ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"16" лютого 2021 р. Справа№ 910/16751/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 16.02.2021

розглянувши у відкриому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 17.09.2020

у справі № 910/16751/19 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"

про стягнення 6 635 360, 87 грн.

В С Т А Н О В И В:

Акціонерного товариства "Укргазвидобування" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про стягнення санкцій за договором підряду №930/18 від 23.07.2018,

Рішенням Господарського суду міста Києва № 910/16751/19 від 17.09.2020р. позовні вимоги задоволено частково. На підставі рішення суду з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" підлягає стягненню на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 2 979 768, 54 грн. пені, 2 150 348, 43 грн. штрафу, а також 76 951, 75 грн. судового збору. У задоволенні решти позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову мотивовано тим, що у зв`язку з несвоєчасним виконанням робіт за договором підряду, відповідачем виходячи з положень ст.ст. 610, 611,612 ЦК України, ч. 2 ст. 193 ГК України порушено зобов`язання, встановлені договором, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, зокрема, у вигляді пені та штрафу на підставі п. 8.4 договору та ст.ст. 546, 549 ЦК України.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Як належні доказі дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які відповідно до ст. 617 ЦК України звільняють відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання, визнано сертифікати Полтавської Торгово-промислової палати.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося до суду з апеляційною скаргою, просить суд оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог в сумі 1 505 243, 90 грн. та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на порушення Господарським судом м. Києва норм матеріального права, а саме ст. 525, 526, 530, 610 ЦК України, ст. 193, 265 ГК України, а також норм процесуального права, зокрема, ст. 13, 14, 73,74, 76,77, 80 ГПК України, ст. 2, 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 «Про судове рішення».

Крім того, в обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до ст. 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Також суд зазначає, що згідно ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», засвідчувати форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифікатів щодо форс-мажорних обставин (обставин непереборної сши) має право торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати. На підставі норм наведеного вище Закону та положень ст. 76 ГПК України судом, як належні доказі дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які відповідно до ст. 617 ЦК України звільняють відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання, визнаються наступні сертифікати Полтавської Торгово-промислової палати:

№5300-19-0279, період дії форс-мажорних обставин 08.11.2018 - 01.12.2018;

№5300-20-0033, період дії форс-мажорних обставин 09.12.2018 -12.12.2018;

№5300-20-0020, період дії форс-мажорних обставин 22.12.2018 - 31.12.2018;

№5300-20-0067, період дії форс-мажорних обставин 21.01.2019 - 24.01.2019;

№5300-20-0806, період дії форс-мажорних обставин 25.01.2019 - 31.01.2019.

Враховуючи зазначене, суд перераховує заявлену до стягнення позивачем пеню, вирахувавши з заявленого ним періоду прострочення 21.12.2018 - 15.05.2019 дні, у які згідно вказаних вище висновків торгово-промислової палати діяли форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), і за перерахунком суду обґрунтованим розміром суми пені до стягнення є 2979768 грн. 54 коп.; у решті вимог позову про стягнення пені суд відмовляє на підставі ст. 617 ЦК України у зв`язку зі звільненням відповідача від відповідальності в цій частині через дію форс-мажорних обставин (обставин непереборної сши).

На переконання апелянта зазначене твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи та наявним матеріалам, оскільки відповідач звернувся для отримання сертифікату Полтавської торгово-промислової палати № 5300-20-0020, № 5300-20-0067, № 5300-20-0806, № 5300-20-0033 несвоєчасно, підтвердження неможливості вчасно отримати та подати такі докази суду відповідачем не надано.

На думку апелянта, відповідач під час підготовки відзиву на позов міг своєчасно звернутися до Полтавської торгово-промислової палати для отримання доказів та подати їх до суду ще до закінчення стадії з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, однак не зробив цього. Суд першої інстанції, в порушення ст. 80 ГПК України, прийняв такі окремі докази до розгляду, в результаті чого позовні вимоги позивача були задоволені лише в частині.

Крім того, апелянт зазначає, що у він звертав увагу в позові на існування договірних норм, а саме на п. 11.2. та 11.3. договору, за якими сторона, що не може виконувати зобов`язання: за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж за 7 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, а доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово- промисловою палатою України або іншим уповноваженим на це органом.

Також позивач вказував, що з врахуванням положень п. 11.2. та п. 11.3. договору доводи відповідача про начебто існування обставин непереборної сили, вказані відповідачем у відповіді на претензію, не можуть бути враховані, так як повідомлення про виникнення таких обставин не надані іншій стороні за договором у строки, визначені п. 11.2. договору.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції представник позивача наголошував, що позивач не спростовує існування деяких обставин, які можливо віднести до обставин непереборної сили, однак відповідач при повідомленні про такі обставини не виконав вимог п. 11.2. та п. 11.3. договору щодо своєчасного повідомлення про виникнення таких обставин.

Апелянт переконаний, що сертифікати Полтавської Торгово-промислової палати про існування обставин непереборної сили (як зазначає суд першої інстанції - сертифікати про форс-мажорні обставини за №5300-19-0279, за- №5300-20-0033, за №5300-20-0020, за №5300-20-0067 та за № 5300-20-0806), доведені відповідачем позивачу з порушенням договірних норм і обґрунтовано відхилені позивачем, тому рішення суду першої інстанції в частині прийняття цих сертифікатів як належних доказів є безпідставним та підлягає скасуванню в цій частині.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" у справі №910/16751/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2020, справу №910/16751/19 призначено до розгляду на 17.11.2020

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" звернулося до суду з апеляційною скаргою, просить суд оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в цій частині в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на неповне з`ясування судом всіх істотних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору та невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" зазначає, що відповідач проводив роботи на об`єкті відповідно до вимог ДБН А.3.2-2-2009.

Відповідно до пункту 8.1.15 ДБН забороняється виконувати роботи по монтажу (демонтажу) машин під час ожеледиці, туману, снігопаду, зливи, а також при температурі повітря, що нижче або при швидкості вітру, що вище значень, зазначених в паспорті машини.

Пунктом 10.1.10 ДБН встановлено, що зварювальні роботи на відкритому повітрі під час дощу, снігопаду повинні бути припинені.

Згідно пункту 11.2.14 виконання земляних робіт у зимовий період можливе у таких випадках:

а) при постійних негативних середньодобових температурах допускається збільшення глибини вертикальних стінок виїмок, крім сипучо-мерзлих, у порівнянні з встановленими в 11.2.4 на величину глибини промерзання ґрунту;

б) при змінних температурах роботи виконуються без урахування тимчасового промерзання, тобто за так званою «літньою» технологією;

в) сухі піщані ґрунти завжди розробляються за «літньою» технологією.

Пунктом 17.3.3 встановлено, що завантажений до котла наповнювач бітумної мастики повинен бути сухим. Неприпустиме потрапляння до котла льоду і снігу.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, наданих відповідачем (відповідям Полтавського обласного центру з гідрометеорології українського Гідрометцентру ДСНС) у сукупності з вимогами ДБН та видами робіт, які відповідач повинен був виконувати у зимовий період.

Відповідач зазначає, що не мав можливості попередити і передбачити настання несприятливих погодних умов, крім того, сам по собі факт виникнення обставин таких як, зниження температури, відлига, сніг, лід, вже не дають можливості виконувати певні види будівельних робіт.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції також не надав належної оцінки доводам відповідача про те, що внаслідок поганих погодних умов, деякі види земляних робіт потрібно було проводити повторно по декілька разів. В силу положень договору відповідач повинен був виконувати будівельні роботи в умовах, що об`єктивно не дозволяли цього робити. Зазначені умови носили невідворотний характер, тобто відповідач жодним чином не міг протидіяти цим умовам.

Апелянт зазначає, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку. Сам по собі сніг, дощ відлига не можуть вважатися надзвичайною подією, проте, в сукупності з вимогами ДБН А.3.2-2-2009, виконання певних видів будівельних робіт, які передбачені договором, під час вказаних погодних умов заборонено. Природні умови, існування яких підтверджено довідками Полтавського обласного центру з гідрометеорології українського Гідрометцентру ДСНС, спричинили неможливість проведення відповідачем будівельних робіт, перелік яких встановлено договором.

На думку апелянта, суд першої інстанції необгрунтовано застосував положення ст.ст. 218, 219 ГК України, ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги лише врахував як форс мажор, обставини підтверджені сертифікатами ТПП України. Разом з тим, відсутність вини відповідача у порушенні зобов`язання доводиться не тільки сертифікатом ТПП України, а й сукупністю наданих відповідачем доказів, що містяться в матеріалах справи.

Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції не врахував та належним чином не надав оцінку доводам відповідача про невідповідність наданого позивачем проекту рекультивації землі переміщення земляних мас, оскільки об`єми влаштованих кагат не відповідали реальному об`єму добутих земляних мас. Відповідач змушений був переміщувати вже складені у кагати земляні маси, оскільки вони не вміщувалися, внаслідок чого було втрачено багато незапланованого часу. З метою усунення порушення нормативних вимог, процес погодження правок до проекту рекультивації землі зайняв значний час. Також суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам відповідача про те, що погодження позивачем проектно-кошторисної документації на об`єкт, яка готувалася підрядником, зайняло багато часу, а саме тривало тривало 4 місяці.

Згідно Витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (складу суду) від 13.10.2020 апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" у справі № 910/16751/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2020, справу №910/16751/19 призначено до розгляду на 17.11.2020.

17.11.2020 судове засідання у справі № 910/16751/19 не відбулося, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Тищенко А.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2020 у справі №910/16751/19 призначено до розгляду на 26.01.2021.

В судовому засіданні 26.01.2021 оголошено перерву до 16.02.2021 для вирішення питання щодо призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 910/16571/19, клопотання про призначення якої надійшло до суду 20.11.2020 через відділ документального забезпечення суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс".

В обґрунтування заявленого клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам та доказам відповідача про те, що у інші дні, окрім коли діяли форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), були настільки погані погодні умови, що не давали повноцінно продовжувати виконання робіт, а якби відповідач їх виконував, то не зміг би гарантувати їх якість.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що дійсно, державні-будівельні норми містять перелік заборон та обмежень щодо виконання робіт за певних погодних умов, проте відповідачем не доведено, що показники погодних умов згідно наданих ним відповідей Полтавського обласного центру з гідрометеорології українського Гідрометцентру ДСНС, були настільки критичними у інші дні, крім коли діяли форс-мажорні обставини, що згідно державних будівельних норм відповідач був зобов`язаний зупинити проведення виконання робіт по договору. З зазначеним висновком суду першої інстанції апелянт категорично не погоджується, про що зазначає у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 "Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012.

Положеннями ст. 267 ГПК України суду апеляційної інстанції надано право, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.

Колегія суддів, дослідивши обставини справи в їх сукупності та з огляду на те, що у спорі існують суперечності, що потребують спеціальних знань, вважає за можливе задовольнити клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до частини 3 статті 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно пункту 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Проведення експертизи необхідно доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, що відповідає регіональним зонам обслуговування, згідно вказаної Інструкції.

Частинами 4, 5 ст. 99 ГПК України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи.

В клопотання про призначення судової експертизи представник відповідача погодився на оплату витрат на проведення судової будівельно - технічної експертизи.

Згідно зі ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі, тобто закінчення строку визначається вказівкою на подію. Крім того, перелік підстав відкладення розгляду справи не є вичерпним, а зупинити провадження у справі господарський суд може лише з підстав, установлених законом.

Враховуючи наведені вище норми чинного законодавства України, заслухавши пояснення представника відповідача та представника позивача, колегія суддів вважає за доцільне призначити у справі судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У зв`язку із призначенням у справі судової будівельно - технічної експертизи матеріали справи підлягають направленню до експертної установи, відсутність матеріалів справи у суді унеможливлює подальший розгляд справи, а тому провадження у справі підлягає зупиненню до отримання висновків судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И В :

Призначити по справі №910/16751/19 за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про стягнення 6 635 360, 87 грн. судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

1. Чи мало право та технічну можливість Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" виконувати будівельні роботи, передбачені договором підряду від 23.07.2018 в період з 21.12.2018 по 15.05.2019 у відповідності до вимог нормативно - правових актів у галузі будівництва (ДБН,СНіП,стандартам, технічним умовам і т.ін.) враховуючи погодні умови?

2. Якщо виконання будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" в період з 21.12.2018 по 15.05.2019 через погодні умови не відповідало вимогам нормативно - правових актів у галузі будівництва (ДБН,СНіП,стандартам, технічним умовам і т.ін.) - визначити конкретний період часу (день,місяць).

Проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

Зобов`язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об`єктів обстеження.

В розпорядження експертизи надати матеріали справи № 910/16751/19.

Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" та попередити його, що у випадку не оплати зазначених витрат, справа буде повернута до Північного апеляційного господарського суду і розглянута за наявними у справі матеріалами.

Ухвалу надіслати сторонам у справі та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Апеляційне провадження у справі № 910/16751/19 зупинити до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка