УХВАЛА

31 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 909/1003/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Берднік І. С. - головуючого, Зуєва В. А., Міщенка І. С.,

за участю секретаря судового засідання - Корнієнко О. В.,

за участю представників:

Фізичної особи-підприємця Рибака Михайла Васильовича - не з`явився,

Приватного акціонерного товариства «Прикарпаттяобленерго» -не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Рибака Михайла Васильовича

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.12.2020

та додаткову постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.12.2020 (у складі колегії суддів: Кравчук Н. М. (головуючий), Кордюк Г. Т., Плотніцький Б. Д.),

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог (з урахуванням ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 21.07.2020 про виправлення описки)

та додаткове рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020 (суддя Михайлишин В. В.)

у справі № 909/1003/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Рибака Михайла Васильовича

до Приватного акціонерного товариства «Прикарпаттяобленерго»

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року Фізична особа-підприємець Рибак Михайло Васильович (далі - позивач, ФОП Рибак М. В.) звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Прикарпаттяобленерго» (далі - відповідач, ПАТ «Прикарпаттяобленерго»), в якому просив визнати недійсним та скасувати рішення комісії АТ «Прикарпаттяобленерго», оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акта від 04.07.2018 № 084631 про порушення ФОП Рибаком М. В. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Позов обґрунтовано тим, що зі сторони ФОП Рибака М. В. відсутні порушення п. 8.2.4 ПРРЕЕ, а розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії (додаток № 1 до протоколу від 16.10.2018 № 6) за період з 13.03.2015 по 13.03.2018 здійснено відповідачем всупереч Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика № 562), а саме без вимірювання потужності приладів, без зазначення в ньому допуску чи не допуску до електропускачів, що підключені до мережі з помилковими коефіцієнтами, за невірною формулою, за відсутності споживача або уповноваженого представника споживача; експертне дослідження лічильника № 0665005 було проведене без представника територіального органу Держспоживінспекції; оспорюване рішення від 16.10.2018 №6 винесено без відома позивача та за його відсутності.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 04.02.2019 призначено у справі комплексну судову трасологічно-технічну експертизу засобу обліку (лічильника) Мередіан ЛТЕ - 1.03, заводський номер 0665005.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2020 (з урахуванням ухвали цього ж суду від 21.07.2020, якою виправлено описки в п. 90 мотивувальної частини та в п. 2 резолютивної частини рішення) позов ФОП Рибака М.В. задоволено частково.

Визнано недійсним та скасовано рішення комісії ПАТ «Прикарпаттяобленерго», оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акта від 04.07.2018 № 084631 про порушення ПРРЕЕ, в частині нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016. В частині нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 07.12.2016 по 13.03.2018 рішення залишено без змін.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 920,50 грн судового збору, 4 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, 6 672,50 грн витрат, пов`язаних з проведення експертизи. Решту суми вказаних судових витрат покладено на позивача.

Додатковим рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020 стягнуто з позивача на користь відповідача 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу. В частині стягнення 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу відмовлено.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 рішення від 10.07.2020 та додаткове рішення від 20.07.2020 Господарського суду Івано-Франківської області залишено без змін.

Додатковою постановою Західного апеляційного господарського суду від 30.12.2020 стягнуто з позивача на користь відповідача 7 500,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з розглядом апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, ФОП Рибак М. В. подав до Касаційного господарського суду касаційну скаргу (її нову редакцію на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 28.01.2021), у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та наявність випадку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просив скасувати постанову від 08.12.2020 та додаткову постанову від 30.12.2020 апеляційного господарського суду, рішення від 10.07.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог та додаткове рішення від 20.07.2020 суду першої інстанції, постановити нове рішення про задоволення позовних вимог у незадоволеній частині та про відмову у стягненні з позивача на користь відповідача витрат на професійну правничу допомогу. Стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою Верховного Суду від 25.02.2021 у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Берднік І. С. - головуючого, Міщенка І. С., Сухового В. Г., відкрито касаційне провадження у справі № 909/1003/18 з підстав, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України. Призначено касаційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 31.03.2021.

Розпорядженням Заступника керівника апарату-керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 16.03.2021 № 29.3-02/426 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 909/1003/18 у зв`язку з обранням судді Сухового В. Г. членом Вищої ради правосуддя (відповідно до рішення XVIII чергового з`їзду суддів України від 09.03.2021) та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2021 судову справу № 909/1003/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: Берднік І. С. - головуючий, Зуєв В. А., Міщенко І. С.

Ухвалою Верховного Суду від 17.03.2021 прийнято до розгляду справу №909/1003/18 за касаційною скаргою ФОП Рибака М. В. у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Берднік І. С. - головуючого, Зуєва В. А., Міщенка І. С.

Ухвалою Верховного Суду від 29.03.2021 виправлено описки, допущені в ухвалах Суду від 25.02.2021 та від 17.03.2021.

Від сторін у справі до Верховного Суду надійшли:

17.03.2021 від ФОП Рибака М. В. - клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, у задоволенні якого Верховним Судом було відмовлено ухвалою від 18.03.2021, оскільки вказане клопотання позивача було оформлене з порушенням вимог, установлених ст. 197 ГПК України;

25.03.2021 від ПАТ «Прикарпаттяобленерго» - відзив на касаційну скаргу (надісланий поштою 23.03.2021), в якому відповідач заперечив доводи касаційної скарги, просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Водночас у відзиві на касаційну скаргу відповідач навів попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи у суді касаційної інстанції, розмір яких становить 10 400,00 грн (проведення попереднього правового аналізу документів, збір інформації (2 год) - 1400,00 грн, складання відзиву на касаційну скаргу (1 шт.) - 7 000,00 грн, участь у судовому засіданні (2 засідання) - 3 000,00 грн).

26.03.2021 від ПАТ «Прикарпаттяобленерго» (на електронну адресу Суду) - клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням в м. Києві карантинних обмежень з 23.03.2021. Це ж клопотання надійшло на поштову адресу Верховного Суду 30.03.2021;

30.03.2021 від ФОП Рибака М. В. - заява про вступ у справу Семківа М. Н. як представника позивача разом із відповіддю на відзив на касаційну скаргу, в якому позивач надав пояснення щодо підстав для скасування оскаржуваних додаткового рішення суду першої інстанції та додаткової постанови апеляційного суду.

У судове засідання 31.03.2021 представники сторін не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

Розглянувши у судовому засіданні клопотання ПАТ «Прикарпаттяобленерго» про відкладення розгляду справи, колегія суддів Касаційного господарського суду прийшла до висновку про відмову в його задоволенні з огляду на п. 7 ч. 1 ст. 129 Конституції України, відповідно до якої однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом, та на те, що представник відповідача за наявності обставин, що унеможливлюють взяти участь в судовому засіданні безпосередньо в приміщенні суду касаційної інстанції, не був позбавлений права звернутись до Суду з клопотанням про участь у судовому засіданні поза межами приміщення суду в режимі відеоконференції відповідно до ч. 4 ст. 197 ГПК України, в тому числі з використанням власних технічних засобів.

Ураховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у справі «В`ячеслав Корчагін проти Росії» та те, що явка учасників справи в суд касаційної інстанції не визнавалася обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не їх обов`язком, Верховний Суд у складі колегії суддів дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності представників сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи, подані заперечення, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 27.10.2010 між ВАТ «Прикарпаттяобленерго» (змінене найменування на ПАТ «Прикарпаттяобленерго») (постачальник) та ФОП Рибаком М. В. (споживач) укладено договір № 825 про постачання електричної енергії, згідно з п. 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 15,0 кВА (кВт), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

У договорі від 27.10.2010 № 825 сторони передбачили, зокрема, такі умови:

постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії (п. 3.1.5);

споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, передбачених ПКЕЕ або Методикою (п. 4.2.3);

у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п. 4.4);

облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником згідно з вимогами додатка 2 «Порядок розрахунків» (п. 7.1).

За результатами технічної перевірки відповідності електроустановки ЛТЕ - 1.03, заводський номер 0665005, яка розміщена на фасаді будівлі на вул. Шкільній, 11 у с.Драгомирчани, інспектором ПАТ «Прикарпаттяобленерго» в особі філії Лисецький РЕМ складено акт від 07.12.2016 № 748, в якому встановлено, зокрема, відповідність приладу обліку електроенергії та схем їх підключення вимогам паспортів заводу-виробника та державним стандартам; відповідність електроустановки вимогам нормативно-технічних документів.

13.03.2018 ПАТ «Прикарпаттяобленерго» проведено позапланову технічну перевірку розрахункової точки обліку ФОП Рибака М. В. та виявлено нестабільну (нестійку) роботу приладу обліку типу Меридіан ЛТЕ-1.03 № 0665005, що зафіксовано в акті № 160-18, який підписаний ФОП Рибаком М. В. без зауважень.

Засіб обліку № 0665005 було знято енергопостачальником, замінено на інший тип лічильника в присутності споживача, упаковано у номерний сейф-пакет з індивідуальним № А00012701 та направлено для проведення технічної експертизи у ПАТ «Прикарпаттяобленерго», про що складено акт-повідомлення про направлення на експертизу № І-ОП 2.6.5.2-АД, який підписаний ФОП Рибаком М. А. без зауважень.

15.03.2018 комісією у складі начальника СПОіА, начальника СЕН, представника «Івано-Франківськстандартметрологія», у присутності ФОП Рибака М. В. та представника ПАТ «Прикарпаттяобленерго», електролічильник ЛТЕ - 1.03 зав. №0665005 був вийнятий з непошкодженого сейф-пакету № А00012701 для візуального обстеження, під час якого комісією висловлено сумнів у цілісності та відповідності свинцевої та сургучевих пломб державної повірки, та після чого електролічильник № 0665005 упакований у сейф-пакет UA00083389 (з пломбою №7620748) для подальшого направлення на криміналістичну експертизу з метою підтвердження та/або спростування факту порушення вищевказаних пломб державної повірки, та/або внесення змін у внутрішні конструктивні елементи лічильника. Вказане зафіксовано в акті, підписаному членами комісії.

Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України за письмовими заявами (листами) ПАТ «Прикарпаттяобленерго» було проведено два трасологічних експертних дослідження та одне електротехнічне експертне дослідження, під час проведення яких експертами була використана, зокрема, Інструкція з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України, затверджена наказом МВС України від 17.07.2017 № 591.

За висновком експертного дослідження (трасологічного) від 02.05.2018 № 13П цілісність пломби та пломбувального елементу порушено, а саме пломбувальний елемент має механічне пошкодження у вигляді роз`єднання. Пломба Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «Меридіан ЛТЕ - 1.03», заводський № 0665005, в середній частині праворуч, переопломбовувалась після первинного обтискання пломбувальними лещатами. Пломбувальний елемент видалити з тіла пломб без пошкодження їх цілісності, неможливо. Отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб, не можливо.

Відповідно до висновку експертного дослідження (електротехнічного) від 08.05.2018 № 11 на внутрішній поверхні цоколю за допомогою клейкої стрічки закріплено та підключено шляхом пайки до схеми лічильника ізольованими дротами електротехнічний пристрій, який є герконом («герметичний контакт», це герметичний перемикач із пружинними контактами з феромагнітного матеріалу, що стикаються під дією магнітного поля. При достатній напруженості магнітного поля електромагніту або постійного магніту кінці пружини розмикають нормально замкнуті контакти геркону, які підключено в переріз ланцюга лічильного механізму, що призведе до повного припинення обліку на час дій умов, які впливають на геркон). Вбудований сторонній геркон підключено до схеми лічильника шляхом пайки в переріз ланцюга лічильного механізму нормально замкнутими контактами геркону. Пайка та ізоляція контактного з`єднання зі схемою лічильника геркону виконана у спосіб відмінний від пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника. Отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника без відкриття верхньої кришки кожуха лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб та викручування стяжних гвинтів корпусу неможливо.

Згідно з висновком експертного дослідження (трасологічного) від 17.08.2018 № 110П цілісність мастичних пломб, які були встановлені на лічильнику «Меридіан ЛТЕ - 1.03», заводський № 0665005, в нижній частині ліворуч та праворуч, порушувались. Пломби, які встановлені на лічильнику типу «Меридіан ЛТЕ - 1.03», заводський №0665005, після нанесення відтиску тавра первинної повірки та заводу виробника, переопломбовувались.

Листами від 13.06.2018 № 029-524 та від 21.06.2018 № 029-555 ПАТ «Прикарпаттяобленерго» повідомило ФОП Рибака М. В. про отримання результатів експертних досліджень лічильника № 0665005 та запрошувало ознайомитись із висновками експертів. Докази направлення вказаних листів наявні в матеріалах справи.

04.07.2018 на об`єкті позивача у присутності Рибака Юрія Михайловича проведено обстеження схеми живлення та обліку електроенергії, за результатами якого складено акт про порушення № 084631, в якому зафіксовано порушення ФОП Рибаком М. В. п. 8.2.4. ПРРЕЕ (пошкодження засобу комерційного обліку електричної енергії, шляхом внесення змін у конструктивні елементи засобу обліку, що спричинило недооблік електроенергії. У засіб обліку електричної енергії вбудовано геркон в переріз ланцюга живлення лічильного механізму, що суперечить схемі заводу виробника), а також зазначено, що споживач не надав паспортні дані на всі наявні струмоприймачі, не забезпечив одночасне включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність. Присутній при обстеженні Рибак Ю. М. від ознайомлення з актом, від надання зауважень та від підпису акта відмовився.

Рішенням комісії філії Лисецького РЕМ ПАТ «Прикарпаттяобленерго» по розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631, оформленим протоколом від 20.07.2018 № 39, визначено розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем п. 8.2.4 ПРРЕЕ, виконати згідно п. 2.5 Методики № 562 за період з 13.03.2015 по 13.03.2018. Потужність визначено 15 кВт згідно договору від 27.10.2010 № 825. Тривалість роботи електрообладнання - цілодобово, без вихідних. Коефіцієнт прийнятий рівним 0,75. Згідно розрахунку (додаток до протоколу) загальний обсяг та вартість не облікованої електроенергії становить 124 415 кВт/год на суму 271 562,78 грн.

Комісія ПАТ «Прикарпаттяобленерго», розглянувши заяву ФОП Рибака М. В. від 06.08.2018 на проведення повторного засідання комісії, в якій позивач навів свої заперечення проти розрахунку, взявши до уваги цю заяву, а також те, що споживач не ознайомлений з висновками експертних досліджень, враховуючи, що при розгляді акта про порушення на комісії 20.07.2018 не було взято до уваги висновок експертного дослідження від 17.08.2018 № 110П, прийняла рішення, оформлене протоколом від 13.09.2018 № 5, яким було скасовано рішення комісії філії Лисецького РЕМ ПАТ «Прикарпаттяобленерго», оформлене протоколом від 20.07.2018 № 39, а розрахунок, наведений у додатку до протоколу - анульовано. Вирішено розглянути акт про порушення від 04.07.2018 № 084631 на наступному засіданні комісії ПАТ «Прикарпаттяобленерго» у встановлені ПРРЕЕ порядок та строки.

Про дату та час проведення повторного засідання комісії з розгляду акта про порушення від 04.07.2018 № 084631 позивач був повідомлений листом від 03.10.2018 № 055/6248, в якому було запропоновано надати пояснення, матеріали та зауваження щодо змісту акта.

16.10.2018 відбулося засіданні комісії ПАТ «Прикарпаттяобленерго» по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, про визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії згідно з п. 2.5 Методики № 562 за формулою 2.4, виходячи із дозволеної потужності для даної точки обліку, визначеної договором від 27.10.2010 № 825, оскільки у споживача відсутні паспортні дані струмоприймачів, які використовуються на об`єкті, а струм навантаження наявних струмоприймачів перевищує величину дозволеної до використання потужності, що зафіксовано технічними засобами обліку електроенергії. Вирішено прийняти для розрахунку кількість робочих днів за період три роки (з 13.03.2015 по 13.03.2018), оскільки згідно отриманих висновків експертних досліджень виявити дане порушення при проведенні контрольного огляду працівники постачальника не мали можливості. Визначено, що обсяг та вартість не облікованої електроенергії становить 124 415 кВт/год на суму 271 562,71 грн згідно розрахунку у додатку № 1 до протоколу. Коефіцієнт прийнятий рівним 0,75.

Заперечуючи факт порушення п. 8.2.4 ПРРЕЕ, вказуючи на порушення відповідачем порядку проведення обстеження схеми живлення та обліку електроенергії та порядку складання акта про порушення від 04.07.2018 № 084631, зазначаючи про невідповідність розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії Методиці № 562, ФОП Рибак М. В. звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом від 16.10.2018 № 6, прийнятого за результатами розгляду акта про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що під час розгляду справи у суді першої інстанції було призначено комплексну судову трасологічно-технічну експертизу засобу обліку (лічильника) Мередіан ЛТЕ - 1.03, заводський номер 0665005.

У висновку експертів за результатами проведення комплексної судової трасологічної та електротехнічної експертизи від 11.12.2019 № 5670/5671/19-31/14350/19-46/31265ч31269/19-31 серед іншого зазначено, що демонтування опломбованої належним чином кришки лічильника, у тому числі для встановлення стороннього пристрою, неможливо без зняття навішаних пломб, викручування гвинтів та/або пошкодження кришки або корпусу лічильника; пломби індикатори магнітного поля Магнет № М9834662 та № М9834663 не знімалися та повторно не переклеювались; слідів пошкоджень на внутрішніх та зовнішніх поверхнях досліджуваних пластикових пломб № ЯР3530, № ЯР3527, №1872ДЯ, № 1877ДЯ, які б свідчили про їх примусове знімання та перенавішування не встановлено, зазначені пломби не демонтувались та не перенавішувались; в результаті проведеного дослідження встановлено наявність всередині корпусу приладу обліку стороннього пристрою - геркону, що не передбачено конструкцією заводом виробника.

З пояснень судового експерта Полєшко Л. І. (який проводив електротехнічне дослідження) в судовому засіданні 17.02.2020 суду першої інстанції щодо принципу роботи геркону вбачається, що при піднесенні магніту до лічильника геркон перериває кола мікроконтролера та крокового двигуна, внаслідок спрацювання геркону - кроковий двигун не спрацьовує. Експертом роз`яснено, що встановлені на засіб обліку індикатори впливу магнітного поля спрацьовують при силі магнітного поля понад 100 мТл, тоді як вбудований в лічильник геркон спрацьовує від магніту з набагато меншою силою магнітного поля. Отже, при використанні магнітів з силою магнітного поля менше 100 мТл, індикатори впливу магнітного поля залишатимуться не пошкодженими, при цьому вбудований в лічильник геркон спрацьовуватиме, що призведе до розриву кола мікроконтролера та крокового двигуна, що у свою чергу призведе до необлікованого використання електричної енергії.

Суд першої інстанції, встановивши наведені вище обставини, надавши оцінку наявним в матеріалах справи доказам у їх сукупності відповідно до ст. 86 ГПК України, в тому числі висновку комплексної судової експертизи згідно зі ст. 104 ГПК України, взявши до уваги, що споживач відповідає за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб, дійшов висновку, що у даному випадку має місце втручання в роботу лічильника, що призвело до недообліку електроенергії.

Перевіривши розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії, наведений у додатку № 1 до протоколу від 16.10.2018 № 6, суд встановив відповідність його Методиці № 562 (в частині відповідності формули розрахунку виду порушення, в частині обрання коефіцієнта використання електрообладнання (струмоприймачів) рівним 0,75, а також визначення потужності).

Разом з тим, з`ясувавши, що остання технічна перевірка лічильника № 0665005 була проведена 07.12.2016 (акт № 748), а порушення споживачем ПРРЕЕ виявлено 13.03.2018 (акт № 160-18), суд зробив висновок про правомірність проведення нарахування за період з 07.12.2016 по 13.03.2018, в результаті чого рішенням від 10.07.2020 (з урахуванням ухвали від 21.07.2020 про виправлення описки) позов задовольнив частково, скасувавши та визнавши недійсним оспорюване рішення комісії від 16.10.2018 № 6 в частині нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016.

За результатами розгляду клопотання ПАТ «Прикарпаттяобленерго» про стягнення з ФОП Рибака М. В. 14 500,00 грн витрат на професійну правничу допомогу з доказами понесення таких витрат (у т. ч. на підготовку відзиву на позовну заяву) суд першої інстанції додатковим рішенням від 20.07.2020 стягнув з позивача на користь відповідача 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, врахувавши при цьому часткове задоволення позовних вимог немайнового характеру.

Переглянувши в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції від 10.07.2020 про часткове задоволення позовних вимог ФОП Рибака М. В. та додаткове рішення від 20.07.2020, яким стягнуто з позивача на користь відповідача 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інстанції постановою від 08.12.2020 залишив ці судові рішення без змін, визнавши їх такими, що відповідають вимогам закону та обставинам справи.

Розглянувши клопотання ПАТ «Прикарпаттяобленерго» про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 7 500,00 грн разом із поданими до нього доказами понесення таких витрат (у т. ч. на підготовку відзиву на апеляційну скаргу), врахувавши результати перегляду рішення та додаткового рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, апеляційний господарський суд додатковою постановою від 30.12.2020 стягнув з позивача витрати на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з розглядом апеляційної скарги, у заявленому відповідачем розмірі.

При вирішенні спору судами до спірних правовідносин було застосовано положення, зокрема, ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (які були чинні під час проведення відповідачем позапланової перевірки розрахункової точки обліку позивача), ПРРЕЕ (які були чинні під час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду цього акта), Методики №562, ст. 86, 104, 123, 129, 236 ГПК України.

Окрім того, суди попередніх інстанцій при вирішенні спору врахували правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, Касаційного господарського суду у складі Верховного суду у постановах від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17 та від 21.11.2019 у справі №911/2524/18.

У касаційній скарзі ФОП Рибак М. В. оскаржує зазначені вище судові рішення та додаткові судові рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Зі змісту п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України слідує, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування саме судом апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Таким чином, предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень в межах доводів та вимог касаційної скарги ФОП Рибака М. В., які стали підставами для відкриття касаційного провадження.

Обґрунтовуючи наявність передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України підстави касаційного оскарження постанови апеляційного господарського суду від 08.12.2020 та рішення суду першої інстанції від 10.07.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог (з урахуванням ухвали суду від 21.07.2020 про виправлення описки), скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій не врахували правових висновків, наведених у постановах Вищого господарського суду України від 20.12.2012 у справі № 15/5005/13949/2011, від 18.07.2012 у справі № 24/9ВС, 13.08.2013 у справі №13/5005/10550/2012, від 30.07.2014 у справі № 916/2049/13, від 06.08.2014 у справі № 916/2042/13, пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18, а також у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 916/259/16, в результаті чого невірно застосували п. 2.5 - 2.7, 2.9 (р. 2 «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ») та п. 4.5 (р. 4 «Складення акта про порушення») Методики № 562; положення ч. 2 ст. 77 (допустимість доказів), ч. 7 ст. 98 (вимоги до висновку експерта) ГПК України при наданні оцінки висновку судової комплексної експертизи від 11.12.2019 та висновкам експертного дослідження та ст. 236 ГПК України (щодо законності та обґрунтованості судового рішення).

Мотивуючи наявність підстави касаційного оскарження додаткової постанови апеляційного господарського суду від 30.12.2020 та додаткового рішення суду першої інстанції від 20.07.2020, позивач вказав на застосування судами положень ст. 123 та ч. 14 ст. 129 ГПК України без врахування правових позицій Верховного Суду у постановах від 13.05.2019 у справі № 927/509/18, від 07.08.2019 у справі № 910/4923/14 та від 19.02.2020 у справі № 904/1643/19.

Частиною 2 ст. 6 та ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України та зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Питання права касаційного оскарження урегульовано ст. 287 ГПК України, ч. 2 якої встановлено підстави касаційного оскарження судових рішень виключно у випадках, визначених цією процесуальною нормою.

Такі процесуальні обмеження щодо касаційного оскарження судових рішень не суперечать положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України застосовується судами України як частина національного законодавства, і відповідають практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі «Пелевін проти України»).

Умови прийнятності касаційної скарги за змістом норм законодавства можуть бути більш суворими, ніж для звичайної заяви. Зважаючи на особливий статус суду касаційної інстанції, процесуальні процедури у суді можуть бути більш формальними, особливо, якщо провадження здійснюється судом після їх розгляду судом першої, а потім судом апеляційної інстанції (рішення у справах: «Levages Prestations Services v. France» від 23.10.1996; «Brualla Gomes de la Torre v. Spain» від 19.12.1997).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Гарсія Манібардо проти Іспанії» від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі «Monnel and Morris v. the United Kingdom», рішення від 29.10.1996 у справі «Helmers v. Sweden»).

Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем процесуальних фільтрів доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення «розгляду заради розгляду». При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18).

Перевіривши у межах доводів та вимог касаційної скарги наявність підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, про що зазначено у поданій касаційній скарзі, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Зі змісту п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України вбачається, що оскарження судових рішень може мати місце за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Посилання ФОП Рибака М. В. у касаційній скарзі на постанови Вищого господарського суду України від 20.12.2012 у справі № 15/5005/13949/2011, від 18.07.2012 у справі № 24/9ВС, 13.08.2013 у справі № 13/5005/10550/2012, від 30.07.2014 у справі № 916/2049/13, від 06.08.2014 у справі № 916/2042/13, на постанову пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» не приймаються судом касаційної інстанції до уваги, оскільки вказані постанови Вищого господарського суду України не є тими судовими рішеннями, невідповідність висновкам яких щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, є підставою касаційного оскарження, передбаченою п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

Твердження позивача про неврахування судами у справі № 909/1003/18, яка розглядається, правових висновків, наведених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, від 18.12.2019 у справі №522/1029/18, а також у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 у справі №916/259/16 судом касаційної інстанції відхиляються, як необґрунтовані, з огляду на наступне:

у справі № 910/17955/17, на яку посилається скаржник в касаційній скарзі, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 погодилась з висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог про скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, виходячи з встановлених обставин порушення комісією при прийняті оспорюваного рішення норм ПКЕЕ та Методики № 562 щодо визначення пункту та обрання формули для проведення розрахунку вартості не облікованої електроенергії, які не відповідають виду порушення ПКЕЕ, зафіксованому у відповідному акті (замість здійснення нарахування на підставі п. 2.9 за формулою 2.7 суди вказали на необхідність здійснення нарахування на підставі п. 2.8 за формулою 2.11 Методики № 562, що відповідає встановленому виду порушення ПКЕЕ);

у справі № 522/1029/18 (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019) розглядались позовні вимоги про визнання недійсними договорів купівлі-продажу майнових прав, визнання за фізичною особою права власності на квартири, витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння та зобов`язання не чинити перешкод в користуванні майном, а оцінка, зокрема, висновку будівельно-технічного експертного дослідження на предмет його належності та допустимості як доказу у справі була надана з врахуванням приписів ст. 106 ЦПК України (у редакції з 15.12.2017) та того, що на момент складання цього висновку (2014 рік) ЦПК України (у редакції до 15.12.2017) не було передбачено можливості складання висновку за зверненням учасника справи;

у справі № 916/259/19 предметом розгляду були вимоги про визнання недійсним рішень загальних зборів учасників товариства, оформлених протоколом, а також змін та доповнень до статуту товариства. Верховний Суд постановою від 08.05.2018 скасував постанову апеляційного суду, а справу передав на новий апеляційний розгляд, оскільки суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував прийняття ним до уваги одних доказів та відхилення інших (висновків судової почеркознавчої експертизи), неправильно застосував ст. 148 ЦК України, не врахував заяви про застосування наслідків пропуску позовної давності, дійшовши при цьому висновку про наявність порушеного права.

Натомість у справі № 909/1003/18, яка розглядається, суд апеляційної інстанції у постанові від 08.12.2020 погодився з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування та визнання недійсним рішення комісії обленерго, оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акта від 04.07.2018 №084631 про порушення споживачем ПРРЕЕ, в частині нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016, та правомірність оспорюваного рішення в частині такого нарахування за період з 07.12.2016 по 13.03.2018 з огляду на обставини порушення споживачем п. 8.2.4 ПРРЕЕ, втручання споживача в роботу лічильника, що призвело до недообліку електроенергії у спірний період, які встановлено судом на підставі оцінки усіх наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності (відповідно до ст. 86 ГПК України, в тому числі висновку комплексної судової експертизи згідно зі ст. 104 ГПК України), а також враховуючи відповідність оспорюваного рішення комісії нормам ПРРЕЕ, а розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії - положенням Методики № 562 (зокрема, в частині відповідності формули розрахунку виду порушення, зафіксованому в спірному акті).

Доводи касаційної скарги ФОП Рибака М. В. про скасування додаткової постанови апеляційного господарського суду від 30.12.2020 та додаткового рішення суду першої інстанції від 20.07.2020 у справі, яка розглядається, з огляду на невідповідність їх висновкам Верховного Суду у постановах від 13.05.2019 у справі № 927/509/18, від 07.08.2019 у справі № 910/4923/14 та від 19.02.2020 у справі № 904/1643/19 також не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки:

у справі № 927/509/18 були заявлені позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення державного реєстратора, визнання недійсним свідоцтва про право власності. Предметом касаційного перегляду Верховного Суду у цій справі була ухвала апеляційного суду про повернення скаржнику апеляційної скарги у зв`язку з неусуненням її недоліків. Постановою від 13.05.2019 Верховний Суд скасував оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції, а справу передав на розгляд апеляційного суду для вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження, вказавши на те, що апеляційна скарга була повернута судом до спливу встановленого ухвалою строку на усунення її недоліків;

у справах № 910/4923/14 (постанова від 07.08.2019) та № 904/1643/19 (постанова від 19.02.2020) Верховним Судом було відмовлено у задоволенні заяви сторони про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом касаційної скарги, а саме витрат, пов`язаних з надсиланням копій відзиву на касаційну скаргу учасникам справи, а не судових витрат, пов`язаних з наданням професійної правничої допомоги щодо складання відзивів на позовну заяву та апеляційну скаргу, як у цій справі № 909/1003/18.

З огляду на викладене, правовідносини у зазначених вище справах, на які посилається ФОП Рибак М. В. у касаційній скарзі, обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження судових рішень та додаткових судових рішень, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, та у справі № 909/1003/18, яка розглядається, не є подібними, оскільки різняться за предметом та підставами позову, за матеріально-правовим регулюванням спірних правовідносин та за фактичними обставинами, встановленими судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин та зумовили прийняття відповідного рішення.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 296 цього Кодексу дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у справі № 909/1003/18 за касаційною скаргою ФОП Рибака М. В. на постанову від 08.12.2020 та додаткову постанову від 30.12.2020 апеляційного господарського суду, рішення від 10.07.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог (з урахуванням ухвали від 21.07.2020 про виправлення описки) та додаткове рішення суду першої інстанції від 20.07.2020.

Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження у справі № 909/1003/18 за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Рибака Михайла Васильовича на постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.12.2020, додаткову постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.12.2020, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог (з урахуванням ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 21.07.2020 про виправлення описки) та додаткове рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. С. Берднік

Судді: В. А. Зуєв

І. С. Міщенко