ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2581/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю Цели

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19 лютого 2021 року (про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню)

у справі №916/2581/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Цели

до відповідача: Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

про стягнення 1 937 637,95 грн.,

за участю представників сторін:

Від позивача - Петрова А.М., Ордер ОД № 608684, дата видачі : 04.02.21; ТОВ Цели;

Від відповідача - Бобровник Д.О., Ордер ОД № 580978, дата видачі : 06.04.21; ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1;

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" про стягнення заборгованості у розмірі 1937637,95 грн. та розірвання договору.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20 (Волков Р.В.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" до Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" про стягнення 1937637,95 грн. та розірвання договору задоволено.

Стягнуто з Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" 1 937 637,95 грн. заборгованості, 31166,57 грн. витрат зі сплати судового збору.

Розірвано Додатковий договір №2 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2016 від 26.05.2016, укладений між Обслуговуючим Кооперативом "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ".

09.02.2021 до суду надійшла заява представника Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" (вх. №2-153), в якій просить до розгляду даної заяви зупинити виконання Наказу від 26.01.2021 у справі №916/2581/20, та визнати таким, що не підлягає виконанню Наказ від 26.01.2021 у справі №916/2581/20.

В обґрунтування заяви зазначає, що рішення набрало законної сили 26.01.2021. Відповідач не погодився із рішенням суду та направив апеляційну скаргу засобами поштового зв`язку 22.01.2021. Апеляційна скарга надійшла до суду 28.01.2021, 01.02.2021 було винесено ухвалу про витребування справи з суду першої інстанції, 05.02.2021 справу було отримано судом апеляційної інстанції, 08.02.2021 було відкрито виконавче провадження за наказом у даній справі, накладено арешти на грошові кошти, розміщені на банківських рахунках відповідача, направлено платіжні доручення про примусове списання грошових коштів. Посилається на положення ст. 328 ГПК України, зазначає, що скористався правом на апеляційне оскарження.

10.02.2021 року від ОК "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" надійшли доповнення до заяви, в яких заявник вказує, що 09.02.2021 були списані грошові кошти з рахунків кооперативу у сумі 9954,20 грн. на рахунок виконавця. Посилається на інформацію, отриману від виконавця, просить стягнути з Товариства на користь Кооперативу безпідставно стягнені грошові кошти в сумі 9954,20 грн., визнати таким, що не підлягає виконанню, наказ, виданий у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19 лютого 2021 року у справі №916/2581/20 заяву Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" (вх.№2-153/21 від 09.02.2021р.) з урахуванням доповнень від 09.02.2021р. (вх.№3780/21 від 10.02.2021р.) в порядку ст. 328 ГПК України про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу Господарського суду Одеської області від 26.01.2021р. по справі №916/2581/20, та про стягнення безпідставно одержаних грошових коштів в сумі 9954,20 грн., - задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, наказ від 26.01.2021р. про примусове виконання рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020р. по справі №916/2581/20.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" на користь Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" безпідставно одержані грошові кошти у сумі 8140,18 грн.

Відмовлено у стягненні безпідставно одержаних грошових коштів у сумі 1814,02 грн.

Ухвала мотивована тим, що 28.01.2021 до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга Кооперативу на рішення у справі, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи, 05.02.2021 справа надійшла до суду апеляційної інстанції.

09.02.2021 року ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду на підставі клопотання апелянта Південно-західним апеляційним господарським судом про поновлення строку апеляційного оскарження пропущений строк на апеляційне оскарження було поновлено, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020, відкрито апеляційне провадження у справі.

Частиною 2 ст.241 ГПК України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Таким чином, наразі рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20 є таким, що не набрало законної сили.

Щодо доводів представника позивача у даній справі стосовно відсутності помилки при видачі наказу на виконання рішення, суд зазначив, що, дійсно, наказ у даній справі було видано за наявності відповідних підстав, з урахуванням спливу 20-денного строку на оскарження відповідного рішення суду з дня складення повного судового рішення.

Водночас, положеннями статті 328 ГПК України не встановлено, що обов`язковою підставою для визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, є наявність помилки суду при його видачі.

При розгляді даної заяви судом не вирішується питання про помилкову чи не помилкову видачу наказу на виконання рішення, а лише можливість виконання рішення, яке не набрало законної сили у відповідності до положень ГПК України.

Отже, суд зазначив, що рішення, яке не набрало законної сили, не може підлягати примусовому виконанню у порядку, встановленому Законом України Про виконавче провадження, з урахуванням вимог справедливості, розумності та балансу інтересів сторін, що свідчить про наявність підстав для визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню.

Щодо доводів представника позивача про утруднення видачі наказу у майбутньому, суд вказує, що апеляційний перегляд не позбавляє суд першої інстанції можливості видати наказ на виконання рішення суду (у випадку залишення такого рішення в силі) після закінчення такого апеляційного перегляду, з урахуванням відповідної дати набрання таким рішенням законної сили згідно з положеннями ст. 241 ГПК України.

У судовому засіданні представник позивача зазначав про визнання відповідачем боргу у частині. Втім, за висновками суду, вказані обставини не свідчать про наявність підстав для відмови у визнанні виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, або про необхідність визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, у частині. Так, рішення суду у справі на даний час оскаржується у повному обсязі і не набрало сили у частині.

Стосовно стягнення коштів суд зазначив, що на депозитний рахунок приватного виконавця 09.02.2021 надійшли грошові кошти у розмірі 9954,20 грн., які були розподілені та перераховані відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження». Відповідачем було перераховано 936,77 грн. на рахунок приватного виконавця, згідно з платіжним дорученням №130229 від 09.02.2021 відповідачем перераховано 9017,43 грн. на рахунок приватного виконавця. Сторонами не заперечується, що безпосередньо позивачеві було перераховано суму у розмірі 8140,18 грн., тому на підставі ч.4 ст.328 ГПК України, суд дійшов висновку про стягнення з позивача безпідставно отриманих коштів у розмірі 8140,18 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю Цели з вказаною ухвалою не погодилось та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 19 лютого 2021 року у справі №916/2581/20 скасувати, та відмовити у задоволенні заяви ОК ЖБК «Морський1» про визнання таким, що не підлягає виконанню Наказу господарського суду Одеської області від 26.01.2021 у справі №916/2158/20 та поворот виконання рішення суду від 22.12.2020 року.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що при винесенні оскаржуваної ухвали, суд повинен був надати оцінку законності дій саме на момент видачі наказу. На момент видачі виконавчого документу судом, будь-яких відомостей щодо оскарження рішення суду не було, отже у суду були всі підстави вважати, що останнє не оскаржено в строк. Жодної помилки, передбаченої ст.328 ГПК України, при видачі наказу господарський суд Одеської області не допустив.

Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції помилково визнав таким, що не підлягає виконанню наказ, виданий на виконання рішення, що вступило в законну силу.

Крім того, скаржник вважає, що апелянтом ОК ЖБК «Морський 1» було подано заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження, а судом апеляційної інстанції підтверджено цей факт шляхом поновлення строку на апеляційне оскарження, та зупинення дії рішення.

Також скаржник зауважує, що рішення господарського суду Одеської області від 22.12.2020 року оскаржується лише в частині, натомість суд визнав наказ таким, що не підлягає виконанню повністю. Скаржник просить скасувати частково рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким стягнути з відповідача 319 779,01 грн., в решті відмовити. Тобто, рішення в частині стягнення з відповідача 319 779,01 грн. не оскаржується, не буде предметом апеляційного розгляду та є обов`язковим до виконання.

Апелянт вважає, що ОК ЖБК «Морський 1» обрало неналежний спосіб захисту свого інтересу, а суд, задовольняючи клопотання, порушив норми ст.38 ЗУ «Про виконавче провадження», оскільки на момент видачі наказу суд першої інстанції будь-яких відомостей про оскарження рішення суду не мав і не міг мати, оскільки реєстрація апеляційної скарги відбулась лише 28.01.2021 року.

З моменту вступу у законну силу рішення до моменту реєстрації апеляційної скарги пройшло 6 днів, що перевищує граничний строк видачі наказу судом, передбачений ч.4 ст.327 ГПК України.

Отже, суд першої інстанції видав наказ правомірно, у строки передбачені ГПК України, натомість виконавче провадження могло бути зупинено відповідно до ч.1 ст.38 ЗУ «Про виконавче провадження».

При цьому, скаржник зауважує, що ОК ЖБК «Морський 1» цим правом скористався і наразі виконавче провадження зупинено постановою приватного виконавця Шипкова Є.О. від 09.02.2021 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/2581/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Цели на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19 лютого 2021 року у справі №916/2581/20.

Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи; заяв чи клопотань стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо). Призначено розгляд справи №916/2581/20 на 23 березня 2021 року о 12-15 год.

16.03.2021 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Морський 1", в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Так, позивач зазначає, що ухвала господарського суду Одеської області від 19.02.2021р. є законною, а апеляційна скарга Позивача (скаржника) такою, що не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції було встановлено, що положеннями ст. 241 ГПК України визначено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Керуючись вказаним, Господарським судом Одеської області було видано наказ у даній справі 26.01.2021 р., враховуючи правила обчислення процесуальних строків, встановлені главою 6 розділу J ГПК України. В момент видачі наказу відомості щодо наявності апеляційної скарги або поновлення строку на апеляційне оскарження у суду першої інстанції були відсутні.

28.01.2021 р. апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції надійшла до суду другої інстанції. 01.02.2021 р. винесена ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду, про витребування справи з суду першої інстанції, а 05.02.2021 р. справа була отримана судом апеляційної інстанції. 09.02.2021 р. ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду на підставі клопотання апелянта про поновлення строку апеляційного оскарження пропущений строк на апеляційне оскарження було поновлено, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020р., відкрито апеляційне провадження у справі.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22. 12.2020р. у справі №916/2581/20 є таким, що не набрало законної чинності, згідно приписів ч. 2 ст. 241 ГПК України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Тобто суть полягає в тому, що судовий наказ є дійсним тоді, коли рішення суду набрало законної чинності, але після реалізації свого права на апеляційне оскарження. Коли сторона скористалась своїм правом, апеляційне провадження прийнято, про що свідчить відповідна ухвала, то стверджувати про наявність підстав дійсності виконавчого документу є безпідставним та таким що не відповідає приписам ГПК України.

Згідно ч.2 ст. 328 ГПК України, суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин. Саме на суд покладено обов`язок встановити, з яких підстав може бути визнано виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню з урахуванням права стягувача на повне виконання рішення суду та права боржника на захист від подвійного стягнення. Суд повинен вирішувати ці питання з урахуванням певних обставин справи, дотримуючись балансу інтересів обох сторін виконавчого провадження.

Суд, на думку Відповідача, правильно послався на правову позицію суду вищої інстанції (Постанова Верховного Суду від 02.09.2020р. по справі 195/465/15-ц) де вказано, що при розгляді заяви, щодо визнання наказу таким що не підлягає виконанню, судом не вирішується питання про помилкову чи непомилкову видачу наказу на виконання рішення, а лише можливість виконання рішення, яке не набрало законної сили у відповідності до положень ГПК України.

Щодо зупинення виконання рішення судом апеляційної інстанції, що призвело до зупинення виконавчого провадження у відповідності до положень Закону України «Про виконавче провадження» та належності вибору способу захисту Відповідачем, суд правильно вказав, що це не виключає можливості для суду першої інстанції реагувати у межах відповідної процедури, щодо визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню.

Щодо посилання позивача на судову практику у справі №755/15479/14-ц, суд вірно зазначив, що обставини даної справи не є подібними чи аналогічними обставинам справи №916/2581/20. Судова практика, на яку посилається Позивач, стосується наявності можливості відновлення порушених прав заявника у інший спосіб, ніж визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

На підставі вище зазначеного та керуючись діючим законодавством України, позивач просить апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.02.2021 р. залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Ухвалою суду від 23.03.2021 року відкладено розгляд справи на 06.04.2021 року о 14-50 год, продовжено строк апеляційного розгляду на розумний строк.

В судове засідання 06.04.2021 з`явились представники обох сторін, представник апелянта наполягала на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Згідно з ч. 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до ст.18 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Згідно зі ст. 328 ГПК України, суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.

Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" до Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" про стягнення 1937637,95 грн. та розірвання договору задоволено. Стягнуто з Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" 1 937 637,95 грн. заборгованості, 31166,57 грн. витрат зі сплати судового збору. Розірвано Додатковий договір №2 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2016 від 26.05.2016, укладений між Обслуговуючим Кооперативом "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ".

Повний текст рішення складено 04.01.2021 року.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст. 240 ГПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. У разі проголошення у судовому засіданні тільки вступної та резолютивної частин рішення суд повідомляє, коли буде складено повне рішення.

Відповідно до ст.241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.256 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 261 цього Кодексу.

Таким чином, строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20 закінчився 25.01.2021 року з урахуванням вихідних днів.

26.01.2020 року господарським судом Одеської області видано наказ на примусове виконання рішення.

Разом з тим, 28.01.2021 року безпосередньо до Південно західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20.

З апеляційної скарги вбачається, що вона була направлена службою кур`єрської доставки ФОП Костенко О.О. 22.01.2021 року (т.5 а.с.69).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи, 05.02.2021 справа надійшла до суду апеляційної інстанції.

09.02.2021 року ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду на підставі клопотання апелянта Південно-західним апеляційним господарським судом про поновлення строку апеляційного оскарження пропущений строк на апеляційне оскарження було поновлено. Відкрито апеляційне провадження у справі. Зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020.

09.02.2021 до суду надійшла заява представника Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" (вх. №2-153), в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню Наказ від 26.01.2021 у справі №916/2581/20. В обґрунтування заяви зазначає, що рішення набрало законної сили 26.01.2021. Відповідач не погодився із рішенням суду та направив апеляційну скаргу засобами поштового зв`язку 22.01.2021. Апеляційна скарга надійшла до суду 28.01.2021, 01.02.2021 було винесено ухвалу про витребування справи з суду першої інстанції, 05.02.2021 справу було отримано судом апеляційної інстанції, 08.02.2021 було відкрито виконавче провадження за наказом у даній справі, накладено арешти на грошові кошти, розміщені на банківських рахунках відповідача, направлено платіжні доручення про примусове списання грошових коштів. Посилається на положення ст. 328 ГПК України, зазначає, що скористався правом на апеляційне оскарження.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України "Про виконавче провадження".

Наслідком визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, відповідно до пункту 5 частини першої статті 39 Закону України "Про виконавче провадження" є закінчення виконавчого провадження.

Підстави для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом наказу, зокрема: видача наказу за рішенням, яке не набрало законної сили; помилкової видачі наказу, якщо вже після видачі наказу у справі рішення суду було скасоване; видачі наказу двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу наказу вже після видачі його дубліката; пред`явлення наказу до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього наказу до виконання.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.01.2018 у справі № 755/15479/15-ц.

Однак судова колегія зазначає, що жодної з підстав у даній справі для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, судом не встановлено.

Судова колегія наголошує, що оскільки на момент видачі наказу 26.01.2021р. у господарського суду першої інстанції не було відомостей про оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20, а рішеннянабрало законної сили 26.01.2021 року, що помилково не було враховано судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали.

А отже, в силу 326 Господарського процесуального кодексу України є обов`язковим на всій території України, і підлягало виконанню в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» і на виконання якого судом мав бути виданий відповідний виконавчий документ, тобто наказ.

Керуючись вказаним, з огляду на приписи ст. 327 Господарського процесуального кодексу України та п.п. 19.1 п. 19 Перехідних положень розділу ХІ Господарського процесуального кодексу України, Господарським судом Одеської області було видано наказ у даній справі 26.01.2021, враховуючи правила обчислення процесуальних строків, встановлені главою 6 розділу І ГПК України.

Судова колегія звертає увагу на те, що в момент видачі наказу відомості щодо наявності апеляційної скарги або поновлення строку на апеляційне оскарження у суду першої інстанції були відсутні.

Заявником не подано належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України, що відповідний наказ було видано помилково або за відсутності обов`язку боржника повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою. Нормами Господарського процесуального кодексу України не передбачено права суду першої інстанції не видавати виконавчий документ на виконання рішення, яке набрало законної сили.

Однак, у зв`язку з надходженням 28.01.2021 року безпосередньо до Південно західного апеляційного господарського суду апеляційної скарги Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення, яку було направлено службою кур`єрської доставки 22.01.2021 року, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 року дію рішення було зупинено.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції безпідставно було визнано наказ Господарського суду Одеської області від 26.01.2021 у справі №916/2581/20 таким, що не підлягає виконанню, оскільки рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20 набрало законної сили 26.01.2021 року та було в подальшому зупинено його дію.

Відтак, підстави для виконання цього наказу не відпали, а оспорюваний наказ було видано з вірним застосуванням процесуальних норм чинного законодавства України.

Відповідно до ст.38 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавче провадження зупиняється виконавцем у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню). Про зупинення виконавчого провадження виконавець виносить постанову не пізніше наступного робочого дня з дня отримання судового рішення.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що оскільки виконавчий документ видано у період, коли рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20 набрало законної сили, подальші питання щодо здійснення стягнення вирішуються у порядку, визначеному Законом України Про виконавче провадження.

У разі поновлення строку на апеляційне оскарження вказаного рішення та відкриття провадження судом апеляційної інстанції виконавче провадження підлягає зупиненню, що і було здійснено приватним виконавцем Шипковим Є.О. відповідно до постанови про зупинення вчинення виконавчих дій від 09.02.2021 року (т.5 а.с.221).

У пункті 4 частини першої статті 49 Закону № 606-XIV передбачено скасування рішення суду, на підставі якого видано виконавчий документ, як самостійну підставу для закінчення виконавчого провадження.

У зв`язку з цим у разі, якщо виконавчий лист вже пред`явлено до виконання, необхідності звертатися до суду із заявою про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, немає. Виконавче провадження в цьому випадку буде закінчене на зазначеній підставі. (Постанова ВС КЦС від 16.01.2018 по справі № 755/15479/15-ц).

Крім того, приписами п.10 ч.1 ст.39 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачена можливість закінчення виконавчого провадження у разі повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ.

Крім того, суд звертає увагу на те, що рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року у справі №916/2581/20 оскаржується апелянтом ОК «ЖБК «Морський 1» лише частково, тоді як суд першої інстанції визнав наказ таким, що не підлягає виконанню у повному обсязі.

Відповідно до ч.4 ст.328 ГПК України, про виправлення помилки у виконавчому документі та визнання його таким, що не підлягає виконанню, суд постановляє ухвалу. Якщо стягнення за таким виконавчим документом уже відбулося повністю або частково, суд одночасно з вирішенням вказаних питань на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за виконавчим документом.

З огляду на відсутність підстав для визнання наказу Господарського суду Одеської області від 26.01.2021 у справі №916/2581/20 таким, що не підлягає виконанню, підстави для повороту виконання рішення у даній справі також відсутні.

Враховуючи викладене, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, ухвала Господарського суду Одеської області від 19 лютого 2021 року про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі №916/2581/20 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" в порядку ст. 328 ГПК України про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу Господарського суду Одеської області від 26.01.2021р. по справі №916/2581/20, та про стягнення безпідставно одержаних грошових коштів в сумі 9954,20 грн.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, ст. 277, 281-284, 328 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Цели задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 19 лютого 2021 року про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі №916/2581/20 скасувати.

У задоволенні заяви Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" в порядку ст. 328 ГПК України про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу Господарського суду Одеської області від 26.01.2021р. по справі №916/2581/20, та про стягнення безпідставно одержаних грошових коштів в сумі 9954,20 грн. відмовити.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови підписаний 07.04.2021 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська