СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2021 р. Справа № 905/412/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Радіонова О.О. , суддя Пелипенко Н.М.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача- Голубицька К.О., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ДН №5288 від 17.12.2018; довіреність №17/07-20 від 17.07.2020,

відповідача - Прилипко Д.В., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1836 від 18.06.2013; ордер Серія АХ №1036868 від 28.12.2020,

третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.362) на рішення Господарського суду Донецької області від 18.12.2020 (головуючий суддя Курило Г.Є., судді Величко Н.В., Говорун О.В., повний текст складено 28.12.2020) у справі №905/412/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м.Київ

до Приватного підприємства "АБЗ", м.Дружківка, Донецької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ, Донецької області

про стягнення 7835021,84 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" м.Київ, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до відповідача, Приватного підприємства "АБЗ", м.Дружківка Донецької області, про стягнення суми заборгованості за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013 в розмірі 7835021,84грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 в частині оплати вартості виконаних робіт, внаслідок чого, у останнього виникла заборгованість у розмірі 7835021,84 грн. Нормативно позовні вимоги обґрунтовані ст. ст. 525, ст.530, ст. 837 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 11.04.2017 у справі №905/412/17, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2018, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 06.11.2018 у справі №905/412/17 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2018 та рішення Господарського суду Донецької області від 11.04.2017 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Направляючи цю справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій повинні були повно з`ясувати доказове (преюдиціальне) значення для цієї справи обставин, встановлених господарськими судами під час розгляду справ №905/2338/15 та №905/3387/16. Як зазначив суд касаційної інстанції, в обох зазначених справах розглядалися питання і встановлювалися обставини, пов`язані, зокрема, з тими роботами, певною частиною яких були (або могли бути) роботи, щодо виконання чи невиконання яких виник спір і в цій справі; до того ж в цих справах склад їх учасників тією чи іншою мірою збігався із складом учасників справи, що розглядається.

За результатами нового розгляду справи №905/412/17, Господарським судом Донецької області прийнято рішення від 18.12.2020, яким позов задоволено.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, відповідач не надав жодних доказів, які б підтверджували виконання ним робіт (наявність техніки, що була задіяна на таких роботах, наявність персоналу для виконання таких робіт, проведення лабораторних випробувань, тощо), а надана позивачем до матеріалів справи документація свідчить про виконання саме субпідрядником робіт за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013 з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 - 13+500, протяжність 6,2км.

На підставі вищевикладеного, враховуючи приписи статті 79 Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд дійшов висновку , що наявна в матеріалах справи виконавча документація, підтверджує факт виконання робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 - 13+500, протяжність 6,2км в межах договору субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013 саме позивачем.

Стосовно заяви відповідача про застосування строку позовної давності, Господарський суд Харківської області зазначив, що позов у цій справі направлений до суду 14.02.2017; у 2015 році відповідачем були отримані довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2013 рік на суму 7835021,84грн та акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиночної вартості на суму 7639082,70 грн (в межах справи №905/2338/15), а в 2017 році - акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (форми № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195939,14грн та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми №КБ-3) за жовтень 2013 року на суму 195939,14грн (в межах справи №905/412/17), отже, зважаючи на строки встановлені п.4.1 договору субпідряду позивачем не пропущений трирічний строк для подачі позову до суду.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити. Відповідач також просить суд закрити провадження у цій справі в частині позовних вимог про стягнення з відповідача 1 250 000 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що позивач не повідомляв його про готовність робіт до передачі, не направляв акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2013, як це передбачено ч.1 ст.882 ЦК України, а отже, у відповідача не виник обов`язок з їх оплати.

Відповідач не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що акти форми КБ-2 та довідки форми КБ-3 за жовтень 2013, які були передані ПП «АБЗ» у 2015 та 2017 роках під час судових процесів у цій справі та справі №905/2338/15 є належним способом їх передачі та зазначає про те, що в цьому випадку позивач лише виконав свій процесуальний обов`язок, а не цивільно-правове зобов`язання. За вказаних обставин, відповідач вважає помилковим висновок суду першої інстанції про звернення позивача до суду з цим позовом в межах трирічного строку позовної давності, оскільки, за переконанням відповідача, строк позовної давності слід відраховувати саме з жовтня 2013.

Апелянт зазначає, що в обґрунтування позовних вимог позивач надав довідки форми КБ-3 та акти форми КБ-2 за жовтень 2013, тоді, як, рішенням Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі №905/3387/16 встановлено, що роботи на суму 7 835 021, 84 грн. вже були виконані станом на вересень 2013.

Відповідач наполягає на тому, що надана позивачем виконавча документація не є належним доказом на підтвердження факту виконання останнім ремонтних робіт з тих підстав, що вона містить суперечності та стосується виконання робіт у серпні, а не в жовтні 2013. Факт виконання позивачем робіт, як зазначає відповідач, спростовується також висновком судової економічної експертизи №1534 від 02.04.2018. Крім того, як зазначає відповідач, акти на закриття прихованих робіт не підтверджують факт виконання позивачем робіт з поточного середнього ремонту автодороги від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500, а також передання цих робіт відповідачу.

Також в апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що провадження у справі № 905/421/17 підлягає закриттю у частині стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за договором субпідряду №12-08/02ДД у розмірі 1250000 грн., оскільки цей спір було вже вирішено під час розгляду справи №905/2338/15.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів відповідача заперечує, зазначає, зокрема, про те, що ним надано суду всю первинну документацію, що підтверджує факт та об`єм виконаних ТОВ «Ялта Град Строй» робіт, вартість яких не була оплачена відповідачем. Позивач вказує на відсутність підстав для закриття провадження у цій справі в частині стягнення 1 250 000 грн., оскільки справи №905/412/17 та №905/2338/15 є різними за предметом позову, засобами доказування та процесуальною позицією сторін. Стосовно строку позовної давності, позивач зазначає, що він переривався у 2015 році у зв`язку із зверненням ТОВ «Ялта Град Строй» до ПП «АБЗ» з позовом у справі №905/2338/15. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

В письмових поясненнях від 01.03.2021 відповідач заперечує проти доводів, викладених позивачем у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідач надав суду додаткові письмові пояснення від 10.02.2020, в яких зазначає про те, що Східним апеляційним господарським судом розглянуто спір з аналогічним суб`єктним складом сторін та подібними предметом та підставами позову, за результатами якого прийнято постанову від 19.01.2021 у справі №905/411/17, якою в позові ТОВ «Ялта Град Строй» до ПП «АБЗ» відмовлено.

Позивач надав суду письмові пояснення від 24.02.2021, в яких зазначає про те, що справи №905/412/17 та №905/411/17 не є аналогічними, стосуються виконання інших підрядних робіт, а тому висновки суду у справі №905/411/17 не можуть бути враховані при розгляді цієї справи.

Відповідач надав суду клопотання про залишення без розгляду відзиву позивача на апеляційну скаргу з тих підстав, що в порушення ст.263 ГПК України, позивач не надіслав його копію відповідачу та третій особі.

Позивач надав суду пояснення від 10.03.2021, в яких зазначає про те, що ним направлялася на адресу відповідача та третьої особи копії відзиву на апеляційну скаргу, на підтвердження чого надав суду описи вкладення до цінних листів, фіскальні чеки та поштові накладні ПАТ «Укрпошта» (а.с.79-80 т.17).

Розглянувши клопотання відповідача про залишення без розгляду відзиву позивача на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку його необгрунтованість, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.263 ГПК України, до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Відзив на апеляційну скаргу був надісланий позивачем суду на електронну пошту 10.02.2021. До відзиву не було додано доказів надіслання його копії сторонам.

Разом із тим, позивач, спростовуючи доводи відповідача про ненадіслання йому відзиву на апеляційну скаргу, надав суду належні докази виконання ним вимог ч.4 ст.263 ГПК України, а саме описи вкладення до цінних листів, поштові накладні на фіскальні чеки ПАТ «Укрпошта», датовані 10.02.2021.

Отже, відзив на апеляційну скаргу був направлений сторонам у цій справі в день його направлення суду, а тому, доводи позивача про порушення позивачем норм процесуального законодавства є безпідставними.

Крім того, позивач надав суду роздруківку із офіційного сайту ПАТ «Укрпошта», яка разом із поштовою накладною ПАТ «Укрпошта» та описом вкладення до цінного листа (а.с.79 т.17), підтверджують факт вручення відповідачу відзиву на апеляційну скаргу 17.02.2021 (а.с.81 т.17).

Враховуючи наведене, відсутні підстави вважати наявними обставини, на які посилається відповідач.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2021 оголошено перерву в розгляді справи до 12.04.2021 о 10:00 год.

Вказана ухвала була направлена на адресу третьої особи, про що свідчить штамп на її зворотному боці.

Враховуючи, що судом була оголошена недовготривала перерва в розгляді справи (4 дні), третя особа - Служби автомобільних доріг у Донецькій області була повідомлена також телефонограмою суду №007259 від 12.04.2021 про оголошення перерви в розгляді справи до 12.04.2021 о 10:00 год.

Судова колегія також зазначає, що третя особа отримувала поштову кореспонденцію, яка направлялася судом під час апеляційного перегляду справи, а отже, була обізнана про існування апеляційного провадження та його хід.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки третя особа належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Враховуючи приписи постанови Верховного Суду від 06.11.2018 у цій справі, колегія суддів вважає за необхідне дослідити обставини, предмет, підстави позовів у справах №905/2338/15 та №905/3387/16.

12.06.2013 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (Замовник, третя особа) та Приватним підприємством "АБЗ" (Підрядник, відповідач) укладено договір підряду №2-54 (далі- договір підряду) (а.с.145 т.1).

За умовами п.п.1.1, 1.2 договору підряду, підрядник бере на себе зобов`язання за завданням замовника своїми силами і засобами, на власний ризик виконати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500 (об`єкт) відповідно до затвердженої кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти закінчений поточним середнім ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних послуг.

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 18891749,46 грн. (п. 2.1 договору підряду).

Згідно з п.3.1 договору підряду, підрядник розпочинає виконання робіт протягом десяти календарних днів з моменту підписання договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2014.

Відповідно до п.4.4.3 договору підряду, підрядник має право залучати за згодою замовника до виконання договору субпідрядні організації.

До договору підряду підписано додаток: «План фінансування робіт» (а.с.153 т.1).

Служба автомобільних доріг у Донецькій області та ПП "АБЗ" протягом 2013-2014 укладали додаткові угоди до договору підряду, якими змінювали строки завершення робіт та обсяги фінансування, банківські реквізити сторін (а.с.154-164 т.1).

Додатковою угодою від 31.12.2014 до договору підряду термін виконання робіт продовжено до 31.12.2015, а строк дії договору - до 31.12.2015 (а.с.154 т.1).

ПП «АБЗ», як генеральний підрядник, на підставі п.4.4.3 договору підряду, 12.08.2013 уклав з ТОВ "Ялта Град Строй" (субпідрядник, позивач) договір субпідряду №12-08/02ДД (далі- договір субпідряду) (а.с.13 т.1).

За умовами п.1.1 договору субпідряду, субпідрядник зобов`язується протягом 2013 року виконати послуги з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 - 13+500, протяжність 6,2км, відповідно до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору. (п.1.1. договору субпідряду).

Згідно п.1.2 договору, генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до п.3.1 договору субпідряду, ціна цього договору становить приблизно 10 000 000 грн.

Пунктом 4.1 договору субпідряду визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін, при умові надходження від замовника - Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

Строк надання послуг - до 31.12.2013, місце надання послуг - автодорога С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 - км 13+500, протяжність 6,2км (п.п.5.1, 5.2 договору субпідряду).

Відповідно до п.6.1.1, п.6.1.2 договору субпідряду генпідрядник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати надані послуги, при умові надходження від замовника - Служби автомобільних доріг в Донецькій області, на рахунок генпідрядника коштів за надані послуги; приймати надані послуги згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в).

Генпідрядник має право: достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань субпідрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів (п.п.6.2.1 договору субпідряду); повернути акт приймання виконаних будівельних робіт субпідряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у пункті 4.1 цього договору (п.п.6.2.4 договору субпідряду); відмовитись від прийняття послуг у разі виявлення недоліків у їх наданні (п.п. 6.2.5 договору субпідряду); здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг (п.п.6.2.5 договору субпідряду).

Субпідрядник, згідно п.6.3.1, п.6.3.2 та п.6.3.3 договору субпідряду, зобов`язаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені цим договором; забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом ІІ цього договору; надавати послуги на об`єкті у відповідності із затвердженою кошторисною документацією, передати генпідряднику у порядку передбаченому законодавством закінчені роботи.

Договір субпідряду набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Строк дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можуть бути продовжені у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (п.10.1 договору субпідряду).

За змістом додатку "Особливі умови" до договору субпідряду (а.с.17 т.1):

-за субпідрядником на період надання послуг з поточного ремонту закріплюється визначена кошторисною документацією ділянка дороги (будівельний майданчик) (п.1.1 додатку);

-субпідрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі: єдиного журналу виконання робіт (включаючи роботи субсубпідрядників); журналу обсягів виконання робіт (ф.КБ-6); документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; відомостей лабораторного та геодезичного контролю; актів на приховані роботи та актів про проміжне прийняття окремих відповідальних конструкцій; актів про індивідуальне та комплексне випробування змонтованого устаткування, систем мереж і пристроїв; журналів виконання робіт та авторського нагляду; актів перевірок будівництва органами державного нагляду; комплект робочих креслень з надписами про відповідність виконаних робіт цим кресленням або змінам до них (п.5.3 додатку);

-уся поточна інформація про хід надання послуг у визначених обсягах і порядку фіксується Субпідрядником у журналі виконання робіт (ф.КБ-6).

-відповідальність за ведення журналу покладається на особу, яка є уповноваженим представником Субпідрядника на будівельному майданчику (п.5.4 додатку).

Договірною ціною на будівництво: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги від /Т-05-17/ - Тернове-Петровське, км 7+300 - км 13+500, що здійснюється у 2013 році" (далі - договірна ціна), яка є невід`ємною частиною договору субпідряду, сторони передбачили: "Вид договірної ціни: тверда. Визначена у відповідності із ДБН Д. 1.1-1-2000. Складена в поточних цінах станом на 05.09.2013. Вартість робіт становить 7835021,84грн" (а.с.21 т.1).

На підтвердження факту виконання робіт за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013, позивач надав суду:

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року, підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ "Ялта Град Строй" на суму 195 939,14 грн., з ПДВ (а.с.71-78 т.2);

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. № КБ-3) за жовтень 2013 року, підписану в односторонньому порядку ТОВ "Ялта Град Строй" на суму 195 939,14 грн., з ПДВ (а.с.75 т.2);

-акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року, підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ "Ялта Град Строй" на суму 7 639 082,70 грн., з ПДВ (а.с.80-83 т.2);

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. № КБ-3) за жовтень 2013 року, підписану в односторонньому порядку ТОВ "Ялта Град Строй" на суму 7 639 082,70 грн., з ПДВ (а.с.79 т.2).

Зазначені довідки та акти виконаних будівельних робіт не містять печаток та підписів уповноваженої особи ПП «АБЗ» (генпідрядника).

Відповідач наполягає, що роботи поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500 виконані ним без залучення субпідрядника.

Позивачем на підтвердження виконання ним робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500 до матеріалів справи надані наступні документи: акт дефектів по поточному середньому ремонту автодороги від 13.02.2013; зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва; акти на закриття прихованих робіт - холодне фрезерування існуючого покриття за період з 13.08.2013 по 26.08.2013; акти на закриття прихованих робіт - розлив в`яжучого під вирівнюючий шар покриття за період з 15.08.2013 по 31.08.2013; акти на закриття прихованих робіт - улаштування вирівнюючого шару за період з 15.08.2013 по 31.08.2013; протоколи ДП "Дорцентр" про проведення випробувань матеріалів від 24.10.2013 за наступними номерами: 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228; загальний журнал виконання дорожньо-будівельних робіт по об`єкту: "Поточний середній ремонт автодороги С051716 від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500, протяжністю 6,2км"; журнал розливу в`яжучого з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500, протяжністю 6,2км від 13.08.2013; журнал укочування асфальтобетонної суміші з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500, протяжністю 6,2км від 13.08.2013; журнал укладання асфальтобетонної суміші з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500, протяжністю 6,2км від 13.08.2013; рапорти-наряди про роботу будівельної техніки за період з 13.08.2013 по 31.08.2013; паспорти на асфальтобетонну суміш від 25.08.2013; товарно-транспортні накладні від 25.08.2013; протоколи випробувальної лабораторії ТОВ "Ялта Град Строй" від 08.08.2013, 09.08.2013, 11.08.2013, 14.08.2013; договір про надання автотранспорту та спецтехніки №25/07-13 від 25.07.2013 з ТОВ "Донспецпром"; додаток №1 від 25.07.2013 до договору про надання автотранспорту та спецтехніки №25/07-13 від 25.07.2013; акти здачі-приймання (надання послуг) від 31.08.2013; договір про надання послуг з перевезення працівників №25/07-13-Р від 25.07.2013 з ТОВ "Донспецпром"; додаток №1 до договору про надання послуг з перевезення працівників №25/07-13-Р від 25.07.2013; акт здачі-приймання (надання послуг) № ОУ-0000012 від 31.10.2013; договір поставки №27/07-13 від 27.07.2013 з ТОВ "Донспецпром" з додатками; видаткові накладні за договором поставки №27/07-13 від 27.07.2013; акт списання № СпТ-000025 від 29.08.2013; акт списання № СпТ-000030 від 31.08.2013; акт списання № СпТ-000027 від 31.08.2013; акт списання № СпТ-000029 від 31.08.2013; акт списання № СпТ-000014 від 15.08.2013; акт списання № СпТ-000016 від 17.08.2013; акт списання № СпТ-000017 від 20.08.2013; акт списання № СпТ-000018 від 20.08.2013; акт списання № СпТ-000019 від 22.08.2013; акт списання № СпТ-000020 від 23.08.2013; акт списання № СпТ-000022 від 25.08.2013; акт списання № СпТ-000023 від 27.08.2013; акт списання № СпТ-000012 від 13.08.2013; розрахунково-платіжна відомість № НЗП-000008 за серпень 2013 року; звіти відрахувань в Фонди за серпень 2013 року; розрахунково-платіжна відомість № НЗП-000018 за серпень 2013 року; паспорти на асфальтобетону суміш за період з 13.08.2013 по 31.08.2013; товарно-транспортні накладні з 13.08.2013 по 31.08.2013; журнал-ордер та відомості по рахунку №23 виробництво за серпень 2013 року; журнал-ордер та відомості по рахунку №631 розрахунки з вітчизняними постачальниками за серпень 2013 року; оборотно-сальдові відомості по рахунку №205 за серпень 2013 року; журнал-ордер та відомості по рахунку №205 будівельні матеріали (бітум нафтовий дорожній) за серпень 2013 року; журнал-ордер та відомості по рахунку №205 будівельні матеріали (асфальтобетон крупнозернистий марка 1) за серпень 2013 року (а.с.85 -211 т.2; 119-122 т.3, т.4-6). (В томах справи з 3 по 6 документи частково надані повторно).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2017 (а.с.223 т.6) у справі №905/412/17 призначено судову економічну експертизу (експертизу бухгалтерського та податкового обліку) та судову будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи експертами надано висновок №1533 від 27.04.2018 (а.с.25 т.7), в якому зазначено про те, що:

- питання співставлення об`ємів робіт та вартості за актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року, за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013, що виконані ТОВ "Ялта Град Строй" з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ТОВ "Ялта Град Строй" за вересень 2013 року виходить за межі компетенції судового експерта-будівельника. Бухгалтерський облік є об`єктом дослідження експерта-економіста;

-питання співставлення об`ємів робіт та вартості за актами приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 5685861,90грн та вересень 2013 року на суму 2149159,94грн, загалом на суму 7835021,84грн, що виставлений до Служби автомобільних доріг в Донецькій області за договором №2-54 від 12.06.2013, з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ПП "АБЗ" виходить за межі компетенції судового експерта-будівельника;

-встановити відповідність виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, проектній та проектно-технічній документації, а також вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) не надається можливим;

-встановити об`єм та перелік фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, та їх відповідність документам - актам виконаних робіт форми КБ-2, не надається можливим;

-встановити вартість робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, не надається можливим.

У мотивувальній частині висновку експертом зазначено про те, що встановити об`єм та перелік фактично виконаних робіт, їх відповідність документам та вартість не надається можливим, оскільки встановити місця розташування відремонтованих ділянок через значний проміжок часу неможливо з урахуванням залишкової працездатності інших конструктивних елементів, що не ремонтувалися. Крім того, досліджуваний об`єкт знаходиться на непідконтрольній Україні території, а саме, у Шахтарському районі Донецької області.

За результатами проведення судової економічної експертизи експертом надано висновок №1534 від 02.04.2018 (а.с.33 т.7), згідно якого:

- у зв`язку з ненаданням ПП "АБЗ" на дослідження первинних документів та облікових регістрів, експерту не виявляється можливим документально підтвердити відображення у бухгалтерському обліку ПП "АБЗ" виконання робіт, щодо його вартості та об`єму, виконаних у серпні 2013 року за об`єктом: роботи з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км;

- в обсязі наданих документів експерту не виявляється можливим документально підтвердити первинними документами бухгалтерського обліку та обліковими регістрами ТОВ "Ялта Град Строй" здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт ТОВ "Ялта Град Строй", з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, зокрема здійснення витрат у жовтні 2013 року у сумі, що зазначена в формах КБ-2в, КБ-3;

- в обсязі наданих документів експерту не виявляється можливим підтвердити документально відображення в бухгалтерському обліку ТОВ "Ялта Град Строй", у тому числі у звітних документах (баланс, звіт про фінансовий результат), дебіторської заборгованості за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013, з наведенням періоду виникнення та правильності її відображення;

- питання щодо відповідності документального відображення в бухгалтерському та податковому обліку переліку та об`єму виконаних робіт за договором субпідряду їх фактично виконаному переліку та об`єму виходить за межі компетенції експерта-економіста.

В мотивувальній частині вказаного висновку, експертом зазначено про те, що в матеріалах справи відсутні первинні документи та облікові регістри ТОВ «Ялта Град Строй» щодо витрат, понесених у жовтні 2013 року, з посиланням на виконання поточного ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км.

Як зазначив експерт, у наданому на дослідження журналі-ордері і відомості по рахунку «Виробництво» за серпень 2013 відсутній аналітичний облік за видами виробництва, а саме відсутні посилання в межах яких робіт, та за яким договором значаться понесеними витрати.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 02.07.2019 у справі №905/412/17 призначено судову економічну експертизу.

За висновками судово-економічної експертизи №3528/3529-19 від 29.04.2020 (а.с.168-179 т.14):

1) не надається за можливе документально підтвердити первинними документами та документами бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", наданими для проведення експертизи показники вартості робіт, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 195939,14грн та Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 7639082,70грн та Довідках про вартість будівельних робіт за жовтень 2013 року, що складені та підписані ТОВ "Ялта Град Строй" за договором субпідряду №12-08/02 ДД від 12.08.2013.

В обсязі наданих на дослідження документів, показники об`єму що зазначені в Акті №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та Довідках про вартість будівельних робіт за жовтень 2013 року, що складені та підписані ТОВ "Ялта Град Строй" за договором субпідряду №12-08/02 ДД від 12.08.2013, документально підтверджується згідно Актів на закриття прихованих робіт, а саме:

- з "Холодного фрезерування асфальтобетонного покриття", у загальній кількості 13020кв.м,

- об`єм бітуму БНД 60/90 використаного під "Розлив в`яжучого під вирівнюючий шар покриття" у загальній кількості 21,12т; об`єм Асфальтобетонної суміші - КР.П. марки 1 для "Улаштування вирівнюючого шару" у загальній кількості 5925,69грн.

2) Відповісти на питання чи підтверджують первинні документи та документи бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" показники об`єму та вартості робіт, що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013р. на суму 5685861,90грн, Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013р. на суму 2149159,94грн, що виставлені Приватним підприємством "АБЗ" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області за договором №2-54 від 12.06.2013 не надається за можливе у зв`язку з ненаданням на експертизу первинних документів та документів бухгалтерського обліку ПП "АБЗ".

В позові позивач посилається на те, що ним у жовтні 2013 було направлено відповідачу довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за жовтень 2013 на загальну суму 7 835021,84 грн., проте, останній їх не підписав та не повернув позивачу.

В подальшому, як стверджує позивач, він вручив нарочно відповідачу довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2013 рік (ф.КБ-3) та акти приймання виконаних робіт за 2013 рік (КБ-2в) за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013 для підписання уповноваженою особою відповідача, що підтверджується супровідним листом вих.№12-12/14 від 24.12.2014 (а.с.23 т.1).

Відповідач заперечує факт отримання вказаного листа.

В матеріалах справи міститься лист відповідача №22/09-1 від 22.09.2015 (а.с.103 т.9), в якому зокрема зазначено, що 30.10.2013 та повторно 25.12.2014 ПП "АБЗ" були отримані від ТОВ "Ялта Град Строй" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2013 рік (ф.КБ-3) та акти приймання виконаних робіт за 2013 рік (КБ-2в) за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013, які були передані на замовника - Службу автомобільних доріг у Донецькій області.

Відповідач заперечував факт підписання вказаного листа, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду Донецької області від 02.07.2019 № 905/412/17 була призначена судова почеркознавча експертиза.

У висновку експертів №3527/3634-19 від 09.12.2019 (а.с.154 т.14) за результатами проведення комплексної судової почеркознавчої та технічної експертизи документів зазначено, що виявити підпис у повному обсязі не надається можливим, у зв`язку з тим, що відбулася повна втрата деяких штрихів підпису разом з поверхневим шаром паперу; вирішити питання про виконання підпису від імені ОСОБА_1 в графі "директор Приватного підприємства "АБЗ" в листі №22/09-1 від 22.09.2015 самим ОСОБА_1 або іншою особою не надається за можливе.

Судом апеляційної інстанції також встановлено наступне.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі №905/3387/16 позовні вимоги Приватного підприємства "АБЗ" задоволені повністю. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Приватного підприємства "АБЗ" заборгованість за договором підряду №2-54 від 12.06.2013 в сумі 9984181,78 грн. (а.с.27 т.1).

Під час розгляду справи №905/3387/16 судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

12.06.2013 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (Замовник) та ПП "АБЗ" (Підрядник) укладено договір підряду №2-54, за умовами п.п.1.1, 1.2 якого підрядник бере на себе зобов`язання за завданням замовника своїми силами і засобами, на власний ризик виконати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500 (об`єкт) відповідно до затвердженої кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти закінчений поточним середнім ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних послуг. Склад та обсяги послуг з поточного середнього ремонту визначаються на підставі кошторисної документації.

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 18891749,46грн., у тому числі ПДВ 3148624,91 грн. (п. 2.1 договору).

Згідно з розділом 3 договору підрядник розпочинає виконання робіт протягом десяти календарних днів з моменту підписання договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2014року. Замовник у будь-який час може дати вказівку підряднику зменшити темпи виконання усіх або частини робіт чи тимчасово припинити їх виконання. Перегляд термінів виконання робіт оформлюються додатковою угодою.

На виконання умов вищевказаного договору сторонами підписано додаток: План фінансування робіт, договірну ціну до договору.

Додатковою угодою від 06.12.2013 року сторони погодили, що підрядник розпочинає виконання робіт протягом десяти днів з моменту підписання договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2013 року. Строк дії договору визначено до 31.12.2013 року.

До додаткової угоди від 06.12.2013 року сторонами підписано додаток: План фінансування робіт.

Додатковою угодою від 25.12.2013 року сторони продовжили терміни виконання робіт до 31.12.2014 року, а строк дії договору до 31.12.2014 року.

До додаткової угоди від 25.12.2013 року сторонами підписано додаток: План фінансування робіт.

Додатковою угодою від 30.12.2013 року сторонами внесено зміни до плану фінансування до договору №2-54 від 12.06.2013 року з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) Тернове Петрівське, км 7+300 км 13+500, що додається.

Сторонами підписано додаток до додаткової угоди від 30.12.2013 року: План фінансування робіт.

Додатковою угодою від 28.02.2014 року сторонами визначено обсяг фінансування робіт за договором у розмірі 195939,14 грн. з ПДВ.

До додаткової угоди від 28.02.2014 року підписано додаток: План фінансування робіт.

Додатковими угодами від 01.12.2014 року сторонами внесено зміни до договору підряду №2-54 від 12.06.2013 року стосовно місцезнаходження та банківських реквізитів сторін.

Додатковою угодою від 31.12.2014 року термін виконання робіт продовжено до 31.12.2015 року, а строк дії договору до 31.12.2015 року.

Підрядник виконує роботи згідно з кошторисною документацією, з використанням прогресивних методів організації виробництва та праці і згідно з вимогами будівельних норм і правил (п.10.1 договору).

Виготовлення і затвердження кошторисної документації здійснює замовник (п.6.1 договору).

Сторони у справі №905/3387/16 підтверджують факт укладання договору підряду №2-54 від 12.06.2013 року та виконання робіт на підставі договору на суму 9984181,78 грн. у повному обсязі, оспорюється виключно строк та порядок прийняття робіт, наявність чи відсутність зобов`язання з оплати цих робіт.

Згідно з п. 10.6 договору після завершення виконання робіт підрядник передає замовнику виконавчу документацію протягом двадцяти днів.

На підтвердження факту виконання робіт ПП «АБЗ» надав суду належним чином засвідчені копії актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 5685861,90 грн., за вересень 2013 року на суму 2149159,94 грн., за жовтень 2013 року на суму 2149159,94 грн. та відповідних довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Ці документи складені у типових формах КБ-2в та КБ-3 відповідно, що затверджені наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 року N 554 «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві», що діяв на час складання вказаних документів.

Означені типові форми наприкінці містять графи «Здав» Генпідрядник - підпис, печатка, дата та відповідно «Прийняв» Замовник підпис, печатка, дата.

В актах приймання виконаних будівельних робіт в означених графах міститься виключно підпис представника генпідрядника, що скріплений печаткою підприємства, та дата вчинення такого підпису - 30.08.2013року, 30.09.2013року та 30.10.2013року відповідно, з боку замовника підпис у графі відсутній, дата та печатки не проставлені, на них наявний лише підпис провідного інженера ОКТК та НТ, який міститься після відповідних граф у лівому куті останньої сторінки відповідного акту.

Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з боку замовника взагалі не підписані, містять аналогічні підписи з боку генпідрядника.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області стверджує, що роботи, здійснені генпідрядником за актами прийняті нею 30.08.2013 року, 30.09.2013 року та 30.10.2013року відповідно, оскільки на актах стоїть підпис провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, яка працювала на цій посаді в період з 02.04.2012 року по 15.12.2014 року та була особою, відповідальною за прийняття робіт.

ПП «АБЗ» у справі №905/3387/16 стверджував, що провідний інженер ОКТК та НТ діяла саме як спеціаліст, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт з боку Замовника та не була уповноважена на прийняття робіт.

Суд у справі №905/3387/16 дійшов висновку, що належними доказами не підтверджено факт підписання актів та довідок з боку уповноваженого представника Служби автомобільних доріг у Донецькій області саме 30.08.2013року, 30.09.2013року та 30.10.2013року відповідно.

Листом №4 від 04.11.2013 року виконавча документація за договором №2-54 від 12.06.2013 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 5685861,90 грн., за вересень 2013 року на суму 2149159,94 грн., за жовтень 2013 року на суму 2149159,94 грн. та відповідні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати були направлені на адресу Служби автомобільних доріг у Донецькій області, що вбачається з витягу з журналу реєстрації вихідної кореспонденції за четвертий квартал 2013 року ПП «АБЗ».

Зазначені документи отримані Службою автомобільних доріг у Донецькій області 05.11.2013 року, про що свідчить штамп з відповідною відміткою на примірнику листа позивача, належним чином засвічена копія якого міститься в матеріалах справи.

Внаслідок отримання ПП «АБЗ» примірника актів та довідок для підписання 05.11.2013року, враховуючи відсутність у тексті договору узгодженого сторонами строку прийняття робіт або направлення мотивованої відмови від такого прийняття, суд у справі №905/3387/16 встановив розумний строк для надання заперечень щодо обсягу та якості виконаних робіт - сім днів, та як наслідок, за відсутності направлення мотивованої відмови від підписання у вказаний строк, дійшов висновку, що роботи вважаються прийнятими 12.11.2013 року.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області не надала суду доказів на підтвердження виявлення недоліків у виконанні робіт, направлення обґрунтованих заперечень з приводу недоліків виконаних робіт, факт виконання робіт не заперечує, тому суд у справі №905/3387/16 зазначив, що роботи прийняті належним чином.

За наслідками здійснення господарської операції ПП «АБЗ» складено податкову накладну №11 від 04.12.2013року.

Як зазначив суд в рішенні у справі №905/3387/16, роботи за актами вважаються прийнятими 12.11.2013року, як наслідок, відповідно до п. 12.1 договору, ст. 253, ч.1 ст. 530 ЦК України, зобов`язання оплатити роботи виникли у Служби автомобільних доріг у Донецькій області - до 11.12.2013 року включно.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області не надала доказів оплати заборгованості за договором.

Суд, що розглядав справу №905/3387/16 прийшов до висновку, що матеріалами справи доведено факт виконання ПП «АБЗ» своїх зобов`язань у відповідності до умов договору, строк виконання зобов`язання відповідача на момент звернення з позовом настав, тому Служба автомобільних доріг у Донецькій області зобов`язана здійснити оплату вартості виконаних робіт, тоді як, матеріали справи не містять доказів на підтвердження оплати суми заборгованості у розмірі 9984181,78 грн.

Вказані обставини стали підставою для задоволення позовних вимог у справі №905/3387/16.

Рішення Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі №905/3387/16 в апеляційному та касаційному порядку не переглядалося.

Господарським судом Донецької області прийнято рішення від 14.12.2015 у справі № 905/2338/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" до приватного підприємства "АБЗ", за участю третьої особи на стороні відповідача без права заявляти самостійні вимоги на предмет спору - Служба автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення боргу в сумі 1 250 000 грн, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Під час розгляду справи № 905/2339/15 судом першої інстанції було встановлено наступні обставини справи.

12.08.2013р. між приватним підприємством АБЗ (Генпідрядник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» (Субпідрядник) укладено договір субпідряду №12-08/02 (далі - договір), за умовами якого субпідрядник зобов`язується протягом 2013 року виконати послуги з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500, протяжність 6,2км, відповідно до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору. (п.1.1. Договору).

За п.10.1. договору цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором строк дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можуть бути продовжені у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

Відповідно до п.3.1. Договору ціна цього договору становить приблизно 10000000 грн.

Пунктом 4.1. Договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками Сторін, при умові надходження від Замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок Генпідрядника.

ТОВ «Ялта Град Строй» складено довідку про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) на суму 7639082,70грн., які підписані лише останнім.

Зазначені довідки не містять дати та місяця складання.

В матеріалах справи наявний супровідний лист №12-12/14 від 24.12.2014р. щодо надсилання на адресу ПП «АБЗ» довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в), який не приймається судом до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази направлення цього листа з додатками №КБ-2в та №КБ-3 на адресу ПП «АБЗ».

Зокрема, дата та підпис, що міститься на супровідному листі (25.12.2014р.), не може судом вважатися доказом отримання вищезазначених документів саме ПП «АБЗ», оскільки на ньому не було зазначено ані посади, ані прізвища відповідної особи.

Факт отримання супровідного листа з додатками спростовується доводами ПП «АБЗ» про неотримання будь-ким із співробітників підприємства зазначених документів.

Інших доказів позивачем не надано.

В судовому засіданні у справі №905/2338/15 оглянута книга вхідної кореспонденції відповідача за 25.12.2014р. (копія витягу з якої долучена до матеріалів справи). Із зазначеної книги вбачається, що будь-яка кореспонденція від позивача 25.12.2014р. відповідачем не отримувалася. Також, із супровідного листа вих№11-12/14 від 24.12.2014р. не вбачається який акт (на яку суму, від якої дати) нібито був направлений відповідачу.

Також, в матеріалах справи №905/2338/15 відсутні докази повідомлення ТОВ "Ялта Град Строй" відповідача про готовність робіт для прийняття.

В матеріалах справи №905/2338/15 міститься вимога від 07.09.2015р. №02/09 про сплату заборгованості, однак доказів отримання зазначеної вимоги відповідачем не надано.

Суд першої інстанції у справі №905/2338/15 дійшов висновку, що належними та допустимими доказами не підтверджено факт виконання робіт, відповідно відсутні підстави для їх оплати, оскільки ТОВ «Ялта Град Строй`на підтвердження своїх вимог про стягнення грошових коштів не надав суду ані підтверджених у встановленому договором порядку акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, ані належних доказів їх направлення ПП «АБЗ`для підписання.

Рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2015 у справі №905/2338/15 в апеляційному та касаційному порядку не переглядалося.

Судова колегія враховує наступне.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства, ...

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ч. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. (ч.2 ст.838 ЦК України).

За положеннями ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Частиною 1 ст.853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В ст. 854 Цивільного кодексу України зазначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Пунктом 4.1 договору субпідряду визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін, при умові надходження від замовника - Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

В п.6.3.3. договору субпідряду встановлено обов`язок субпідрядника передати генпідряднику у порядку передбаченому законодавством закінчені послуги.

Статтею 882 Цивільного кодексу України врегульовано порядок передання та прийняття робіт.

Так, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. (ч.1 ст.882 ЦК України)

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. (ч.4 ст.882 ЦК України)

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч.6 ст.882 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач (ТОВ «Ялта Град Строй»), як субпідрядник, не повідомляв відповідача (ПП «АБЗ»), як генпідрядника про готовність до передання робіт, як це передбачено ч.1 ст.882 ЦК України.

Ця обставина була також встановлена в рішення суду у справі №905/2338/15.

Посилання позивача в позові на те, що ним у жовтні 2013 було направлено відповідачу довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за жовтень 2013 на загальну суму 7 835 021,84 грн. не підтверджено документально.

Наявний в матеріалах справи лист ТОВ «Ялта Град Строй» №27-10/13 від 30.10.2013 (а.с.93 т.2) не містить доказів його надіслання чи вручення ПП «АБЗ».

До позовної заяви додано супровідний лист ТОВ «Ялта Град Строй» №12-12/14 від 24.12.2014 щодо надсилання на адресу ПП «АБЗ» довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) на загальну суму 7 835 021,84 грн. (а.с.23 т.1).

Проте, позивачем не надано суду доказів надіслання вказаного листа з додатками на адресу відповідача засобами поштового зв`язку.

Доводи позивача про те, що він вручив вказаний лист відповідачу нарочно не приймаються колегією суддів, оскільки у нижньому правому куті листа №12-12/14 від 24.12.2014 міститься лише дата (25.12.2014) та підпис без зазначення прізвища та посадового становища особи.

Таким чином, оскільки на листі №12-12/14 від 24.12.2014 відсутнє скорочене найменування установи - одержувача документа, прізвище та посадове становище особи, яка отримала документ, неможливо встановити, що вказаний лист був вручений саме працівникам підприємства відповідача.

Крім того, із вказаного листа не вбачається який акт (на яку суму, від якої дати) нібито був направлений відповідачу.

Судова колегія зазначає, що лист №12-12/14 від 24.12.2014 був наданий ТОВ «Ялта Град Строй» також у справі №9045/2338/15, як доказ направлення (вручення) ПП «АБЗ» актів форми КБ-2 та довідок форми КБ-3 (без дати та місця їх складання).

Дослідивши вказаний лист, Господарський суд Донецької області в рішенні від 14.12.2015 у справі №905/2338/15, дійшов аналогічного висновку про недоведеність отримання цього листа ПП «АБЗ».

Отже, цей факт можна визнати як преюдиціальний для справи №905/412/17.

Позивач надав суду лист відповідача №22/09-1 від 22.09.2015 (а.с.103 т.9), в якому зокрема зазначено, що 30.10.2013 та повторно 25.12.2014 ПП "АБЗ" були отримані від ТОВ "Ялта Град Строй" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2013 рік (ф.КБ-3) та акти приймання виконаних робіт за 2013 рік (КБ-2в) за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013, які були передані замовнику - Службі автомобільних доріг у Донецькій області.

Оскільки відповідач заперечував факт підписання вказаного листа директором ПП «АБЗ», судом у цій справі призначалася судова почеркознавча експертиза.

У висновку експертів №3527/3634-19 від 09.12.2019 за результатами проведення комплексної судової почеркознавчої та технічної експертизи документів (а.с.154 т.14) зазначено, що виявити підпис у повному обсязі не надається можливим, у зв`язку з тим, що відбулася повна втрата деяких штрихів підпису разом з поверхневим шаром паперу; вирішити питання про виконання підпису від імені ОСОБА_1 в графі "директор Приватного підприємства "АБЗ" в листі №22/09-1 від 22.09.2015 самим ОСОБА_1 або іншою особою не надається за можливе.

Враховуючи наведене, лист відповідача №22/09-1 від 22.09.2015 не є належним та достовірним доказом в розумінні ст.ст.76, 78 ГПК України, у зв`язку з чим, не приймається судом.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначає, що у 2015 році відповідачем разом із позовною заявою у справі № 905/2338/15 були отримані довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2013 рік на суму 7835021,84грн та акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиночної вартості на суму 7639082,70грн., а в 2017 році відповідач ознайомився із матеріалами справи №905/412/17, в якій міститься акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (форми № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195939,14грн та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми №КБ-3) за жовтень 2013 року на суму 195939,14грн.

Посилаючись на вказані обставини, суд першої інстанції у цій справі дійшов висновку про те, що відповідач отримав акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2013, але жодних зауважень або відмови від їх підписання не надав.

Колегія суддів вважає такі висновки місцевого господарського суду помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.162 ГПК України, позовна заява повинна містити зазначення доказів, що підтверджують обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Згідно ч.1 ст.164 ГПК України, до позовної заяви додаються документи, які підтверджують відправлення іншим учасникам справи копії позовної заяви і доданих до неї документів.

Отже, надіслання відповідачу документів, доданих до позовної заяви та якими обґрунтовуються позовні вимоги є процесуальним обов`язком позивача, який встановлено нормами ГПК України задля інформування відповідача про пред`явлення позову та про зміст матеріально-правової вимоги, зокрема, обставин, які є підставою позову.

Враховуючи наведене, подання позивачем позовних заяв у різні роки, які адресовані господарському суду і надіслання відповідачеві копій таких заяв з доданими до них документами (в даному випадку це акти виконаних будівельних робіт ) є складовими судової процедури, а не цивільних правовідносин, і відповідні дії не можуть розглядатися як повідомлення підрядника про готовність до передачі робіт в розумінні ч.1 ст.882 ЦК України.

За наведеного, надіслання позивачем актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт разом із позовною заявою не є належним способом їх передачі відповідачу для підписання в розумінні норм ЦК України.

Крім того, слід зазначити, що в межах справи №905/412/17 довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за жовтень 2013 на загальну суму 7 835 021,84 грн. не були додані до позовної заяви та відповідно, не надсилалися відповідачу, про що свідчить відсутність цих документів в описі вкладення до цінного листа, який позивачем було додано до позову, як доказ надіслання копії позовної заяви відповідачу (а.с.8 т.1).

Зазначені акти форми КБ-2 та довідки форми КБ-3 були надані позивачем суду апеляційної інстанції разом із клопотанням від 16.05.2017 (а.с.67-83 т.2).

Посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на те, що відповідач 22.05.2017 ознайомився з матеріалами справи №905/412/17, а отже, і з актами приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за жовтень 2013 на загальну суму 7 835 021,84 грн. ніяким чином не може свідчити про виконання позивачем свого обов`язку, передбаченого ч.1 ст.882 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість за договором субпідряду у розмірі 7 835 021,84 грн., яка виникла у зв`язку з виконанням ним робіт у жовтні 2013, що підтверджуються актом №1 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195 939,14 грн. (а.с.71-78 т.2) та актом №2 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 7 639 082,70 грн. (а.с.80-83 т.2).

Свої вимоги позивач обґрунтовував з посиланням на рішення суду у справі №905/3387/16, яким з замовника - Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ТОВ «АБЗ» стягнуто грошові кошти в розмірі 9 984 181,78 грн. за договором підряду №2-54 від 12.06.2013 та зазначав про те, що ним, як субпідрядником було виконано частину робіт на суму 7 639 082,70 грн.

Судова колегія приймає до уваги, що під час розгляду справи №905/3387/16 судом було встановлено факт виконання робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500, протяжність 6,2км ( об`єкт) за серпень 2013 року на суму 5685861,90 грн., за вересень 2013 року на суму 2149159,94 грн., за жовтень 2013 року на суму 2149159,94 грн. та прийняття їх замовником.

Зазначена обставина не підлягає доказуванню в силу приписів ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, у жовтні 2013 роботи з ремонту зазначеної автомобільної дороги було виконано лише на суму 2149159,94 грн., що спростовує доводи позивача у цій справі (ТОВ "Ялта Град Строй"), що ним було виконано роботи у жовтні 2013 вартістю 7 835 021,84 грн.

Арифметичне співпадіння сум вартості виконаних робіт (7 835 021,84 грн.) у справі №905/3387/16 за серпень та за вересень 2013 не є підставою для висновку про наявність обставин, передбачених ст.75 ГПК України для справи, що розглядається щодо виконання позивачем субпідрядних робіт у жовтні 2013.

Судова колегія не погоджується із доводами відповідача про те, що під час розгляду справи № 905/3386/16 було встановлено фактичне виконання робіт з ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500 (об`єкт) саме відповідачем (ПП "АБЗ"), оскільки зазначене питання не було предметом судового розгляду у вказаній справі (судом не досліджувалася первинна виконавча документація, не встановлювалося ким фактично виконувалися роботи).

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК України).

Дослідивши надані позивачем первинні документи на підтвердження факту виконання ним робіт з ремонту дороги автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500 (об`єкт), колегією суддів встановлено, що вони стосуються періоду серпня 2013.

Проте, позивачем не надано суду актів виконаних будівельних робіт за серпень 2013.

Наявна в матеріалах справи первинна документація позивача була предметом дослідження судової будівельно-технічної експертизи (висновок №1533 від 27.04.2018, а.с.25 т.7), та двох судових економічних експертиз (висновки №1533 від 27.04.2018, а.с.25 т.7; №1534 від 02.04.2018, а.с.33 т.7).

У висновках судових економічних експертиз зазначено, що в обсязі наданих документів експерту не виявляється можливим документально підтвердити первинними документами бухгалтерського обліку та обліковими регістрами ТОВ "Ялта Град Строй" здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт ТОВ "Ялта Град Строй", з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, зокрема здійснення витрат у жовтні 2013 року у сумі, що зазначена в формах КБ-2в, КБ-3.

У висновку №1534 від 02.04.2018 (а.с.33 т.7) експертом зазначено, що обсязі наданих на дослідження документів, показники об`єму що зазначені в Акті №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та Довідках про вартість будівельних робіт за жовтень 2013 року, що складені та підписані ТОВ "Ялта Град Строй" за договором субпідряду №12-08/02 ДД від 12.08.2013, документально підтверджується згідно Актів на закриття прихованих робіт, а саме:

- з "Холодного фрезерування асфальтобетонного покриття", у загальній кількості 13020кв.м,

- об`єм бітуму БНД 60/90 використаного під "Розлив в`яжучого під вирівнюючий шар покриття" у загальній кількості 21,12т; об`єм Асфальтобетонної суміші - КР.П. марки 1 для "Улаштування вирівнюючого шару" у загальній кількості 5925,69грн.

Проте, вказаний висновок про часткове підтвердження виконання робіт позивачем не може бути прийнято судом, оскільки досліджувані експертом документи стосувалися виконання робіт у серпні 2013; судовим експертом не встановлено, а позивачем не доведено вартість цих робіт; первинні документи, надані на дослідження експерту оспорюються відповідачем.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що складання та підписання позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт у жовтні 2013 не спростовує того факту, що роботи виконувались позивачем у серпні 2013.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким твердженням суду першої інстанції, з огляду на наступне.

За змістом п.4.1 договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013, сторони домовилися, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми №КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в).

Наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури №237/5 від 21.06.2002 було затверджено «Типові форми первинних документів з обліку у будівництві» та надано «Пояснення щодо заповнення «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми №КБ-2в)», відповідно до яких, у разі виконання робіт господарським способом акт за формою N КБ-2в складається щомісячно фахівцями будівельного підприємства (незалежно від форми власності цього підприємства), якщо підприємством у звітному періоді виконувались будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи.

04.12.2009 наказом Мінрегіонбуду України та Держкомстату України №453/553 скасовано наказ Держкомстату України та Держбуду України №237/5, який регламентував порядок складання і застосування форм первинних документів № КБ-2в та № КБ-3, замість якого прийнято наказ №554.

Надані позивачем акти виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 складені за формою №КБ-2в, затвердженою наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України №554 від 04.12.2009, про що зазначено в самих актах.

На відміну від попереднього, наказ №554 від 04.12.2009 не містить роз`яснень щодо складання і застосування зазначених первинних документів, однак деякі пояснення з цього приводу надано Міністерством регіонального розвитку та будівництва України в листі від 16.03.2010 №12/19-3-9-14-295 «Щодо застосування типових форм первинних облікових документів у будівництві».

Так, періодичність подання підрядником зазначених форм установлюється у договорі підряду (пункти 98, 99 та 102 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005).

У договорі підряду сторони можуть передбачати, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. Також може передбачатися надання замовником авансу з визначенням порядку його використання (п. 98 постанови № 668 ).

Розрахунки за виконані роботи провадяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду (п. 99 постанови № 668).

У разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання (п. 102 постанови № 668).

Проте, як зазначено Міністерством регіонального розвитку та будівництва України у листі № 12/19-3-9-14-295, практикою проведення взаєморозрахунків за виконані роботи з будівництва, як правило, прийнято щомісячне оформлення таких документів.

Слід також зазначити про суперечливість позиції позивача стосовно місяця, в якому виконувалися роботи.

Так, заявивши вимоги про стягнення з відповідача вартості виконаних у жовтні 2013 робіт та надавши на підтвердження позовних вимог акти виконаних будівельних робіт за жовтень 2013, позивач в позові послався на те, що ним, як субпідрядником виконано роботи, зазначені в актах виконаних робіт будівельних робіт за серпень 2013 на суму 5 685 861,90 грн. та вересень 2013 на суму 2 149 159,94 грн. (а.с.167-176 т.1), які були складені ПП «АБЗ» та пред`явлені замовнику на виконання договору підряду №2-54 від 12.06.2013.

Надана позивачем документація на підтвердження факту виконання ним робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) - Тернове - Петрівське, км 7+300 - км 13+500, зокрема, акти на закриття прихованих робіт, журнали виконання будівельних робіт, рапорти-наряди про роботу будівельної техніки, товарно-транспортні накладні, протоколи випробувальної лабораторії ТОВ "Ялта Град Строй", видаткові накладні, акти списання стосуються періоду серпня 2013.

В судовому засіданні 23.03.2021 представник позивача підтвердив, що ТОВ «Ялта Град Строй» заявлено до стягнення з відповідача вартість виконаних у жовтні 2013 робіт.

В той же час, в судовому засіданні 12.04.2021 на стадії перевірки обставин справи доказами, інший представник позивача зазначив, що роботи за договором субпідряду були виконані ТОВ «Ялта Град Строй» у серпні 2013.

На запитання суду, чому акти виконаних будівельних робіт складені за жовтень 2013, представник позивача пояснив, що це було зроблено за проханням третьої особи (Служби автомобільних доріг у Донецькій області).

З огляду на вищевикладене, відсутні підстави вважати, що акти виконаних будівельних робіт за жовтень 2013, які є підставою позову у цій справі, складені за результатами виконання позивачем робіт у серпні 2013.

Отже, під час розгляду цієї справи позивачем не надано суду належних та достатніх доказів на підтвердження виконання ним робіт у жовтні 2013, зокрема, які зазначені у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195 939,14 грн. (а.с.71-78 т.2) та акті №2 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 7 639 082,70 грн. (а.с.80-83 т.2).

За змістом ст. 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт проводиться після прийняття замовником виконаних робіт, якщо інший порядок не встановлений за погодженням сторін.

З огляду на наступні обставини справи:

-відсутність доказів надсилання ТОВ "Ялта Град Строй" на адресу ПП "АБЗ акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195 939,14 грн. та акту №2 приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 7 639 082,70 грн. до звернення ТОВ "Ялта Град Строй" до господарського суду у цій справі;

-встановлення під час розгляду справи № 905/3387/16 виконання робіт з ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500, протяжність 6,2км за жовтень 2013 року на суму 2149159,94 грн., а не 7 835 021,84 грн., як заявлено позивачем;

-відсутність у матеріалах справи № 905/412/17 достатніх доказів, що ТОВ "Ялта Град Строй" у жовтні 2013 виконувалися роботи на об`єкті автомобільна дорога С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500, протяжність 6,2км;

-відсутність у матеріалах справи № 905/412/17 доказів надсилання на адресу ПП "АБЗ" актів виконаних робіт за серпень 2013;

Судова колегія приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ "Ялта Град Строй" про стягнення з ПП "АБЗ" заборгованості у розмірі 7 835 021,84 грн., є такими, що не підлягають задоволенню.

Стосовно доводів відповідача в апеляційній скарзі щодо наявності підстав для закриття провадження у справі в частині стягнення з ПП "АБЗ" заборгованості у сумі 1 250 000 грн., оскільки спір між сторонами вже було вирішено під час розгляду справи №905/2338/15, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 175 Господарського процесуального кодексу України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами;

Отже, провадження у справі підлягає закриттю за умови, що існує рішення, яке набрало законної сили, в якому тотожний склад учасників, матеріально-правові вимоги та обставини, якими обґрунтовано підстави звернення до суду.

Під час розгляду справи № 905/2339/15 позивач (ТОВ "Ялта Град Строй") надавав суду акти виконаних робіт без зазначення місяця їх складання та підписання.

У вступній частині рішення у справі № 905/2339/15 суд зазначив (а.с.76 т.1) , що 07.12.2015 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення щодо дати підписання довідок та актів виконаних робіт, в яких позивач зазначає, що у грудні 2013 ним було виконано роботи, за результатами чого в грудні місяці оформлено та підписано акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3.

Враховуючи наведене, беззаперечний висновок, що предметом розгляду у справі №905/2338/15 було стягнення частини заборгованості за актом приймання передачі виконаних робіт за жовтень 2013 не є можливим, зокрема, через те, що позиція ТОВ «Ялта Град Строй» при зверненні до суду з позовами про стягнення з ПП «АБЗ» заборгованості містить численні суперечності.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача про закриття провадження у цій справі в частині стягнення з відповідача 1250000 грн.

Аналізуючи обставини цієї справи, колегією суддів враховано вказівки, викладені в постанові Верховного суду від 06.11.2018 у цій справі та досліджено преюдиційні моменти у справах №905/2338/15 та №905/3387/16 щодо виконання підрядних та субпідрядних робіт, відсутність повідомлення субпідрядником генпідрядника про виконані роботи, тощо.

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідач заявив про пропуск позивачем строку позовної давності.

Судова колегія зазначає, що суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто перш ніж застосувати позовну давність суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в задоволенні позову через його необґрунтованість. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє в позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.

Вказані висновки містяться в постанові Великої Плати Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №372/266/15-ц.

Оскільки у цій справі суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову через його необгрунтованість, а тому заява відповідача про застосування строку позовної давності судом не розглядається.

Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Водночас, у справі "Руїс Торіха проти Іспанії", Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994).

Суд також звертає увагу, що згідно з Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), передбачено, що у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Таким чином, суди не повинні ігнорувати доводи чи докази, на які посилаються сторони у справі, але не зобов`язані надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторони.

Доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

З огляду на те, що висновки місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні про наявність підстав для задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача 7 835 021, 84 грн. не відповідають обставинам справи, судова колегія приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення Господарського суду Донецької області від 18.12.2020 у справі №905/412/17 з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.2 ч.1. ст.275, п.2 ч.1 ст.277, 282, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення Господарського суду Донецької області від 18.12.2020 року у справі №905/412/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.04.2021р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.О. Радіонова

Суддя Н.М. Пелипенко