РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2021Справа № 910/18318/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПЄРУН"

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Плигань І.Ю.;

від третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач/Відділення) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/68-р/к від 29.10.2020 у справі № 29/60/30-рп/к.19.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи № 29/60/30-рп/к.19, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушення норм матеріального права, оскільки, як зазначає позивач, відсутні докази неправомірного або узгодженого формування ТОВ "ПЄРУН" та ТОВ "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!" спільних конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 24.12.2020. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПЄРУН". Зобов`язано Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надати суду у строк до 22.12.2020 копії матеріалів справи № 29/60/30-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

08.12.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!" надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення виконання рішення від 29.10.2020 у справі № 29/60/30-рп/к.19 Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на час розгляду справи Господарським судом міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!" про забезпечення позову - відмовлено.

14.12.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позов, в якому відповідач, зокрема, зазначає, що використання учасниками однієї ІР-адреси, яка належала одному із учасників, спільне місцезнаходження, використання в якості субпідрядників одних і тих самих фізичних осіб - підприємців, а також існування господарських відносин між учасниками, свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та узгоджену поведінку під час участі у процедурі закупівлі.

23.12.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!" надійшло клопотання, в якому відповідач просить суд відкласти розгляд справи, у зв`язку з перебуванням представника в іншому судовому засіданні, призначеному на ту ж саму дату та час.

У судовому засіданні 24.12.2020 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено розгляд справи на 04.02.2021.

01.02.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від відповідача на виконання вимог ухвали суду від 25.11.2020 надійшли матеріали справи № 29/60/30-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

Судове засідання призначене на 04.02.2021 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щербакова С.О. у період з 01.02.2021-05.02.2021 на навчанні в Національній школі суддів України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 призначено підготовче судове засідання на 04.03.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/18318/20 призначено на 01.04.2021.

У цьому судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явились, причин неявки суду не повідомили, однак був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Приймаючи до уваги, що представники позивача та третьої особи були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників позивача та третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 01.04.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

29.10.2020 адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 60/68-р/к у справі № 29/60/30-рп/к.19, яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» та Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Технічне переоснащення систем протипожежного захисту будівлі готелю з прибудовою ресторану (інв. № 2004) в ДП МА «Бориспіль» (Будівельні роботи)», яка проводилась державним підприємством «Міжнародний аеропорт «БОРИСПІЛЬ», за допомогою електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-05-11-001237-c), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

За вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення не містить посилання на прямі докази неправомірного чи узгодженого формування позивачем та ТОВ «ПЄРУН» спільних конкурсних пропозицій або цін на товар, іншої узгодженої поведінки учасників, крім того позивач вказує, що окрім ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» участь у процедурі закупівлі приймало ще два суб`єкта господарювання з незалежними тендерними пропозиціями, що унеможливлює усунення конкуренції та спотворення учасниками процедури закупівлі ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» результатів торгів шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» та товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!», ідентифікаційний код юридичної особи 39138281 (далі - ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!») подали пропозиції на участь у процедурі електронних торгів із закупівлі «Технічне переоснащення систем протипожежного захисту будівлі готелю з прибудовою ресторану (інв. № 2004) в ДП МА «Бориспіль» (Будівельні роботи)», яка проводилась державним підприємством «Міжнародний аеропорт «БОРИСПІЛЬ» (далі - Замовник) за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-05-11-001237-c (далі - Процедура закупівлі або Торги).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (перейменоване на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) від 19.03.2019 № 60/30-рп/к. розпочато розгляд справи № 29/60/30-рп/к.19 за ознаками вчинення ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надіслано ТОВ «ПЄРУН» вимогу про надання інформації від 07.05.2019 № 60-02/2761 та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» - вимогу про надання інформації від 09.04.2019 № 60-02/2046.

Листами від 03.03.2020 № 60-02/1339 та від 03.03.2020 № 60-02/1340 ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» було направлено копії подання з попередніми висновками від 02.03.2020 № 60-03/35п у справі № 29/60/30-рп/к.19 (далі - Подання з попередніми висновками).

Проте, зауважень та/або заперечень до змісту Подання з попередніми висновками ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» не надали.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «БОРИСПІЛЬ» (далі - Замовник) за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro», проведено процедуру закупівлі «Технічне переоснащення систем протипожежного захисту будівлі готелю з прибудовою ресторану (інв. № 2004) в ДП МА «Бориспіль» (Будівельні роботи)», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-03-28-000275-c (далі - Процедура закупівлі або Торги).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час): до 05.06.2018 об 11:30.

Строк виконання робіт: не більше 6 місяців з дати отримання Підрядником письмового повідомлення від Замовника про початок виконання робіт.

Очікувана вартість закупівлі - 6 476 797, 20 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі свої пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «ПЄРУН» - Тендерна пропозиція подана: 04.06.2018 о 15:42;

- ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» - Тендерна пропозиція подана 05.06.2018 о 10:57;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Український виробничо-будівельний альянс «Центр» (далі - ТОВ «УВБА «ЦЕНТР»), тендерна пропозиція подана: 05.06. 2018 о 07:28;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОЖ-ХОЛДІНГ», (далі - ТОВ «ПОЖ-ХОЛДІНГ»), тендерна пропозиція подана: 05.06. 2018 об 11:06.

Процедура електронних торгів розпочалася 06.06.2018 о 13:19 та завершилася 06.06.2018 о 13:52.

За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ «ПЄРУН», з яким Замовник уклав договір від 03.07.2018 № 37-14.3/5-23 на загальну суму 6 377 613, 60 грн з ПДВ.

Щодо подання тендерних пропозицій, здійснення входу в аукціон з однієї ІР-адреси, суд зазначає наступне.

Відповідно до інформації, яка була надана Державним підприємством «Прозорро» листом від 20.11.2018 № 206/3455/03 ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» здійснювали вхід до аукціону у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси 5.1.14.19 та з одного електронного майданчика, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» (далі - ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»).

За інформацією, яка була надана ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 07.12.2018 № 071218-1, для участі у Процедурі закупівлі ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси 5.1.14.19: ТОВ «ПЄРУН» 04.06.2018 о 15:42:44 та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» 05.06.2018 о 10:57:06.

Відповідно до даних з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 5.1.14.19 надаються Приватним акціонерним товариством «ДАТАГРУП», (далі - ПрАТ «ДАТАГРУП»).

Згідно інформації, наданої ПрАТ «ДАТАГРУП» листами від 04.01.2019 № 40909, від 12.06.2019 № 42593 та від 02.09.2018 № 43266 (вх. № 60-01/670кі від 03.09.2019), ІР-адреса 5.1.14.19 - є динамічною; станом на дати та час подання ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» своїх тендерних пропозицій та здійснення ними входу в аукціон, послуги доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 5.1.14.19 надавались абоненту - ОСОБА_1 за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 45/4, відповідно до публічного договору про надання телекомунікаційних послуг абонентам-фізичним особам, копію якого надала ПрАТ «ДАТАГРУП».

Згідно з інформацією, отриманою з ЄДР, ОСОБА_1 у 2018 році, в тому числі під час проведення Процедури закупівлі, був засновником (учасником) ТОВ «ПЄРУН» із часткою 50 % у статутному капіталі та його кінцевим бенефіціарним власником (контролером).

Отже, ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали вхід в аукціон у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедури закупівлі належала (використовувалась) засновнику (учаснику) одного з відповідачів в антимонопольній справі.

Наведені вище обставини свідчать про те, що під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі між ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді.

Крім того, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у м. Києві листом від 27.11.2018 №36341/9/26-15-08-06-19 у 2018 році у ТОВ «ПЄРУН» були відкриті банківські рахунки зокрема у АТ КБ «Приватбанк», АТ «ПУМБ», АТ «Укрсиббанк»; у ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» у АТ КБ «Приватбанк».

За інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 21.02.2019 № 30.0.0.0/4-44267 БТ, АТ «ПУМБ» листом від 19.02.2019 № 19.1/132 та АТ «Укрсиббанк» листом від 14.02.2019 № 13-2-03/267«БТ», ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» протягом 2018 року, зокрема у період проведення Процедури закупівлі, користувались спільними ІР-адресами для здійснення входу в електронні кабінети для керування рахунками в банках, а саме:

- ІР-адреса 5.1.14.19: період користування ТОВ «ПЄРУН»: з 03.05.2018 по 09.07.2018 та з 16.07.2018 по 10.08.2018; період користування ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!»: з 04.05.2018 по 09.08.2018;

- ІР-адреса 31.128.81.172: період користування ТОВ «ПЄРУН»: з 01.02.2018 по 02.05.2018; період користування ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!»: з 14.08.2018 по 17.10.2018;

- ІР-адреса 5.1.9.2: період користування ТОВ «ПЄРУН»: з 14.08.2018 по 17.10.2018; період користування ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!»: з 16.08.2018 по 31.10.2018.

Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами 5.1.14.19, НОМЕР_1 та 5.1.9.2 надаються ПрАТ «ДАТАГРУП».

ПрАТ «ДАТАГРУП» листом від 02.09.2019 № 43266 повідомило, що ІР адреси НОМЕР_1 та 5.1.9.2 - є динамічними, тому ПрАТ «ДАТАГРУП» не має можливості надати інформацію про абонентів, яким були виділені зазначені ІР адреси; проте, ІР адреса 5.1.14.19, як зазначалося вище, була виділена ОСОБА_1 .

Динамічна IP-адреса - це ідентифікатор пристрою в комп`ютерній мережі провайдера, що виділяється пристроям його клієнтів в момент підключення цих пристроїв до мережі Інтернет. Якщо клієнт відключається від мережі, його IP-адреса повертається в пул вільних ІР-адрес провайдера та може бути призначена іншому пристрою іншого клієнта, що підключається. Так як не всі клієнти провайдера підключаються до Інтернету одночасно, вільна ІР-адреса призначається з пула ІР-адрес провайдера саме в момент підключення пристрою.

Тобто, використання динамічної ІР-адреси передбачає випадковий метод присвоєння будь-якої вільної ІР-адреси з пулупровайдера пристрою клієнта під час нової сесії підключення до мережі Інтернет, що виключає можливість одночасного (як приклад під час входу в аукціон у Торгах) використання однієї динамічної ІР-адреси різними клієнтами.

Отже, ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» у 2018 році, в тому числі у період проведення Процедури закупівлі, здійснювали керування рахунками в банках, використовуючи спільні ІР-адреси, в тому числі ІР-адресу, з якої ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» подавали тендерні пропозиції та здійснювали вхід в аукціон у Процедурі закупівлі та, яка була виділена у даний період часу засновнику (учаснику) ТОВ «ПЄРУН» - ОСОБА_1 , що свідчать про спільне ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі, що створює умови для обміну інформацією між ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!».

Листом від 20.05.2019 № 20/05/19 ТОВ «ПЄРУН» надав бланк, який використовується ним, як стандартний документ та на якому зазначена адреса ТОВ «ПЄРУН»: вул. Автозаводська буд. 54/19, м. Київ, 04114.

Листом від 13.06.2019 № 13/06/19, вх. № 60-01/2270 від 18.06.2019) ТОВ «ПЄРУН» надав довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюються ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві, в якій зазначено, що фактичне місцезнаходження ТОВ «ПЄРУН» є: вул. Автозаводська буд. 54/19, м. Київ, 04114.

У тендерній документації, яку подало ТОВ «ПЄРУН» для участі у Процедурі закупівлі, містяться договори з Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» від 23.02.2017 № 90-4/0233-17 та від 20.09.2017 № 80-4/2646-17, у реквізитах яких ТОВ «ПЄРУН» вказало фактичну адресу місцезнаходження: вул. Автозаводська буд. 54/19, м. Київ, 04114.

Отже, ТОВ «ПЄРУН» у 2017-2018 роках, в тому числі у період проведення Процедури закупівлі фактично знаходилось за адресою: вул. Автозаводська буд. 54/19, м. Київ, 04114.

Відповідно до інформації з ЄДР, адреса місцезнаходження ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» (у період проведення Торгів): вул. Автозаводська буд. 54/19, м. Київ, 04114, що також підтверджується договором суборенди ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» з Товариством з обмеженою відповідальністю «ОРЕНДА-ЦЕНТР-С» від 17.03.2014 № 7, наданий ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» листом від 21.06.2019 №21/-06-18.

Згідно з даним договором ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» орендувало приміщення за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська 54/19 літ. А2.

Отже, виходячи з наведеного, позивач та третя особа протягом 2018 року здійснювали свою діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі.

Крім того, відповідно до інформації, яка міститься в ЄДР, засновниками (учасниками) та кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ «ПЄРУН» у період проведення Торгів були: - ОСОБА_1 - частка статутного капіталу становить 50%; - ОСОБА_2 - частка статутного капіталу становить 50%.

Директорами ТОВ «ПЄРУН» у 2018 році, в тому числі в період проведення Процедури закупівлі, були: ОСОБА_3 до 08.08.2018., ОСОБА_1 з 09.08.2018.

В свою чергу, відповідно до інформації, яка міститься в ЄДР, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» у період проведення Торгів була ОСОБА_4 з часткою у статутному капіталі 100%.

Директорами ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» у 2018 році, в тому числі в період проведення Процедури закупівлі та у період виконання договірних зобов`язань за результатами Торгів, були: ОСОБА_5 до 08.08.2018, ОСОБА_3 з 09.08.2018.

Разом з тим, ОСОБА_3 у період проведення Процедури закупівлі також займав посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Інститут Протипожежної Експертизи», засновником (учасником) якого із часткою у статутному капіталі 90% був ОСОБА_1 (засновник (учасник) ТОВ «ПЄРУН»), та яке у період проведення Процедури закупівлі знаходилось за однією адресою з ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» (вул. Автозаводська, буд 54/19, м. Київ, 04114).

Отже, особа, яка у період проведення Торгів одночасно займала посаду директора ТОВ «ПЄРУН» та директора суб`єкта господарювання, засновником (учасником) якого був засновник (учасник) ТОВ «ПЄРУН» та, яка знаходилась за однією адресою з ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» 09.08.2018 стала директором ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!».

Відділенням встановлено, що ОСОБА_1 (засновник (учасник) та кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ «ПЄРУН» і ОСОБА_4 (одноосібний засновник (учасник) та кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» протягом 2018 року, в тому числі у період проведення Процедури закупівлі, були співзасновниками громадської організації «Дитячий центр розвитку «КІДС-ПАРК».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами, зокрема є юридичні або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, в тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Отже, ОСОБА_1 і ОСОБА_4 , як співзасновники ГО «ДЦРКП» є пов`язаними особами в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо наявності господарських відносин між ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!», суд зазначає наступне.

Так, у своїх листах ТОВ «ПЄРУН» (Лист № 13/06/19) та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» (лист від 21.06.2019 № 21/-06-18) повідомили, що між ними існували господарські відносини протягом 2018 року та вказали, що договори між ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» укладалися в усній формі, тому на підтвердження факту господарських відносин надали акти надання послуг та виконання робіт, а саме:

- акт надання послуг № 1215 від 26.06.2018 щодо поточного ремонту сигналізації на загальну суму 35 000, 00 грн, в т.ч. ПДВ - 5 833, 33 грн;

- акт № ОУ-0000003 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 31.01.2018 щодо технічного обслуговування системи пожежної сигналізації за січень 2018 на загальну суму 1 000, 00 грн, в т.ч. ПДВ - 166,67 грн;

- акт № ОУ-0000121 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 30.06.2018 щодо монтажних та пусконалагоджувальних робіт на загальну суму 2 100, 00 грн, в т. ч. ПДВ - 350, 00 грн.

Крім того, згідно банківських виписок по відкритим рахункам в АТ «Укрсиббанк», наданих ТОВ «ПЄРУН» листом № 20/05/19, та банківських виписок по відкритим рахункам в АТ КБ «Приватбанк», наданих АТ КБ «Приватбанк» листом від 21.02.2019 № 30.0.0.0/4-44267 БТ: 18.01.2018 ТОВ «ПЄРУН» перераховано ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» 1000, 00 грн в якості оплати за тех. обслугов. по рах. 32 від 17.01.2017 у т.ч. ПДВ 20 % - 166,67 грн; також 23.06.2018 ТОВ «ПЄРУН» перераховано ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» 2100, 00 грн в якості оплати за підрядні роботи по дог. 24/03-17 від 24.03.2018 без ПДВ.

Також, відповідно до відомостей наданих Головним управлінням ДФС у м. Києві листом від 27.11.2018 № 36341/9/26-15-08-06-19 фізична особа ОСОБА_6 у ІІІ кварталі 2018 року отримав дохід у ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!», як самозайнята особа, ознака доходу 157.

Крім цього, згідно з виписками по банківським рахункам, наданих ТОВ «ПЄРУН» листом № 20/05/19 від 20.05.2019 та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» листом від 21.06.2019 № 21/-06-18 (вх. № 60-01/2911 від 13.08.2019), фізична особа-підприємець ОСОБА_6 протягом 2018 року отримував оплату від ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» за виконання підрядних робіт.

Листом від 13.06.2019 № 13/06/19 (вх. № 60-01/2270 від 18.06.2019) ТОВ «ПЄРУН» надало наступні договори підряду від 24.03.2017 № 24/03-17 укладений з фізичною особою-підприємцем Мельником В.В.; від 01.06.2017 № 01/06/17 укладений з фізичною особою-підприємцем Морозенком А.Г.; та від 31.06.2017 № 31/05-17 укладений з фізичною особою- ОСОБА_7 .

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ПЄРУН» лист від 13.06.2019 № 13/06/19, вх. № 60-01/2270 від 18.06.2019, вказані фізичні особ-підприємці були залучені ТОВ «ПЄРУН» до виконання робіт, які були предметом Процедури закупівлі, в якості субпідрядників.

В свою чергу, ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» листом від 21.06.2019 № 21/-06-18 від 21.06.2019 зазначило, що не мало у власному розпорядженні матеріальних, майнових, технічних ресурсів у 2018 році, оскільки роботи виконувались із залученням підрядників, які мають власне обладнання, наявність якого дозволяла б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» за договором, у разі перемоги у Торгах, та надало договори підряду із наступними суб`єктами: договір № 24/03-18 на проектні та монтажні роботи системи автоматичної пожежної сигналізації та розробці проектно-кошторисної документації від 24.03.2018 з фізичною особою-підприємцем Галушком Д.М.; договір № 15/01-18 на проектні та монтажні роботи системи автоматичної пожежної сигналізації та розробці проектно-кошторисної документації від 15.01.2018 з фізичною особою-підприємцем Морозенком А.Г.

Наведене вище, вказує на те, що ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» для виконання робіт, в тому числі тих, що були предметом Процедури закупівлі, залучали одних і тих самих осіб.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ «ПЄРУН» листом № 20/05/19, справжність підписів засновників (учасників) у Статуті ТОВ «ПЄРУН» було завірено приватним нотаріусом Гришко Наталією Валеріїною 15.03.2013 та зареєстровано в реєстрі за № 302 та № 303.

За інформацією, наданою ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» листом № 21/-06-18, справжність підписів засновників (учасників) у Статуті ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» було завірено приватним нотаріусом Гришко Наталією Валеріїною 12.07.2017 та зареєстровано в реєстрі за № 1614.

Крім цього, згідно із листом № 20/05/19, справжність підписів засновників (учасників) ТОВ «ПЄРУН» у Протоколі № 4 загальних зборів учасників Товариства від 07.08.2018 (далі - Протокол № 4) було завірено приватним нотаріусом Гришко Наталією Валеріїною 07.08.2018 та зареєстровано в реєстрі за № 1660 та № 1661.

Також, за інформацією, вказаною у Листі № 21/-06-18, справжність підписів засновників (учасників) ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» у Протоколі № 6 загальних зборів учасників Товариства від 07.08.2018 (далі - Протокол № 6) було завірено приватним нотаріусом Гришко Наталією Валеріїною 07.08.2018 та зареєстровано в реєстрі за № 1662.

Тож, ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» могли звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (завірення копій документів), зокрема в залежності від свого місцезнаходження (ТОВ «ПЄРУН» - вул. Прирічна, буд. 25-А, м. Київ, 04213; ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» - вул. Автозаводська, будинок 54/19, н/п №3, м. Київ, 04205 (на момент звернення до нотаріуса), оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення різних суб`єктів господарювання до одного нотаріуса свідчить про обізнаність ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» щодо діяльності один одного та про погоджену поведінку між ними.

Крім того, за результатами порівняльного аналізу документів, які входили до складу тендерних пропозицій ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!», Відділенням встановлено наступне.

Тендерна документація щодо проведення Процедури закупівлі затверджена Протоколом засідання тендерного комітету від 25.05.2018 року № 15-01-32 (далі - Тендерна документація).

Відповідно до вимог Тендерної документації Процедури закупівлі ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» повинні були надати довідки про «Перелік та обсяг робіт відповідно до предмету закупівлі».

Проте, зазначені довідки позивача та третьої особи мають однакове форматування, а саме: заголовки стовпців 3 «Одиниця виміру» та 5 «Примітка» таблиці мають вирівнювання по лівому краю із застосуванням абзацного відступу. У зв`язку із цим, у словах «одиниця» та «примітка» останні дві літери перенесені до наступного рядка.

У стовбці 3 «Одиниця виміру» у пунктах 24, 36, 37, 38, 39, 40 44, 45, 73 та 74 текст має вирівнювання по лівому краю без застосування абзацного відступу, хоча в інших пунктах такий відступ присутній.

Також у Тендерній документації Замовник запропонував форму довідки про «Перелік та обсяг робіт відповідно до предмету закупівлі», де після таблиці містився текст: «Склав підпис» та «Перевірив підпис». У ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!» відсутній такий текст, хоча у довідках про «Перелік та обсяг робіт відповідно до предмету закупівлі» інших учасників Процедури закупівлі - ТОВ «УВБА «ЦЕНТР» та ТОВ «ПОЖ-ХОЛДІНГ», такий текст наявний.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності, а саме подання позивачем та третью особою тендерної пропозиції з ІР-адреси, що належить засновнику ТОВ «ПЄРУН»; керування позивачем та третьою особою рахунками в банках з однакових ІР-адрес, зокрема з ІР-адреси, що належить засновнику ТОВ «ПЄРУН» та з якої позивач подавав свої тендерні пропозиції та здійснювали вхід в аукціон; спільне місцезнаходження; наявність господарських відносин між ТОВ «ПЄРУН» та ТОВ «ЕЛЕКТРО ПЛЮС!»; використання в якості субпідрядників одних і тих самих фізичних осіб-підприємців; відсутність матеріально-технічної бази у позивача для виконання робіт за договором із Замовником у разі перемоги у Процедурі закупівлі; - документи завірені у одного нотаріуса; спільні особливості в документах позивача з третьою особою не є результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем з ТОВ «ПЄРУН» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «ПЄРУН» та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Тож, позивач, узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ТОВ «ПЄРУН» тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд зазначає, що на подання з попередніми висновками у справі № 29/60/30-р/к.19, яке було надіслано позивачу, він не надав своїх заперечень.

Крім того, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, суд не приймає до уваги твердження позивача стосовного того, що спірне рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, оскільки відповідачем не було належним чином повідомлено позивача про дату, час і місце розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до абзацу 2 пункту 27 Правил, про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Суд зазначає, що спосіб повідомлення про розгляд справи та засідання колегії Правилами не визначено, тож відповідне повідомлення може бути здійснено будь-яким способом, у томі числі публікацією на офіційному сайті Відділеня або шляхом використання електронної пошти, тощо.

Тобто, пунктом 27 Правил визначено лише час повідомлення про розгляд справи.

У свою чергу, суд зазначає, що у пункті 23 Правил вказується на вручення вимог, а у пункті 26 Правил про надсилання подання про попередні висновки, що є окремим документами та на які, відповідно, у різний спосіб надаються відповіді.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, окрім направлення відповідного повідомлення на адресу позивача засобами поштового зв`язку, відповідачем було розміщено повідомлення про дату, час і місце розгляду справи на офіційному веб-сайт Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за посиланням: http://www.amc.gov.ua/amku/control/kyivr/uk/publish/article/92260.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ПЛЮС!" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 12.04.2021

Суддя С. О. Щербаков