ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"02" квітня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2786/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.,

за участі секретаря судового засідання Потребенко О.М.

розглянувши справу № 916/2786/20 в порядку загального позовного провадження

за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури /, адреса - 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, e-mail: od.gp.gov.ua/ в інтересах держави в особі:

1. Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" /, адреса - 65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-б, e-mail: /

2. Одеської міської ради /, адреса - 65004, м. Одеса, пл. Думська, 1, e-mail: /

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ГЕРЦ" /, адреса - 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 2-а, e-mail: /

про стягнення безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37 514 949,08 грн.

за участю представників:

від прокуратури: Кривельова Т.М., посвідчення № 059098 від 11.01.2021 року;

від позивача1: Чехлов Ю.В., довіреність № 30 від 29.09.2020 року;

від позивача2: Асташенкова О.І., посвідчення № 655;

від відповідача: Єпіхіна Ю.О., ордер № ОД404972 від29.09.2020 року; Горобець В.В., ордер № ОД500187 від 19.03.2021 року.

ВСТАНОВИВ:

28.09.2020 року Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" та Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою /вх. № 2855/20 від 28.09.2020 року/ до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ГЕРЦ" про стягнення безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37 514 949,08 грн.

Позовні вимоги Заступник прокурора Одеської області обґрунтовує тим, що відповідач у порушення умов договору № 161130-01 від 30.11.2016 року та вимог діючого законодавства України самостійно, без направлення платіжних вимог замовнику, у момент обробки інформації про платежі, утримував кошти, що надходили від населення у якості сплати послуг за надання теплової енергії за період з лютого 2018 року по серпень 2020 року як вартість послуг, наданих відповідачем за договором.

Позов пред`явлено на підставі ст.ст. 11, 509, 525, 529, 530, 626, 629, 1212 ЦК України, ст.ст. 173, 174, 179, 193 ГК України, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", Закону України "Про фінансові послуги та Державне регулювання ринку фінансових послуг", Закону України "Про теплопостачання", постанови Кабінету Міністрів України від 18.06.2014 року № 217 "Про затвердження порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу".

Ухвалою суду від 29.09.2020 року відкрито провадження у справі № 916/2786/20 та постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 21.10.2020 р. о 11:00 год.

Разом із позовною заявою Заступник прокурора Одеської області подав заяву про забезпечення позову /вх. № 2-3793/20 від 28.09.2020 року/, в якій просив накласти арешт на кошти товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ГЕРЦ" в межах суми позову, а саме 37 514 949,08 грн., які знаходяться на всіх належних ТОВ "ФК "ГЕРЦ" рахунках та накласти арешт на все майно, яке належить останньому; заборонити відповідачу на час розгляду справи утримувати кошти, що надходять на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий у філії Одеське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України", м. Одеса, МФО 328845 для групи "населення" 6451.

29.09.2020 року на адресу суду надійшла заперечення відповідача проти заяви про забезпечення позову /вх. № 25790/20/, в яких ТОВ "ФК "ГЕРЦ" просив відмовити у задоволенні вказаного клопотання прокурора, оскільки товариство не утримувало жодних грошових коштів, які йому не належать, крім власної комісійної винагороди, передбаченої умовами договору. Відповідач зазначає, що товариство зверталося до судового експерта, яким зроблено висновок щодо відсутності нормативного підтвердження наявності збитків у вигляді втрати активів КП "ТМО" через неперерахування ТОВ "ФК "ГЕРЦ" винагороди за надані фінансові послуги з приймання та переказу коштів у рамках договору за період з 01.02.2018 року по 30.04.2020 року в сумі 37 242 420,79 грн.

Ухвалою суду від 30.09.2020 року відмовлено у задоволенні заяви Заступника прокурора Одеської області про забезпечення позову /вх. № 2-3793/20 від 28.09.2020 року/ у справі № 916/2786/20. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 року залишено без змін ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.09.2020 року.

20.10.2020 року на адресу суду надійшов відзив відповідача /вх. № 27970/20/. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилався на те, що КП «Теплопостачання міста Одеси» та Одеська міська рада є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності. Відповідач вказував, що неможливість сплати судового збору та недостатнє фінансування органу державної влади не свідчить про наявність виключного випадку, за якого прокурор може представляти інтереси держави. Посилання заступника прокурора на ту обставину, що КП «ТМО» та Одеською міською радою не здійснюється захист інтересів держави, про що, за словами заступника прокурора свідчить відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачем у справі, не відповідає дійсності та спростовується навіть тими документами, які заступник прокурора надає до позову. Відповідач вважає, що заступником прокурора не наведено жодної обставини, яка свідчила б про наявність виключної підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Відповідачем також зауважено, що заступником прокурора не обґрунтовано, в чому саме він вбачає загрозу порушення або порушення інтересів держави.

Відповідач вказував, що сума у розмірі 37 502 098,46 грн, яка визначена заступником прокурора до стягнення як заборгованість ТОВ «ФК «Герц», є нічим іншим як комісією ТОВ «ФК «Герц», що передбачена пунктом 2.1 укладеного договору з відсиланням на додаток №1 до Договору. Тому фактично ТОВ «ФК «Герц» не отримало жодних сум грошових коштів, які йому не належать, а залишав за собою виключно суму комісійної винагороди, що передбачена умовами договору, а КП «ТМО» фактично отримувало на свій рахунок зі спеціальним режимом використання саме ту суму, яка і повинна була у нього залишитися в результаті оплати ним вартості послуг ТОВ «ФК «Герц», передбаченої умовами договору. І ці обставини, на думку відповідача, фактично не заперечуються самим КП «ТМО».

Відповідач вважає, що КП «ТМО» за результатами виконання договору КП «ТМО» отримувало саме те, на що і розраховувало при укладенні договору, і жодних збитків внаслідок несуттєвої зміни порядку перерахування грошових коштів КП «ТМО» не завдано. Відсутність збитків КП «ТМО» підтверджується висновком №7 від 02 червня 2020 року експертного дослідження, здійсненого судовим експертом Волощиною Т.В.

Відповідач вважає голослівними посилання заступника прокурора на те, що може бути поставлено під загрозу теплопостачання міста Одеси у опалювальний сезон та зокрема, теплопостачання соціальних об`єктів комунальної власності міста Одеси. Відповідач заявляє, що участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін є обставиною, яка безпосередньо впливає на дотримання принципу рівності сторін та викликає у ТОВ «ФК «Герц» відчуття нерівності.

На думку відповідача, спірний договір укладався виключно між КП «ТМО» та ТОВ «ФК «Герц», не потребував погодження та будь-якого іншого схвалення інших осіб, а тому усі спори, що виникають з цього договору, повинні вирішуватися виключно між сторонами цього договору.

Відповідач вказував, що прокурором не надано доказів повідомлення та звернення саме до Одеської міської ради щодо спірного питання.

ТОВ «ФК «Герц» вважає, що прокурором не обґрунтована сума, що підлягає, на його думку, до стягнення. У позовній заяві заявлено заборгованість у розмірі 37 514 949,08 грн., що не співпадає із сумою, зазначеною у розрахунку, жодних первинних документів, які б підтверджували факт наявності заборгованості та обґрунтовували б його розмір, заступником прокурора не надано.

Заступник прокурора не зазначає дуже суттєву та важливу інформацію, а саме: паралельно з розглядом судової справи № 916/316/18, ТОВ «ФК «ГЕРЦ» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до КП «ТМО» про стягнення заборгованості КП «ТМО» перед ТОВ «ФК «ГЕРЦ» за послуги, надані за тим самим Договором в період з 19.05.2017 року по 31.01.2018 року включно у розмірі 6 578 581,25 грн, та стягнення пені, 3% річних, інфляційних витрат та судових витрат. Позовна заява ТОВ «ФК «Герц» розглядалася в рамках справи № 916/1350/18. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.05.2019 року у справі № 916/1350/18 затверджена мирова угода між ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО», провадження у справі закрито.

ТОВ «ФК «ГЕРЦ» належним чином виконує свої зобов`язання за Договором. В період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року включно ТОВ «ФК «ГЕРЦ» отримало кошти, прийняті від платників через «АСОКП», на загальну суму 1 875 694 494,11 грн. Паралельно ТОВ «ФК «ГЕРЦ», без будь-яких затримок (в строки, передбачені діючим законодавством, що регулює питання розрахунків платників за спожиту теплову енергію) щоденно здійснювало переказ коштів, прийнятих від платників через «АСОКП», на рахунок КП «ТМЗ» (зі спеціальним режимом використання), загальна сума яких за вказаний період склала 1 838 180 596,35 грн. Враховуючи передбачену Договором вартість послуг, наданих Виконавцем за Договором, розмір якої встановлено в п. 1. Додатку №1 до Договору, та яка розраховується від суми грошових коштів, сплачених Платниками, ТОВ «ФК «ГЕРЦ» здійснювало переказ коштів, прийнятих від платників через «АСОКП», на рахунок КП «ТМО» (зі спеціальним режимом використання) за вирахуванням суми вартості своїх послуг, яка, у вказаний період склала 37 513 897,76 грн.

Таким чином, КП «ТМО» фактично отримувало на свій рахунок (зі спеціальним режимом використання) суму, яка повинна залишитися у нього в результаті компенсації ним вартості послуг ТОВ «ФК «ГЕРЦ», передбаченої умовами Договору. Тобто, TOB «ФК «ГЕРЦ» не утримувало жодних сум грошових коштів, які йому не належать, крім власної комісійної винагороди, передбаченої умовами Договору.

За весь час дії Договору ТОВ «ФК «ГЕРЦ» не отримувало від КП «ТМО» жодного листа, яким би КП «ТМО» надав вмотивовану відмову від підписання цих актів. Тому вважаємо, що цей факт свідчить про те, що КП «ТМО» не мало заперечень щодо вказаних актів та, відповідно, до послуг, наданих ТОВ «ФК «ГЕРЦ» за Договором, фактично прийнявши їх. Отже, відповідно до укладеного між сторонами Договору, між ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО» за період з 01.02.2018 по 31.08.2020 утворилася двостороння заборгованість у сумі 37 513 897,76 грн.

Оскільки, вимоги ТОВ «ФК «Герц» і до КП «ТМО» по сплаті заборгованості у розмірі 37 513 897,76 грн та вимоги КП «ТМО» до TOB «ОК «Герц» по сплаті заборгованості у розмірі 37 513 897,76 грн виникли з одного й того самого Договору, ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО» одночасно є і кредитором, і боржником, отже, вимоги є зустрічними однорідними, грошовими, строк виконання грошових вимог настав, вимоги сторін є дійсними.

Відповідач вказує, що зобов`язання щодо сплати заборгованості КП «ТМО» на користь ТОВ «ФК «Герц» за Договором № 161130-01 від 30.11.2016 р. в період з 01.02.2018 по 31.08.2020 у сумі 37 513 897,76 грн, а також зобов`язання щодо сплати заборгованості ТОВ «ФК «Герц» на користь КП «ТМО» за Договором № 161130-01 від 30.11.2016 в період з 01.02.2018 по 31.08.2020 у сумі 37 513 897,76 грн, на даний час є такими, що припинилися шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, з огляду на що необхідно прийти до висновку, що наразі відсутній предмет спору. У зв`язку із чим, відповідач просить закрити провадження у справі.

У судовому засіданні 21.10.2020 року судом оголошено перерву до 11.11.2020 року на 12:00 год.

09.11.2020 року на адресу суду надійшла відповідь позивача на відзив /вх. № 29848/20/, в якій позивач підтримує позов прокурора та просить задовольнити позовні вимоги. Позивач вважає законним та обґрунтованим звернення до суду заступника прокурора Одеської області з позовом в інтересах КП «ТМО» та Одеської міської ради, оскільки КП «ТМО» на цей час не має можливості звернутися до суду з позовом в зв`язку неможливістю сплати судового збору, що спричинено накладанням арешту на рахунки підприємства.

КП «ТМО» вказує, що у договорі немає жодної згадки про те, що відповідачу або будь-якій особі включаючи і позивача надано право утримувати частку грошових коштів, які повинні бути зараховані на поточний рахунок із спеціальним режимом використання в уповноваженому банку. Умови Договору свідчать, що сторони домовилися, що саме Замовник (позивач) повинен сплачувати грошові кошти, а тому Виконавець (відповідач) - не має право їх самостійно утримувати. Жодним пунктом Договору відповідачу не надано право самостійно утримувати грошові кошти позивача в рахунок оплати за надані послуги.

Позивач звертає увагу, що будь-яке затримання грошових коштів, що надійшли в рахунок сплати за теплову енергію або вилучення цих коштів теплопостачальною організацією, в рахунок оплати за отримані послуги від будь-яких суб`єктів господарювання, прямо порушує встановлений Кабінетом Міністрів України Порядок розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу та умови укладеного договору.

КП «ТМО» підкреслює, що усі 100% грошових коштів підлягають розподіленню згідно нормативів відрахувань на користь постачальників у відсотках (%) згідно реєстрів НКРЕКП, будь-яке затримання грошових коштів, що надійшли в рахунок сплати за теплову енергію, прямо порушує вимоги статті 19-1 Закону України «Про теплопостачання» та встановлений Кабінетом Міністрів України Порядок.

Позивач повідомляє, що між сторонами уже виникав спір щодо спірного договору. Так, Південно-західний апеляційний господарський суд, ухвалою від 23.04.2019 року у справі № 916/316/18 у затвердженні мирової угоди відмовив з огляду на те, що умови поданої на затвердження апеляційного господарського суду мирової угоди б/н від 02.04.2019 року у справі №916/316/18 суперечать положенням законодавства (Закону України «Про теплопостачання», постанови Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014 «Про затвердження Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки» ) та порушують права та охоронювані законом інтереси інших осіб, а саме: гарантованого постачальника (Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України») та теплогенеруючої організації (Публічного акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ»).

Питання про погашення заборгованості було врегульовано сторонами через укладення мирової угоди та її затвердження ухвалою господарського суду Одеської області від 29.05.2019 у справі 916/1350/19 за позовом ТОВ «ФК «ГЕРЦ» до КП «ТМО» про стягнення 8 029 021,68 грн. заборгованості за надані послуги за договором № 161130-01 від 30.11.2016. Між тим, вказана ухвала суперечить висновкам суду апеляційної інстанції за тим же предметом та підставами розгляду - ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2019, якою раніше було відмовлено в затвердженні такої самої мирової угоди у справі 916/316/18.

Позивач наголошує, що внаслідок укладення та затвердження судом такої угоди НАК "Нафтогаз", АТ "Укртрансгаз", АТ "Одесагаз", АТ "Одеська ТЕЦ" були в значної мірі позбавленні того на що розраховували виходячи з вимог статті 19-1 Закону України «Про теплоенергетику» та Порядку розподілу коштів, затвердженого постановою КМУ від 18.06.2014 № 217.

Позивач зауважує на об`єктивності та законності ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2019, якою раніше було відмовлено в затвердженні такої мирової угоди у справі 916/316/18, яка, на думку позивача, може вважатися належним доказом не підлягаючим додатковому доказуванню в розумінні частини 4 статті 75 ГПК.

Оскільки різниця у фактично отриманих відповідачем та перерахованих коштів становить суму вартості послуг у зазначеному розмірі, за відсутності передбаченого положеннями договору №161130-01 від 30.11.2016р. права у ТОВ "ФК "Герц" щодо самостійного утримання із суми надходжень платежів від платників, позивач вважає неправомірне утримання відповідачем суми грошових коштів у розмірі 37 514 949,08 грн., як плати за фактично надані послуги КП "Теплопостачання міста Одеси" за договором №161130-01, а такі дії відповідача розцінює як такі, що суперечать меті правовідношення і його юридичному змісту.

11.11.2020 року на адресу суду надійшла відповідь прокурора на відзив /вх. № 30206/20/, в якій прокурор наполягає на задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції прокурор вказує, що прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 зі справи № 910/3486/18). Встановлений процесуальними нормами статус прокурора у господарському процесі не надає останньому будь-яких переваг чи привілеїв порівняно з іншими учасниками справи, а передбачена можливість прокурора вступити у справу на будь-якій її стадії передбачена законом /аналогічної правової позиції дійшов Верховний Суд, зокрема в постанові від 19.06.2018 року у справі № 926/2213/17/.

Прокурор підкреслює, що у даному випадку прокурор набув право на представництво, оскільки за результатами розгляду звернення КП «Теплопостачання міста Одеси» встановлено порушеннями законодавства України, вимог діючого договору з боку ТОВ «ФК «ГЕРЦ» щодо безпідставного утримання коштів в значному розмірі. Зокрема, коштів у розмірі 37 514 949,08 грн., які за договором від 30.11.2016 ТОВ «ФК «Герц» підлягали перерахуванню на рахунок із спеціальним режимом використання в Філії - Одеське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», внаслідок чого вони не були розподілені відповідно до вимог чинного законодавства. Уповноважені органи, замість звернення з відповідним позовом до суду обмежилися інформуванням обласної прокуратури про ситуацію, що склалася, та констатацією відсутності коштів на сплату судового збору /постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.02.2019 у справі № 905/803/18/.

Прокурор вказує, що суттєвою умовою Договору є виконання зобов`язань належним чином, як цього вимагають приписи ст. ст. 526, 629 Цивільного кодексу України. Жодним пунктом Договору відповідачу не надано право самостійно утримувати грошові кошти позивача в рахунок оплати за надані послуги.

Прокурор критично оцінює посилання відповідача на висновки експертів від 02.02.2018 № 123 та від 02.06.2020 № 7, відповідно до яких, як на думку відповідача, експертами не підтверджується безпідставне утримання коштів з боку ТОВ «ФК «Герц».

Прокурор зазначає, що будь-яке затримання грошових коштів, що надійшли в рахунок сплати за теплову енергію або вилучення цих коштів теплопостачальною організацією, в рахунок оплати за отримані послуги від будь-яких суб`єктів господарювання, прямо порушує норми закону та встановлений Кабінетом Міністрів України Порядок розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу та умови укладеного договору.

У судовому засіданні 11.11.2020 ркоу прокурор заявила усне клопотання про зміну найменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, оскільки наказом № 410 Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03.09.2020 року здійснено перейменувань юридичної особи.

Ухвалою суду від 11.11.2020 року постановлено замінити у справі №916/2786/20 Прокуратуру Одеської області на правонаступника Одеську обласну прокуратуру та відповідно вважати, що позов /вх. № 2855/20 від 28.09.2020 року/ поданий заступником керівника Одеської обласної прокуратури.

У судовому засіданні 11.11.2020 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого судового засідання на 25.11.2020 року на 15:00 год.

24.11.2020 року на адресу суду надійшли заперечення відповідача на відповіді на відзив /вх. № 31508/20/, в яких відповідач вказує, що висновки експертів № 123 від 02.07.2018 та №7 від 02.06.2020 у повній мірі відповідають встановленим нормативним вимогам, з огляду на що є належними та допустимими доказами, які підтверджують відсутність шкоди КП «ТМО» внаслідок перерахування ТОВ «ФК «Герц» на користь КП «ТМО» грошових сум, отриманих від споживачів теплової енергії за винятком комісійної винагороди.

Відповідач вважає, що доведення відсутності шкоди КП «ТМО» внаслідок взаємодії з ТОВ ФК «Герц» при виконанні умов укладеного договору знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із доведенням наявності або відсутності шкоди державним інтересам, що є предметом доказування підстави звернення прокурора з даним позовом в інтересах КП «ТМО».

Відповідач зауважує, що КП «ТМО» не зазначено, які саме обставини вони вважають преюдиційними та такими, що не потребують доказування у цьому судовому спорі, а у тексті відповіді на відзив зазначено про преюдиційність ухвали по справі № 916/316/18 в цілому, що не узгоджується із господарським процесуальним законодавством.

ТОВ «ФК «Герц» підкреслює, що цифри, наведені позивачем, нічим не підтверджені, не зрозуміло на підставі яких даних отримані, на підставі яких первинних документів сформовані. Відповідач вказує, що позовними вимогами заступника керівника обласної прокуратури є стягнення з ТОВ ФК «Герц» безпідставно утриманих грошових коштів на користь КП «ТМО», а не на користь НАК «Нафтогаз України», АТ «Укртрансгаз», ПАТ «Одесагаз», ПАТ «Одеська ТЕЦ», і «недоотримання» цими особами грошових коштів не є ні предметом розгляду, ні предметом доказування у даній справі. Крім того, зазначені юридичні особи у випадку наявності у них вимог чи претензій, не позбавлені права самостійно звернутися за захистом своїх порушених прав, у випадку, якщо вони дійсно порушені.

25.11.2020 року на адресу суду надійшла заява прокурора про уточнення позовних вимог у порядку ч. 3 ст. 46 ГПК України /вх. № 31586/20/, в якій прокурор вказує на помилковість посилання у позовній заяві на положення ст. 1212 ЦК України, яка долучена доматеріалів справи та прийнята.

У підготовчому судовому засіданні 25.11.2020 року судом оголошено протокольну перерву до 09.12.2020 року на 15:15 год.

09.12.2020 року підготовче судове засідання у справі № 916/2786/20 не відбулося у зв`язку із знаходженням судді на лікарняному з 04.12.2020 року по 18.12.2020 року включно. Після виходу судді з лікарняного ухвалою суду від 21.12.2020 призначено підготовче судове засідання по справі на 11.01.2021 року о 14:30 год.

04.01.2021 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача ТОВ "Фінансова компанія "ГЕРЦ" про долучення доказів до матеріалів справи /вх. № 101/21/.

Ухвалою суду від 11.01.2021 року постановлено повернути без розгляду товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ГЕРЦ" клопотання про долучення доказів до матеріалів справи /вх. № 101/21 від 04.01.2021 року/.

У судовому засіданні 11.01.2021 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 27.01.2021 року на 14:30 год.

Ухвалою суду від 27.01.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 916/2786/20 до судового розгляду по суті; судове засідання по суті призначено на 18.02.2021 року на 09:30 год.

У судовому засіданні 18.02.2021 року судом оголошено перерву до 02.03.2021 року на 10:00 год.

26.02.2021 року на адресу суду надійшли додаткові письмові пояснення КП «ТМО» /вх. № 55787/21/, в яких позивач наголошує, що імперативні вимоги ст. 19-1 Закону України «Про теплопостачання» та Порядку № 217 у сукупності вимагають від відповідача перерахувати 100 % грошових коштів на рахунок із спеціальним режимом використання.

Позивач вказує, що акт не змінює і не створює правочин, а лише у даному випадку, підтверджує обсяг послуги. Позивач зазначає, що договором не передбачено підписання сторонами актів надання послуг і відповідно - немає застережень щодо наслідків у разі їх непідписання.

У судовому засіданні 02.03.2021 року судом оголошено перерву до 19.03.2021 року на 10:00 год.

У судовому засіданні 19.03.2021 року судом оголошено перерву до 02.04.2021 року на 10:03 год., а також оголошено протокольну ухвалу про поновлення позивачу КТ "ТМО" строку на подання письмових пояснень та надано час відповідачу на підготовку заперечень.

У судовому засіданні 02.04.2021 року прокурор підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити у повному обсязі.

Представник позивача Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" у судовому засіданні підтримала позовні вимоги прокурора та просила позов задовольнити.

Представник позивача Одеської міської ради у судовому засіданні підтримала позовні вимоги прокурора та просила позов задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на відповіді на відзиви.

Вислухавши прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні доказів, 0.11.2016 року між КП "Теплопостачання міста Одеси" (замовник) та ТОВ "ФК "Герц" (виконавець) укладено договір №161130-01 (договір) предметом якого є надання виконавцем замовнику фінансових послуг з приймання та переказу коштів, сплачених платниками через „Автомизовану систему приймання і обліку комунальних платежів", що належить виконавцю.

У відповідності до п.1.3 договору, за цим договором замовник доручає, а виконавець забезпечує приймання грошових коштів отримувачу платежу (замовнику).

Згідно п. 1.6 договору, виконавець під час виконання фінансової операції з переказу коштів, дотримується Закону України „Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", Закону України „Про фінансові послуги та Державне регулювання ринків фінансових послуг", Закону України „Про національний банк України" Закону України „Про теплопостачання" та нормативно-правових актів Національного Банку України. За цим договором виконавець надає замовнику один з видів банківських послуг - послугу переказу коштів.

Пунктом 2.1 договору визначено, що вартість послуг, наданих виконавцем за цим договором, визначається сторонами в додатку №1, який є невід`ємною частиною договору.

Положеннями п.п. 3.1.9 договору передбачено обов`язок замовника сплачувати послуги виконавця за цим договором відповідно до п. 2.1 договору.

За умовами п.п. 3.2.1 договору, замовник має право повернути виконавцю акт звірки (п. 3 додатку №2), в разі його неналежного оформлення (невідповідність даних з даними електронного реєстру; відсутність печатки, підпису тощо).

Умовами п. 3.3 договору встановлено обов`язок виконавця: забезпечити надання послуг у строки, встановлені цим договором (п.п. 3.3.1 договору); надати замовнику інформацію про платежі, сплачені платниками через банківські установи - учасники „АСОКП", у вигляді електронних реєстрів (додаток №2) (п.п. 3.3.2 договору); здійснювати переказ коштів, прийнятих від платників через „АСОКП", на рахунок замовника (із спеціальним режимом використання), в строки передбачені діючим законодавством, що регулює питання розрахунків платників за спожиту теплову енергію (п.п. 3.3.3 договору); надавати замовнику розрахунок вартості послуг виконавця, у вигляді електронного реєстру (п.п. 3.3.5 договору).

Згідно п.п. 3.4.1 договору, виконавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги.

У відповідності до п. 7.1 договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2016 року.

За умовами п. 7.2 договору, в подальшому строк дії цього договору буде автоматично пролонговано строком на 5 років, якщо жодна із сторін не заявить письмово про своє бажання розірвати цей договір, у строк не пізніше 1 місяця до закінчення строку дії цього договору.

Пунктом 7.5 договору визначено, що невід`ємною частиною цього договору є: додаток №1 - вартість послуг виконавця та додаток №2 структура інформаційного обміну між замовником та виконавцем.

За умовами додатку №1 вартість послуг, наданих виконавцем за цим договором, встановлюється у розмірі 2% без ПДВ від суми грошових коштів, сплачених платниками (п. 1 додатку №1).

У відповідності до п. 2 додатку №1, розмір плати за надані послуги замовнику розраховується виконавцем відповідно до п. 1 додатку в момент обробки інформації про платежі, що надійшли від банківських установ - учасників „АСОКП" на рахунок виконавця, на підставі даних, щоденно спрямовується замовнику платіжна вимога, яку замовник зобов`язаний сплатити не пізніше наступного робочого (банківського дня).

Відповідно до п. 3 додатку №1, щомісячно сторони проводять звірку взаємних розрахунків, підписуючи двосторонній акт. Звірка проводиться на підставі даних електронного реєстру.

Укладений між сторонами у справі договір №161130-01 від 30.11.2016 року за своєю правовою суттю є договором надання послуг щодо приймання і переказу грошових коштів та є підставою для виникнення у сторін господарських зобов`язань.

Статтею 901 Цивільного кодексу України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відтак договір про надання послуг є складним зобов`язанням, що складається з двох органічно поєднаних між собою зобов`язань: по-перше, правовідношення, в якому виконавець повинен надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; по-друге, правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Проаналізувавши норми ст. ст. 524, 533-535, 625 ЦК України, можна дійти висновку, що грошовим є зобов`язання, яке виражається в грошових одиницях України (грошовому еквіваленті в іноземній валюті), тобто будь-яке зобов`язання зі сплати коштів.

Таким чином, грошовим зобов`язанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 3 статті 510 Цивільного кодексу України визначено, що якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Відтак, грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається, у тому числі, з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій відповідає кореспондуючий обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора.

Таким чином, правовідношення, в якому виконавець зобов`язаний переказати грошові кошти, а замовник має право вимагати від виконавця відповідної дії, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору, є грошовим зобов`язанням.

Саме до останнього виду грошових зобов`язань належить укладений між сторонами у справі договір №161130-01 від 30.11.2016р., оскільки ним передбачено обов`язок ТОВ "ФК "Герц" передати грошові кошти.

З довідки КП «ТМО» вбачається, що за даними підприємства у бухгалтерському обліку відображена сума комісії ТОВ «ФК «Герц» за період з лютого 2018 року по травень 2020 року у розмірі 37 502 098,46 грн. /а.с. 27/.

У позовній заяві прокурор вказує, що ТОВ «ФК «ГЕРЦ» у порушення вимог чинного законодавства та умов Договору, не перераховувало всю отриману суму на спеціальний рахунок з режимом спеціального призначення.

КП «ТМО» направляло на адресу ТОВ «ФК «ГЕРЦ» претензії про повернення безпідставно утриманих коштів від 15.01.2020 № 02-01-01-14, від 20.03.2020 № 02-01-01-122, від 25.03.2020 № 02-01-01-125 /а.с. 40-42/.

У відповідь на претензію № 02-01-01-14 від 15.01.2020 року ТОВ «ФК «Герц» надало відзив вих. № 20/02-18/01 від 18.02.2020 року, в якому вказує, що у сторін за договором існує однакова заборгованість одна перед одною. ТОВ «ФК «Герц» вважає за необхідне ініціювати процес мирного врегулювання існуючої ситуації.

Судом досліджено надані відповідачем ТОВ «ФК «Герц» акти надання фінансових послуг за період з 01.02.2018 року по 30.06.2020 року /том 1 а.с. 221 - том 2 а.с. 86/ та наведений у відзиві розрахунок отриманих платежів, перерахованих коштів на поточний рахунок КП «ТМО» та винагороди ТОВ «ФК «Герц» /том 1 а.с. 168 зворот - 169 зворот/. Судом встановлено, що за підрахунками відповідача заборгованість за період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року становить 37 513 897,76 грн.

Разом із тим прокурором заявлено вимоги про стягнення заборгованості у розмірі 37 514 949,08 грн.

Судом також досліджено довідку КП «ТМО» щодо інформації про обсяги грошових коштів сплачених споживачами теплової енергії (населенням) через ТОВ «ФК «Герц», грошових коштів самостійно утриманих ТОВ «ФК «Герц» та грошових коштів, недорозподілених між НАК «Нафтогаз», АТ «Укртрансгаз», АТ «Одесагаз», АТ «Одеська ТЕЦ» та КП «ТМО» за період з 01.02.2018 року по 31.07.2018 року /том 2 а.с. 113-114/. За підрахунками позивача заборгованість за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року становить 37 514 949,08 грн.

У липні 2020 року грошові кошти від ТОВ «ФК «Герц» на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання КП «ТМО» не зараховувалися.

У зв`язку із наявними розбіжностями у розрахункам КП «ТМО» та ТОВ «ФК «Герц», судом здійснено детальний аналіз вказаних розрахунків та встановлено, що розбіжності містяться у періодах: травень 2018 року, лютий 2019 року, березень 2019 року, червень 2019 року, липень 2019 року, серпень 2019 року, грудень 2019 року, червень 2020 року.

В інші періоди суми позивача та відповідача збігаються, у зв`язку із чим суд не здійснює їх перевірку. Так, ідентичні розрахунки сторін являються у періоди: лютий 2018 року, березень 2018 року, квітень 2018 року, червень 2018 року, липень 2018 року, серпень 2018 року, вересень 2019 року, жовтень 2018 року, листопад 2018 року, грудень 2018 року, січень 2019 року, квітень 2019 року, травень 2019 року, вересень 2019 року, жовтень 2019 року, листопад 2019 року, січень 2020 року, лютий 2020 року, березень 2020 року, квітень 2020 року, травень 2020 року. За вказані періоди сума винагорода ТОВ «ФК «Герц» згідно актів надання фінансових послуг, склала 27 025 879,09 грн. /2 847 391,22 + 3 011 184,94 + 2 775 226,22 + 531 406,94 + 426 918,39 + 319 047,99 + 278 735,79 + 302 794,12 + 254 635,69 + 1 765 656,89 + 2 930 201,74 + 2 655 345,06 + 966 945,00 + 249 902,50 + 276 736,53 + 237 448,43 + 2 558 865,89 + 3 178 715,76 + 761 726,56 + 437 315,40 + 259 678,03/.

Так, за період з 01.05.2018 року по 31.05.2018 року судом досліджено акти № 3105/184, 3105/185, 3105/186, 3105/187 надання фінансових послуг від 31.05.2018 року /том 1 а.с. 233-236/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 70 491 416,16 грн; перераховано на поточний рахунок КП «ТМО»: 69 081 587,11 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 1 409 829,05 грн.

За вказаний період травня 2018 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 8-9/ та інформаційну довідку /том 3 а.с. 10-11/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах різняться із даними актів надання фінансових послуг від 31.05.2018 року.

За період з 01.02.2019 року по 28.02.2019 року судом досліджено акти № 2802/181, 2802/182, 2802/183, 2802/184 надання фінансових послуг від 28.02.2019 року /том 2 а.с. 19-22/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 168 013 174,41 грн; перераховано на поточний рахунок КП «ТМО»: 164 652 910,13 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 3 360 264,28 грн.

За вказаний період лютого 2019 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 12-13 та інформаційну довідку /том 3 а.с. 14-15/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах різняться із даними актів надання фінансових послуг від 28.02.2019 року.

За період з 01.03.2019 року по 31.03.2019 року судом досліджено акти №3103/183, 3103/184, 3103/185, 3103/186 надання фінансових послуг від 31.03.2019 року /том 2 а.с. 23-26/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 159 783 548,81 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 156 587 877,29 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 3 195 671,52 грн.

За вказаний період березня 2019 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 16-17/ та інформаційну довідку /том 3 а.с. 18-19/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах відповідають данним актів надання фінансових послуг від 31.03.2019 року та суперечать наданому самим позивачем розрахунку до відповіді на відзив /том 2 а.с. 114/.

За період з 01.06.2019 року по 30.06.2019 року судом досліджено акти № 3006/198, 3006/199; 3006/200, 3006/201 надання фінансових послуг від 30.06.2019 року /том 2 а.с. 35-38/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 19 981 111,03 грн., перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 19 581 488,58 грн., винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 399 622,45 грн.

За період з 01.07.2019 року по 31.07.2019 року судом досліджено акти №3107/205, 3107/206, 3107/207, 3107/208 надання фінансових послуг від 31.07.2019 року /том 2 а.с. 39-42, 205-206 зворот/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 17 089 351,34 грн; перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 16 747 564,38 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 341 786,96 грн.

В матеріалах справи наявний акт № 3107/2/К коректування за лютий 2019 року від 31.07.2019 року /том 2 а.с. 207/, підписаний ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО», згідно якого помилковими є платежі: всього отримано платежів на суму 233,42 грн; перераховано на поточний рахунок 228,75 грн; винагорода 4,67 грн.

Тобто з урахування акту № 3107/2/К коректування за лютий 2019 року від 31.07.2019 року винагорода ТОВ «ФК «Герц» за період з 01.07.2019 року по 31.07.2019 року склала: 341 782,29 грн.

За період з 01.08.2019 року по 31.08.2019 року судом досліджено акти № 3108/217,3108/218, 3108/219, 3108/220 надання фінансових послуг від 31.08.2019 року /том 2 а.с. 43-46, 208-209 зворот/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 14 091 751,64 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 13 809 916,66 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 281 834,98 грн.

В матеріалах справи наявний акт № 3108/3/К коректування за лютий 2019 року від 31.08.2019 року /том 2 а.с. 210/, підписаний ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО», згідно якого помилковими є платежі: всього отримано платежів на суму 1550,00 грн; перераховано на поточний рахунок 1519,00 грн; винагорода 31,00 грн.

Тобто з урахування акту № 3108/3/К коректування за лютий 2019 року від 31.08.2019 року винагорода ТОВ «ФК «Герц» за період з 01.08.2019 року по 31.08.2019 року склала: 281 803,98 грн.

За період з 01.12.2019 року по 31.12.2019 року судом досліджено акти № 3112/223,3112/224, 3112/225, 3112/226 надання фінансових послуг від 31.12.2019 року /том 2 а.с. 59-62, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 74 360 521,67 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 72 873 311,18 грн, винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала 1 487 210,49 грн.

За вказаний період грудня 2019 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 20-21/ та інформаційну довідку /том 3 а.с. 22-23/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах відповідають данним актів надання фінансових послуг від 31.12.2019 року та суперечать наданому самим позивачем розрахунку до відповіді на відзив /том 2 а.с. 114/.

За період з 01.06.2020 року по 30.06.2020 року судом досліджено акти № 3006/208, 3006/209, 3006/210, 3006/211 надання фінансових послуг від 30.06.2020 року /том 2 а.с. 83-86/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 589 945,75 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 578 146,81 грн, винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала 11 798,94 грн.

Таким чином винагорода ТОВ «ФК «Герц» за періоди: травень 2018 року, лютий 2019 року, березень 2019 року, червень 2019 року, липень 2019 року, серпень 2019 року, грудень 2019 року, червень 2020 року становить 10 487 983,00 грн. /1 409 829,05 + 3 360 264,28 + 3 195 671,52 +399 622,45 + 341 782,29 + 281 803,98 + 1 487 210,49 + 11 798,94/.

З урахуванням вказаного, господарський суд приходить до висновку, що дослідженими матеріалами справи підтверджено суму утриманих ТОВ «ФК «Герц» грошових коштів за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року у розмірі 37 513 862,09 грн. /27 025 879,09 грн. + 10 487 983,00 грн./.

Господарський суд зауважує, що відповідно до умов Договору, ТОВ «ФК «Герц» щомісячно складає, підписує зі свого боку та надає КП «ТМО» двосторонні акти надання фінансових послуг за Договором (у двох примірниках). Вказані акти надаються з супровідним листом, на кожному з яких наявна відмітка позивача про їх отримання.

Більшість досліджених судом актів підписані КП «ТМО». При цьому, на кожному з актів вказано: «Послуги надані в повному обсязі, якісно та в обумовлений термін. Сторони одна до одної претензій не мають». Однак, наявні акти, які всупереч умовам Договору, не підписані КП «ТМО». Умовами Договору передбачено, що замовник має право повернути виконавцю акт в разі його неналежного оформлення та зазначити підстави його незгоди із непідписаними актами. Матеріали справи не містять жодних заперечень КП «ТМО» щодо вказаних актів. Також у ході розгляду справи позивач також не заявляв жодних заперечень щодо факту надання відповідачем послуг та невідповідності актів надання фінансових послуг за договором. Напроти позивач врахував вказані акти у своєму розрахунку, що свідчить про прийняття позивачем послуг.

15.10.2020 року ТОВ «ФК «Герц» направило на адресу КП «ТМО» лист вих. № 18/10-15/01 із заявою про припинення взаємних зобов`язань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за двосторонніми зобов`язаннями у порядку ст. 601 ЦК України та ст. 203 ГК України, що виникли на підставі договору № 161130-01 від 30.11.2016 року, в якій вказує, що з огляну на те, що з моменту підписання та направлення на адресу КП «ТМО» цієї заяви зобов`язання щодо сплати заборгованості КП «ТМО» на користь ТОВ «ФК «Герц» за договором № 161130-01 від 30.11.2016 року в період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року у сумі 37 513 897,76 грн., а також зобов`язання щодо сплати заборгованості ТОВ «ФК «Герц» на користь КП «ТМО» за договором № 161130-01 від 30.11.2016 року в період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року у сумі 37 513 897,76 грн., є такими що припинилися шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог /а.с. 211-215/.

У відповідь на заяву ТОВ «ФК «Герц» від 15.10.2020 року КП «ТМО» надало відповідь № 02-01-01-441 від 12.11.2020 року, в якій повідомило, що грошові кошти повинні були бути зараховані (повернуті) на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання. Вказані кошти підлягають обов`язковому розподілу між АТ «Нафтогаз», АТ «Укртрансгаз», АТ «Одесагаз», АТ «Одеська ТЕЦ» та КП «ТМО», а не одноособовому використанню КП «ТМО». У зв`язку із чим КП «ТМО» просить повернути безпідставно утримані кошти, і лише після їх розподілу буде вирішуватися питання про розрахунки відповідно до умов договору /том 2 а.с. 202/.

Судом досліджено надані відповідачем висновок експерта № 123 від 02.07.2017 року за результатами проведення судово-економічної експертизи за замовленням ТОВ «ФК «Герц» та висновок експертного дослідження № 7 від 02.06.2020 року за результатами проведення економічного дослідження за заявою № 20/05-19/01 від 19.05.2020 року.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Як встановлено господарським судом вище, укладений між сторонами договір №161130-01 від 30.11.2016 є підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч.ч. 1, 7 ст. 193 Господарського кодексу України.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Водночас, згідно ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

З аналізу статті 601 ЦК України вбачається, що зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов`язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша - боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов`язанні є кредитором у другому).

Вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам:

- бути зустрічними (кредитор за одним зобов`язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов`язанням є кредитором за другим);

- бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв`язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов`язань по передачі родових речей, зокрема грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів тощо);

- строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.

Наслідком здійснення такого правочину є припинення як обов`язку заявника перед адресатом, так і обов`язку адресата перед заявником з моменту здійснення заяви про зарахування, що зумовлює необхідність визначення заявником тих вимог до нього, які відповідають вказаним вище умовам.

Спеціального порядку та форми здійснення відповідної заяви як одностороннього правочину не передбачено законодавством; за загальними правилами про правочини (наслідки недодержання його письмової форми), відповідну заяву про зарахування на адресу іншої сторони як односторонній правочин слід вважати зробленою та такою, що спричинила відповідні цивільно-правові наслідки, в момент усної заяви однієї з сторін на адресу іншої сторони чи в момент вручення однією стороною іншій стороні повідомлення, що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням. Моментом припинення зобов`язань сторін у такому разі є момент вчинення заяви про зарахування у визначеному порядку.

Зарахування зустрічних однорідних вимог як односторонній правочин є волевиявленням суб`єкта правочину, спрямованим на настання певних правових наслідків у межах двосторонніх правовідносин. Інститут заліку покликаний оптимізувати діяльність двох взаємозобов`язаних, хоч і за різними підставами, осіб. Ця оптимізація полягає в усуненні зустрічного переміщення однорідних цінностей, які складають предмети взаємних зобов`язань, зменшує ризик сторін, який виникає при здійсненні виконання, а також їх витрати, пов`язані з виконанням.

Господарський суд зауважує, що умова щодо безспірності вимог, які зараховуються, а саме: відсутність спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань, не передбачена чинним законодавством, зокрема статтею 203 ГК України, статтею 601 ЦК України, але випливає із тлумачення змісту визначених законом вимог і застосовується судами відповідно до усталеної правової позиції, викладеної у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 910/21652/17, від 11.09.2018 у справі № 910/21648/17, від 11.10.2018 у справі № 910/23246/17, від 15.08.2019 у справі № 910/21683/17, від 11.09.2019 у справі № 910/21566/17, від 25.09.2019 у справі № 910/21645/17, від 01.10.2019 у справі № 910/12968/17, від 05.11.2019 у справі № 914/2326/18.

Поняття безспірності заборгованості та правила її визначення закріплені також у законодавстві про нотаріат та у законодавстві про банкрутство, але ці норми є спеціальними і за загальним правилом не підлягають застосуванню при визначенні заборгованості як безспірної при здійсненні правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог.

Втім, сторона, яка заперечує безспірність заборгованості повинна у встановленому законом порядку не спростувати належними і допустимими доказами те, що сума заборгованості кожної зі сторін за договором на дату вчинення одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог є іншою, ніж та, яка зазначена у заяві про зарахування, надати докази часткового чи повного погашення цієї заборгованості, не обмежуючись простою заявою про заперечення проти здійснення зустрічного зарахування.

Подібний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду при визначенні безспірності заборгованості у справах щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Так, у постанові від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14-ц Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що вирішуючи питання щодо безспірності заборгованості суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. При цьому сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї. Наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника.

Господарський суд також враховує правову позицію Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 22.01.2021 року у справі № 910/11116/19, згідно якої, безспірність вимог, які зараховуються, а саме: відсутність між сторонами спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань, є важливою умовою для зарахування вимог. Умова безспірності стосується саме вимог, які зараховуються, а не заяви про зарахування, яка є одностороннім правочином і не потребує згоди іншої сторони, якщо інше не встановлено законом або договором.

За дотримання умов, передбачених статтею 601 ЦК України, та відсутності заборон, передбачених статтею 602 ЦК України, незгода однієї сторони із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, проведеним за заявою іншої сторони зобов`язання, не є достатньою підставою для визнання одностороннього правочину із зарахування недійсним.

Заява сторони щодо спірності вимог, які були погашені (припинені) зарахуванням, або щодо незгоди з проведеним зарахуванням з інших підстав, має бути аргументована, підтверджена доказами і перевіряється судом, який вирішує спір про визнання недійсним одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог.

При прийнятті рішення господарський суд враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15.08.2019 року у справі № 910/21683/17, відповідно до якої, умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання.

В силу пункту 1.6 договору №161130-01 від 30.11.2016 Виконавець під час виконання фінансової операції з переказу коштів, дотримується Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", Закону України "Про фінансові послуги та Державне регулювання ринків фінансових послуг", Закону України "Про Національний банк України", Закону України "Про теплопостачання" та нормативно-правових актів Національного банку України. За цим договором Виконавець надає замовнику один з видів банківських послуг - послугу переказу коштів.

В силу положень статті 191 Закону України "Про теплопостачання" оплата теплової енергії, для виробництва якої повністю або частково постачається природний газ гарантованим постачальником, здійснюється споживачами теплової енергії та теплопостачальними організаціями, які купують теплову енергію для її подальшого постачання споживачам, шляхом перерахування коштів на рахунки із спеціальним режимом використання, які відкривають теплопостачальні та теплогенеруючі організації для зарахування коштів, у тому числі від теплопостачальних організацій, які отримують теплову енергію для її подальшого постачання споживачам, в уповноваженому банку.

Кошти, що надійшли на рахунки із спеціальним режимом використання, перераховуються банками згідно з порядком розподілу коштів, затвердженим Кабінетом Міністрів України, виключно на рахунок: гарантованого постачальника; теплогенеруючої організації; теплопостачальної організації; теплотранспортуючої організації.

Механізм розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки, реалізовується на підставі затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014 Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки.

У разі відмови КП "Теплопостачання міста Одеси" від стягнення з ТОВ "Фінансова компанія "Герц" основного боргу, зазначена сума грошових коштів не буде перерахована відповідачем на рахунок із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожиту теплову енергію від категорії споживачів "населення", що, в свою чергу, зумовить порушення прав гарантованого постачальника (Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України") та теплогенеруючої організації (Публічного акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ") у зв`язку з неможливість договірного списання (перерахування) частини вказаної суми коштів на їх поточні рахунки із спеціальним режимом використання.

З огляду на вищезазначене, господарський суд зазначає, що у даному випадку зарахування зустрічних однорідних вимог за договором № 161130-01 від 30.11.2016 року суперечить положенням законодавства (Закону України "Про теплопостачання", постанови Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014 "Про затвердження Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки") та порушують права та охоронювані законом інтереси інших осіб, а саме: гарантованого постачальника (Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України") та теплогенеруючої організації (Публічного акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ").

Відповідач із вказаними обставинами не погоджується, відтак господарський суд вважає, що викладені обставини свідчать про наявність спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання, а від так і про відсутність прозорості вимог, у розумінні позиції Верховного Суду. Що унеможливлює зарахування зустрічних однорідних вимог.

Судом встановлено, що невиконання відповідачем грошового зобов`язання щодо повного перерахування отриманих коштів від населення на поточний рахунок КП «ТМО» із спеціальним режимом використання являється порушенням ТОВ «ФК «Герц» зобов`язання у розумінні Цивільного кодексу України, а сам відповідач є таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання у розумінні частини першої статті 612 цього Кодексу, а відтак суд вбачає підстави для задоволення позовних вимог прокурора в частині стягнення з відповідача коштів за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року у розмірі 37 513 862,09 грн. як утриманих самостійно /безпідставно/ в порушення умов договору.

З урахуванням вказаного, проаналізувавши встановлені обставини, господарський суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог заступника прокурора Одеської області.

При цьому суд зауважує, що відповідач не позбавлений права звернутися до КП «ТМО» із позовом про стягнення заборгованості за договором № 161130-01 від 30.11.2016 року, у випадку задоволення якого, судовий збір буде стягнуто на користь позивача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Прокурор при пред`явленні позову сплатив судовий збір у розмірі 562 724,23 грн., що вбачається із платіжного доручення № 1405 від 04.09.2020 року (том 1 а.с. 14).

Таким чином, враховуючи висновок суду про часткове задоволення позовних вимог прокурора /99,997 % від заявлених вимог/, судовий збір у розмірі 562 707,35 грн. підлягає стягненню з відповідача ТОВ «ФК «Герц».

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74-75, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" та Одеської міської ради - задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ГЕРЦ" /, адреса - 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 2-а, e-mail: / на користь Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" /, адреса - 65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-б, e-mail: /, рахунок із спеціальним режимом використання в Філії Одеське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» - м. Одеса, МФО 328845; для групи «населення» НОМЕР_1 / безпідставно утримані грошові кошти у розмірі 37 513 862,09 грн. /тридцять сім мільйонів п`ятсот тринадцять тисяч вісімсот шістдесят дві гривні 09 копійок/.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ГЕРЦ" /, адреса - 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 2-а, e-mail: / на користь Одеської обласної прокуратури /№ UA0000564 в ДКСУ м. Київ МФО 820172 , адреса - 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3/ судовий збір у розмірі 562 707,35 грн. /п`ятсот шістдесят дві тисячі сімсот сім гривень 35 копійок/.

4. В іншій частині вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 12 квітня 2021 р.

Суддя Н.Д. Петренко