2 до тендерної документації учасники повинні були надати, серед іншого, копію аналогічного договору щодо предмету закупівлі.

Фірма надала копію договору від 20.01.2018 №01/18, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Домінус» (ідентифікаційний код 33003129) на «виконання робіт з перевірки та прочистки димових та вентиляційних каналів від газових приладів у будинку» та копії актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт до нього.

Товариство, у свою чергу, надало договір від 10.11.2015 №15/219, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансові інвестиції» (ідентифікаційний код 32664478) на «виконання робіт з перевірки та прочистки димових та вентиляційних каналів від газових приладів в будинку» та копії актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт до нього.

В реквізитах сторін зазначених договорів та актів приймання-передачі виконаних робіт до них за 2015 - 2018 роки Товариство і Фірма вказали однакову адресу: м. Київ, вул. Лаврська, 6, та спільні номери телефонів: 361-32-88, 390-60-99.

Отже, Товариство і Фірма, будучи зареєстрованими за різними адресами у м. Херсоні, фактично знаходилися за однією адресою у м. Києві, де спільно використовували однакові номери телефонів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтертелеком» (ідентифікаційний код 30109015) листом від 23.01.2020 №97/20 (вх. від 30.01.2020 №60-01/333) повідомило про те, що протягом 2017 - 2018 років абонентський номер радіодоступу стандарту CDMA ( НОМЕР_1 зареєстровано на фізичну особу ОСОБА_1 .

Відповідно до замовлення від 24.03.2011 №1/1010579 місцями встановлення радіодоступу абонентського номеру ( НОМЕР_1 визначено:

- АДРЕСА_1 ;

- м. Київ, ринок «Володимирський»;

- м. Київ, ринок «Нивки»;

- м. Київ, ринок «Петровка».

Приватне акціонерне товариство «Київстар» (ідентифікаційний код 21673832; далі - ПрАТ «Київстар») листом від 29.01.2020 №2314/02 (вх. від 03.02.2020 №60-01/107кі) повідомило про те, що телефонний номер НОМЕР_2 протягом 2016 - 2018 років використовувався третьою особою, яка не пов`язана з Товариством і Фірмою.

Згідно з інформацією та копіями документів, наданими ПАТ «РВС Банк», зокрема, в «Опитувальнику клієнта юридичної особи-резидента» Фірми та на бланку Товариства, однаково зазначено контактний номер телефону НОМЕР_3 .

Листом від 20.01.2020 №1301/02 (вх. від 21.01.2020 №60-01/69кі) ПрАТ «Київстар» повідомило про те, що номер телефону мобільного зв`язку НОМЕР_4 надано в користування ОСОБА_2 з 26.10.2016 по дату надання відповіді.

Відповідно до ЄДР у графі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» Фірма і Товариство зазначили однаковий номер телефону: НОМЕР_5 .

Наведений номер телефону також вказано як контактний телефон Фірми у видаткових накладних, виписаних виробничо-впроваджуваною та зовнішньоекономічною асоціацією «Індустрія-Україна» для Фірми на реалізацію Термоанемомметрів Testo 410-1 арт. 0560 4101.

Копії видаткових накладних було надано Фірмою у складі власної тендерної пропозиції, як підтвердження наявності матеріально-технічної бази.

Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі листом від 21.03.2019 №3462/9/21-22-08-01-16 (вх. від 27.03.2019 №60-01/1144) повідомило про те, що протягом 2017 - 2018 років Товариство і Фірма вказали як контактний номер, зокрема, НОМЕР_5 .

Також, відповідно до картки зі зразками підписів посадових осіб Фірми від 24.10.2018, наданої АТ «Кредобанк» листом від 23.04.2019 №2-3240 бт/19 (вх. від 26.04.2019 №60-01/306кі), номер телефону НОМЕР_5 зазначено як контактний.

Головне управління Держпраці у Херсонській області листом від 28.05.2019 №01-08/374 (вх. від 30.05.2019 №60-01/2061), крім іншого, надало заяви на продовження строку дії дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки Товариства від 03.10.2017 та Фірми від 04.02.2019, в яких вказано контактний номер телефону НОМЕР_5 .

Згідно з листом ПрАТ «ВФ Україна» (ідентифікаційний код 14333937) від 27.01.2020 № 02/КИ-Б/07 (вх. від 28.01.2020 №60-01/91кі) номер телефону НОМЕР_6 надано в користування ОСОБА_1 починаючи з 29.06.2016 по дату надання відповіді.

Враховуючи наведене, Товариство і Фірма тривалий час (протягом 2017-2019 років) спільно використовували у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_1 - засновнику та директору Фірми.

Здійснення господарської діяльності за однією адресою та використання Фірмою і Товариством у своїй господарській діяльності однакових номерів телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_5 (належать ОСОБА_1 - директору та засновнику Фірми) та , свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема, під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 26.03.2019 №206/1051/03 (вх. від 02.04.2019 №60-01/1212)), Фірма і Товариство брали участь у процедурі закупівлі з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (далі - ТОВ «Закупки.Пром.УА»).

Крім того, ДП «Прозорро» повідомило, що Товариство і Фірма для участі у процедурі закупівлі заходили на аукціон з ІР-адреси НОМЕР_18, не здійснюючи при цьому кроків щодо зниження ціни.

За інформацією, яка була надана ТОВ «Закупки.Пром.УА» (лист від 17.04.2019 №470/04 (вх. від 06.05.2019 №60-01/1629)), Фірма і Товариство здійснювали дії, пов`язані з процедурою закупівлі, зокрема, завантажували тендерні пропозиції, з ІР-адреси НОМЕР_18.

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Мережа Ланет» від 23.03.2020 №1-2303/2020вв (вх. від 30.02.2020 №60-01/1187) ІР-адреса НОМЕР_18 була надана в користування Фірмі на підставі договору надання телекомунікаційних послуг від 21.03.2018 №180348.

Починаючи 21.03.2018 та в період проведення процедури закупівлі послуги з доступу до мережі Інтернет надавалися за адресою: м. Київ, вул. Лаврська, буд. 6, оф. 17-18.

Таким чином, Фірма і Товариство брали участь у процедурі закупівлі зі спільної ІР-адреси НОМЕР_18, яка надана в користування Фірмі.

ГУ ДФС у Херсонській області, автономній республіці Крим, та м. Севастополі листом від 21.03.2019 №3462/9/21-22-08-01-16 (вх. від 27.03.2019 №60-01/1144) повідомило про те, що Товариство і Фірма подавали звітність та використовували у своїй діяльності електронну поштову адресу ІНФОРМАЦІЯ_1.

Крім того, Фірмі і Товариство протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року подавали податкову звітність зі спільних ІР-адрес: НОМЕР_12; НОМЕР_7 ; НОМЕР_13; НОМЕР_14; НОМЕР_15; НОМЕР_16; НОМЕР_17.

Згідно з інформацією, наданою приватним акціонерним товариством «Фарлеп-Інвест» листом від 08.05.2019 №351/04-11 (вх. від 08.05.2019 №60-01/330кі), ІР-адреси НОМЕР_12, НОМЕР_7, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15, НОМЕР_16, НОМЕР_17 є динамічними.

Вказаними ІР-адресами протягом 2018 року користувалося товариство з обмеженою відповідальністю «Облгазстрой» (ідентифікаційний код 35788207; далі - ТОВ «Облгазстрой»), фактичне місце розташування обладнання: м. Херсон, вул. Михайлівська (Петренка), буд. 18, кв. 219.

Відповідно до витягу з ЄДР від 09.01.2020 № станом на 05.11.2018 (дата публікації оголошення про проведення процедури закупівлі) ОСОБА_1 займав посаду директора ТОВ «Облгазстрой».

Також, ТОВ «Облгазстрой» зареєстроване за однією адресою з Товариством: м. Херсон, вул. Михайлівська (Петренка), буд. 18.

Отже, Фірма і Товариство подавали податкову звітність до органів ДФС з використанням спільних ІР-адрес та електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , які належать третій особі - ТОВ «Облгазстрой», директором якого є ОСОБА_1 (директор та засновник Фірми) та яке знаходиться за однією адресою з Товариством.

За інформацією, наданою ПАТ «Укрексімбанк» листом №60-01/307кі, Фірма і Товариство протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адрес НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 .

АТ «Кредобанк» в листі від 23.04.2019 №52-3240БТ/19 (вх. від 26.04.2019 №60-.01/306кі) повідомило про те, що протягом вересня 2018 року - лютого 2019 року керування рахунками Фірми за допомогою системи «Клієнт-Банк» здійснював директор ОСОБА_1 з використанням ІЗ-адрес НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11.

Згідно з регіональною реєстратурою Інтернет для Європи, Близького Сходу та частини Азії, ІР-адреси НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11 не належать до діапазону ІР-адрес, послуги з доступу до мережі Інтернет за якими надаються у вказаному регіоні.

Таким чином, Фірма і Товариство протягом вересня 2018 - лютого 2019 року подавали податкову звітність та входили до систем «Клієнт-Банк» зі спільних ІР-адрес.

Подання звітності до органів державної фіскальної служби зі спільних ІР-адрес з використанням спільної електронної поштової скриньки, входження до банківських електронних кабінетів з однакових ІР-адрес свідчить про обмін інформацією під час спільного ведення Товариством і Фірмою господарської діяльності, а використання однієї ІР-адреси, яка належить Фірмі, для входження в аукціон та завантаження пропозицій - про узгодженість поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

За твердженнями Товариства, у зв`язку із значними затримками проведення оплат Фірмою за укладеним Товариством і Фірмою договором від 12.02.2018 №01/18 будь-які взаємовідносини між юридичними особами були припинені у листопаді 2018 року.

Відповідно ж до виписок про рух коштів за рахунками Товариства і Фірми, наданих ПАТ «Укргазбанк» листом від 17.04.2019 №172/12274/2019 (вх. від 23.04.2019 №60-01/196кі) протягом періоду з 01.09.2018 по 28.02.2019 між Товариством і Фірмою існували господарські відносини, зокрема, Товариство сплачувало Фірмі кошти за виконані роботи з перевірки димових каналів та передплату за договором надання послуг, а саме:

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 25.10.2018; сума коштів - 406 172 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 67695,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 05.11.2018; сума коштів - 9 000 грн.; призначення платежу - «Передоплата за надання послуг згідно договору № 18/15-11 від 14.11.2018р. у т.ч.ПДВ-150,00грн»;

- платник - Фірма; отримувач - Товариство; дата перерахування - 29.11.2018; сума коштів - 9 000 грн.; призначення платежу - «Повернення передоплати за надання послуг згідно договору № 18/15-11 від 14.11.2018 р. у т.ч.ПДВ-1500,00грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 28.12.2018; сума коштів - 416 260 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 69376,67грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 04.02.2019; сума коштів - 326 060 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 54343,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 05.02.2019; сума коштів - 106 160 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 17693,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 08.02.2019; сума коштів - 15 540 грн.; призначення платежу - «ЗА виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 69376,67грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 14.02.2019; сума коштів - 15 800 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 2633,33грн»;

- платник - Товариство; отримувач - Фірма; дата перерахування - 26.02.2019; сума коштів - 7 350 грн.; призначення платежу - «За виконані роботи перевірки димових каналів згідно договору № 1/18 від 12.02.18р. у т.ч. ПДВ- 1225,00грн».

Отже, Товариство та Фірма були пов`язані господарськими відносинами, в тому числі, пов`язані виконанням робіт, які були предметом процедури закупівлі, що надавало їм можливість узгодити дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Фірма у файлах «Калькуляція ВК.pdf» та «Калькуляція ДК.pdf», а Товариство у файлі «калькуляції.pdf» надали розрахунки вартості щодо обслуговування вентиляційних каналів та димовентиляційних каналів в житлових будинках.

За результатом проведеного порівняльного аналізу інформації, яка міститься у калькуляціях, Відділенням АМК встановлено, що розрахунок Товариства і Фірми пов`язаний спільною системою обчислення, а саме: кошторисна (калькуляційна) вартість перевірки одного вентиляційного та димовентиляційного каналів у вказаних юридичних осіб відрізняється на однаковий коефіцієнт.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в Херсонській області листом №60-01/1094, у листопаді 2018 року в Фірмі працювало 16 чоловік, а у Товаристві - лише 4 особи.

Слід врахувати, що з 4 працівників Товариства лише двоє - ОСОБА_2 і ОСОБА_3 мають відповідні знання та навички для виконання робіт з обслуговування вентиляційних та димовентиляційного каналів, що підтверджується документами, наданими Товариством і Фірмою у складі власних тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації оцінка пропозицій учасників здійснювалася за єдиним критерієм - «Ціна» (100 балів). Тендерна пропозиція учасника, ціна якого є найменша, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника визначається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

За таких обставин, суб`єкт господарювання, який бере участь у процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у процедурі закупівлі. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Враховуючи, що ціна на продукцію (товари, роботи, послуги) формується продавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, грошей, транспортних послуг тощо), очікуваного прибутку, дій покупців та інших продавців, Товариству при формуванні калькуляції вартості на роботи з перевірки одного вентиляційного та димовентиляційного каналів необхідно було знати розмір можливих витрат, мати у своєму штаті відповідних спеціалістів або вживати заходів задля залучення або гарантування залучення невласних ресурсів, у тому числі людських.

Незначний коефіцієнт (0,005) різниці у вартості робіт з перевірки вентканалів та димовентканалів Фірми і Товариства свідчить про відсутність застосування до формування ціни пропозиції індивідуальних показників підприємствами, що, відповідно, свідчить про відсутність цінової конкуренції між Товариством і Фірмою.

Як зазначає відповідач у оскаржуваному рішенні, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме:

- пов`язаність відносинами контролю;

- наявність спільних працівників, які займають керівні посади;

- здійснення контролю за банківськими рахунками пов`язаними особами;

- спільне місцезнаходження;

- використання однакових номерів телефонів під час здійснення господарської діяльності;

- спільне використання ІР-адреси, яка належить Фірмі під час завантаження пропозицій та проведення аукціону;

- не зниження цінових пропозицій під час проведення аукціону;

- спільне використання ІР-адрес та електронної пошти для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками;

- пов`язаність господарськими відносинами;

- відсутність цінової конкуренції,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним та скасування рішення №60/44-р/к в частині накладення на Фірму штрафу.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме АМКУ належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Як встановлено судом, відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що Фірма» та Товариство під час підготовки документації для участі у електронних торгів на закупівлю за предметом «Послуги щодо очищення печей і димарів, технічне обслуговування димовентиляційних каналів», яку проводило Підприємство за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-11-05-002033-b діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та Товариство у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №60/44-р/к висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Фірми до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Приватної багатогалузевої фірми «Овен» відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 21.04.2021.

Суддя В.П. Босий