ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про повернення позовної заяви

"12" квітня 2021 р. м. Одеса № 916/701/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О., розглянувши матеріали позовної заяви вх. ГСОО № 725/21 від 16.03.2021 Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) в інтересах держави в особі 1) Південного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) та 2) Одеської обласної державної адміністрації (просп. Шевченка, 4, м. Одеса, 65032) до 1) Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг (вул. Паркова, 1, м. Одеса, 65031) про визнання недійсними результатів відкритих торгів, договору підряду та додаткових угод,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до відповідачів, в якій просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації від 18.10.2019 №15/3 про визнання тендерної пропозиції ТОВ Стройсервіс Юг такою, що відповідає вимогам замовника, визнання переможцем торгів та укладення договору про закупівлю;

- визнати недійсним договір підряду від 22.11.2019 №47, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг щодо будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району,Одеської області на суму 94000000,00 грн;

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.11.2020 до договору від 22.11.2019 №47, якою внесено зміни до п.10.1. договору в частині строку дії договору, а саме продовжено його до 31.12.2021, у зв`язку з чим змінено додаток №2 Календарний графік виконання робіт, додаток №3 План фінансування робіт;

- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.11.2020 до договору від 22.11.2019 №47, якою внесено зміни в додаток №3 План фінансування робіт та викладено його в новій редакції, а саме: 2020 рік 4726000,00 грн, 2021 рік 8927400,00 грн.

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що відповідач-2 у спірних правовідносинах не відповідав кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала тендерній документації, а тому його пропозиція мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір. Крім цього прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору не відповідають положенням ЦК України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, а тому виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості їх виконання у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не буде відповідати меті Закону України Про публічні закупівлі та принципам, за якими мають здійснюватись публічні закупівлі.

Водночас, як зазначив прокурор, Південний офіс Державної аудиторської служби України, як орган державного фінансового контролю, та Одеська обласна державна адміністрація, як суб`єкт владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Одеської області та до основних завдань якої належить, зокрема, підготовка та виконання обласного бюджету, будучи обізнаними про вищевказані порушення, усвідомлюючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження не вжили достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави, що має наслідком звернення прокурора до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі позивачів.

Приймаючи до уваги, що на стадії прийняття до розгляду позову, поданого прокурором в інтересах держави, розглядається, в тому числі, питання щодо наявності підстав для представництва, суд, за результатами розгляду матеріалів позовної заяви прокурора дійшов висновку про невідповідність позовної заяви вимогам ст.ст.162, 164 ГПК України. Судом було встановлено, що до матеріалів позовної заяви прокурором додані повідомлення в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру від 03.03.2021 за №15/2/1-150вих-21 та №15/2/1-151вих-21, адресовані Південному офісу Державної аудиторської служби України та Одеській обласній державній адміністрації, водночас, у тексті позовній заяві прокурором не було зазначено реквізитів якими саме повідомленнями прокурор обґрунтовує наявність підстав для представництва. Крім цього, прокурором у позовній заяві не було вказано та не додано до позову доказів на підтвердження обставин направлення/не направлення прокурором позивачам повідомлень та щодо їх отримання/неотримання позивачами. Також, прокурором не вказано та не додано до позову доказів щодо відповіді позивачів на повідомлення прокурора та про обставини чи вчинялись останніми протягом розумного строку які-небудь дії після отримання такого повідомлення, спрямовані на захист інтересів держави у спірних відносинах, якщо не вчинялись - чи відомо прокурору причини бездіяльності позивачів.

З огляду на виявлені судом вищевказані недоліки, ухвалою суду від 22.03.2021 позов прокурора було залишено без руху із встановленням строку для їх усунення десять днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом надання до суду, зокрема:

- письмового обґрунтування підстав звернення прокурора до господарського суду в інтересах держави в особі позивачів, а саме: вказати обставини та додати докази на підтвердження цих обставин щодо направлення прокурором позивачам повідомлень з зазначенням реквізитів в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру у спірних правовідносинах та чи було це повідомлення отримано/не отримано позивачами або про відсутність даної інформації у прокурора; вказати обставини та додати докази щодо відповіді позивачів на дане повідомлення прокурора та про обставини чи вчинялись останніми протягом розумного строку які-небудь дії після отримання такого повідомлення, спрямовані на захист інтересів держави у спірних відносинах, якщо не вчинялись - чи відомо прокурору причини бездіяльності позивачів;

- доказів направлення прокурором позивачам повідомлень від 03.03.2021 за №15/2/1-150вих-21 та №15/2/1-151вих-21.

Розглянувши подані прокурором матеріали позовної заяви (вх. ГСОО №725/21 від 16.03.2021) та заяви про усунення недоліків (вх. ГСОО №9292/21 від 05.04.2021) суд дійшов висновку про таке.

Згідно з ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Згідно з ч. 5 ст. 162 ГПК України у разі пред`явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.

За змістом ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

У відповідності до ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом, і звертаючись до суду з позовом прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва.

При цьому обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів ст.ст.53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

Згідно з ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, дійшла висновку про таке:

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;

- частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви та заяви про усунення недоліків прокурора:

- листом від 09.10.2020 за вих. №151515-17/5173-2020 Південний офіс Держаудитслужби розглянувши звернення прокурора від 29.09.2020 за №15/2/1-71вих-20 та від 02.10.2020 №15/2/1-99вих-20 та від 02.10.2020 №15/2/1-102вих-20 щодо надання інформації про результати моніторингу закупівель проведених, зокрема, УКБ Одеської обласної державної адміністрації за номером процедури: UA-2019-09-24-002881-b, повідомив, що на виконання п.1.4.2. Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2020 року триває ревізія сільського бюджету та фінансово-господарської діяльності Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області та програмою ревізії передбачено проведення перевірки дотримання законодавства, зокрема, про закупівлі UA-2019-09-24-002881-b, про результати проведення якої прокурора буде повідомлено після завершення ревізії;

- листом від 05.02.2021 за вих. №151531-17/713-2021 Південний офіс Держаудитслужби розглянувши звернення прокурора від 02.02.2021 за №15/2/1-60вих-21 про надання інформації щодо стану відпрацювання виявлених порушень, у тому числі в судовому порядку, встановлених за результатом моніторингу відкритих торгів за предметом закупівлі: Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району,Одеської області, яка проводилась УКБ Одеської обласної державної адміністрації за номером процедури: UA-2019-09-24-002881-b, повідомив, що: відпрацювання виявлених порушень, у тому числі в судовому порядку, за результатами моніторингу закупівель не здійснювалось; результати дослідження цієї процедури закупівлі викладено в акті ревізії від 20.03.2020 №06-11/10, який листом від 30.03.2020 передано до Слідчого управління ГУНП в Одеській області для прийняття рішення; при цьому прокурора повідомлено, що п.5.9. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом ГоловКРУ, МВС України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 №346/1025/685/53, одночасно з прийняттям рішень щодо матеріалу ревізії правоохоронний орган у межах компетенції під час досудового розслідування та в подальшому при скеруванні обвинувальних актів до суду вирішує питання про усунення порушень законодавства та/або відшкодування матеріальної шкоди (збитків) і вживає заходів щодо усунення причин і умов, які сприяли їх учиненню;

- листом від 06.11.2020 за №06/20/952 Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації повідомила на лист прокуратури від 02.10.2020 №15/2/1-100вих-20 про надання інформації повідомило, що: фінансування за договором від 21.11.2019 №47, укладеним між управлінням та ТОВ «Стройсервіс Юг» не відбувалось; за результатами моніторингу органом фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, уповноваженою особою управління з невідомих причин не було усунуто виявлені порушення, висновок Південного офісу Держаудислужби до суду не оскаржено; перевірка закупівель на час надання відповіді не розпочиналась;

- листом від 17.02.2021 за №1182/5/01-46/1436/2-21 Одеська обласна державна адміністрація у відповідь на лист прокурора від 02.02.2021 за вих. №15/2/1-61вих-21 повідомила, що заходи щодо усунення виявлених порушень у судовому порядку не проводилось, при цьому фінансування за договором від 21.11.2019 №47 не відбувалось.

Далі Заступником прокурора Одеської обласної прокуратури були складені повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 03.03.2021 за №15/2/1-150вих-21 та №15/2/1-151вих-21, які адресовані Одеській обласній державній адміністрації та Південному офісу Держаудитслужби щодо здійснення прокурором підготовки позову в інтересах держави в особі позивачів до відповідачів, який за повідомленням прокурора мав бути найближчим часом скерований до суду для розгляду по суті.

Як вбачається з поданих прокурором до заяви про усунення недоліків доказів, вказані повідомлення прокурором передані до органу поштового зв`язку для здійснення відправлення на адреси позивачів 04.03.2021. Згідно копій повідомлень з відмітками позивачів, Одеська обласна державна адміністрація повідомлення отримала 09.03.2021, а Південний офіс Держаудитслужби 04.03.2021.

Після направлення повідомлень, а саме 04.03.2021, тобто в цей же день, прокурором було складено позовну заяву за вих. № 15/2/1-167вих-21 та 16.03.2021 дану позовну заяву було подано до Господарського суду Одеської області.

При врахуванні висновків Верховного Суду щодо правозастосування, суд займає в цьому питанні таку позицію.

Задля забезпечення виключності участі прокурора у представництві інтересів держави в суді та запобігаючи усуненню від безпосереднього захисту інтересів держави саме органів, які здійснюють функції держави у спірних правовідносинах, а також з метою забезпечення повного і належного функціонування основних засад судочинства, як-то: рівність учасників справи перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, законодавець передбачив, що для встановлення судом наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави останній має дотриматись порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому при встановленні наявності підстав для такого представництва суд має застосовувати виключно формалізований підхід, який полягає в тому, що вирішальним є саме проміжок часу між направленням прокурором повідомлення в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і достатнім часом (розумним строком) для компетентного органу після отримання цього повідомлення вжити відповідних заходів (провести перевірку, подати позов тощо). При цьому, за позицією суду, вирішальним є не скільки звернень та якого змісту прокурор направив компетентному органу до направлення повідомлення в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме те, що отримавши це повідомлення, компетентний орган вважається таким, що обізнаний (повідомлений) про рішення прокурора щодо здійснення представництва інтересів держави в спірних правовідносинах, і відповідне повідомлення надсилається компетентному органу саме з цією легітимною метою, а не з іншою, - для вжиття компетентним органом самостійно термінових заходів у розумний строк задля досягнення іншої (основної) мети: захисту інтересів держави без додаткової участі прокурора, тобто виконати функції, для яких цей орган був створений державою/громадою та діє в системі органів державного управління/місцевого самоврядування.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).

Отже, суд вважає, що листування прокурора з відповідними компетентними органами, здійснене до направлення повідомлення в порядку ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», щодо отримання інформації з відповідних питань за своєю суттю є заходом, який вчиняється для вирішення прокурором питання у майбутньому щодо наявності/відсутності обставин порушення інтересів держави та необхідності чи відсутності їх захисту у судовому порядку. Проте таке листування між прокурором та відповідними органами здійснюється поза порядком, який визначений ч. 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», натомість норми згаданої статті закону поширюються саме на дії прокурора, які фактично вже є кінцевим наслідком такого збору інформації прокурором, встановлення прокурором обставини необхідності захисту інтересів держави та прийняття відповідного рішення про необхідність здійснення захисту інтересів держави в суді, про що прокурор зобов`язаний попередньо повідомити відповідний орган. Якщо в подальшому відповідний орган, отримавши таке повідомлення прокурора в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру», протягом розумного строку не відреагує на стверджуване порушення інтересів держави або самостійно не звернеться до суду з позовом, вказане дає підстави прокурору для здійснення представництва інтересів держави в суді самостійно.

На думку суду саме такий висновок щодо правозастосування містить постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, зазначаючи, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Водночас, як встановлено судом, в цій справі прокурором не було дотримано розумного строку для звернення до суду з позовом після отримання позивачами повідомлення прокурора в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки з моменту отримання повідомлень до моменту подання позову у Одеської обласної державної адміністрації було 4 робочих дні, а у Південного офісу Держадитслужби 6 робочих днів для здійснення відповідного реагування, що на переконання суду не є розумним строком, з огляду на категорію і складність спірних правовідносин, характер та обсяг доказів, який необхідно зібрати для підтвердження позовних вимог, а тому суд вважає, що прокурор передчасно звернувся до господарського суду з даною позовною заявою та не підтвердив станом на 16.03.2021 наявності підстав для представництва інтересів держави в суді.

Згідно з п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи, зокрема, у разі, якщо: відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовна заява і додані до неї документи підлягають поверненню прокурору відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України.

Між цим суд звертає увагу, що згідно з ч. 8 ст.174 ГПК України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків.

Керуючись ч. 4 ст. 53, п. 4 ч. 5 ст. 174, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позовну заяву від 16.03.2021 за вх. ГСОО №725/21 та додані до неї документи повернути Заступнику керівника Одеської обласної прокуратури.

Додаток: позовна заява на 25 (дванадцяти п`яти) аркушах з додатками до позовної заяви на 290 (двохста дев`яноста) аркушах, а також заява про усунення недоліків на 5 (п`яти) аркушах з додатками на 13 (тринадцяти) аркушах.

Ухвала набирає законної сили 12.04.2021 та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Суддя Д.О. Бездоля