СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2021 р. Справа №917/993/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя (доповідач): судді: За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: Чернота Л. Ф. Медуниця О. Є., Радіонова О.О. Телеснюк І.В. не з`явились не з`явились
розглянувши апеляційну скаргу (вх.№359П/3)Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область
на рішення Господарського суду Полтавської області
від29.10.2020 року (повне рішення складено 02.11.2020 року)
у справі за позовом до про №917/993/20 (суддя - Ціленко В. А.) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава визнання недійним та скасування рішення
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область 17.06.2020 року звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовною №163 від 17.06.2020 року до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2020 року №66/21-р/к у справі №66-1-50/44-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 29.10.2020 року (повне рішення складено 02.11.2020 року) у справі №917/993/20 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область 04.01.2021 року звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №2 від 04.01.2021 року, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 29.10.2020 року у справі №917/993/20 за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2020 року №66/21-р/к у справі №66-1-50/44-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує наступними обставинами:

- чинне законодавство про захист економічної конкуренції не містить жодних обмежень або заборон на участь у торгах суб`єктів господарювання, один з яких здійснює контроль над іншим, та які спільно мають кінцевого бенефеціарного власника, до того ж, сама по собі участь пов`язаних осіб у торгах не свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій;

- судом першої інстанції не взято до уваги пояснення позивача щодо спільного використання учасниками (ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс»), IP-адрес, а саме, що підготовка та збір документів, які подавалися ТОВ «Укргаз Ресурс», у складі тендерних пропозицій для участі у торгах здійснювалася ТОВ «Мерстаф» на підставі Договору про надання послуг №29-22-11/2016 від 22.11.2016 року. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мерстаф" направило тендерну пропозицію із приміщення адреса якого м. Лубни, вул. Л. Толстого, 87, яке орендується ТОВ «ТД «Лубнигаз» у ПАТ «Лубнигаз». При цьому, територіальне відділення не навело докази того, що факт відправлення тендерних пропозицій з однієї IP-адреси є саме проявом узгодженості дій Товариства з обхмеженою відповідальністю «Укргаз Ресурс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Лубнигаз», а не є звичайною експлуатацією одного приміщення та WI-FI мережі;

- наявність з`єднання телефонів між ТОВ "Укргаз Ресурс" та ТОВ "Торговий дім «Лубнигаз» як ознака їх можливої взаємодії на етапі проведення торгів, також являє собою необгрунтоване припущення, оскільки зазначені об`єкти господарювання здійснюють єдині види діяльності та господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі беззаперечно свідчить про координацію їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними;

- жодного обґрунтування з посиланням на норми чинного законодавства, щодо причинно-наслідкового зв`язку між фактом укладення договору поворотної фінансової допомоги та можливістю вплинути на контрагента, який подає свої пропозиції в державних закупівлях, оскаржуване рішення не містить;

- в матеріалах справи №917/993/20 відсутні вказівки про дослідження Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставин, пов`язаних з існуванням інших факторів (умов), які вплинули б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій, отже, за відсутності доказів антиконкурентної поведінки учасників торгів у ході їх проведення, наведені Комітетом обставини не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2021 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. - головуючий суддя (доповідач), судді: Зубченко І. В., Радіонова О. О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.10.2020 року (повне рішення складено 02.11.2020 року) у справі №917/993/20.

Також зазначеною ухвалою, серед іншого, встановлено учасникам справи строк до 09.03.2021 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншим сторонам у справі.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти її доводів та вимог заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що:

- конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах. В той же час, виходячи з норм статей 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення не обмежені у доступі до інформації та способах доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку;

- у постановах від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15 Верховним Судом (Касаційним господарським судом) підтверджена позиція Антимонопольного комітету України, яка полягає у тому, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку та IP - адрес, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції;

- ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» є пов`язаними особами, оскільки один відповідач володіє 100% статутного капіталу іншого відповідача, здійснює над ним контроль та обидва мають одного кінцевого беніфіціарного власника;

- під час участі у торгах ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» завантажували тендерні пропозиції та входили в аукціон з однієї IP - адреси та в Торгах 1-4 подавали початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, на відміну від інших учасників Торгів 1,3,4;

- зібрані Відділенням докази спростовують твердження позивача щодо збігу у використанні IP - адрес за рахунок виконання ТОВ «Мерестаф» перед відповідачами по справі №66-1-50/44-19 договірних зобов`язань;

- відповідачі у справі №66-1-50/44-19 під час реєстрації на електронному майданчику для участі у Торгах 1-4 використали один телефонний номер для зв`язку, а позивач користується електронною поштою головного бухгалтера ТОВ «ТД «Лубнигаз»;

- взаємовідносини між ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. При цьому, ТОВ «ТД «Лубнигаз» листом від 25.03.2019 №672 (вх. №66-01/557 від 27.03.2019) повідомило, що протягом 2017 року та 1 кварталі 2018 року будь-які договірні відносини з ТОВ «Укргаз Ресурс» були відсутні, листом від 25.03.2019 №30 (вх. №66-01/604 від 09.04.2019) ТОВ «Укргаз Ресурс» теж зазначило, що протягом 2017 року та 1 кварталу 2018 року з ТОВ «ТД «Лубнигаз» договірні відносини були відсутні. Дана інформація суперечить з вищенаведеною інформацією, отриманою від AT «Ощадбанк», та дає підстави стверджувати про узгодженість дій між відповідачами навіть під час надання відповіді на вимоги територіального відділення.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Зубченко І.В., розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 року, на підставі доповідної записки головуючого судді (судді-доповідача) Черноти Л. Ф., було призначено повторний автоматизований розподіл справи №917/993/20, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Чернота Л. Ф., судді: Радіонова О. О., Медуниця О. Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.10.2020 року у справі №917/993/20 призначено на 14.04. 2021 р. о 14:00 год., явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

В судове засідання 14.04.2021 року представники сторін не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

На поштову адресу суду повернувся конверт від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" (вул. Кононівська, 152, м. Лубни, Полтавська область, 37500) з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою" (том 3, а.с. 187).

За приписами ч. 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з ч. 5 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Частиною 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі відсутності заяви про зміну адреси ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Сам лише факт неотримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною невиконання ухвали суду, оскільки зумовлений не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 року, якою було призначено розгляд справи на 14 квітня 2021 року о 14:00 год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 12.03.2021 року. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Отримавши апеляційну скаргу сторони не були позбавлені можливості дізнатися в суді апеляційної інстанції про подальший перебіг питання щодо зазначеної апеляційної скарги та своєчасно ознайомлюватися з відповідними судовими рішеннями в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі Пономарьов проти України).

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 14.04.2021 року, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Учасники справи не були позбавлені можливості звернутися з клопотанням про проведення судового засідання в режимі відео конференції у відповідності до вимог статті 197 ГПК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Відповідно до вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України було складено протокол судового засідання.

У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено місцевим господарським судом, за результатами торгів в електронній системі закупівель на поставку газового палива:

- 27.06.2018 за №UA-2018-01-12-001435-b Замовник - Пирятинська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №4 Пирятинської міської ради Полтавської області;

- 10.01.2018 за №UA-2018-01-10-001909-b Замовник - Комунальне підприємство "Лубенський обласний протитуберкульозний диспансер";

- 09.01.2018 за №UA-2018-01-09-00686-а Замовник - Виконавчий комітет Гребінківської міської ради.

- 03.01.2018 за №UA-2018-01-03-001912-а Замовник - Лубенський лісотехнічний коледж.

Оголошено переможцем та укладено договори з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз". Крім переможця торгів тендерні пропозиції подавалися і Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни.

За результатами розслідування у справі №66-1-50/44-19 Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено між учасниками торгів, Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" антиконкурентні дії, які стосуються спотворення результатів торгів, про що 25.03.2020 року ухвалено відповідне рішення №66/21-р/к про накладення на порушників штрафів у розмірі 200 000,00 грн., згідно ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до рішення від 25.03.2020 року №66/21-р/к Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розслідування участі у тендерних закупівлях стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" було встановлено наступне:

1) Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз" володіє часткою статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" у розмірі 1000,00 грн., що становить 100% статутного капіталу, кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_1 . В свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" володіє часткою статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" в розмірі 400 000,00 грн., що становить 100% статутного капіталу з тим же кінцевим бенефіціарним власником. Отже вищевказане дає підстави стверджувати , що Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" є пов`язаними особами, оскільки володіють 100% статутного капіталу одне до іншого, здійснює над ними контроль та спільно мають одного кінцевого бенефіціара.

2) Під час участі у Торгах 1 Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" завантажували тендерні пропозиції та входили в аукціон з однієї ІР-адреси та в Торгах 1-4 подавали початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, на відміну від інших учасників Торгів 1,3,4. Вищевказане свідчить про спільне використання товариствами які знаходились за різними юридичними адресами ІР-адрес, що закріплений за Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та його засновником за адресою: вул. Л.Толстого, 87, м. Лубни під час підготовки та участі у Торгах та в господарській діяльності.

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" повідомило, що при реєстрації даних для участі у Торгах 1-4 Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" було визначено один контактний номер телефону, але різні контактні особи, а Товариство №2 користується електронною поштою бухгалтера товариства № 1.

4) фінансові взаємовідносини, встановлені, але підпадають під гриф "банківська таємниця".

5) однакові види документів тендерних пропозицій.

За результатами аналізу обставин встановлених Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України суд приходить до висновку, що ознаки схожості в діях ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс" не тільки свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій, а і є результатом узгодженої конкурентної поведінки.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на наступні обставини:

- ТОВ «Укргаз Ресурс» є самостійним суб`єктом господарської діяльності, метою якого є отримання прибутку від провадження своєї основної господарської діяльності, тоді як наявність господарських відносин між ТОВ «Укргаз Ресурс» та ТОВ «ТД «Лубнигаз» жодним чином не може свідчити про про наявність узгоджених антиконкурентних дій;

- підготовка та збір документів, що надавалися ТОВ «Укргаз Ресурс» у складі тендерних пропозицій для участі у торгах, здійснювалися ТОВ «Мерстаф» на підставі договору про надання послуг №29-22-11/2016 від 22.11.2016. При цьому, Відділенням не доведено, що факт відправлення тендерних пропозицій з однієї IP-адреси є саме проявом узгодженості дій ТОВ «Укргаз Ресурс» та ТОВ «ТД «Лубнигаз», а не звичайною експлуатацією одного приміщення та WI-FI мережі;

- ТОВ «Укргаз Ресурс» завжди мало телефонні номери особи, компетентної у питаннях торгівлі газовим паливом серед своїх учасників та засновників, а тому використання ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс" одного телефонного номеру під час реєстрації на електронному майданчику для участі у торгах не є проявом антиконкурентних узгоджених дій;

- враховуючи положення статей 42, 43 Господарського кодексу України, статті 5, ч. ч. 1,2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», перебування ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс" між собою у господарських чи фінансових відносинах (укладення договорів про надання поворотної фінансової допомоги) не суперечить приписам чинного законодавства і не може свідчити про узгоджені дії;

- подібність та ідентичність в оформленні документів, які надані у складі тендерної документації ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ "Укргаз Ресурс" саме по собі не може свідчити про те, що між зазначеними учасниками процедури торгів відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції і не може вважатися достатньою обставиною для встановлення узгоджених дій та участі у торгах.

Зважаючи на наведене, позивач вважає, що відповідачем безпідставно прийнято рішення від 25.03.2020 року №66/21-р/к у справі №66-1-50/44-19.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, дійшов висновку, що відповідачем було доведено те, що знаки схожості в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Лубнигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" не тільки свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій, а і є результатом узгодженої конкурентної поведінки.

Отже господарський суд Полтавської області дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, зважаючи наступне.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон № 2210):

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 вищенаведеного Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому, є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна за змістом правова позиція висловлена постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19 і підстави для відступу від неї відсутні.

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18.

Суд першої інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, встановив обставини у порядку передбаченому статтею 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що дії ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс", які полягали у: обміні інформацією; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаження файлів з одного місцезнаходження; пов`язаності між собою фізичних осіб - засновників ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс", що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; спільному використанні засобів зв`язку; використанні однакових IP-адрес, дійшов обґрунтованого висновку про те, що поведінка учасників конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що зазначені учасники у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Поряд з цим, за змістом статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації. Встановлені обставини свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції на торгах.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Зазначена правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 16.03.2021 у справі №910/17985/19 та постанові від 25.02.2021 у справі №910/1668/19.

Окрім цього, у постановах від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 12.06. 2018 у справі №922/5616/15 Верховним Судом зазначено, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку та IP - адрес, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Відповідачем під час розгляду справи №66-1-50/44-19 було встановлено, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Лубнигаз» володіє часткою статутного капіталу ТОВ «ТД «Лубнигаз» у розмірі 1000,00 (одна тисяча) гривень 00 копійок, що становить 100% статутного капіталу. Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ «ТД «Лубнигаз» володіє часткою статутного капіталу ТОВ «Укргаз Ресурс» у розмірі 400000,00 (чотириста тисяч) гривень 00 копійок, що становить 100% статутного капіталу. Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Пунктом 16 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 27.01.2018 року, що була чинною на момент проведення закупівель та продубльовано у редакції 17.03.2020 року, що була чинною на момент винесення оспорюваного рішення; на даний час у редакції від 19.04.2020 року дану норму прописану законодавцем у пункті 20 частини першої статті 1 зазначеного Закону) встановлено, що пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якім з ознак, зокрема юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка воює обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання.

Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, виходячи зі змісту зазначених норм, ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» є пов`язаними особами, оскільки один відповідач володіє 100% статутного капіталу іншого відповідача, здійснює над ним контроль та обидва мають одного кінцевого беніфіціарного власника.

Також слід зазначити, що відповідно до частини першої статті за Закону України «Про товариства з обмеженою відповідальністю» загальні збори учасників можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства, разом з тим, частиною першою статті 37 Закону України цього Закону передбачено, що у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника.

Отже, твердження позивача в апеляційній скарзі про відсутність впливу ТОВ «ТД «Лубнигаз» на його діяльність не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки ТОВ «ТД «Лубнигаз» залишається учасником товариства, у якому має частку статутного капіталу у розмірі 100% та у будь-який час може скористатися своїм правом не лише на отримання інформації про господарську діяльність позивача, а й брати участь в управлінні ним.

Позивач в апеляційній скарзі стверджує, що співпадіння у IP-адресах ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» має логічне та правомірне пояснення, і не може тлумачитися, як ознака антиконкурентних узгоджених дій, оскільки є наслідком виконання умов договору про надання послуг №29-22-11/2016 від 22.11.2016 ТОВ «Мерестаф».

Проте, такі твердження не відповідають фактичним обставинам справи № 66-1-50/44-19, оскільки територіальним відділенням під час проведення дослідження в межах її розгляду було встановлено, що відповідно до інформації державного підприємства «ПРОЗОРРО» (листи №206/2725/03 від 18.09.2018 (вх.№66-01/649 від 03.10.2018), №206/3072/03 від 16.10.2018 (вх. №66-01/1120 від 24.10.2018)), відповідачі подавали початкові пропозиції для участі в Торгах 1-4 з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн».

Разом з цим, інші учасники торгів 1-4 використовували наступні електронні майданчики: Торги 1 - ТОВ «Укратранссервіс-груп» - SmartTender.biz (ТОВ «Смарттернер»); Торги 3 - ТОВ «Енергогазрезерв» SmartTender.biz (ТОВ «Смарттернер»); Торги 4 - ТОВ «Кастум» SmartTender.biz (ТОВ «Смарттернер»).

Також, ДП «ПРОЗОРРО» повідомило, що в Торгах 1 відповідачі заходили в аукціон з однієї IP - адреси, на відміну від інших учасників.

Отже, під час участі у торгах 1 ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» завантажували тендерні пропозиції та входили в аукціон з однієї IP - адреси та в Торгах 1-4 подавали початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, на відміну від інших учасників Торгів 1,3,4.

В процесі моніторингу мережі Інтернет, територіальним відділенням з`ясовано, що IP - адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 належить ПАТ «Укртелеком» (бульвар Тараса Шевченка, буд. 18, м. Київ, ).

На вимогу територіального відділення від 14.12.2018 №66-02/1726 ПАТ «Укртелеком» повідомило листом від 28.12.2018 №2223-ВИХ-80Д731-80Д922 (вх. 66-01/10 від 03.01.2019), що IP - адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 належить до статичних IP - адрес виділених ПАТ «Укртелеком», тобто закріплена за конкретним абонентом на постійній основі, і використовується ним при кожному з`єднанні з мережею Інтернет.

За даними ПАТ «Укртелеком» IP - адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 закріплено за ТОВ «ТД «ЛУБНИГАЗ» (юридична адреса вул. Л. Толстого, буд. 87, м. Лубни, 37500) і використовувалась ним у тому числі протягом 2017 року та січня-вересня 2018 року.

Доречним буде додати, що у відповідь на вимогу територіального відділення від 14.01.2019 № 66-02/114 ТОВ «ТД «Лубнигаз» повідомило, що «до підготовки та збору документів, які були у складі тендерних пропозицій ТОВ «ТД «Лубнигаз» для участі у Торгах залучалися співробітники ТОВ «Мерстаф». Також, ТОВ «ТД «Лубнигаз» надав копію договору про надання послуг №78 від 05.12.2016.

У відповідь на вимогу від 14.01.2019 №66-02/113 ТОВ «Укргаз Ресурс» повідомили, що «підготовка та збір документів, які подавалися ТОВ «Укргаз Ресурс» у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах здійснювалася ТОВ «Мерстаф» на підставі договору про надання послуг №29-22-11/2016 від 22.11.2016, копія якого надається в додатках).

Предметом вищезазначених договорів є надання виконавцем (ТОВ «Мерстаф») замовнику (ТОВ «ТД «Лубнигаз» по договору №78 від 05.12.2016, ТОВ «Укргаз Ресурс» по договору №29-22-11/2016 від 22.11.2016) послуг з комплексного супроводження процесу участі у відкритих торгах.

Варто зауважити, що договори про надання послуг укладені між виконавцем та відповідачами з різницею у 14 днів, проте вказані документи мають різну індексацію.

Як вбачається, договір з ТОВ «ТД «Лубнигаз» складається з порядкового номера документу, в той же час, договір ТОВ «Укргаз Ресурс» доповнюється іншими індексами, що застосовуються Виконавцем.

Відповідно до пунктів 4.1. та 4.2. розділу 4 Вартість послуг та порядок їх оплати вищезазначених договорів, винагорода Виконавця за супроводження ним участі Замовника в відкритих торгах становить 380,00 грн. за кожні супроводжені торги, оплата здійснюється шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 3 (трьох) банківських днів з дати підписання Сторонами Акту наданих послуг.

Відповідно до пункту 5.1. розділу 5 Порядок приймання передачі наданих послуг, в кінці кожного місяця Виконавець надає Замовнику Акт наданих послуг.

Разом з тим, відповідачами по справі не було надано територіальному відділенню доказів приймання - передачі послуг з комплексного супроводження процесу участі у відкритих торгах, тобто належним чином завірену копію платіжного доручення та Акту наданих послуг.

Слід зазначити, що відповідно до інформації, наданої AT «Ощадбанк», листом від 01.11.2018 № 114/17-20/2/07-216 (вх. № 66-01/1220 від 12.11.2019), КБ «ПриватБанк», листом від 12.11.2018 №Е.30.0.0.0/4-674404 БТ (вх. №66-01/1244 від 14.11.2018), АБ «Укргазбанк» (лист від 16.11.2018 №9165-329/138/2018 (вх. №66-01/1269 від 19.11.2018)), що є банківською таємницею, за період 2017 рік та 1 квартал 2018 року Відповідачами жодного разу не було здійснено оплати за послуги по вищезазначеним договорам ТОВ «Мерстаф».

На вимоги територіального відділення про надання інформації від 22.01.2020 №66-02/140 та від 04.02.2020 № 66-02/253, відправлені на юридичну адресу ТОВ «Мерстаф» (вул. Київський шлях, 84, м. Бориспіль, Київська обл., 08300), відповідно до ЄДР, відповіді не надані, конверти з зазначенням «не повна адреса» повернулися.

Відповідно до інформації мережі Internet за посиланням https://clarity- proiect.info/tenderer/40727083, на сторінці ТОВ «Мерстаф» вказано електронну адресу .

Територіальним відділенням 04.02.2020 було направлено електронний лист з вимогою до ТОВ «Мерстаф» на вищезазначену електронну адресу . Відповідь надана не була.

Зважаючи на наведене, інформація про надання відповідачам одним суб`єктом господарювання послуг з комплексного супроводження процесу участі у відкритих торгах спростовується матеріалами справи № 66-1-50/44-19.

Поряд з цим, ТОВ «Мерстаф» згідно з даними ЄДР та реквізитів вищевказаних договорів про надання послуг зареєстровано за адресою: вулиця Київський шлях, будинок 84, місто Бориспіль, Київська обл., 08300, таким чином, IP - адреса, ІНФОРМАЦІЯ_2 не може рахуватися за цим підприємством та ним використовуватися.

Таким чином, зібрані відділенням докази спростовують твердження позивача щодо збігу у використанні IP - адрес за рахунок виконання ТОВ «Мерстаф» перед відповідачами по справі № 66-1-50/44-19 договірних зобов`язань.

В той же час, відповідно до інформації наданої AT «Ощадбанк» листом від 01.11.2018 №114/17-20/2/07-216 (вх. № 66-01/1220 від 12.11.2019), ТОВ «Укргаз Ресурс» здійснювало вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахунку № НОМЕР_2 з IP - адреси 92.113.182,234, зокрема, 29-30 січня 2018 року під час проведення Торгів 1.

У відповідь на вимогу територіального відділення від 25.10.2018 №66-02/1314 АТ КБ «Приват Банк», листом від 12.11.2018 №Е.30.0.0.0/4-674404 БТ (вх. № 66-01/1244 від 14.11.2018) (банківська таємниця), що остання використана IP- адреса по рахунку ТОВ «Укргаз Ресурс» була ІНФОРМАЦІЯ_3 .

На вимогу територіального відділення від 19.02.2019 №66-02/540 ПАТ «Укртелеком» повідомило листом від 27.02.2019 № 223-ВИХ-80Д731-80Д922 (вх. 66-01/441 від 06.03.2019), що IP - адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 з 28.12.2017 року закріплена на постійній основі за ПАТ «Лубнигаз» м. Лубни, вул. Льва Толстого, 87, і використовувалась ним з 28.12.2017 та протягом 2018 року (в тому числі 29.01.2018 та 30.01.2019).

Вищенаведене свідчить про спільне використання Відповідачами по справі № 66-1-50/44-19, які знаходяться за різними юридичними адресами, IP - адрес, що закріплені за ТОВ «ТД «ЛУБНИГАЗ» та його засновником за адресою: вул. Л. Толстого, 87, м. Лубни під час підготовки та участі у Торгах та в господарській діяльності.

Крім того, територіальним відділенням було встановлено, що листами від № 191019-3 (вх. № 66-01/1151 від 30.10.2018) та від 19.11.2018 № 191118-6 (вх. № 66-01/1315 від 29.11.2018) ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» повідомило, що при реєстрації даних для участі у Торгах 1-4 Відповідачами було зазначено один контактний номер телефону НОМЕР_4 , але різні контактні особи: ОСОБА_2 від ТОВ «Укргаз Ресурс» та ОСОБА_3 від ТОВ «ТД «Лубнигаз».

Відповідно до інформації бази даних і системи аналітики публічних закупівель Prozorro «Clarity-project» (за посиланням https://clarity-project.info/tenderer/39550325), на сторінці ТОВ «Укргаз Ресурс» вказано контактний телефон НОМЕР_4 .

Листом від 19.09.2018 № GR-18-11491 (вх. № 66-01/953 від 25.09.2018) ПрАТ «ВФ «Україна» повідомило (конфіденційна інформація), що за ТОВ «Укргаз Ресурс» зареєстровано абонентний номер НОМЕР_5 , а за ТОВ «ТД «Лубнигаз» зареєстровано абонентні номери НОМЕР_6 , НОМЕР_7 .

Також, ПрАТ «ВФ «Україна» повідомило, що абонентський номер НОМЕР_4 обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку та визначити абонента, в користуванні якого знаходиться цей номер, у них немає можливості., Слід зазначити, що в документах тендерних пропозицій ТОВ «Укргаз Ресурс» вказано телефонний номер: НОМЕР_8 .

Територіальним відділенням було направлено вимогу від 12.02.2020 № 66-02/342 до ПрАТ «ВФ «Україна» про надання роздруківок вхідних/вихідних дзвінків за номерами НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_8 .

Листом від 19.02.2020 №GR -18-11491 (вх. 66-01/953 від 25.02.2020) ПрАТ «ВФ «Україна» повідомило (конфіденційна інформація), що в період участі у Торгах 1-4, а саме протягом 01.01.2018-15.02.2018, на абонентський номер НОМЕР_4 із зазначених вище номерів здійснювались дзвінки лише з НОМЕР_9 , який зареєстрований за ТОВ «ТД «Лубнигаз».

Отже, відповідачі по справі №66-1-50/44-19 при реєстрації для участі у Торгах 1- 4, а ТОВ «Укргаз Ресурс» ще й на сайті «Clarity-project», використали не зареєстровані за ними абонентські номери, а однаковий знеособлений абонентський номер, що дає підстави стверджувати про спільність інтересів та узгодженість дій ТОВ «Укргаз Ресурс» та ТОВ «ТД «Лубнигаз» під час участі у Торгах 1-4 та в господарській діяльності.

Разом з тим, у оспорюваному рішенні було зазначено, що згідно з інформацією наданою АБ «Укргазбанк» (лист від 16.11.2018 № 9165-329/138/2018 (вх. № 66-01/1269 від 19.11.2018)), що є банківською таємницею, при відкритті рахунку № НОМЕР_12 ТОВ «Укргаз Ресурс» вказав електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4., яка використовується головним бухгалтером ТОВ «ТД «Лубнигаз» ОСОБА_4 , що здійснювала розрахунки по поточним рахункам Учасника ТОВ «ТД «Лубнигаз» протягом 2017 року та першому кварталі 2018 року, зокрема, в період проведення Торгів.

Отже, відповідачі у справі № 66-1-50/44-19 під час реєстрації на електронному майданчику для участі у Торгах 1-4 використали один телефонний номер для зв`язку, а позивач користується електронною поштою головного бухгалтера ТОВ «ТД «Лубнигаз».

Окрім цього, за результатами аналізу інформації, наданої AT «Ощадбанк» листом від 01.11.2018 №114/17-20/2/07-216 (вх. №66-01/1220 від 12.11.2019), що є банківською таємницею, Відділенням було встановлено, що між відповідачами у 2018 році існували фінансові взаємовідносини у вигляді поворотної фінансової допомоги.

Отже, як правильно зазначило Відділення, взаємовідносини між ТОВ «ТД «Лубнигаз» та ТОВ «Укргаз Ресурс» стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Поряд з цим, ТОВ «ТД «Лубнигаз» листом від 25.03.2019 № 672 (вх. № 66-01/557 від 27.03.2019) повідомило Відділення , що протягом 2017 року та 1 кварталі 2018 року будь-які договірні відносини з ТОВ «Укргаз Ресурс» були відсутні

ТОВ «Укргаз Ресурс» листом від 25.03.2019 № 30 (вх. № 66-01/604 від 09.04.2019) теж зазначило, що протягом 2017 року та 1 кварталу 2018 року з ТОВ «ТД «Лубнигаз» договірні відносини були відсутні.

Проте, зазначена інформація суперечить даним, отриманим від AT «Ощадбанк», та дає підстави стверджувати про узгодженість дій між відповідачами навіть під час надання відповіді на вимоги територіального відділення.

Також слід зазначити, що в тендерних пропозиціях відповідачів по справі №66-1-50/44-19, поданих під час участі в Торгах 1-4, міститься низка довідок, оформлення яких є схожим та містять спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерних документацій Торгів 1-4, форма таких довідок мала бути довільною. Схожість виявлена в таких документах.

Відповідно до вимог тендерної документації Торгів 1-4 Відповідачі по справі №66-1-50/44-19 надали «Довідку у довільній формі про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази» (Торги 1, 2, 4) та «Довідку у довільній формі, що містить інформацію про персонал із зазначенням осіб, які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами процедури закупівлі» (Торги 1, 2,3):

-довідки, що надаються у довільній формі, мають ідентичний зовнішній вигляд, однаково викладену назву довідок (виділення тексту «напівжирним» шрифтом, розміщення тексту «по центру», написання великими літерами);

- розділили довідки на два розділи з однаковим зазначенням їх назв;

-ідентично наведені табличні форми кожного розділу мають однакову кількість, стовбців і строк, однакову їх назву, однакове розміщення тексту, зміст.

Отже, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про те, що дії ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс" вчинили антиконкурентні узгоджені дії,, які полягали у: обміні інформацією; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаження файлів з одного місцезнаходження; пов`язаності між собою фізичних осіб - засновників ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс" та наявності обставин вирішального впливу, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; спільному використанні засобів зв`язку; використанні однакових IP-адрес, наданні поворотної матеріальної допомоги.

В результаті таких дій конкурентне середовище між ТОВ "ТД "Лубнигаз" та ТОВ "Укргаз Ресурс" було усунуто, що в свою чергу вказує на відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсними та про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що визначених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення немає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, ухвалюючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, у зв`язку з чим зазначене рішення підлягає залишенню без змін.

Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс", м. Лубни, Полтавська область на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.10.2020 року (повне рішення складено 02.11.2020 року) у справі №917/993/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 29.10.2020 року (повне рішення складено 02.11.2020 року) у справі №917/993/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.04.2021 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.О. Радіонова