ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року Справа № 924/1293/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Маціщук А.В.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: Дячук В.В. адвокат

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі № 924/1293/20 (суддя Виноградова В.В,, м.Хмельницький, повний текст складено 12 лютого 2021 року)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним пунктів рішення

В С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції.

1. У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині визнання ТОВ "Західбуденергозбереження" таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 року у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкції системи водопостачання в с. Жванець по програмі "Питна вода" Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області (ДК 021:2015:45220000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою;

- визнання недійсним п. 2 п. п. 2.1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Західбуденергозбереження" та накладення штрафу" у частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000,00 гривень, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі №924/1293/20 у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження", м. Львів до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про : визнання недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині визнання ТОВ "Західбуденергозбереження" таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 року у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкції системи водопостачання в с. Жванець по програмі "Питна вода" Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області (ДК 021:2015:45220000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою; визнання недійсним п. 2 п. п. 2.1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Західбуденергозбереження" та накладення штрафу" у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000,00 гривень, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення, відмовлено.

3. Рішення господарського суду мотивоване тим, що встановлені відповідачем обставини щодо синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; поведінка під час електронного аукціону; подача своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; використанням одних ІР - адрес, одна з яких належить засновнику учасника торгів; спільне використання учасниками торгів адреси; пов`язаність учасників між собою; наявність спільних господарських відносин, наявність у штаті спільних працівників в своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість ТОВ «Західбуденергозбереження» та корпорацією "Комунальник" своєї поведінки під час підготовки до участі в торгах, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відтак суду дійшов до висновку про відсутність визначених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/45-р/к від 25.09.2020, прийнятого щодо позивача.

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

4. Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі №924/1293/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

5. Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач зазначає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 в оскаржуваній частині ґрунтуються виключно на припущеннях оскільки позивачем, у своїх поясненнях зазначалося що подання ТОВ «Західбуденергозбереження» тендерних пропозицій лише 03.07.2018 пов`язано з тривалим процесом прийняття рішення про участь в торгах, пов`язаний з визначенням можливості виконати вказані роботи, з врахуванням завантаженістю роботою на той момент, необхідністю підготовки тендерної документації та необхідністю віднайдення коштів для сплати обов`язкових платежів, необхідних для участі в аукціоні.

6. Враховуючи, що ні відповідач за весь час проведення перевірки, ні суд першої інстанції за час розгляду справи, всупереч ч.1 ст. 277 ГПК України, так і не з`ясував і не намагався з`ясувати у Корпорації «Комунальник», у зв`язку з чим даним підприємством тендерні пропозиції були подані лише 03.07.2018, а також враховуючи ту обставину, що тендерну документацію на обидвох підприємствах готували різні особи, що також ніким не спростовано, участь в аукціоні учасники здійснювали не лише з різних електронних адрес, але і з різних приміщень, зокрема ТОВ «Західбуденергозбереження» з приміщення за адресою: м. Львів, вул. Панча, 7а. а Корпорація «Комунальник» з приміщення за адресою, м. Львів, вул. Чорновола В, 67.

7. Та обставина що ТОВ «Західбуденергозбереження» під час торгів не здійснювало пониження ціни, пов`язано з економічною недоцільністю укладення угоди з Замовником за ціною нижчою від вказаної у інших учасників аукціону, вказаних у тендерних пропозиціях, і виключно з мотивів економічної невигідності, а не, як зазначив суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні, з мотивів відсутності конкуренції між учасниками та незацікавленості ТОВ «Західенергозбереження» у перемозі.

8. Ще одним необґрунтованим висновком, викладеним у рішенні суду першої інстанції на думку скаржника є твердження що використання учасниками для створення та подання пропозицій для участі у торгах одного електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі.Онлайн є ознакою погодженої поведінки учасників, оскільки ТОВ «Західбуденергозбереження» здійснює участь у торгах з електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», ще з 2016 року, тобто ще за 2 роки до проведення торгів.

9. Скаржник також вважає, що не відповідає фактичним обставинам і висновки суду першої інстанції, про те, що під час участі у торгах ТОВ «Західбуденергозбереження» та Корпорація «Комунальник» використовували одну і ту саму адресу, а саме: м. Львів, проспект Чорновола, 67. Так, станом на червень - липень 2018 року ТОВ «Західбуденергозбереження». фактично вже знаходилось за адресом: 79020, м. Львів, вул. П. Панча, 7а офіс № 26, оскільки саме за цим адресом знаходилось комп`ютерне обладнання та ІР-адреса ТОВ «Західбуденергозбереження», з якого, зокрема, здійснювалась пересилка тендерної документації для проведення Торгів у червні - липні 2018 року, а також участь в аукціоні.

10. Підтвердженням вказаної обставини є дані договору оренди приміщення № 4/17 від 01.12.2017, а також дані Договору про надання послуг доступу до інтернету від 21.06.2017 №2106/17-1 та Додатку № 1 до нього. Відповідно до вказаних документів ІР-адреса є постійною. - таким чином ІР-адреса є статичною і не міняється між входами. Провайдером послуг доступу до Інтернету є ГІП «Поінтнет», місцезнаходження провайдера: 79020. м. Львів, вул. Варшавська. 136, а місцем знаходженням комп`ютерної о обладнання є офіс № 26, розташований за адресом: 79020, м. Львів, вул. П. Панча, 7а, а також лист від 1 квітня 2019 року №010419-4 ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»,

11. Крім того, скаржник переконаний, що суд першої інстанції не навів у своєму рішенні жодного доказу обізнаності учасників торгів з діями один одного щодо участі в торгах, лише наводить загальні твердження що за наявності справжньої конкуренції суб`єкти господарювання будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

ІІІ. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечень інших учасників справи.

12. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.21р. у справі №924/1293/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 07 квітня 2021 року о 12:00 год.

13. 30 березня 2021 року на адресу суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив, в якому просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі №924/1293/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

14. В судовому засіданні 07.04.2021 року, яке відбулось в режимі відеоконференції, адвокат позивача підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та надав суду відповідні пояснення. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі № 924/1293/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

15. В судове засідання 07 квітня 2021 року, яке відбулось в режимі відеоконференції, від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з`явився представник - начальник юридичного відділу Логінова Тетяна Юріївна, що діє на підставі наказу відповідача №72/48-кп від 11.06.2020 року, яким затверджений перелік уповноважених осіб, які здійснюють самопредставництво інтересів Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, проте не була допущена судом до розгляду апеляційної скарги з підстав відсутності відомостей в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які б засвідчували право представників на здійснення представництва юридичної особи як у порядку самопредставництва, так і представництва.

16. Судовою колегією роз`яснено вказаній представниці відповідача, що вищевказаний наказ без внесення відповідних відомостей до ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не може бути належним документом, визначеним частиною четвертою статті 56 ГПК України, якими можливо підтвердити повноваження особи на самопредставництво. Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 21 листопада 2020 року у справі №908/592/19.

17. Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

18. Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

19. Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності уповноваженого представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

20. Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ІV. Мотивувальна частина постанови.

21. Заслухавши пояснення адвоката Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" в судовому засіданні 07.04.2021 року , обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі №924/1293/20 залишити без змін, виходячи з наступного.

22. Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 14 лютого 2020 року №72/12-рп/к розпочато розгляд справи відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" (ідентифікаційний код юридичної особи - 32894356) та Корпорації "Комунальник" (ідентифікаційний код юридичної особи - 22331507) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкція системи водопостачання в с.Жванець по програмі «Питна вода» Кам`янець-Подільського раойну, Хмельницької обл. (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. Збір та аналіз доказів у справі доручено відділу досліджень та розслідувань(а.с. 100).

23. 08 липня 2020 року за попередніми висновками у справі №72/12-20 на ім`я голови Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету підготовлено подання 72/03/46-п в якому запропоновано визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" (ідентифікаційний код юридичної особи - 32894356) та Корпорації "Комунальник" (ідентифікаційний код юридичної особи - 22331507), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкція системи водопостачання в с.Жванець по програмі «Питна вода» Кам`янець-Подільського раойну, Хмельницької обл. (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

24. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього подання відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження"(79020, Львівська область, м.Львів, Шевченківський район, вулиця Панча, будинок 7-А, офіс 26, ідентифікаційний код юридичної особи - 32894356) у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робі, послуг) за 2019 рік.; Корпорацію «Комунальник» (79014, Львівська область, м.Львів, вулиця Личаківська, будинок 128, ідентифікаційний код юридичної особи - 22331507) у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік(а.с. 105).

25. 25 вересня 2020 року за результатами розгляду матеріалів справи №72/12-20 про порушення ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання з попередніми висновками у справі №72/12-20 від 08.07.2020 №72-03/46-п Першого відділу досліджень та розслідувань Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, прийнято рішення №72/45-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі за текстом - рішення)(а.с. 106-113).

26. Вказаним рішенням визнано, що ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкція системи водопостачання в с. Жванець по програмі "Питна вода" Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (ДК021:2015:45230000-8) - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою (п. 1 рішення);

27. За вчинення порушень, зазначених у п. 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Західбуденергозбереження" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пп. 2.1 рішення).

28. З вказаного рішення вбачається, що відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області; здійснено аналіз матеріалів тендеру на предмет вчинення ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у процедурі закупівлі, яка проводилась Жванецькою сільською радою протягом червня-липня 2018 року.

29. Повідомляється, що листами ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019 №1-вих. та Корпорація "Комунальник" від 04.11.2019 року №72-01/1347 надали до відділення інформацію стосовно торгів та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо із замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовували стандартні шаблони (форми) для підготовки документів, взятих із тендерної документації для процедури закупівлі відкритих торгів на майданчику публічних закупівель. Тендерні пропозиції готувались директором ТОВ "Західбуденергозбереження" ОСОБА_1 та генеральним директором корпорації "Комунальник" Гойсаком О.М. особисто(а.с.114-117).

30. Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник", відділенням були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах.

31. У підтвердження факту узгодженості поведінки в рішенні відповідач посилається, зокрема на синхронність дій учасників у часі.

32. Так, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції одночасно подали два суб`єкти господарювання: ТОВ "Західбуденергозбереження" - 03.07.2018 о 16:04 год. та корпорація "Комунальник" - 03.07.2018 о 15:54 год. (в один день з різницею у часі 10 хв.).

33. За твердженням відділення, погоджену поведінку учасників підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

34. У рішенні зазначено, що за результатами аналізу проведеного електронного аукціону встановлено, що ТОВ "Західбуденергозбереження" протягом трьох етапів не здійснювало пониження ціни, а залишило незмінною первинну пропозицію, хоча різниця між ціновою пропозицією корпорації "Комунальник" складає 2,5 відсотка. У свою чергу, корпорація "Комунальник" здійснювала поетапне зниження ціни.

35. Відділення підсумовує, що ТОВ "Західбуденергозбереження" було незацікавлене у виграші в торгах, було технічним учасником торгів та подавало тендерні пропозиції прикриття для забезпечення перемоги корпорації "Комунальник".

36. Із зазначеного відділенням зроблено висновок, що той факт, що ТОВ "Західбуденергозбереження" під час аукціону не здійснювало пониження ціни, підтверджує відсутність конкуренції між учасниками та свідчить про незацікавленість ТОВ "Західбуденергозбереження" у перемозі у торгах, обізнаність учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі, а також про узгодженість своїх цінових пропозицій під час участі у торгах.

37. Також в оспорюваному рішенні зазначено про спільне подання учасниками тендерних пропозицій на торги.

38. Зі змісту рішення вбачається, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 06.03.2019 №206/828/03), учасники свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". При цьому відділення зауважило, що на сайті публічної закупівлі розміщена інформація про функціонування більше 15 електронних майданчиків. Також ДП "Прозорро" повідомило відділення, які ІР-адреси використовували учасники процедури закупівлі під час участі в аукціоні(а.с. 118).

39. Ці ж ІР-адреси згідно з листом від 01.042019 №010419-4 ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" використовувалась учасниками для входу до кабінетів учасників для створення пропозиції. У наведеному листі також повідомлено про адреси електронної пошти, вказані учасниками при реєстрації на електронному майданчику(а.с. 119).

40. У рішенні зазначено, що листом від 25.04.2019 №2504/19-1 Приватне підприємство "Поінтнет" (провайдер) повідомило відділення, що вищезазначену ІР-адресу було надано ТОВ "Західбуденергозбереження" на підставі договору №2106/17-1 від 21.06.2017. Адреса надання послуги: вул. П. Панча, 7а(а.с. 122).

41. Листом від 03.05.2019 №458-вих.-22-2019 ПАТ "Укртелеком" повідомило відділення, що ІР-адресу (вказану у листі ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 01.042019 №010419-4 як адреса, яка використовувалась корпорацією "Комунальник" для входу до кабінету учасника для створення пропозиції) було надано ТОВ Науково-виробничому об`єднанні "Облсількомунгосп", вул. Чорновола В, буд. 67(а.с. 123).

42. Листом від 08.05.2019 №166/01/01-08 ТОВ "Укрнет" повідомило, що ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" протягом червня-липня 2018 року входили до електронної пошти (адреси, зазначені у листі ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 01.042019 №010419-4) з однієї ІР-адреси(а.с. 121).

43. Листом від 25.05.2019 №Е.30.0.0.0/4-105275БТ АТ КБ "Приватбанк" повідомило, що корпорація "Комунальник" вхід до електронного кабінету для вчинення операцій 03.07.2018 здійснювала з тієї ж ІР-адреси, яка зазначена вище та надана ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп"(а.с. 124).

44. У рішенні зазначено, що згідно з відомостями, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед засновників корпорації "Комунальник" є ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", ТОВ "Західбуденергозбереження". Також одним із кінцевих бенефіціарних власників є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 55, 62).

45. З наведеного відділенням зроблено висновок, що ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" пов`язане відносинами контролю з учасниками торгів, а той факт, що учасники, які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок та один з учасників використовував в своїй господарській діяльності ІР-адресу, що належить одному із засновників учасника, з яким ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" пов`язані відносинами контролю, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно, та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

46. Також в оскаржуваному рішенні Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що учасники торгів пов`язані між собою, оскільки ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" мають спільних засновників, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; до кола засновників корпорації "Комунальник" також належить ТОВ "Західбуденергозбереження", що свідчить про те, що учасники пов`язанні між собою відносинами контролю, що створює умови для домовленості про результати процедур закупівлі з метою забезпечення позитивного результату під час торгів.

47. У підтвердження спільного використання учасниками торгів адреси, що створює певні умови для узгодження поведінки, у рішенні відділення посилається на те, що відповідно до відомостей, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протягом червня-липня 2018 року, а саме: під час участі у торгах ТОВ "Західбуденергозбереження" знаходилось за адресою: Львівська область, м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67. Також згідно цього реєстру за вищевказаною адресою знаходиться ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", яке, як уже вище зазначалось, пов`язане відносинами контролю з учасниками торгів.

48. Проаналізувавши реквізити наданого ТОВ "Західбуденергозбереження" договору №02/01/18 про оренду машин та механізмів від 2 січня 2018 року, укладеного з корпорацією "Комунальник", відділення встановило, що корпорація "Комунальник" знаходилась за фактичною адресою: м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67 (юридична ж адреса: м. Львів, вулиця Личаківська, будинок 128). За цією ж юридичною і фактичною адресою знаходилось ТОВ "Західбуденергозбереження"(а.с. 127).

49. Також згідно з даними, зазначеними в Інформаційній довідці корпорації "Комунальник" вих. №144 від 27.06.2018, яка була надана учасником у складі тендерної документації, фактичною адресою здійснення діяльності зазначено: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67, а юридичною адресою: м. Львів, вулиця Личаківська, будинок 128(а.с. 129).

50. У рішенні відзначено, що згідно з інформацією, яка зазначена у документі "Відомості про учасника" вих. №03.07/4 від 03.07.2018, який був наданий ТОВ "Західбуденергозбереження" у складі тендерної документації, юридичною адресою учасника зазначено: м. Львів, проспект В.Чорновола, 67 та фактичною адресою здійснення діяльності також зазначено проспект В.Чорновола, 67. Підтвердженням вищенаведеної інформації про спільне фактичне місце здійснення діяльності учасниками є також лист від 04.11.2019 №72-01/1347 корпорації "Комунальник", у якому фактичною адресою здійснення діяльності вказана адреса: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67.

51. Крім того, у рішенні зазначено про те, що учасники торгів перебували у господарських відносинах.

52. Зокрема, зазначено, що згідно з листом корпорації "Комунальник" (вх.№72-01/1347 від 04.11.2019) між ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" укладено договір оренди транспортного засобу від 4 січня 2016 року №04/01/16(а.с.130). Згідно з листом ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019 за №1-вих. між ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорацією "Комунальник" також були спільні господарські відносини, про що свідчить укладений договір оренди машин і механізмів від 2 січня 2018 року №02/01/18, термін дії договору - 2 роки(а.с.127) .

53. Також відділенням проаналізовано інформацію, отриману від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у м. Львові (лист від 13 травня 2019 року №57-БТ), та інформацію, отриману від АТ КБ "Приватбанк" (лист від 25 травня 2019 року) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників, та встановлено, що між учасниками існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків (а.с. 132-133).

54. У рішенні відображено, що листом від 8 травня 2019 року №14663/06 Головне управління ПФУ в Хмельницькій області надало відділенню перелік працівників учасників, які працювали у період з 01.06.2018 по 31.12.2018. Відповідно до переліку учасники мали спільного працівника - ОСОБА_2 , який одночасно працював на ТОВ "Західбуденергозбереження головним інженером (відповідно до інформації з листа ТОВ "Західбуденергозбереження" від 24.06.2019 за №7201/789) та в корпорації "Комунальник" генеральним директором (відповідно до інформації з листа корпорації "Комунальник" від 04.11.2019 за №72-01/1347).

55. Тому відділення вважає, що учасники пов`язані між собою через фізичну особу - ОСОБА_2 , який у період проведення торгів перебував у трудових відносинах з учасниками та, як зазначалось раніше, готував повний пакет тендерної документації для корпорації "Комунальник". При цьому одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

56. З приводу наведеного відділення зауважило, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції - суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

57. За висновками відділення, факти у своїй сукупності, а саме: синхронність дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; подача своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; прийняття участі в аукціоні з використанням ІР - адрес, які належать засновникам учасників, наявність спільних господарських відносин, наявність у штаті спільних працівників та інші не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а можуть свідчити про узгодження (координацію) корпорацією "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

58. У рішенні зазначено заперечення учасників, які надійшли у відповідь на подання з попередніми висновками у справі, та їх спростування відділенням.

59. Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні встановлено, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку корпорації "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження", не спростовуються висновки відділення про те, що дії учасників, які полягали у: синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; подачі своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; прийнятті участі в аукціоні з використанням ІР - адрес, які належать засновникам учасників, наявності спільних господарських відносин, наявності у штаті спільних працівників та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів UА-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкція системи водопостачання в с. Жванець по програмі "Питна вода" Кам`янець-Подільського району Хмельницької обл. (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), що проводилась Жванецькою сільською радою протягом червня-липня 2018 року, та обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали би бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

60. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

61. Вищезазначені дії корпорації "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження", які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у вищезазначених відкритих торгах, кваліфіковано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

62. У рішенні зазначено, що рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

63. Витяг з рішення від 25.09.2020 №72/45-р/к направлено на адресу позивача листом №72-02/2191 від 29.09.2020(а.с. 21).

64. Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження", не погоджуючись із прийнятим рішенням Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/45-р/к від 25.09.2020 звернулося до Господарського суду Хмельницької області із позовом про визнання недійсним п. п. 1, 2 вказаного рішення в частині, що стосується позивача.

65. Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

66. Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

67. Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

68. Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

69. Згідно з ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

70. Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

71. Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

72. Оскаржуваним у даній справі рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2020 №72/45-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Західбуденергозбереження" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.

73. Відповідно до абз. 2 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

74. Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

75. Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

76. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

77. Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

78. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

79. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

80. Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

81. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

82. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15.

83. Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

84. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

85. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

86. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справ №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

87. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України , зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

88. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20.

89. Так, зі змісту оскаржуваного рішення та долученого до матеріалів справи листа ДП "Прозорро" від 06.03.2019 вбачається, що надання пропозицій учасниками відбувалося в один день, а саме: в останній день для подання пропозицій - 03.07.2018 та з незначною різницею у часі (10 хв).

90. Відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

91. Приймаючи оскаржуване рішення, відповідачем враховано, що позивачем протягом трьох етапів аукціону не здійснювалось пониження ціни, а залишена незмінною первинна пропозиція, натомість корпорація "Комунальник" здійснювала поетапне зниження ціни.

92. Посилання позивача, що пониження ціни є правом, а не обов`язком учасниками аукціону і учасник самостійно визначає доцільність укладення тієї чи іншої угоди, виходячи зі свого фінансово- економічного стану, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Тобто, пониження ціни є суттю аукціону. Однак, первинна та остаточна цінова пропозиція, яку Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" подавало на торги була не змінною, отже, останній не був зацікавлений у здобутті перемоги на торгах, його участь була направлена на створення видимої (уявної) конкуренції та забезпечення перемоги Корпорації «Комунальник».

93. З матеріалів справи підтверджуються викладені у оскаржуваному рішенні обставини щодо використання учасниками для створення та подання пропозицій для участі у торгах одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист ДП "Прозорро" від 06.03.2019 №206/828/03), а також однієї й тієї ж ІР-адреси для входження до електронної пошти за адресами, які вказувались учасниками при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" від 01.04.2019 №010419-4, лист ТОВ "Укрнет" від 08.05.2019 №166/01/01-08).

94. Також, ДП «Прозорро» повідомило відділення, що учасники процедури під час участі в аукціоні використовували наступні ІР-адреси: Корпорація «Комунальник» 95.132.20.130 ; 95.132.34.36 ТОВ «Західбуденергозбереження» 195.42.130.164

95. Відповідно до інформації, яка зазначена в листі ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 01.04.2019 року №010419-4 при реєстрації на електронному майданчику Учасники вказали наступні електронні адреси: Корпорація «Комунальник» - komunalnyk3 @ukr.net ТОВ «Західбуденергозбереження» -

96. Листом від 08 травня 2019 року №166/01/01-08 ТОВ «Укрнет» повідомило, що ТОВ "Західбуденергозбереження" протягом червня-липня 2018 року входило до електронної пошти з ІР-адреси 195.42.130.164, в свою чергу Корпорація «Комунальник» протягом червня-липня 2018 року входило до електронної пошти також з ІР-адреси 195.42.130.164.

97. Листом від 25.04.2019 року №2504/19-1 ПП «Поінтнет» повідомило, що ІР-адресу 195.42.130.164 було надано товариству на підставі договору №2106/17-1 від 21.06.2017 року. Адреса надання послуги: вул. П. Панча, 7а.

98. Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що з реквізитів сторін в договорі №2106/17-1 від 21.06.2017 року, що стосується позивача зазначено адресу місцезнаходження: 79058, м.Львів, пр. В. Чорновола, буд. 67(а.с.44-45).

99. Листом від 03.05.2019 року №458-вих.-22-2019 ПАТ «Укртелеком» повідомило відділення, що ІР-адресу 95.132.20.130 було надано ТОВ Науково-виробничому об`єднанні «Облсількомунгосп», вул. В.Чорновола, 67.

100. Листом від 25.05.2019 року №Е.30.0.0.0/4-105275 БТ АТ КБ «Приватбанк» повідомило, що Корпорація «Комунальник» вхід до електронного кабінету для здійснення операцій 03.07.2018 року здійснювала з ІР-адреси 95.132.20.130 , яка, як зазначено вище, була надана ТОВ «Облсількомунгосп»(а.с. 134).

101. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ІР-адреса, яка використовувалась корпорацією "Комунальник" для входу до кабінету учасника для створення пропозиції та входу до електронного кабінету для здійснення банківських операцій, була надана ТОВ Науково-виробничому об`єднанню "Облсількомунгосп", вул. Чорновола В, 67 (лист ПАТ "Укртелеком" від 03.05.2019 №458-вих.-22-2019, лист АТ КБ "Приватбанк" від 25.05.2019 №Е.30.0.0.0/4-105275 БТ), яке разом із ТОВ "Західбуденергозбереження" є засновником корпорації "Комунальник", що підтверджується наявним у справі витягом з ЄДРЮОФОПГФ за кодом 73 від 01.12.2020 року(а.с. 52-58).

102. Як вже зазначено судом апеляційної інстанції, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань серед засновників Корпорації «Комунальник» є ТОВ Науково-виробниче об`єднання «Облсількомунгосп» (ідентифікаційний код 01337475) та ТОВ "Західбуденергозбереження". Також, одним із кінцевих бенефіціарних власників обох учасників є ОСОБА_2 .

103. Крім того, згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорація «Комунальник» мають спільних засновників, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с. 55, 62).

104. Отже, колегія суддів вважає, що вищевказана синхронність дій учасників, які подавали свої тендерні пропозиції в один день, з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок та один з учасників використовував в своїй господарській діяльності ІР - адресу, що належать одному з засновників учасника, з яким ТОВ «Західбуденергозбереження» та Корпорація «Комунальник» пов`язані відносинами контролю свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

105. Колегія суддів відзначає, що спільне використання учасниками торгів однієї адреси свідчать доводи відділення про те, що відповідно до відомостей, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протягом червня-липня 2018 року, а саме: під час участі у торгах ТОВ "Західбуденергозбереження" знаходилось за адресою: Львівська область, м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67(а.с. 23-30).

106. Аналіз реквізитів договору №02/01/18 про оренду машин та механізмів від 02 січня 2018 року, укладеного між учасниками, свідчить, що корпорація "Комунальник" знаходилась за фактичною адресою, яка є фактичною та юридичною адресою ТОВ "Західбуденергозбереження" (м. Львів, проспект В.Чорновола, 67)(а.с. 127).

107. Згідно з Інформаційною довідкою корпорації "Комунальник" вих. №144 від 27.06.2018, яка була надана у складі тендерної документації, фактичною адресою здійснення діяльності зазначено: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67, а відомості про учасника вих. №03.07/4 від 03.07.2018, які були надані ТОВ "Західбуденергозбереження" у складі тендерної документації, вказану адресу визначають як юридичну і фактичну(а.с. 126, 129).

108. Разом з тим, колегія суддів погоджується з відповідачем щодо наявності господарських відносин між учасниками, про що свідчать листи корпорації "Комунальник" (вх.№72-01/1347 від 04.11.2019), ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019, договір оренди транспортного засобу від 4 січня 2016 року №04/01/16, договір оренди машин і механізмів від 2 січня 2018 року №02/01/18, лист ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в м. Львові від 13 травня 2019 року №57-БТ, лист АТ КБ "Приватбанк" від 25 травня 2019 року стосовно банківських операцій між учасниками(а.с. 114-117, 124-125, 127-128, 130-133),.

109. В постанові від 16.01.2020 у справі №910/367/19 Верховним Судом зроблено висновок, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі.

110. Так, за результатами аналізу інформації, викладеної в листі від 13 травня 2019 року №57-БТ від ПАТ «Державний експортно- імпортний банк України» в м. Львові та інформації, отриманої з листа від 25 травня 2019 року №Е.30.0.0.0/4-105275 БТ від АТ КБ «Приватбанк» стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників, встановлено, що між ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорацією «Комунальник» існували господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків, а саме: 03.08.2018 було здійснений Корпорацією «Комунальник» перерахунок ТОВ "Західбуденергозбереження" суми коштів в розмірі 40000,00 грн., призначення платежу - за матеріали; 16.08.2018 було здійснений Корпорацією «Комунальник» перерахунок ТОВ "Західбуденергозбереження" суми коштів в розмірі 20000,00 грн., призначення платежу - заборгованість за постачання; 16.08.2018 було здійснений ТОВ "Західбуденергозбереження" перерахунок Корпорації «Комунальник» суми коштів в розмірі 20000,00 грн., призначення платежу - заборгованість за постачання.

111. Таким чином, наведена інформація також свідчить про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою спільними господарськими відносинами у період підготовки і участі у торгах.

112. Листом від 8 травня 2019 року №14663/06 Головне управління ПФУ в Хмельницькій області надало відділенню перелік працівників Учасників, які працювали у період з 01.06.2018 року по 31.12.2018 року(а.с. 134).

113. З вказаного переліку вбачається, що Корпорація «Комунальник» та ТОВ «Західбуденергозбереження" мали спільних працівників, а саме: ОСОБА_2 , який одночасно працював на ТОВ «Західбуденергозбереження» головним інженером (відповідно до інформації листа ТОВ «Західбуденергозбереження» від 24.06.2019 року за №72-01/789) та в Корпорації «Комунальник» генеральним директором (відповідно до інформації листа Корпорації «Комунальник» від 04.11.2019 року за №72-01/1347) та ОСОБА_4 .

114. За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з посилання відповідача про пов`язаність ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорації "Комунальник" між собою через фізичну особу ОСОБА_2 (є спільним працівником ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорації "Комунальник" - головний інженер ТОВ "Західбуденергозбереження" та директор корпорації "Комунальник"), що підтверджується листом від 8 травня 2019 року № 14663/06 Головного управління ПФУ в Хмельницькій області та який, як зазначає позивач готував повний пакет тендерної документації для Корпорації "Комунальник".

115. Отже, вказані докази вказують, що ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорація "Комунальник" пов`язанні між собою, а документи, які були подані на торги, у складі тендерних пропозицій Корпорації «Комунальник» та позивача готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

116. Відповідно до пункту 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

117. Сукупність вищенаведених фактів, таких як сталість господарських відносин, наявність одних і тих же працівників, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій, використання однакових ІП-адрес, схожість в оформленні документів тощо свідчать про узгодженість дій ТОВ "Західбуденергозбереження" і Корпорація "Комунальник" під час участі в торгах і відсутність конкуренції, у зв`язку з чим право на укладання договору було отримано не на конкурентних засадах.

118. Разом з тим, колегія суддів відзначає, що позивач посилаючись на те, що наведені обставини не обов`язково свідчать про узгодженість між учасниками свої поведінки під час підготовки та участі у торгах, доказів на спростування встановлених відповідачем у рішенні обставин позивачем не надано.

119. Так, надана позивачем копія договору про надання послуг доступу до інтернету від 21.06.2017 №2106/17-1, укладеного між ПП "Поінтнет" (провайдер) та позивачем (споживач), за п. 2.1 якого споживач підключається до вузла мережі за адресою: м. Львів, вул. П. Панча, 7а, а також копія договору оренди від 01.12.2017 №4/17, за п. 1.1 якого позивачем у ТОВ "Бойки" орендується приміщення за вищезазначеною адресою, не спростовують відомостей, наведених у договорі №02/01/18 про оренду машин та механізмів від 2 січня 2018 року, Інформаційній довідці Корпорації "Комунальник" вих. №144 від 27.06.2018, відомостях про учасника вих. №03.07/4 від 03.07.2018 ТОВ "Західбуденергозбереження", Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо фактичних/юридичних адрес учасників, на які посилається в рішенні відповідач.

120. Доводи позивача про те, що рішення базується не на фактах, а на припущеннях та про наявність порушень при розгляді справи №72/12-20, зокрема, те що збір доказів відбувався ще до винесення розпорядження адміністративної колегії від 14.02.2020, яким дано дозвіл та збір та аналіз доказів і чим порушено вимоги ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. п. 21-23 Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд вважає необґрунтованими враховуючи наступне.

121. Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

122. Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. №169-р (із змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

123. Пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що службовцями Комітету, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

124. Згідно з пунктом 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

125. У оскаржуваному рішенні, за результатами аналізу зібраних документів відповідачем кваліфіковано дії в т.ч. позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а також про отримання доказів, які в розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є належними, допустимими, достовірними та достатніми у справі Комітету письмовими доказами.

126. Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право на підставі ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", окрім іншого, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).

127. Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач керуючись необхідністю всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в на його адресу.

128. Крім того, за приписами ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

129. Згідно ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України вправі при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

130. Положеннями ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

131. З наведених норм вбачається, що збирання органами Антимонопольного комітету України документів, інформації тощо можливе також до виявлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже попередньо зібрана органами Антимонопольного комітету України інформація набуває статусу доказів лише після прийняття розпорядження про початок розгляду справи.

132. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені у рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 обставини у своїй сукупності вказують на обізнаність учасників про участь один одного в торгах та узгодженість ними своїх дій (поведінки) з метою підготовки пропозицій конкурсних торгів у цих процедурах закупівель, а відповідно і про вчинення в т.ч. позивачем порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

133. Відповідно до ст. 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

134. Згідно з ч. 1 ст. 52 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи, зокрема, на юридичних осіб.

135. Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 9, 13-18 статті 50 цього Закону тягне за собою накладання штрафу у розмірі до одного відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

136. Згідно частини шостої статті 52 вказаного Закону рішення про накладення штрафу у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях. Чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян складає 68 000 гривень, тобто територіальне відділення Антимонопольного комітету України має право накладати штрафи у розмірі до 68 000 гривень (включно).

137. Законодавство про захист економічної конкуренції не зобов`язує орган Антимонопольного комітету України обґрунтовувати розмір штрафу, що застосовується, з огляду на його відповідність протиправності порушення та додержання розумного балансу інтересів.

138. Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду (норми права, зокрема, статті 52, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), що застосовуються до спірних відносин аналогічні тим, що було застосовано Верховним Судом, викладених у постановах від 27.03.2018 у справі №910/13254/17, від 27.03.2018 у справі №922/1874/17, від 13.02.2018 у справі №910/20661/16, від 20.02.2018 у справі №910/8001/17, від 20.09.2018 у справі №915/17/18, для відступу від якої у господарського суду підстав не має.

139. Крім того, сума накладеного на позивача згідно з оспорюваним рішенням штрафу знаходиться в межах, визначених статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

140. Отже, викладені в позовній заяві аргументи позивача та його незгода з накладеним відповідачем штрафом не відповідають положенням чинного законодавства про захист економічної конкуренції та усталеній правозастосовчій судовій практиці.

141. Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що наведені у апеляційній скарзі доводи є ідентичними та тотожними тим, які були викладені в позовній заяві розглянуті і спростовані судом першої інстанції та зводяться до формального посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

142. За висновком Верховного Суду в постановах від 11.06.2020 у справі №910/10212/19 і від 03.11.2020 у справі №922/3545/19 змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів, а тому є безпідставним посилання скаржника на те, що апеляційним судом у процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією.

143. Узгоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

144. Таким чином, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

145. Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

146. За визначенням у частині першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

147. Частинами першою і третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України на кожну сторону покладено обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

148. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

149. Частинами першою, другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

150. Апелянтом не спростовано належними і допустимими доказами висновки відділення адміністративної колегії стосовно протиправної узгодженої поведінки, під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, що мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті.

151. Посилання апелянта на правові позиції Верховного Суду у постанові від 17.10.2019 року у справі №910/10384/17 колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки, як вбачається зі змісту відповідного судового рішення, його було ухвалено за іншої фактично-доказової бази, тобто за наявності доказів, що стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату за лотами, де завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні.

152. Однак, у справі №924/1293/20, яка перебуває на розгляді суду апеляційної інстанції, в оспорюваному рішенні відповідача застосовуються норми статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема те, що електронні торги полягають в повторювальному процесі пониження цін. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Пониження ціни є суттю конкурсу. Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах.

153. Таким чином, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції з матеріалів справи обґрунтовано встановлено, що рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Західбуденергозбереження" та накладення штрафу" було прийнято, виходячи з того, що аналіз зібраних доказів вказує на узгоджену поведінку учасників торгів при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції.

154. З урахуванням всіх обставин справи, в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального права, а отже не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскарженого у цій справі судового рішення.

155. За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

156. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

157. За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

158. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі № 924/1293/20 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

159. З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі № 924/1293/20 без змін.

2. Поновити дію рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.02.2021 року у справі №924/1293/20.

3. Справу №924/1293/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "08" квітня 2021 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Маціщук А.В.