ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2021 р. Справа№ 910/15635/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 05.04.2021

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження»

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2021 (повний текст складено 27.01.2021)

у справі № 910/15635/20 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження»

до 1. Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк»,

2. Міністерства оборони України

про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» (далі - ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» (далі - АТ «Український будівельно-інвестиційний банк») та Міністерства оборони України про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії.

Позовні вимоги про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії обґрунтовані тим, що надана позивачем як забезпечення цінової пропозиції у межах процедури закупівлі банківська гарантія № BG/UA/03-2-7536 від 25/08/2020 на суму 274 734, 00 грн є такою, що не підлягає виконанню, оскільки в діях позивача відсутні будь-які ознаки порушення зобов`язань, визначених тендерною документацією замовника, в тому числі й щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.01.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору покладено на позивача.

Рішення обґрунтовано тим, що позивачем не було усунуто недоліки, визначені під час переговорної процедури та не було завантажено на веб-портал Уповноваженого органу необхідні документи. Відповідно, враховуючи умови банківської гарантії, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання гарантії № BG/UA/03-2-7536 від 25/08/2020 на суму 274 734, 00 грн такою, що не підлягає виконанню.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2021 та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження», встановлено учасникам справи строк для подачі відзивів та заяв. Справу призначено до розгляду на 05.04.2021.

У судове засідання 05.04.2021 з`явилися представники сторін - позивача та відповідача 2. Представник відповідача 1 в судове засідання не з`явився. Про дату час та місце судового засідання повідомлений належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а рішення суду - скасувати. Представник відповідача 2 проти доводі апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог до відповідача 2 з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що тендерною документацією замовника не було встановлено конкретної форми довідок або способу викладення інформації, яку учасник повинен надати на підтвердження відповідності установленим критеріям і вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник передбачив можливість вибору, що безпосередньо випливає із формулювання: «довідка/інформація в довільній формі», тобто або довідка або інформація у будь-якому вигляді на розсуд учасника.

Так, скаржник вказує, що на виконання вимог п. 12.4. тендерної документації (оголошення про проведення відбору учасників), о 19.34 год. 04.09.2020 року позивачем були надані шляхом розміщення на веб-сайті уповноваженого органу відповідні документи, серед яких й довідка про відсутність підстав відмови вих. № 0409/24 від 04.09.2020 на підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, вказана довідка містить всю необхідну інформацію, що вимагалася п. 12.4. тендерної документації замовника. Оформлення вказаної інформації у формі єдиної довідки, а не окремих документів, на переконання сторони жодним чином не впливає на зміст пропозиції та не суперечить вимогам тендерної документації Замовника.

Також скаржник посилається на положення ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої тендерна документація замовника також може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. При цьому, формальними (несуттевими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Таким чином, діюче законодавство у сфері публічних закупівель передбачає можливість допущення учасником при оформленні документів тендерної пропозиції незначних неточностей та формальних (несуттевих) помилок і, у разі, якщо вони не впливають на зміст тендерної пропозиції, такі помилки не можуть слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника.

Перелік порушень, у зв`язку з якими настають гарантійні випадки, передбачено п. 9.7. тендерної документації замовника, в якому серед іншого вказано, що забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі, зокрема, ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічна умова передбачена й самою банківською гарантією. В той же час, в діях скаржника, на його переконання, відсутні будь-які ознаки порушення зобов`язань, визначених тендерною документацією замовника.

5. Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу

Відзиви на апеляційну скаргу від відповідачів до суду апеляційної інстанції не надійшов. Клопотань про продовження строку для їх подачі сторонами не заявлялося.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, 04.08.2020 Міністерством оборони України (замовник) на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-08-13-004746-а на предмет закупівлі: індивідуальне обмундирування (35810000-5) (штани вітровологозахисні зимові, вид 1) за двома лотами.

Пунктом 9.1 тендерної документації визначено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - як повинна бути оформлена відповідно до вимоги постанови Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.17 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначеної у пункті 9.3 цього розділу та підписаної електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.

Згідно з п. 9.3 тендерної документації розмір забезпечення цінової пропозиції по лоту 1 - 274 734, 00 грн. Строк дії забезпечення цінової пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції (п. 9.4 тендерної документації).

Відповідно до п. 9.7 тендерної документації забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі: відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення; не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

Суд першої інстанції в описовій частині послався на п. 12.3., 12.4. тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» (учасник) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно тендерної документації подало тендерну пропозицію по лоту 1 - військова уніформа (35811300-5) (штани вітровологозахисні зимові, вид 1) очікуваною вартістю 9 157 800, 00 грн з ПДВ.

На виконання вимог п. 12.3 тендерної документації, позивачем було надано довідку вих. № 2508/15 від 25.08.2020.

28.08.2020 АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (гарант) надано банківську гарантію № BG/UA/03-2-7536, відповідно якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 1 - 274 734, 00 грн протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженої особо. першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються на підставі: закінчення строку дії цінової пропозиції та забезпечення цінової пропозиції; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.

Гарантія набуває чинності 25.08.2020 і діє по 05.01.2021 включно.

Гарантія цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку її дії, незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання по гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.

Банківська гарантія видана у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП банка-гаранта шляхом накладення КЕП в програмному комплексі «M.E.doc».

Як вбачається з матеріалів справи, та не спростовано на стадії апеляційного перегляду, рішенням засідання тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом № 75/469/3 від 31.08.2020 вирішено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України провести о 14:00 14.09.2020 переговори з ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (штани вітровологозахисні зимові, вид 1) два лоти за лотом 1.

За результатами проведення переговорів членами робочої групи тендерного комітету запропоновано товариству (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 11.09.2020 № 75/469/6) у термін до 15-00 05.09.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, зокрема, довідку щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до вимог с. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відповідно до вимог пп. 6 п. 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) та довідки згідно з вимогами ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

04.09.2020 скаржником, з метою усунення недоліків, визначених за результатами проведення переговорів, надано довідку вих. № 0409/24 від 04.09.2020.

11.09.2020 в електронній системі закупівель замовником розміщено витяг з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (штани вітровологозахисні зимові, вид 1) № 75/469/6 від 11.09.2020, яким вирішено:

- відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» відхилити пропозицію позивачу щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (штани вітровологозахисні зимові, вид 1) два лоти за лотом 1 з підстави: не усунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час переговорів;

- відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» стягнути з позивача забезпечення цінової пропозиції щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (штани вітровологозахисні зимові, вид 1) два лоти за лотом 1 з підстави у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Звертаючись з позовом до суду, скаржник вказував, що підстав для стягнення з нього забезпечення цінової пропозиції відсутні, а банківська гарантія № BG/UA/03-2-7536 від 25/08/2020 на суму 274 734, 00 грн є такою, що не підлягає виконанню, оскільки в діях позивача відсутні будь-які ознаки порушення зобов`язань визначених тендерною документацією замовника, в тому числі й щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки п. 12.4 тендерної документації, конкретна форма викладення інформації, замовником визначена не була, а отже оформлення вказаної інформації у формі єдиної довідки, а не окремих документів, жодним чином не впливає на зміст пропозиції та не суперечить вимогам тендерної документації.

В суді апеляційної інстанції скаржник підтвердив, що фактично вимоги до відповідача 1 не має.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини в сфері публічних закупівель. Спір у справі стосується наявності / відсутності для визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії, яка була надана на виконання умов публічних закупівель.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ст. 15 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення правовідношення (п. 7 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України).

Предметом позовних вимог є визнання гарантії № BG/UA/03-2-7536 від 25/08/2020 на суму 274 734, 00 грн такою, що не підлягає виконанню. Фактично позовні вимоги стосуються відповідача 2, про в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив скаржник.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 ст. 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

За приписами ст. 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що заявником обраний належний спосіб захисту своїх прав та інтересів, а саме: визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Аналогічний позицію викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

Положеннями ст. 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Статтею 563 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Частиною 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Частиною 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» цінова пропозиція - це пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником.

Для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору. Цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником). Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору. Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно (ч. 11, 13 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Відповідно до ч. 18, 19 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів. Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Статтею 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення. Якщо предмет закупівлі був поділений на частини (лоти), учасник відбору запрошується для участі в переговорах лише щодо тієї частини предмета закупівлі (лота), яка була обрана ним під час участі у відборі. Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться. У разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною. Після проведення переговорів складається протокол.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:

1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником;

2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;

3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору);

4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною / приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону;

6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?;

7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів;

8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника: не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - більше трьох разів; відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни - більше двох разів; не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг - більше одного разу.

Отже, з положень п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» слідує, що неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів є безумовною підставою для відхилення цінової пропозиції учасника.

Так, за результатами проведення переговорів членами робочої групи тендерного комітету було запропоновано скаржнику (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 11.09.2020 № 75/469/6) у термін до 15-00 05.09.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу зокрема довідку щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відповідно до вимог пп. 6 п. 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) та довідки згідно з вимогами ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто під час проведення переговорів представники відповідача 2 запропонували позивачу, зокрема, усунути недоліки та визначили спосіб їх усунення.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, такі умови скаржником у повному обсязі не виконано, а саме не надано довідки згідно з вимогами ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», про які зазначено у протоколі.

Посилання скаржника на усунення недоліків, зазначених за результатами проведення переговорів, шляхом розміщення довідки вих. № 0409/24 від 04.09.2020 є необґрунтованими з огляду на таке.

Норма ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.

Пунктом 12.3 тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу , яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;

- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;

- учасник продери закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з замовником/не співпрацював з замовником. У разі не виконання зобов`язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.

Крім того, згідно з п. 12.4 тендерної документації після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема наступні документи на підтвердження вимогам, визначених у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- довідка/інформація в довільній формі проте, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено часником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог п. 12.3 тендерної документації, позивачем завантажено довідку вих. № 2508/15 від 25.08.2020, яка не відображає у повній мірі передбачену п. 12.3 тендерної документації інформацію, у формі єдиного документа, та в подальшому, з метою усунення недоліків, визначених за результатами проведення переговорів, 04.09.2020 позивачем завантажено довідку вих. № 0409/24 від 04.09.2020, яка за змістом відповідає довідці вих. № 2508/15 від 25.08.2020, окрім доповнень в частині зазначення про відсутність фактів, коли позивач не виконав свої зобов`язання а раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (п. 13 довідки вих. № 0409/24 від 04.09.2020).

Водночас довідок на виконання п. 12.4 тендерної документації, з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що визначено чітко як у тендерній документації, так і було зазначено позивачу задля усунення останнім недоліків за результатами переговорів, скаржником завантажено не було. А тому такі доводи скаржника відхиляються як безпідставні. Зазначена вимога відповідача 2 не є формальною оскільки прямо визначена законодавцем.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що виконання п. 12.3 тендерної документації не нівелює обов`язок учасника виконати приписи п. 12.4 тендерної документації, за змістом п. 12.3 якого, учасник мав надати довідку у довільній інформації, з наведення передбаченої тендерною документацією інформації, натомість за змістом п. 12.4 на учасника покладено обов`язок з надання трьох окремих довідок. Зазначене кореспондується з наведеною ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд, враховуючи той факт, що скаржником не було усунуто недоліки, визначені під час переговорної процедури та не було завантажено на веб-портал уповноваженого органу необхідні документи (встановлені законодавцем), враховуючи умови банківської гарантії, погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність законних підстав для визнання гарантії № BG/UA/03-2-7536 від 25/08/2020 на суму 274 734, 00 грн такою, що не підлягає виконанню. Відповідно, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» про визнання гарантії № BG/UA/03-2-7536 від 25/08/2020 такою, що не підлягає виконанню, у зв`язку з відсутність підстав до обох відповідачів.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський науково-дослідний інститут тактичного спорядження» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2021 у справі № 910/15635/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2021 у справі № 910/15635/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 08.04.2021

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич