ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2021 р. Справа№ 910/14949/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Сідельніков А.В. (довіреність б/н від 20.11.2019)

від відповідача: Кондрашова А.О. (витяг з ЄДР)

від третьої особи: Хлопузян Р.Д. ( довіреність №2-570д від 28.12.2020)

розглянувши апеляційну скаргу Компанії "Moston Properties Limited"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року

у справі №910/14949/18 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Компанії "Moston Properties Limited"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача акціонерне товариство "Укргазвидобування"

за участю Заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницького Н.І.

про визнання частково недійсним рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Компанія "Moston Properties Limited" (далі - позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р у справі № 20-26.13/222-16 - в частині, що стосується Компанії "Moston Properties Limited", а саме:

- визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р в частині визнання Компанії "Moston Properties Limited" такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015 відповідно до оголошення № 15Т-180;

- визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р про накладення на Компанію "Moston Properties Limited" штрафу в розмірі 339 999, 00 грн..

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 (суддя Підченко Ю.О.) у задоволенні позовних вимог Компанії "Moston Properties Limited" до Антимонопольного комітету України відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі №910/14949/18 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.01.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі № 910/14949/18 скасовано. Справу № 910/14949/18 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Компанія "Moston Properties Limited" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року по справі №910/14949/18 скасувати повністю. Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник вказував на те, що місцевий господарський суд при ухваленні оскаржуваного рішення послався на неналежні та недопустимі докази, вийшов за межі своїх повноважень в частині питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі про порушення конкурентного законодавства, що не надавались у межах розгляду справи, та не виконав вказівок що містяться у постанові суду касаційної інстанції

Скаржник вважає, що судом першої інстанції не враховано, що позивач не брав участі у торгах, а комерційна пропозиція позивача була офертою в розумінні ст. 641 ЦК України. АМК України в порушення статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прийняв оскаржуване рішення не за наслідками участі у процедурах, встановленими Законом України «Про здійснення державних закупівель», а у зв`язку з наданням комерційної пропозиції.

Апелянт стверджує, що судом першої інстанції безпідставно враховано необґрунтовані висновки Комітету про пов`язаність Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.

Наголошує також на необґрунтованості висновків Комітету про пов`язаність та взаємодію уповноважених представників Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.», про схожість документів Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd, про синхронність дій Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.», про завищення цінової пропозиції.

Окрім зазначеного, скаржник посилається на те, що Комітетом не доведено «неможливість співпадінь» при оцінці обставин, які вказують на наявність ознак порушення в діях Позивача, на що не було звернено увагу судом першої інстанції.

Згідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2020 року справу №910/14949/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 року враховуючи перебування судді Дідиченко М.А., яка не є головуючим суддею на лікарняному, справу №910/14949/18 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу справ від 09.11.2020 року, справу №910/14949/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Поляк О.І..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 року призначено розгляд справи на 01.12.2020 року.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 року враховуючи перебування на лікарняному судді Поляк О.І., яка не є головуючим суддею, справу №910/14949/18 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу справ від 14.12.2020 року, справу №910/14949/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 року призначено розгляд справи на 19.01.2021 року о 12 год. 20 хв..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 року оголошено перерву в судовому засіданні до 16.02.2021 о 12:00.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 розгляд справи №910/14949/18 відкладено на 02.03.2021 року о 12 год. 40 хв.

Від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

15.03.2021 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення у справі.

У судовому засіданні 16.03.2021 року було оголошено перерву до 17.03.2021 року

В судове засідання 17.03.2021 р. з`явилися представники сторін. Заявник апеляційної скарги (позивач) підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення присутніх учасників справи, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням АМК від 30.08.2018 № 425-р визнано, що Компанія "Moston Properties Limited" та Компанія "North Scale Enterprises Ltd." вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбинової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180. За вчинення зазначеного порушення на Компанію "Moston Properties Limited" та Компанію "North Scale Enterprises Ltd." накладено штраф у розмірі 339 999 грн. (на кожного відповідно). (а.с. 88 т.1 )

У Рішенні АМК, зокрема, встановлено, що 08.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" (організаційно-правову форму змінено на акціонерне товариство) розмістило на власному веб-сайті (www.ugv.com.ua) оголошення № 15Т-180 про проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки.

До участі в торгах свої пропозиції подали такі учасники:

- Компанія "Moston Properties Limited" із ціновою пропозицією 5 849 987 доларів США. Від імені Компанії "Moston Properties Limited" пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником О. Забіякою на підставі довіреності від 28.04.2015, підписаної директором цієї компанії Георгіною Папапетроу;

- Компанія "North Scale Enterprises Ltd." із ціновою пропозицією 6 009 000 доларів США. Від імені Компанії "North Scale Enterprises Ltd." пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником - Б. Діхтярем на підставі довіреності № 12 від 04.05.2015, виданої ОСОБА_1 , який є єдиним акціонером компанії "LINDSAY VENTURES LTD.".

Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:

- пов`язаність Компанії "Moston Properties Limited" та Компанії "North Scale Enterprises Ltd. ": одна і та ж особа була акціонером та одноосібним директором компанії "North Scale Enterprises Ltd. ", а також акціонерним власником компанії позивача;

- пов`язаність уповноважених представників Компанії "Moston Properties Limited" та Компанії "North Scale Enterprises Ltd. " - схема пов`язаності наведена у додатках 1-2 до рішення;

- взаємодія уповноважених представників компаній у період проведення торгів, що встановлено згідно з отриманою від ПрАТ "ВФ Україна" інформацією щодо телефонних розмов представників компаній, учасниць торгів, у період їх оголошення та подання;

- схожість у документах учасників торгів - компанії "Moston Properties Limited" та компанії "North Scale Enterprises Ltd.": внесені учасниками, зокрема, у табличні форми дані виконані однаковим шрифтом Times New Roman з однаковими відступами (або з однаковою їх відсутністю в числових виразах вартості обладнання) із застосуванням курсиву, а також однаковими помилками;

- синхронність дій компаній, учасниць торгів: обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день, за один день до публікації на сайті третьої особи оголошення про проведення торгів; свої цінові пропозиції обидва учасники подали в один день; в один і той самий день обидва учасники здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних трогів;

- завищення цінової пропозиції: для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки була залучена компанія "Energy Contract Company", якою здійснено порівняльний аналіз цін на поставку вказаного обладнання для третьої особи та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому, при аналізі було враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни Компанією "Moston Properties Limited". За результатами проведеного аналізу встановлено, що цінова пропозиція Компанії "Moston Properties Limited" була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента, на 616 817 доларів США.

29.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" та Компанія "Moston Properties Limited" уклали контракт № UGV11083/11-15, згідно з яким покупцем придбано обладнання блочно-модульного комплексу колтюбингової установки вартістю 5 849 987 долара США.

У зв`язку з невиконанням АТ "Укргазвидобування" умов контракту, 26.03.2016 Компанією "Moston Properties Limited" подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ "Укргазвидобування" заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 доларів США.

Відповідно до пункту 14.2 контракту, укладеного між позивачем та третьою особою, одноосібним арбітром Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду був розглянутий спір між "Moston Properties Limited" та ПАТ "Укргазвидобування" та згідно з пунктом 26.8 Регламенту Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду 2014 року винесено Остаточне арбітражне рішення від 22 вересня 2017 року, згідно якого було задоволено позов Компанії "Moston Properties Limited" та наказано ПАТ "Укргазвидобування" виплатити стягувачу: основний борг у розмірі 2 436 243,50 доларів США; 3 % річних з 01 жовтня 2015 року до повного виконання зобов`язання щодо оплати; арбітражних витрат у розмірі 97 415,02 фунтів стерлінгів (а.с. 63-86 том І).

У листопаді 2017 року Компанія "Moston Properties Limited" звернулась до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про визнання та надання дозволу на примусове виконання на території України Остаточного арбітражного рішення Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22 вересня 2017 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2018 року у справі № 761/41709/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного суду від 21.11.2018 року та постановою Верховного Суду від 17.04.2019 року, клопотання "Moston Properties Limited" задоволено частково, видано наказ з примусового виконання рішення суду міжнародного арбітражу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, позивач зазначав, що оскільки третя особа у відповідності до приписів чинного законодавства має право на власний розсуд укладати договори на придбання обладнання з будь-яким контрагентом без попереднього проведення конкурсу, Антимонопольний комітет України не мав підстав для прийняття оспорюваного рішення з огляду на те, що Акціонерне товариство "Укргазвидобування" не є замовником в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком господарського суду та з приводу доводів апеляційної скарги зазначає наступне.

Скаржник посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що Позивач не брав участі у торгах, а комерційна пропозиція Позивача була офертою в розумінні ст. 641 ЦК України. АМК України в порушення статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прийняв оскаржуване рішення не за наслідками участі у процедурах, встановленими Законом України «Про здійснення державних закупівель», а у зв`язку з наданням комерційної пропозиції.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Частиною третьою статті 42 Конституції України передбачено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Комітету обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Комітету.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до пункту 14 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами) (далі - Правила), органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власного ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі - ПАТ "Укргазвидобування") 08.05.2015 розмістило на власному веб-сайті (www.ugv.com.ua) оголошення № 15Т-180 про проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки (далі - Торги).

Компанія "Moston Properties Limited" та компанія "North Scale Enterprises Ltd." подали цінові пропозиції з метою участі у даних торгах.

В подальшому, до Комітету надійшла заява ПАТ "Укргазвидобування" щодо можливих ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції компаніями "Moston Properties Limited" та "North Scale Enterprises Ltd." під час їх спільної участі в Торгах.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 21.10.2016 № 05/336-р розпочато розгляд справи № 20-26.13/222-16 за ознаками вчинення компаніями "Moston Properties Limited" та "North Scale Enterprises Ltd" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, яке проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180.

З матеріалів справи вбачається, що державним уповноваженим надіслано копії розпорядження про початок розгляду справи: компанії "Moston Properties Limited" листом від 24.10.2016 №20-26.13/05-11341 та №20-26.13/05-11342; компанії "North Scale Enterprises Ltd" листом від 24.10.2016 №20-26.13/05-11339. (а.с.106 т.7)

Крім того, листом від 24.10.2016 № 20-26.13/05-11330 ПАТ "Укргазвидобування" повідомлено про початок розгляду справи. (а.с.107 т.7)

Листами від 19.07.2018 № 143-26.13/05-8911, № 143-26.13/05-8912 та від 20.07.2018 № 143-26.13/05-8965 компанії "Moston Properties Limited" та компанії "North Scale Enterprises Ltd" надіслано витяг з подання з попередніми висновками у справі №20-26.13/222-16. (а.с.3 т.6)

Листом від 19.07.2018 № 143-26.13/05-8913 витяг з подання з попередніми висновками у справі також надіслано ПАТ "Укргазвидобування".

Відповіді на подання з попередніми висновками від компанії "Moston Properties Limited" та компанії "North Scale Enterprises Ltd" до Комітету не надходило.

Колегія суддів зауважує, що торги, проведені АТ "Укргазвидобування", не визнавались державними у розумінні приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель» та/або Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, Комітет, як орган уповноважений захищати конкуренцію, має право за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, чим спростовуються доводи в цій частині апеляційної скарги.

Твердження скаржника про те, що справу повинна була розглядати Постійно діюча адміністративна колегія Комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, колегією суддів відхиляється враховуючи таке.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» суб`єктом оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

З огляду на це, процедура утворення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та подальші її повноваження, визначені статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», стосуються виключно правовідносин, які виникають з конкретного юридичного факту, а саме: порушення прав та охоронюваних законом інтересів суб`єктів оскарження та подальше звернення ними зі скаргою до органу оскарження - Антимонопольного комітету України на рішення, дії чи бездіяльності саме Замовника.

В свою чергу, частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

А за приписами частини шостої статті 52 Закону Україну «Про захист економічної конкуренції» рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Матеріали справи свідчать про те, що оскаржуване рішення від 30.08.2018 № 425-р прийняте безпосередньо Комітетом, що узгоджується з наведеними вище положеннями законодавства та позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Антиконкурентні узгоджені дії характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Апеляційний суд наголошує, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі №918/196/18.

За приписами ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вже було зазначено, ПАТ "Укргазвидобування" виступило Замовником торгів щодо придбання блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводилися у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180.

Строк подання пропозицій: 14.05.2015 о 09:30.

До участі в Торгах свої пропозиції подали такі учасники:

- "MPL" із ціновою пропозицією 5 849 987 доларів США;

- "NSE" з ціновою пропозицією 6 009 000 доларів США.

Від імені "MPL" пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником - Олександром Забіякою на підставі довіреності "MPL" від 28.04.2015, підписаної директором цієї компанії Георгіною Папапетроу.

З матеріалів справи вбачається, що 29.05.2015 року між Заявником та "MPL" було укладено контракт № UGV11083/11-15 (далі - Контракт) вартістю 5 849 987 доларів США.

Відповідно до вимог документації процедури закупівлі на закупівлю машин та устаткування для гірничих робіт (блочно-модульного комплексу колтюбингової установки), затвердженої протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 08.05.2015 № 15Т-180, Компанія "Moston Properties Limited" та Компанія "North Scale Enterprises Ltd" подали свої цінові пропозиції.

Відповідно до інформації, зазначеної учасниками в цінових пропозиціях, компанією "Moston Properties Limited" запропоновано для придбання блочно-модульний комплекс колтюбингової установки вартістю 5 849 987,00 доларів США, виробником якого є компанія "YANTAI JEREH PETROLEUM EQUIPMENT & TECNOLOGIES CO., LTD" (Китай).

В свою чергу, Компанія "North Scale Enterprises Ltd." пропонувала до придбання блочно-модульний комплекс колтюбингової установки вартістю 6 009 000,00 доларів США, виробником якого є компанія "MANIFOLD SYSTEMS INTERNATIONAL FZS" (Об`єднані Арабські Емірати). (а.с.)

Антимонопольний комітет, розглянувши обидві цінові пропозиції учасників дійшов висновку про їх ідентичність за своїм оформленням.

В оскаржуваному рішенні ним було зазначено, що внесені учасниками у табличній форми дані виконані однаковим шрифтом Times New Roman з однаковими відступами (або з однаковою їх відсутністю в числових виразах вартості обладнання) із застосуванням курсиву, а також однаковими помилками.

Серед таких помилок виявлено, зокрема, такі: у таблицях з наведеною інформацією про товар у 2-й колонці під назвою "Назва продукції", а також у таблицях під назвою "Технічні вимоги і якісні характеристики та основні умови, які будуть включені до договору про закупівлю" у колонці "Найменування продукції, повна її характеристика, ДЕСТ", обома учасниками, всупереч вимогам замовника, допущено помилки поряд із назвою предмета закупівлі зазначено цифру 1, а також внесено зміни до табличної форми, розміщеної замовником у додатку 2 до документації процедури закупівлі та замість колонок під назвами "Ціна за одиницю без ПДВ", "Сума без ПДВ" та "Сума з ПДВ" відповідно зазначено "Ціна за одиницю" та "Сума".

При цьому "MPL" і "NSE" у колонці під назвою "Ціна за одиницю" зазначено ціну обладнання однаковим розміром шрифту без внутрішніх проміжків у числовому виразі та із зазначенням лише однієї цифри після коми. Натомість у колонці під назвою "Сума" обома учасниками, так само як і в попередній колонці, вказано числовий вираз, проте із зазначенням вже двох цифр після коми.

Аналогічний стиль написання вартості обладнання спостерігається в рядках "Всього" та "Ціна пропозиції" у поданих учасниками таблицях. Також "МРL" і "NSE" вказали ціну обладнання з використанням однакового розміру шрифту, застосовуючи пробіли у числовому виразі, із зазначенням двох цифр після коми. При цьому в рядку таблиці "Ціна пропозиції (прописом)" обома учасниками зазначено вартість обладнання прописом із застосуванням курсиву та шрифту Times New Roman однакового розміру.

Колегія суддів зауважує, що в даному випадку Антимонопольним комітетом не враховано і залишено поза увагою судом першої інстанції та обставина, що ідентичність оформлення пропозицій є результатом використання шаблонного зразка при підготовці пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи Замовник торгів - AT «Укргазвидобування» виставило вимогу щодо заборони відступу від табличних форм (Т-5 а.с. 160).

При цьому позивач зазначав, що інформація про цінову пропозицію Компанії «Moston Properties Limited» вносилась у форми, що були розміщенні в електронному вигляді на веб-сайті ПАТ «Укргазвидобування» (http://uqv.com.ua/uk/tenders/announced). Шрифти та відступи, з якими вносилася цінова пропозиція, було визначено у табличних формах, підготовлених самим AT «Укргазвидобування».

Таким чином, ідентичність помилок в оформленні цінових пропозицій учасниками торгів була викликана об`єктивними факторами, пов`язаними із стилістикою оформлення шаблону таблиці самим Замовником, що не є беззаперечним свідченням узгодженості дій самих учасників, як помилково зазначив місцевий господарський суд.

Те саме стосується й використання учасниками одного й того самого шрифту в таблицях, що могло бути наслідком звичайного збігу з урахуванням поширеності використання подібного шрифту в офіційному (діловому) стилі оформлення документів.

Крім того, неспроможними є твердження Антимонопольного комітету про те, що свої цінові пропозиції обидва учасники подали в один день - 12.05.2015 (вівторок) (за два дні до проведення Торгів) із різницею у 15 хвилин: "MPL" - о 8 годині 45 хвилин, a "NSE" - о 9 годині 00 хвилин (відповідно до реєстру отриманих пропозицій відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) № 15Т-180 від 14.05.2015, наданого Заявником) (лист від 12.09.2016 № 2/1-01-6860).

Так, як вбачається з матеріалів справи, прийняття пропозицій закінчувалось 14.05.2015 в 09:30. Цінова пропозиція була подана представником Позивача 14.05.2015 о 9.00, що підтверджується Протоколом про розкриття пропозицій від 14.05.2015 (т. 1 а.с. 137, т. 6 а.с. 52).

В свою чергу, апелянт посилається на заяву свідка ОСОБА_2 від 11.01.2019, як на доказ, що спростовує обставини подання позивачем цінової пропозиції 12.05.2015 та підтверджує дійсну дату саме 14.05.2015 (т. 2 а.с. 133).

При цьому, апеляційний суд зважає на те, що судом першої інстанції було безпідставно не враховано даний доказ з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За змістом пунктів 2, 3 частини першої статті 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Як встановлено ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. У випадку прийняття судом відмови сторони від визнання обставин суд може встановити строк для подання доказів щодо таких обставин. Якщо зі зміною предмета або підстав позову або поданням зустрічного позову змінилися обставини, що підлягають доказуванню, суд залежно від таких обставин встановлює строк подання додаткових доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи. У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Водночас, згідно ч. 1-3 ст. 166 ГПК України у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення. Відповідь на відзив підписується позивачем або його представником. До відповіді на відзив застосовуються правила, встановлені частинами третьою - шостою статті 165 цього Кодексу.

В свою чергу, пунктом 1 ч. 6 ст. 165 ГПК України (до якого відсилає ст. 166 ГПК України) передбачено, що до відзиву додаються: докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Як вбачається з матеріалів справи, оригінал заяви свідка ОСОБА_2 був поданий апелянтом (позивачем) разом із відповіддю на відзив Комітету під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Таким чином, долучення даного доказу до матеріалів справи відбулось у передбачений процесуальним законом спосіб - додатком до заяви по суті, а саме з відповіддю на відзив, а тому суд повинен був надати йому правову оцінку відповідно до приписів ст. 86 ГПК України.

Поміж іншого, в матеріалах справи міститься Протокол про розкриття пропозицій (т. 1, а.с. 141), скріплений підписами членів комітету та печаткою AT «Укргазвидобування», у стовпці «Номер, дата, час реєстрації пропозиції» якого зазначено, що пропозиція № 2 була подана 14.05.2015 о 9.00.

В результаті неврахування вищенаведених доказів, місцевий господарський суд дійшов безпідставних висновків про доведеність факту одночасного подання цінових пропозицій учасниками торгів Компанією «Moston Properties Limited» та Компанією «North Scale Enterprises Ltd.».

Також, відповідно до вимог документації процедури закупівлі учасникам було необхідно здійснити забезпечення пропозиції процедури закупівлі шляхом внесення завдатку (грошових коштів) на відповідний розрахунковий рахунок замовника.

Як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні, ПАТ "Укргазвидобування" було надано можливість учасникам здійснити перерахунок коштів на свій рахунок у гривнях, а також у доларах США чи евро.

Так, на виконання вимог Замовника учасниками торгів 12.05.2015 здійснено перерахування грошових коштів у сумі 60 000 доларів США на розрахунковий рахунок ПАТ "Укргазвидобування" № НОМЕР_1 , відкритий у публічному акціонерному товаристві "Альфа Банк".

Перерахунок грошових коштів був здійснений Компанією "Moston Properties Limited" зі свого рахунку, відкритого в ABLV BANK (Латвія) через DEUTSCHE BANK TRUST COMPANY NEW YORK, NY UNITED STATES OF AMERICA; Компанією "North Scale Enterprises Ltd." зі свого рахунку, відкритого в AMSTERDAM TRADE BANK через GP MORGAN CHASE BANK N.A. NEW YORK, NY UNITED STATES OF AMERICA.

Колегія суддів зауважує, що в даному випадку має враховуватися час подання платником до банку платіжного доручення, прийняття банком такого платіжного доручення до виконання та зарахування коштів на рахунок отримувача, виходячи з наступного.

Особливості оформлення та здійснення розрахунків на підставі платіжних доручень визначені у Главі 3 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 №22 (надалі - Інструкція).

Відповідно до п. 3.1. Інструкції платіжне доручення оформляється платником за формою, наведеною в додатку 2 до цієї Інструкції, згідно з вимогами щодо заповнення реквізитів розрахункових документів, що викладені в додатку 8 до цієї Інструкції, та подається до банку, що обслуговує його, у кількості примірників, потрібних для всіх учасників безготівкових розрахунків.

Пунктами 3.5. Інструкції передбачено, що банк платника приймає платіжне доручення до виконання протягом 30 календарних днів з дати його виписки. День оформлення платіжного доручення не враховується. Платіжне доручення від платника банк приймає до виконання за умови, що його сума не перевищує суму, яка є на рахунку платника. Договором між банком та платником може бути передбачено інший порядок приймання та виконання платіжних доручень.

Таким чином, наведені обставини не можуть свідчити про узгодженість дій учасників, адже перерахування коштів 12.05.2015 було зумовлено об`єктивними причинами, пов`язаними з вихідними святковими днями, в які банківські операції не проводились.

Антимонопольним комітетом ці обставини не перевірялися, натомість в порушення вимог ст. 86 ГПК України суд першої інстанції, не здійснивши їх безпосереднього дослідження, вважав їх встановленими.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день - 07.05.2015, тобто за один день до публікації на сайті ПАТ «Укргазвидобування» оголошення про проведення Торгів.

Водночас, в матеріалах справи, відсутні будь-які документи учасників торгів, які посвідчувалися у нотаріусів в один день.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення АМК України, копії документів Компанії «Moston Properties Limited» були завірені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, а копії документів Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» були завірені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу.

Колегія суддів зауважує, що використання перекладів документів, виданих в один день учасникам Торгів, не могли призвести і не призвели до спотворення результатів торгів, оскільки здійснювалися нотаріусами з різних нотаріальних округів.

Поміж іншого, відповідно до умов Контракту "MPL" зобов`язане передати у власність ПАТ "Укргазвидобування" блочно-модульний комплекс колтюбингової установки (Modular-type coiled tubing unit) (далі - Товар) вартістю 5 849 987,00 доларів США на умовах DAP Полтава (Україна).

Вартість товару включає: митні витрати; вантажні витрати, пакування; вартість монтажних матеріалів для транспортування (каркаси троси, тощо); транспортні витрати відповідно до умов поставки; витрати щодо отримання сертифіката походження; вартість послуг з монтажу обладнання, інструктування персоналу покупця і пусконалагоджувальних робіт на місці проведення робіт.

Листами від 12.09.2016 №2/1-01-6860 (зареєстрований у Комітеті 13.09.2016 за № 8-01/326-АМ), від 19.05.2017 №2/1-01-4251 (зареєстрований у Комітеті 23.05.2017 за № 8-01/358-кі), а також від 19.10.2016 № 19/10/16-1 (зареєстрований у Комітеті 20.10.2016 за № 8-01/1133-кі) заявником повідомлено Комітет, що для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки ПАТ "Укргазвидобування" була залучена компанія "Energy Contract Company" (далі - компанія "ЕСС").

Так, в оскаржуваному рішенні Комітету, вказано, що для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки АТ "Укргазвидобування" була залучена компанія "Energy Contract Company", за результати чого складено звіт "Оцінка вартості колтюбингової установки" від 09.06.2016.

Відповідно до звіту компанії "Energy Contract Company" (а.с.) здійснено порівняльний аналіз цін на поставку блочно-модульної колтюбингової установки для Заявника та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни "Moston Properties Limited". Отримані наступні ціни на обладнання:

- вартість, яка базується на найнижчій ціні для кожного окремого компонента - 2 984 770 доларів США;

- вартість, яка базується на середній ціні для кожного окремого компонента - 3 923 614 доларів США;

- вартість, яка базується на найвищій ціні для кожного окремого компонента - 5 233 170 доларів США.

Отже, з урахуванням проаналізованих у звіті даних, цінова пропозиція Компанії "Moston Properties Limited" (5 849 987 доларів США) була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента на 616 817 доларів США.

Також Заявником (третьою особою у даній справі) було надано Комітету копію звіту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №28-15 про результати позапланового внутрішнього аудиту діяльності ПАТ "Укргазвидобування" за період з 01.01.2010 по 31.10.2015 (далі - Звіт). (а.с.123 т.8)

Відповідно до інформації, наведеної у Звіті, ПАТ "Укргазвидобування" у вересні та жовтні 2015 року проводило закупівлю колтюбингової, насосної та азотної установок (відповідно до оголошень від 31.08.2015 № 15Т-298 (далі - Торги-2) та від 01.09.2015 № 15Т-303 (далі - Торги-3).

Результати порівняння цін на вказані окремі компоненти блок-модульного комплексу колтюбингової установки, придбані за результатами Торгів-2 та Торгів-3 (таблиця 2 Звіту) із цінами на обладнання, запропоноване, зокрема, учасниками Торгів-3, свідчать про перевищення ціни закупівлі за Контрактом (цінова пропозиція "Moston Properties Limited") над ціною закупівлі обладнання, запропонованою учасниками Торгів-3 на суму понад 39,6 млн грн, що зазначена у Звіті.

Разом з цим, в обґрунтування своєї апеляційної скарги компанія «Moston Properties Limited» зазначає, що судом безпідставно не надано оцінку поданим разом з відповіддю на відзив Комітету копії Висновку експерта № 24103/18-72 від 28.11.2018 року в межах кримінального провадження №0001082 АС та копії Звіту Компанії «ЕСС» від 08.09.2016 року (а.с.134 т.2), що, на його думку, спростовують висновки про «завищення» її цінової пропозиції.

Також, скаржник зазначає, що питання щодо завищення ціни розглядалось тільки щодо Позивача, який як офіційний дилер пропонував продукцію Корпорації «Yantai Jereh Petroleum Equipment & Technologies Co., LTD», в той час, як пропозицію Компанії «North Scale Enterprises Ltd.», яка пропонувала продукцію виробника «Manifold Systems International FZC», АМК України не визнав завищеною, хоча вона була вищою ніж пропозиція Позивача.

Щодо посилання у Рішенні на звіт компанії «ЕСС» («Energy Contract Company») від 09.06.2016, колегія суддів звертає увагу, що ПАТ «Укргазвидобування» було надано АМК України неповну копію звіту, яка складалась із сторінок №№ 6, 7, 22, 23, 24, 25, 26 (т. 6 а.с 107-114; т. 8 а.с. 38-52).

При цьому, оригінал звіту компанії «ЕСС» («Energy Contract Company») відповідачем не досліджувався, копія звіту нотаріально не засвідчена та не легалізована в установленому законом порядку.

Таким чином, апеляційним судом даний доказ оцінюється критично, а відомості, використані з нього судом першої інстанції, які не були перевірені на предмет достовірності, не могли бути беззаперечним свідченням «завищенності» цінової пропозиції позивача.

Що стосується Звіту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №28-15 (без дати) за результатами позапланового внутрішнього аудиту діяльності ПАТ «Укргазвидобування» за період з 01.01.2010 року по 31.10.2015 року, то як вбачається з матеріалів справи (т. 8 а.с. 123-149), він також подавався Комітету ПАТ «Укргазвидобування» у неповній формі, при цьому, містив ряд суттєвих недоліків, у зв`язку з чим не міг братися АМК України до уваги під час розгляду справи.

Зокрема, у Звіті №28-15 не зазначено дати його проведення, відсутні підписи членів аудиторської групи, відсутні підписи відповідальної особи про ознайомлення із аудиторським звітом.

Варто відзначити, що судом першої інстанції не надано оцінку доказам, які спростовують висновки АМК України щодо завищення цінової пропозиції Позивача, а саме:

- звіту ПП «МНТЦ "ТРАНССЕРВІС-1» щодо оцінки блочно-модульного комплексу колтюбингової установки (т. 1 а.с. 182-210), в якому проаналізовано характеристики наведеного обладнання та оцінено його на суму 6 096 665.00 грн., яка, в свою чергу, є вищою за ціну запропоновану Позивачем;

- пункту 45 звіту Компанії «ЕСС» від 08.09.2016 в якому зазначено, що обладнання компанії Moston КУ було сертифіковане за стандартом «вибухозахищеності» і не було предметом розгляду (т. 2 а.с. 163-193);

- листу Корпорації «Yantai Jereh Petroleum Equipment & Technologies Co., LTD» від 11.07.2016 з додатками №1 та №2 в яких наведене детальне порівняння обладнання і його комплектність з продукцією інших виробників (т. 3 а.с. 241-253);

- висновку експерта КНІСЕ №24103/18-72 від 28.11.2018 здійсненого в межах кримінального провадження №0001082, де зазначено, що ринкова вартість блочно-модульного комплексу колтюбінгової установки, право власності на яке перейшло від Компанії «Moston Properties Limited» до ПАТ «Укргазвидобування» за контрактом від 29.05.2015 №УГВ11083/11-15, документально підтверджується на рівні контрактної вартості у сумі 5 849 987,00 доларів США (т. 2 а.с. 134-161);.

Суд також не врахував наведені в п. 135 та 136 Рішення ЛМАС від 22.09.2017 (т. 1 а.с. 25-82) твердження про те, що:

- всі імовірно зіставні пропозиції по обладнанню, виділені Відповідачем в цьому арбітражі, стосувалися нових КТУ, що тягло за собою час виготовлення протягом 6-8 місяців. Цей ключовий фактор також ігнорується в розрахунках «ринкової ціни», представлених експертом Відповідача ЕКК (ЕСС), який оцінює діапазон ринкових цін між 2 984 770 доларів США і 5 233 170 доларів США для імовірно порівнянного обладнання;

- наявні докази є недостатніми, аби довести, що УГВ могло би придбати дешевшу КТУ за той же проміжок часу, або що ціна, прийнята УГВ, була явно необґрунтованою. Але навіть якщо УГВ могло би знайти нижчу ціну (наприклад, звернувшись до більшої кількості потенційних постачальників, розширивши необхідний термін поставки або шляхом більш жорстких переговорів з Мостон), нездатність отримати більш вигідну угоду є просто недоліком у власному підході УГВ до закупівель.

При цьому, залишена також поза увагою і та обставина, що АМК України в оскаржуваному рішенні не зазначав, що цінова пропозиція аналогічного товару Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» не є завищеною, хоча вона була вищою ніж пропозиція Позивача.

Серед іншого, висновки місцевого господарського суду про те, що позивачем не надано доказів того, що Звіт ПП «МНТЦ «Транссервіс-1» подавався Комітету в рамках розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки згаданий Звіт був наявний в матеріалах справи АМКУ №20-26.13/222-16 і подавався відповідачем до суду (т. 7 а.с. 1-28).

Колегія суддів наголошує, що вищенаведені докази у своїй логічній сукупності підтверджують безпідставність доводів АМК України про те, що цінова пропозиція Позивача була свідомо завищеною, чого не було враховано судом першої інстанції у рішенні від 06.08.2020 року.

Також, в оскаржуваному рішенні Комітетом встановлено, що у зв`язку з невиконанням АТ "Укргазвидобування" умов контракту, 26.03.2016 Компанією "Moston Properties Limited" подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ "Укргазвидобування" заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 доларів США.

В процесі вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом видано Процесуальний наказ № 2 від 14.07.2016 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією "Moston Properties Limited" на 29.05.2015.

На виконання вимог наказу ЛМАС директором компанії "Moston Properties Limited" Георгіною Папапетроу 23.08.2016 було направлено запит компанії "MIRACULUM INVESTMENTS LTD".

У відповідь на вказаний запит - листом від 29.08.2016 б/н ОСОБА_1 надав відповідь, в якому зазначив, зокрема, про те, що компанія "MIRACULUM INVESTMENTS LTD." була єдиним вигодонабувачем компанії "Moston Properties Limited" та про те, що жодна особа, крім нього, не здійснювала контроль над компанією "Moston Properties Limited".

Разом з тим, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у даній справі та передаючи справу № 910/14949/18 на новий розгляд, зазначив, що висновки АМК, покладені в основу Рішення ґрунтуються на не беззаперечно встановлених фактах, які підтвердженні належними та допустими доказами. Документи з перекладом українською мовою (надані АМК), на які послалися суди у своїх рішеннях, а саме: Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією "Moston Properties Limited"; запит компанії "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" від 23.08.2016; лист ОСОБА_1 б/н від 29.08.2016, Остаточне арбітражне рішення від 22 вересня 2017 року не можна вважати офіційним перекладом чи таким, що наданий компетентним органом, оскільки справжність підпису перекладача не засвідчена нотаріусом. Суд касаційної інстанції також зазначив, що в матеріалах справи відсутній достеменний офіційний переклад зазначених документів, крім тексту Остаточного арбітражного рішення від 22 вересня 2017 року, яке надавалось суду саме позивачем.

Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

А за приписами ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, розгляд даної справи повинен відбуватися з обов`язковим урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2020 року.

Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За змістом ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Аналогічних висновків дійшов й Верховний Суд у постанові від 30.01.2020 року у даній справі № 910/14949/18, скасовуючи рішення суддів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд.

В свою чергу, згідно висновків Верховного Суду, викладених у пункті 50 постанови від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

За приписами частини 8 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, виправдувальним вироком суду у кримінальному провадженні, ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом.

Для використання в Україні документів, складених нерезидентами за кордоном вони повинні бути легалізовані. Це випливає з норм ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міжнародне приватне право» (далі - Закон № 2709), згідно з якими документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Під легалізацією розуміється формальна процедура, що застосовується дипломатичними або консульськими аґентами країни, на території якої документ має бути представлений, для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплено документ, (ст. 2 Конвенції що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів).

Тим часом, як було відзначено в листі Міністерства закордонних справ України від 16.06.2006 р. № 51/16-2216, іноземні офіційні документи користуються доказовою силою офіційних документів на території України в таких випадках:

(а) Без якого-небудь додаткового завірення, якщо документи складені на території держави, з яким Україна має відповідні дво - або багатосторонні договори.

Зокрема, таке посвідчення не потрібно при оформленні документів в державах - учасниках Співдружності Незалежних Держав. Так, згідно ст. 6 Угоди СНД документи, видані або засвідчені установою або спеціально уповноваженою особою в межах їх компетенції за встановленою формою й скріплені офіційною печаткою на території одного з держав - учасників СНД, ухвалюються на території інших держав - учасників СНД без якого-небудь спеціального посвідчення.

(б) За умови завірення штампом апостиль, офіційні документи, які були складені на території однієї з Договірних держав і мають бути представлені на території іншої Договірної держави (Стаття 1 Конвенції).

Перелік держав, у відносинах з якими для України діє Конвенція, наведений у додатку до неї.

(в) За умови наявності консульської легалізації, якщо документи складені на території держав, з якими Україна не має вищезгаданих договорів, і на території Німеччини, що висловила заперечення проти приєднання України до Конвенції.

Згідно ст. 54 Консульського статуту України, консул легалізує документи й акти, складені при участі влади консульського округу або вихідні від цих влади. Порядок проведення консульської легалізації встановлюється Віденською конвенцією про консульські зносини від 24.04.63 г., міжнародними договорами й регламентується Інструкцією № 113.

З метою використання на території України доручення, складена іноземною мовою, підлягає перекладу на українську мову. Справжність перекладу документів з однієї мови на іншу засвідчують нотаріуси (ст. 34 Закону України «Про нотаріат» № 3425) або консульські установи України (ст. 38 Закону України «Про нотаріат» № 3425).

Як вбачається з матеріалів справи, копії прошитих та пронумерованих матеріалів справи №20-26.13/222-16 на підставі яких приймалось Оскаржуване рішення № 425-р від 30 серпня 2018 року, були надані АМК України до господарського суду 12 вересня 2019 року. З наданих документів вбачається, що:

- оригінал листа пана ОСОБА_1 від 29.08.2016 року (т. 6. а.с. 75) відсутній. Копія документу нотаріально не засвідчена. Докази легалізації документу відсутні. Текст копії був перекладений на українську мову перекладачем Терещенком О.С. Справжність підпису перекладача нотаріально не посвідчувалась.

- оригінал Процесуального наказу № 2 від 14.07.2016 року (т. 6 а.с. 115-116) відсутній. Копія документу нотаріально не засвідчена. Докази легалізації документу відсутні. Текст копії був перекладений на українську мову перекладачем С. Денисенком. Справжність підпису перекладача нотаріально не посвідчувалась.

- оригінал запиту компанії «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» від 23.08.2016 року відсутній (т. 6 а.с. 125). Копія документу нотаріально не засвідчена. Докази легалізації документу відсутні. Текст копії був перекладений на українську мову перекладачем Терещенком О.С. Справжність підпису перекладача нотаріально не посвідчувалась.

Разом з тим, 06.03.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду Акціонерним товариством "Укргазвидобування" разом з письмовими поясненнями було подано переклади на українську мову процесуального наказу № 2 від 14.07.2016 та листів від 23.08.2016 та від 29.08.2016.

Колегія суддів зауважує, що подані копії документів не були завірені нотаріально та легалізовані в установленому законом порядку, а нотаріальне посвідчення підпису було здійснено 05 березня 2020 року, тоді як оскаржуване рішення було прийняте АМК України 30 серпня 2018 року.

Прийняття вказаних доказів свідчить про невиконання судом процесуальних вимог щодо оцінки доказів на предмет їх належності та допустимості.

В свою чергу апелянт відзначає про врахування судом першої інстанції необґрунтованих висновків Комітету про пов`язаність Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.».

Як підтверджується матеріалами справи, у зв`язку з невиконанням повною мірою ПАТ «Укргазвидобування» умов Контракту, 26.03.2016 компанією «MPL» подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду проти ПАТ «Укргазвидобування» з вимогою сплатити непогашену частину вартості обладнання в розмірі 2 867 233,77 доларів США.

Так, під час розгляду вказаного вище позову ЛМАС видано Процесуальний наказ № 2 від 14.07.2016 стосовно розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією «МРL» на 29.05.2015.

На виконання вимог наказу ЛМАС директором компанії «МРL» Георгіною Папапетроу 23.08.2016 було направлено запит компанії «MIRACULUM INVESTMENTS LTD».

У відповідь на вказаний запит ОСОБА_1 - єдиний акціонер компаній «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» та «LINDSAY VENTURES LTD» (компанії, що є директором іншого відповідача «NSE») листом від 29.08.2016 б/н повідомив, що компанія «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» була єдиним вигодонабувачем компанії «Moston Properties Limited» та про те, що жодна особа, крім нього (директора та єдиного акціонера компанії «LINDSAY VENTURES LTD»), не здійснювала контроль над компанією «Moston Properties Limited» (додаток 1).

В свою чергу апелянт стверджує, що викладені ОСОБА_1 в листі б/н від 29.08.2016 відомості щодо кінцевого бенефіціара станом на 29.05.2015 не стосуються обставин справи, оскільки торги були проведені 14.05.2015.

Апеляційний зазначає, що оскаржуване рішення АМК України, як і матеріали справи, не містять доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 брав участь у тендері, який проходив в період з 08.05.2015 по 14.05.2015, або будь-яким чином впливав на Позивача під час підготовки цінової пропозиції.

Більше того, відповідно до офіційної публічної інформації, розміщеної на сайті https://beta.companieshouse.gov.uk/company/03828841/filing-history, в період проведення процедури № 15Т-180 з 08.05.2015 по 14.05.2015 акціонером Компанії «Moston Properties Limited» була Компанія «Cavendish Trustees limited» (т. 1 а.с. 138-139).

При цьому, подання пропозицій відповідно до Протоколу про розкриття пропозицій відкритих торгів зі зменшенням ціни (редукціон) №15Т-180 від 14.05.2015 відбулося 14.05.2015 (у дату та час, зазначені в оголошенні), а повідомлення про акцепт пропозиції було відправлено 20.05.2015.

Таким чином, інформація про кінцевих бенефіціарних власників Компанії «Moston Properties Limited» станом на 29.05.2015, що міститься у копії листа ОСОБА_1 від 29.08.2016 б/н, не підтверджує обставини пов`язаності Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.», а тому була безпідставно врахована АМК України та судом першої інстанції у своїх рішеннях.

Колегія суддів наголошує, що при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі №918/196/18.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Здійснивши фактичну перевірку матеріалів справи, колегія суддів доходить висновку, що Комітетом не було доведено наявність беззаперечних обставин, які свідчили б про узгодженість дій Компанії «Moston Properties Limited» та Компанії «North Scale Enterprises Ltd.» під час проведення процедури закупівлі, а подані докази не є достатньо переконливими для виключення можливості того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо, без взаємного обміну інформацією між учасниками торгів.

Апеляційним судом за наслідком перегляду справи не виявлено ознак координації поведінки вказаних суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації, так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу.

Таким чином, встановлені обставини не підтверджують вчинення компанією "Moston Properties Limited" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180.

За таких умов, притягнення позивача до відповідальності та накладення на нього штрафу у розмірі 339 999 грн. є безпідставним, а рішення Антимонопольного комітету України від 30.08.2018 № 425-р є незаконним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України: судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Необхідно акцентувати увагу на п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003, в якому зазначено: за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах.

Принцип справедливості судового розгляду в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.

Зокрема, у рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet V. France, заява №23805/94) ЄСПЛ зазначив, що ст. 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним, з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права.

ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.

Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 р., серія A № 140, с. 29, п. 46).

Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мала проти України» від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014: «Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

За приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції зроблено помилкові висновки щодо синхронності та скоординованності дій учасників торгів - Компаній «MPL» та «NSE», тобто має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також, при прийнятті оскаржуваного рішення не було виконано вказівок суду касаційної інстанції, що наведені в постанові Верховного суду від 30.01.2020 року, наслідком чого є неправильне вирішення справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення - про задоволення позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги підлягають стягненню з відповідача на користь апелянта (позивача у справі).

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Компанії "Moston Properties Limited" на рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року у справі №910/14949/18 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року у справі №910/14949/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Компанії "Moston Properties Limited" задовольнити.

Визнати частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30 серпня 2018 року № 425-р у справі №20-26.13/222-16 - в частині, що стосується Компанії «Moston Properties Limited» (номер компанії 03828841), а саме:

визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від ЗО серпня 2018 року № 425-р в частині визнання Компанії «Moston Properties Limited» (номер компанії 03828841) такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180.

визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від ЗО серпня 2018 року № 425-р про накладення на Компанію «Moston Properties Limited» (номер компанії 03828841) штрафу у розмірі 339 999 (триста тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень 00 копійок.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Компанії "Moston Properties Limited" (Реєстраційний номер компанії 03828841, 8 Duncannon Street, London, England, WC2N 4JF) судові витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 6 847,00 грн.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Компанії "Moston Properties Limited" (Реєстраційний номер компанії 03828841, 8 Duncannon Street, London, England, WC2N 4JF) судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 7649,97 грн.

Матеріали справи №910/14949/18 повернути до Господарського суду міста Києва, якому доручити видати накази на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.04.2021 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко