ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021м. ДніпроСправа № 904/4694/20

Суддя господарського суду Дніпропетровської області Панна С.П. при секретарі судового засідання Савенко О.О., розглянувши матеріали позовної заяви

за позовом Комунального підприємства "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМ+ТРАНС", м.Дніпро

3-я особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби

про розірвання договору

Представники сторін:

від позивача: Чубар В.М.

від відповідача: Бобиль В.В.

від 3-ї особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМ+ТРАНС" про розірвання договору та стягнення судових витрат.

Ухвалою господарського суду від 31.08.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання по справі призначено на 08.10.2020р.

Ухвалою суду від 08.10.2020р. відкладено підготовче засідання по справі на 22.10.2020р.

21.09.2020р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якій просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на п.п.6.2.1. та 6.4.3. Договору. (а/с 69-70).

21.09.2020р. до господарського суду відповідачем надано відзив на позовну заяву.

15.10.2020р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив. (а/с 86-87)

19.10.2020р. до суду від відповідача надійшли заперечення, в яких просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. (а/с 119)

Ухвалою суду від 22.10.2020р. відкладено підготовче засідання по справі на 09.11.2020р. Залучено третю особу, що не заявляє самостійних вимог, а саме, Східний офіс Держаудитслужби на стороні позивача.

Ухвалою суду від 09.11.2020р. відкладено підготовче засідання по справі на 24.11.2020р.

10.11.2020р. до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення (а/с 139-144).

24.11.2020р. до суду від відповідача надійшли пояснення. (а/с 168-170)

Ухвалою суду від 24.11.2020р. закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 24.12.2020р.

Судове засідання 24.12.2020р. не відбулось, у зв`язку з тим, що суддя Панна С.П. була на лікарняному (листки непрацездатності АDЮ №627772 з 09.12.2020 по 22.12.2020р., АDЮ № 627846 з 23.12.2020р. по 28.12.2020р.).

Ухвалою суду від 29.12.2020р. відкладено підготовче засідання по справі на 10.02.2021р.

05.01.2021р. до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення.

Судове засідання 10.02.2021р. не відбулось, у зв`язку з тим, що суддя Панна С.П. була на лікарняному (листок непрацездатності АDЮ № 383145 з 08.02.2021 по 12.02.2021р.).

Ухвалою суду від 15.02.2021р. (з врахуванням ухвали суду від 22.02.2021р.) відкладено судове засідання по справі на 19.03.2021р. о 15:30 год.

Судове засідання 19.03.2021 р. не відбулось, у зв`язку з тим, що суддя Панна С.П. перебувала на лікарняному (листок непрацездатності АДЮ № 485288 з 19.03.2021 по 25.03.2021р.).

Ухвалою суду від 26.03.2021р. відкладено судове засідання по справі на 13.04.2021р.

В порядку статті 240 ГПК України, у судовому засіданні 13.04.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи і матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

22.07.2020р. між позивачем (надалі - замовник) та відповідачем (надалі - виконавець), за результатами проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06-22-004339-с), було укладено договір про надання послуг від 22.07.2020р. № 22/07 (далі - Договір).

Відповідно до п.1.1.Договору, виконавець зобов`язується надати, а Замовник - прийняти і сплати такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з поточного ремонту асфальтобетонного покриття, фігурних елементів мощення, бордюрів, вирівнювання просілих та заміни пошкоджених плит та інших елементів благоустрою у м. Дніпрі).

Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам та санітарним нормам. (п.2.1. Договору).

Ціна договору становить: 3 638 683,26грн., в т. ч. ПДВ 20% 606 447,21грн. (п.3.2. Договору).

Розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 90 днів з дати підписання Сторонами акту наданих послуг (виконаних робіт). (п.4.1. Договору).

Строк (термін) надання послуг до 31.12.2020р. (п.5.2. Договору).

Замовник зобов`язаний достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань виконавцем, повідомивши про це його у строк 5 днів. (п.6.2.1. Договору)

У разі невиконання зобов`язань замовником виконавець має право достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це замовника у 5-денний строк. (п.6.4.3. Договору).

Відповідно до п.9.1. Договору, у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій.

У разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються в судовому порядку. (п.9.2.Договору).

22.07.2020р. Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу Закупівлі (ID моніторингу: UА-М-2020-06-26-000010) (далі Моніторинг). За результатами Моніторингу, викладеними у висновку, опублікованому 12.08.2020, Держаудитслужбою виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, порушення пп.8, 9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) - оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій; порушення умов абзацу 3 ч.1 ст.25 Закону - встановлено суму тендерного забезпечення 109 909,92грн., що перевищує встановлений зазначеним абзацом розмір 3 % (3 663 663,34 х 3% - 109 909,90); порушення ч.4 ст. 41 Закону - наявність невідповідностей між умовами тендерної пропозиції Відповідача та укладеним Договором.

Згідно із п.2 ч.1 ст.32 Закону, замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Однак, оскільки на момент виявлення порушень Договір вже було укладено, Держаудитслужба зобов`язала Позивача усунути виявлені в Моніторингу порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання Договору.

Відповідно до ст.206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірване сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 ГКУ. Відповідно до ч.ч.1-4 ст.188 ГКУ зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Листом Комунального підприємства "Управління контролю за благоустроєм

міста" Дніпровської міської ради від 18.08.2020 № 240 направлено ТОВ «КОМ+ТРАНС» пропозицію розірвати договір шляхом підписання додаткової угоди № 1 до Договору, що до неї додається. Відповідачем розглянуто зазначену пропозицію та листом від 20.08.2020 № 20/1 відмовлено Позивачу у достроковому розірванні Договору.

Відповідно до ч.4 ст.188 ГК України, у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, обґрунтовуючи наступним.

Відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України, договір може бути розірвано за рішенням суду на однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором. Істотним є таке порушення стороною договору, коли друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала і укладені договору.

Під час тендеру відповідач надав позивачу всю необхідну документацію, а саме, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, накази на працівників, довідку про наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконана аналогічного за предметом закупівлі договору, аналогічний договір з актами наданих послуг, інформація що підтверджує відсутність підстав визначених у частинах 1 і 2 ст. 17 Закону, довідка щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми, копія наказу про призначення уповноваженої особи з антикорупційної програми, копія антикорупційної програми, довідка щодо об`єднання учасників, гарантійний лист щодо надання документів, копія статуту, довідка щодо коду доступу, інформація щодо відсутності необхідності на отримання дозволу або ліцензії, копії ліцензій та дозволу, довідка щодо ПДВ, копія витягу платника ПДВ, довідка щодо впровадження учасником заходів запобігання забруднення навколишнього середовища, довідка з банку про відсутність заборгованості за кредитами, довідка з банку про відкритий рахунок та залишок коштів, відомості про учасника, відомості з ЄДРПОУ, лист -згода з проектом договору, проект договору, довідка щодо незалучення субпідрядників /співвиконавців, довідка щодо незастосування еквіваленту , довідка щодо істотних умов договору, довідка щодо уповноваженої особи, лист-згода щодо надання згоди на оброблення персональних даних, копія протоколу про обрання директора, наказ про призначення директора. Рішення єдиного учасника №3, рішення єдиного учасника № 1,копія паспорта директора , довідка щодо значного правочину, копія балансу та звіту про фінансовий результат за 1 квартал 20р та півріччя 20р., копія балансу за 19р., довідка щодо фінансової спроможності, лист-згода щодо відповідності технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, договірна ціна та розрахунок до неї, тендерна пропозиція, довідка про наявність у учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технології, договір надання послуг та свідоцтва про державну реєстрацію транспортного засобу, банківська гарантія та документи до неї (довідка, виписка).

За результатами проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06-22-004339-с) між відповідачем (далі - Виконавець) та позивачем (далі - Замовник) укладено договір про надання послуг від 22.07.2020 № 22/07 (далі - Договір).

Відповідно до підпункту 1.1 Договору, виконавець зобов`язується надати, а Замовник міняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з поточного ремонту асфальтобетонного покриття, фігурних елементів мощення, бордюрів, вирівнювання просілих та заміни пошкоджених плит та інших елементів благоустрою у м. Дніпрі).

Підпунктами 6.2.1 та 6.4.3. Договору визначено вичерпний перелік підстав для дострокового розірвання договору, а саме: невиконання зобов`язань за Договором однією зі сторін.

На підставі заявок Позивача про надання послуг № 215-1 від 22.07.20р. та № 237-1 від 07.08.20р. відповідачем було надано повний обсяг послуг за Договором (загальна площа послуг поточного ремонту складає 4 105,00 кв.м). За надання послуг з поточного ремонту площею 2 643,29 кв.м. між позивачем та відповідачем підписано акти наданих послуг (виконаних робіт), про що свідчить акти № 24 від 28.07.2020р., № 27 від 12.08.2020р.). Будь яких зауважень щодо наданих послуг замовником не пред`являлось.

Позивач претензій по якості робіт чи неналежного виконання відповідачем обов`язків по Договору про надання послуг від 22.07.2020 № 22/07 не має.

Також, перелічені в Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 12.08.20р, помилки виникли не з вини відповідача та не є передбаченими законодавством підставою для розірвання укладеного між сторонами договору, оскільки проведені торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-22-004339-с) не були скасовані, а передбачені предметом договору послуги фактично надані відповідачем.

Відповідач надав докази сплати позивачем послуг відповідача по договору про надання послуг № 22/07 від 22.07.2020р. на суму 2 371 841,81грн., про що свідчать платіжні доручення № 562 від 17.08.2020р. на суму 1 464 738,35грн. та № 513 від 28.07.2020р. на суму 907 103,46грн.)

В своїх поясненнях Східний офіс Держаудитслужби не посилається на жодну статтю нормативно-правових актів, які передбачають розторгнення договору, на підставах вказаних в позові.

Виявлені Східним офісом Держаудитслужби порушення жодним чином не призвели до збитків позивача чи держави, порушення прав сторін.

Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Однак, за умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Відповідач вважає, що акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу п.5 статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

В порушення п.6 статті 19 ГК України Східний офіс Держаудитслужби здійснив інспектування не оперативно (після здійснення торгів, заключення та виконання договору), не поважаючи права і законні інтереси відповідача (суб`єкта господарювання, який виконав свої обов`язки передбачені умовами договору)

В порушенні ст.74 ГПК України, третя особа не додає жодних доказів щодо свого ствердження про «виконання зобов`язань за договором, укладеного з порушенням законодавства у сфері публічного закупівель, призвело до нераціонального, неефективного використання бюджетних коштів». По-перше, отримані від позивача кошти не є бюджетними, а по-друге не зазначено в чому саме полягає «нераціонального, неефективного використання бюджетних коштів»

Позивач надав відповідь на відзив, в якій зазначив, що у висновку моніторингу (перевірки) закупівлі: UA-2020-06-22-114339-с, проведеної Східним офісом Держаудитслужби зазначено:

1. оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову

(мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. В свою чергу зазначена інформація оприлюднена в системі електронних закупівель у тендерній документації (далі - ТД), щодо мови у частині 7 розділу І ТД, умови надання тендерної пропозицій у частині 2 розділу III ТД;

2. Замовником в пункті 2 розділу III ««Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та в пункті 14 Оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі послуг очікуваною вартістю 3 663 663,34грн. встановлено суму тендерного забезпечення 109 909,92грн., що перевищує встановлений абзацом 3 частини першої статті 25 Закону розмір 3,0 % (3 663 663,34 х 3% = 109 909,90). Таким чином розмір забезпечення тендерної пропозиції перевищено на 2 копійки;

3. в пункті 4 розділу VI тендерної документації «Результати торгів та укладання

договору про закупівлю» зазначено, що істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю, викладені в Проекті договору, наведеному в Додатку 6 до документації. Учасник ТОВ "КОМ+ТРАНС" в складі тендерної пропозиції у файлі « 23 Згода з проектом договору. PDF» завантажив лист-згоду з проектом договору від 06.07.2020 №01/13, у файлі « 24 Проект договору. РОР» - підписаний учасником Проект договору, у Примітках якого розмістив порядок змін умов договору, як це передбачено Замовником у Додатку 6 до документації. Укладений договір між Замовником та переможцем ТОВ "КОМ+ТРАНС" від 22.07.2020 №22/07 не містить порядку змін умов договору, чим відрізняється від умов тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Порядок змін умов договору розміщено у ТД в якості примітки, як посилання на Закон, після тексту проекту договору у Додатку 6 до ТД. Зазначена норма є імперативною та діє незалежно від того, чи включена до тексту договору. Будь-який інший порядок змін умов договору визначається Законом як недопустимим, а зміни нікчемними;

4. відповідно до вимог абзацу 4 пункту 7 розділу III тендерної документації учасник ТОВ "КОМ+ТРАНС" в складі тендерної пропозиції у файлі « 25 Довідка про

субпідрядника. PDF» завантажив довідку від 06.07.2020 № 01/15 щодо незалучення субпідрядників/співвиконавців до виконання послуг/робіт у будь-якому обсязі. Проте, у підпунктах 6.4.4.1 - 6.4.4.3 пункту 6.4.4 Проекту договору (Додаток 6 до документації), наданого у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "КОМ+ТРАНС", та договору, укладеного між Замовником та переможцем ТОВ "КОМ+ТРАНС" від 22.07.2020 №22/07, передбачено право на залучення до надання послуг субпідрядну організацію. В свою чергу після підписання договору і до моменту повного надання послуг за ним Відповідачем субпідрядники не залучались.

Східний офіс Держаудитслужби просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, обґрунтовуючи наступним.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі -Закон №2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922) (у редакції, що діє з 19.04.2020р.). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно абз.2 ч.1 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Керуючись п. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, за результатами опрацювання якої виявлено ряд фактів, що свідчать про порушення законодавства, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 22.07.2020 №142 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UA-2020-06-22-004339-С

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-06-22-004339-с, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 12.08.2020р., який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону №922.

Під час моніторингу процедури закупівлі встановлено наступні порушення.

Відповідно до пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення пункту 8 та пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до абзацу 3 частини першої статті 25 Закону №922 розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до п. 14 оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-22-004339-с розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі складає 3 663 663,34грн., а розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) зазначено 109 909, 92 грн., що є порушенням абзацу 3 частини першої статті 25 Закону №922.

В пункті 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказано, що розмір забезпечення цінової пропозиції: 3% від очікуваної вартості предмета закупівлі, що складає 109 909,92грн., що є порушенням абзацу 3 частини першої статті 25 Закону № 922.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В пункті 4 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю, викладені у проекті договору, наведеному в Додатку 6 до документації.

Учасник-переможець ТОВ «КОМ+ТРАНС» в складі тендерної пропозиції у файлі 23 «Згода з проектом договору.PDF» завантажив лист-згоду з проектом договору від 06.07.2020р.№ 01/13, в якому товариство з обмеженою відповідальністю «КОМ+ТРАНС» повідомляє про свою згоду з проектом договору, який викладено у додатку 6 тендерної документації.

Також, учасник-переможець ТОВ «КОМ+ТРАНС» в складі тендерної пропозиції у файлі 24 «Проект договору. PDF» завантажив підписаний директором Генеральським С.В. проект договору про надання послуг від 06.07.2020р. №01/14, в якому в примітках розміщено порядок змін умов договору, як це передбачено в Додатку 6 до документації.

Однак, в укладеному між комунальним підприємством «Управління контролю за благоустроєм міста» Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМ+ТРАНС» договорі про надання послуг №22/07 від 22.07.2020р. не передбачено порядку змін умов договору, що є порушенням частини 4 статті 41 Закону №922.

Відповідно до вимог абзацу 4 пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник ТОВ «КОМ+ТРАНС» в складі тендерної пропозиції у файлі 25 «Довідка про субпідрядника. PDF» завантажив довідку від 06.07.2020р. №01/15, в якій товариство з обмеженою відповідальністю «КОМ+ТРАНС» повідомляє, що взагалі не планує залучати до виконання послуг (робіт) субпідрядників/співвиконавців у будь-якому обсязі. Проте, у підпунктах 6.4.4.1.-6.4.4.3. пункту 6.4.4. проекту договору про надання послуг (Додаток 6 до документації), у підпунктах 6.4.4.1.-6.4.4.3. пункту 6.4.4. проекту договору про надання послуг від 06.07.2020р. №01/14, підписаного директором ТОВ «КОМ+ТРАНС» Генеральським С.В., у підпунктах 6.4.4.1.-6.4.4.3. пункту 6.4.4. договору про надання послуг №22/07 від 22.07.2020 року передбачено, що згідно із Законом України «Про публічні закупівлі», на підставі тендерної пропозиції, Виконавець залучає до надання послуг субпідрядну організацію:

- Виконавець відповідає за результати надання послуг субпідрядником і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником-як замовник.

- Виконавець координує надання послуг субпідрядником, створює умови та здійснює контроль за виконанням ним договірних зобов`язань;

- Замовник субпідрядник не можуть пред`являти один до одного претензії, пов`язані з порушенням умов договору, укладеного з Виконавцем, якщо інше не встановлено договором або законом.

Між умовами тендерної пропозиції, поданої учасником ТОВ «КОМ+ТРАНС» та умовами договору про надання послуг від 22.07.2020р. №22/07, укладеного між Комунальним підприємством «Управлінням контролю за благоустроєм міста» Дніпровської міської ради та учасником-переможцем ТОВ «КОМ+ТРАНС» є розбіжності, що є порушенням частини четвертої статті 41 Закону № 922.

Частиною першою статті 41 Закону №922 визначені основні вимоги до договору про закупівлю, а саме: договір про закупівлю укладається відповідно до норми Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 32 Закону №922 визначено, що Замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2)неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Враховуючи, що Замовник не відмінив тендер, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» після проведення аукціону, уклав договір про надання послуг, фактичну неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель станом на дату складання висновку про результати моніторингу закупівлі, зобов`язання Замовника зобов`язано усунути порушення законодавства, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору.

В Преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури

закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

У зв`язку з чим, прийняття рішень про визначення переможця за результатами закупівлі, укладення договору про закупівлю, які суперечать вимогам законодавства є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно в правовому полі.

Ч.1 ст.32 Закону України "Про публічні торги" передбачено, що замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Тобто, замовнику необхідно було відмінити торги та не укладати договір про надання послуг № 22/07 від 22.07.2020р.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України, не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 202 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

Європейський суд з прав людини у справі «Мантованеллі» проти Франції» звернув увагу суду на те, що одним із складників справедливого судового розгляду у розумінні ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» є право на змагальне провадження.

Стаття 13 ГПК України зазначає, що судочинство у господарських судах України здійснюється на засадах змагальності сторін. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Суд, відповідно до статті 237 ГПК України під час розгляду справи з`ясував чи мали місце обставини (факти) якими обґрунтовувались позовні вимоги та заперечення та якими доказами вони підтверджуються.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог позивача.

Судовий збір відповідно до ст.129 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, м.Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМ+ТРАНС", м.Дніпро, 3-я особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби про розірвання договору відмовити у повному обсязі.

Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного тексту судового рішення і може бути оскарженим протягом цього строку до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене 13.04.2021р.

Суддя С.П. Панна