ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1183/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача адвоката Лодиги М.Т. за свідоцтвом № 00072 від 05.01.2017 та договором про надання правової допомоги від 04.11.2020;

від відповідача - юрисконсульта Бондаря Д.І. за наказом про організацію самопредставництва №107 від 16.11.2020 та положенням про Квартирно-експлуатаційний відділ м. Херсона від 17.12.2019;

/третя особа повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином (див. рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 3.03.2021), але не скористались правом на участь в судовому засіданні/;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ротонда-Люкс"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.02.2021, прийняте о 13:03 суддею Литвиновою В.В. у м. Херсоні, повний текст якого складено 04.02.2021

у справі № 923/1183/20

за позовом скаржника

до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Херсона

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - фізичної особи-підприємця Холодняка Миколи Олександровича

про скасування рішення відповідача,

В С Т А Н О В И В :

18 листопада 2020 року Приватне підприємство (далі ПП)"Ротонда-Люкс" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу (далі - КЕВ) м. Херсона, в якому просило суд ( з урахуванням заяви від 30.11.2020) скасувати рішення, викладене в Протоколі № 58, як таке, що не відповідає законодавству. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що жодна з підстав, викладена у протоколі №58 від 09.11.2020, не може бути визнана законною та слугувати приводом для відхилення пропозиції позивача, поданої на участь у спрощеній процедурі закупівлі №7854079, UА- 2020-10-26-004705-а Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту Капітальний ремонт будівлі казарми по ГП №2 у в/м №32, м. Нова Каховка, Херсонської області. Шифр-32/2, а відтак це рішення підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 02.02.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, оскільки обраний позивачем спосіб захисту не здатен поновити його права, зокрема в майновій сфері.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, скаржник вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на те, що скасування оскаржуваного рішення замовника не призведе до ефективного поновлення прав позивача, оскільки судом не враховано положення ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено нікчемність договору про закупівлю у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; а скасування рішення, за яким визначено переможця спрощеної закупівлі призводить до встановлення факту незаконності подальших дій замовника, тобто нікчемності договору укладеного з переможцем спрощеної процедури, рішення відносно якого скасоване, що вказує на укладення договору без проведення спрощеної закупівлі.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, в судовому засіданні представник відповідача погодився з рішенням суду та просив залишити його без змін.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, ПП Ротонда-Люкс приймало участь у проведенні спрощеної процедури закупівлі №7854079, UА- 2020-10-26-004705-а Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту Капітальний ремонт будівлі казарми по ГП №2 у в/м №32, м. Нова Каховка, Херсонської області. Шифр-32/2. Замовником тендеру виступав КЕВ м.Херсона (далі також замовник).

Закупівля здійснювалась через електронний майданчик системи Prozorro. Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.11.2020 №58 (далі - Протокол) у прийнятті пропозиції позивача було відмовлено з наступних підстав:

1)Учасником у складі пропозиції надано "Довідку про наявність досвіду", яка не містить інформацію, зазначення якої вимагав замовник відповідно до п.11 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Учасник у складі пропозиції надав значну кількість копій документів, надання яких не передбачалося згідно умов Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

2)Учасник у складі пропозиції надав значну кількість копій документів, надання яких не передбачалося згідно умов Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Учасником не надано Гарантійний лист про участь у формуванні пакета документів, а також вчинення всіх інших дій, необхідних для отримання замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

3)Учасником не заповнений Додаток№2 до Проекту договору.

4)Не надано в складі пропозиції Лист згоду на обробку персональних даних на працівника, який безпосередньо виконуватиме роботу - Рябий Олександр Григорович.

5)Учасником не надано Гарантійний лист про участь у формуванні пакета документів, а також вчинення всіх інших дій, необхідних для отримання Замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Внаслідок відхилення пропозиції позивача, уповноваженою особою відповідача прийнято рішення про визнання ФОП Холодняка Миколи Олександровича переможцем спрощеної закупівлі та про намір укласти договір з переможцем спрощеної закупівлі (протокол від 09.11.2020 №59 а.с.34). В подальшому з переможцем спрощеної закупівлі укладено Договір №412 від 11.11.2020 (а.с.37,38).

Позивач вважає, що рішення уповноваженої особи КЕВ м. Херсон, яке оформлено протоколом №58 від 09.11.2020 щодо розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі є незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду із відповідним позовом.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до ст.19 цього Закону.

Ч. 9 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Відповідно до ч.ч. 10-12 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абз першим і другим ч. 1 ст. 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Ч.ч. 1 та 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно до ч. 14 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь.

Відповідно до ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч. 12 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі ст. 31 цього Закону.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що уповноважена особа КЕВ м. Херсона в протокольному рішенні від 09.11.2020 №58 навела підстави для відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі №7854079, UА- 2020-10-26-004705-а Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту Капітальний ремонт будівлі казарми по ГП №2 у в/м №32, м. Нова Каховка, Херсонської області. Шифр-32/2 - ППРотонда-Люкс, які є необґрунтованими.

Разом з тим вирішуючи спір, суд повинен не тільки надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захист відновлення порушеного права позивача.

У розумінні приписів ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГПК України, спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Отже позивач при зверненні до суду з позовом повинен сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Можливе задоволення позову у даній справі та визнання недійсним рішення, оформленого оспорюваним протоколом №58 від 09.11.2020, за чинності рішення, яким визначено переможця цієї спрощеної публічної закупівлі та договору, укладеного з переможцем торгів, жодним чином не може відновити прав позивача, у зв`язку з чим суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обраний позивачем спосіб захисту є не ефективним, оскільки, як встановлено судом, відповідна процедура спрощеної закупівлі завершена та обрано її переможця з яким укладено договір, при цьому рішення щодо обрання переможця цієї закупівлі і договір наразі є чинними і позивачем не оскаржуються. Посилання скаржника на нікчемність договору, встановлену ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі», є помилковим, оскільки нікчемність договору встановлена лише у випадках, які відсутні в даному разі, а саме: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.ч.5,6,7 ст. 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону,.

Доводи апеляційної скарги про порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, колегією суддів не приймаються до уваги враховуючи вище викладені обставини.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду є законним, винесеним з додержанням норм матеріального і процесуального права і колегія суддів не вбачає підстав для його скасування, отже апеляційну скаргу ПП "Ротонда-Люкс" залишає без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст.129 ГПК України судові витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 02.02.2021 у справі №923/1183/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ротонда-Люкс" без задоволення.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.04.2021 о 14:00год.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Я.Ф. Савицький