СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2021 р. Справа № 905/1073/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Ільїн О.В., суддя Хачатрян В.С.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

за участю представників:

Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: Литвин А.Д., довіреність №55-03/4д від 11 червня 2020 року, розпорядження №5-рп від 07 травня 2020 року, наказ №34-ОД від 29 травня 2020 року, посвідчення № 16 від 26 лютого 2021 року;

Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: Литвин А.Д., розпорядження №5-рп від 07 травня 2020 року, наказ №34-ОД від 29 травня 2020 року, посвідчення № 16 від 26 лютого 2021 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргуапеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроальянс ЛТД" (вх. №655 Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі № 905/1073/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроальянс ЛТД", м. Знам`янка Кіровоградської області,

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ Донецької області,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про: визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09.04.2020, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроальянс ЛТД" (надалі ТОВ "Євроальянс ЛТД") звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ Донецької області про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року.

В обґрунтуванні позовних вимог позивач посилається на прийняття оскаржуваного рішення неповноважним органом, порушення порядку розгляду справи та прийняття рішення, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи при прийняті адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року у справі №55/21-2018, внаслідок чого останнє є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі №905/1073/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено обставин які б свідчили про відсутність в діях останнього порушень Закону України "Про захист економічної конкуренції" та які не були з`ясовані під час розгляду адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №55/21-2018, що призвело до прийняття неправильного рішення.

ТОВ "Євроальянс ЛТД" з відповідним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає:

-що підвищення ним під час проведення торгів вартості постачання вугільної продукції у м. Мар`їнка зумовлено об`єктивними причинами, як то відсутністю залізничного сполучення, наявністю ризиків, пов`язаних з проведеннях АТО, тощо;

-про необхідність настання негативних наслідків узгодженої поведінки осіб від час проведення торгів, як підстави притягнення їх до відповідальності в порядку п.1 статті 50 та п.4 ч.2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

-що у адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були відсутні повноваження щодо винесення рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року з огляду на незаконність наказів в.о. Голови Донецького ОТВ АМК "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД, оскільки:

1) ОСОБА_1 , яка входила до складу адміністративної колегії не є керівним працівником внаслідок того, що вона займає посадку, яка не відноситься до керівної (категорія "Б" держслужбовців), а виконання нею додаткових обов`язків не робить її керівним працівником згідно Закону України "Про державну службу"

2) ОСОБА_2 , яка входила до складу адміністративної колегії, безпідставно займає посаду начальника відділу з огляду на відсутність такої посади у штатному розписі.

3)ОСОБА_5, який входив до складу адміністративної колегії, безпідставно займає посаду "заступник голови-начальник відділу", оскільки призначення особи на відповідну посаду може бути здійснено виключно Головою Антимонопольного комітету України.

-про порушення відповідачем встановленого порядку розгляду справи, з огляду на збирання інформації та доказів працівниками відповідача до 24 березня 2020 року, а саме в період з квітня 2018 рокц по листопад 2018 року, тобто до видачі відповідного доручення. За твердженням апелянта, вказане виключало можливість використання відповідачем таких доказів та інформації для обґрунтування рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року у справі 55/21-2018.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Євроальянс ЛТД" на рішення Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі № 905/1073/20; призначено справу до розгляду на 12 квітня 2021 року об 11:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132; учасникам справи встановлено строк - 15 днів з дня вручення даної ухвали, протягом якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, які повинні відповідати вимогам ч.2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, а також докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів апелянтові.

31 березня 2021 року від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №3785), в якому третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, просить суд апеляційну скаргу ТОВ "Євроальянс ЛТД" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі № 905/1073/20 без змін.

08 квітня 2021 року від ТОВ "Євроальянс ЛТД" надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності з підстав неможливості прибуття представника позивача у судове засідання (вх.№4095).

08 квітня 2021 року від Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №4117), в якому відповідач, просить суд апеляційну скаргу ТОВ "Євроальянс ЛТД" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі № 905/1073/20 без змін

У судове засідання, яке відбулось 12 квітня 2021 року, з`явився представник Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

На початку судового засідання колегія суддів встановила надходження 09 березня 2021 року від ТОВ "Євроальянс ЛТД" клопотання про зупинення провадження у справі №905/1073/20 до закінчення розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду справи №200/5604/20-а за позовом Приватного підприємства "Артмаркет" (далі ПП "Артмаркет") до Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та нечинним наказів в.о. Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД (вх.2833)

Необхідність зупинення провадження обґрунтовано тим, що в межах справи №200/5604/20-а досліджується питання законності наказів в.о. Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД, яке має значення при дослідженні обставини прийняття оскаржуваного рішення відповідача належними особами.

Положеннями статті 227 Господарського процесуального кодексу України передбачено випадки обов`язкового зупинення провадження у справі, зокрема, до такого випадку віднесено об`єктивну неможливість розгляду справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Втім колегія суддів приймає до уваги, що згідно до інформації, наявній в Єдиному державному реєстрі судових рішень, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі №200/5604/20-а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у цій справі скасовано; закрито провадження у справі за позовом ПП "Артмаркет" до Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та нечинним наказів в.о. Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року № 1 та "Про внесення змін до наказу від 09.03.2016 №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД.

Оскільки Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду розглянуто справу №200/5604/20-а , прийнято 31 березня 2021 року постанову та складено її повний текст, відсутні правові підстави для задоволення поданого ТОВ "Євроальянс ЛТД" клопотання, і колегія суддів відмовляє в його задоволенні.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила такі обставини спору.

У лютому 2018 року Відділом освіти Мар`їнської районної державної адміністрації, як замовником з процедур відкритих торгів, на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ оприлюднені оголошення про початок закупівель, а саме

-16 лютого 2018 року- вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА-2018-02-16-001889-с. (далі - Процедура 4);

-21 лютого 2018 року- вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-І00), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА-2018-02-21 -000156-с; (далі - Процедура 3);

- 23 лютого 2018 року- вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА -2018-02-23-002037-с; (далі - Процедура 2);

- 26 лютого 2018 року - вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25), ідентифікатор процедури на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ - UА -2018-02-26-001953-с; (далі - Процедура 1).

Так, до участі у відкритих торгах зареєстровано дві пропозиції, а саме пропозиція учасника - ТОВ "Євроальянс ЛТД" та учасником - ПП "Артмаркет".

ТОВ "Євроальянс ЛТД" подані пропозиції для участі у закупівлях: за процедурою 4 - 05 березня 2018 року; за процедурою 3 - 12 березня 2018 року; за процедурою 1 - 15 березня 2018 року; за процедурою 2 - 19 березня 2018 року.

Згідно з опублікованою на офіційному веб-порталі Prozorro інформацією, за результатами проведених відкритих торгів, та відповідно до Рішень тендерного комітету Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації, що оформленими протоколами №Вуг1-1-06.03 від 06 березня 2018 року, № Вуг1-2-13.03 від 13 березня 2018 року, № Вуг1-4-16.03 від 16 березня 2018 року та № Вуг3-21.03 від 21 березня 2018 року, ПП "Артмаркет" визначено переможцем у Процедурах 4, 3, 1, 2.

09 листопада 2018 року адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України видано розпорядження №55/25-рп/к про початок розгляду справи №55/21-2018, за ознаками вчинення позивачем порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

24 березня 2020 року службовим дорученням відповідача №55-03/19сд уповноважено працівника останнього здійснювати збирання доказів у справі №55/21-2018 (Том 1, а. с.92).

09 квітня 2020 року, за результатами розгляду матеріалів справи №55/21-2018, адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ухвалене рішення №55/12-р/к, відповідно до резолютивної частини якого вирішено:

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-26-001953-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п. 1 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.2 рішення);

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-23-002037-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п. 4 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.5 рішення);

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-21-000156-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п.7 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.8 рішення);

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-16-001889-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п.10 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.11 рішення).

Посилаючись на прийняття оскаржуваного рішення неповноважним органом, порушення порядку розгляду справи та прийняття рішення, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи при прийняті адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року у справі №55/21-2018, позивач наполягає на визнанні вказаного рішення протиправним та його скасуванні.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про таке.

Суд апеляційної інстанції встановлено, що 09 квітня 2020 року, за результатами розгляду матеріалів справи №55/21-2018, адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ухвалене рішення №55/12-р/к, відповідно до резолютивної частини якого вирішено:

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-26-001953-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п. 1 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.2 рішення);

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-23-002037-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п. 4 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.5 рішення);

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-21-000156-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п.7 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.8 рішення);

-визнати, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-16-001889-с, проведеної тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації (п.10 рішення);

-відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Євроальянс ЛТД" штраф у розмірі 68000 грн (п.11 рішення).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з положеннями частин 1-3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1)встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2)обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3)розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4)спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5)усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6)застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7)укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8)суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року№ 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.

В ході розгляду справи Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що у лютому 2018 року Відділом освіти Мар`їнської районної державної адміністрації, як замовником з процедур відкритих торгів, на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ оприлюднені оголошення про початок закупівель.

До участі у відкритих торгах зареєстровано дві пропозиції, а саме пропозиція учасника - ТОВ "Євроальянс ЛТД" та учасником - ПП "Артмаркет".

З наданої відповідачем документації вбачається, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" з чотирьох досліджуваних процедур закупівель було надано незначну частину документів, а в деяких випадках взагалі не завантажено жодного файлу.

Так, у процедурі закупівель №1 надано лише "Виписка з ЄДР", у процедурі закупівель №2 надано лише "Виписка з ЄДР", процедурі закупівель №3 -не надано жодних документів; у процедурі закупівель № 4- надано "Відомості про підприємство", "Виписка з протоколузасновників про призначення директора", "Довідка щодо дотримання заходів із захисту довкілля", "Інформація про дотримання норм чинного законодавства", "Наказ про призначення директора", "Статут", "Тех паспорт на Т-30".

Матеріали справи не містять обгрунтування стороною обставини неподання повного пакету тендерної документації.

Так, з наявної в матеріалах справи №55/21-2018 інформації вбачається визначення цінової пропозиції осіб.

tЦінова пропозиція ПП "Артмаркет", грн.Цінова пропозиція ТОВ "Євроальянс ЛТД", грн
Процедура закупівлі № 12 700 000,002 700 000,00
Процедура закупівлі № 22 700 000,002 700 000,00
Процедура закупівлі № 32 700 000,002 700 000,00
Процедура закупівлі № 42 700 000,002 190 000,00
Проте час матеріали справи не містять обґрунтування даними особами розрахунку вартості цінової пропозиції.

Окрім цього, за інформацією ДП "Прозорро", яка була надана на вимогу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 травня 2018 року № 55-02/521, обидва учасники початкові пропозиції для участі в процедурах закупівель №1-4 подавали з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", 04071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 56).

На вимогу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" повідомило перелік IP адрес, з яких здійснювались Учасниками реєстрація, вхід до кабінету та інші дії, пов`язані з подачею заявок на участь.

Так, за даними ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", яке є власником авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", з якого ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" подавали пропозиції для участі у процедурах закупівель №1-4, наданими листом від 20 червня 2018 року № 200618-2,

Учасники подавали свої тендерні пропозиції з одних IP адрес, а саме:

Найменування учасникаIP адреса у Процедурі 1IP адреса у Процедурі 2IP адреса у Процедурі 3IP адреса у Процедурі 4
ТОВ "Євроальянс ЛТД"195.149.108.51 195.149.108.47 78.26.151.246 195.149.108.51
ПП "Артмаркет"195.149.108.51 195.149.108.47 78.26.151.246 78.26.151.246 195.149.108.47195.149.108.5178.26.151.246
IP адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_3 знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет реєстром виділено ТОВ "Імперіал-Нет"; IP адресу 78.26.151.246 присвоєно провайдеру ТОВ "Реноме Сервіс".

За даними ТОВ "Імперіал-Нет" та ТОВ "Реноме Сервіс" вказані IP адреси використовуються для роботи серверів NAT, які працюють одночасно з декількома тисячами користувачів. Отже, ідентифікувати особу яка була підключена до мережі Інтернет, та здійснювала завантаження тендерних пропозицій з вказаних IP адрес неможливо.

Відповідачем було враховано, що пропозиції обох учасників було подано з одного Інтернет- підключення, що не є стандартною поширеною ситуацією для конкуруючих суб`єктів господарювання.

З матеріалів, наданих ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", а також з матеріалів, які містились у конкурсних пропозиціях Відповідачів (зокрема, довідки "Відомості про учасника", у складі пропозиції ТОВ "Євроальянс" у Процедурі 4),

було встановлено, що ПП "Артмаркет" під час здійснення господарської діяльності, у періоди проведення Процедур закупівель, використовувало електронну пошту та контактний номер телефону НОМЕР_4 (належить директору підприємства ОСОБА_3 ); ТОВ "Євроальянс ЛТД" використовувало електронну пошту та контактний телефон НОМЕР_5 (належить директору підприємства ОСОБА_4 ).

За даними ПрАТ "МЕТА" (утримувач електронної пошти meta.ua), наданими листом від 14 грудня 2018 року № 14/12, протягом січня-травня 2018 року вхід в електронну поштову скриньку найчастіше відбував195.149.108.37 - 195.149.108.51 адрес78.26.151.145-78.26.151.246находились в діапазонах НОМЕР_6 та НОМЕР_7 .

За інформацією ТОВ "УКРНЕТ" (утримувач електронної пошти ukr.net), наданою листом від 18 грудня 2018 року № 297/01/01-08 протягом січня-травня 2018 року вхід в електронну поштову скриньку також, зокрема, відбував195.149.108.37 - 195.149.108.51 адр78.26.151.145-78.26.151.246 знаходились в діапазонах НОМЕР_6 та НОМЕР_7 .

Відповідчаем з`ясовано, що ТОВ "Реноме Сервіс" надає послуги доступу до мережі Інтернет у місті Одеса та передмістях. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПП "Артмаркет", директор ПП "Артмаркет" ОСОБА_3 зареєстрований на території Одеської області (смт. Авангард). При цьому, ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" зареєстровані у м. Знам`янка Кіровоградської області.

Вказане свідчить про використання однакових IP адрес для входу до поштових скриньок та завантаження тендерних пропозицій.

Також за даними ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" подавали свої пропозиції по кожній Процедурі закупівлі в один день із невеликим часовим інтервалом:

ПП "Артмаркет"ТОВ "Євроальянс ЛТД"
Процедура закупівлі № 1 оголошення від 26.02.2018 строк подання тендерних пропозицій до 14.03.2018 09:00створення пропозиції 13.03.2018 11:42створення пропозиції - 13.03.2018 11:57
Процедура закупівлі № 2 оголошення від 23.02.2018 строк подання тендерних пропозицій до 18.03.2018 15:00створення пропозиції 17.03.2018 18:04створення пропозиції 17.03.2018 18:08
Процедура закупівлі № 3 оголошення від 21.02.2018 строк подання тендерних пропозицій до 09.03.2018 10:00створення пропозиції 08.03.2018 15:39створення пропозиції 08.03.2018 15:53
Процедура закупівлі № 4 оголошення від 16.02.2018 строк подання тендерних пропозицій до 04.03.2018 10:00створення пропозиції 02.03.2018 16:00створення пропозиції 03.03.2018 20:56

Як було з`ясовано в рамках розгляду справи, за інформацією наданою головним управлінням пенсійного фонду України в Кіровоградській області листом від 17 грудня 2018 року № 23635/06-02, протягом 2018 року ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" мали однакових співробітників. При цьому, такі особи з 01 січня 2018 року до 31 травня 2018 року працювали у ТОВ "Євроальянс ЛТД", а з 01 червня 2018 року були співробітниками ПП "Артмаркет".

Також, було встановлено, що під час та після проведення Процедури закупівлі між ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" існували сталі ділові та господарські відносини, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

Так, ОСОБА_3 , який є засновником та керівником ПП "Артмаркет", також є засновником ТОВ "Артмаркет" (ідентифікаційний код 37714100). Відповідно до абзацу 4 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.

За інформацією AT КБ "ПРИВАТБАНК" наданою листом від 20 грудня 2018 року № Е.30.0.0.0/4-696026БТ стосовно операцій за рахунком ТОВ "Євроальянс ЛТД" та операцій за рахунком ТОВ "Артмаркет" у період з 01 листопада 2017 року по 05 травня 2018 року встановлено, що між суб`єктами господарювання відбувались взаємні розрахунки.

За даними AT КБ "ПРИВАТБАНК", у період з 01 листопада 2017 року до 05 травня 2018 року між ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ТОВ "Артмаркет" здійснено 52 розрахункові операції.

Також, було встановлено, що через рахунок, відкритий в AT КБ "ПРИВАТБАНК" ТОВ "Артмаркет" надавало ТОВ "Євроальянс ЛТД" зворотну фінансову допомогу.

Як свідчать тендерні пропозиції ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" пропозиції підприємств у кожній з Процедур закупівель були однаковими за ціною, при цьому, як було встановлено з аукціонів опублікованих на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro, під час участі у Процедурах закупівель 1-4 на жодному з трьох етапів, ані ТОВ "Євроальянс ЛТД" ані ПП "Артмаркет" не намагались понизити ціну.

Таким чином, зі зібраної відповідчаем інформації дійсно вбачається:

-не завантаження ТОВ "Євроальянс ЛТД" документів у складі тендерних пропозицій та ненадання обґрунтування підвищення в ході проведення процедури торгів вартості послуг;

-завантаження ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" тендерних пропозицій в один день з однієї IP-адреси;

-існування між ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" телефонних розмов;

-переведення найманих осіб з одного підприємства до іншого;

-надання ТОВ "Артмаркет", засновником якого є керівник та засновник ПП

"Артмаркет" фінансової допомоги ТОВ "Євроальянс ЛТД".

Колегія суддів враховує, що в ході розгляду справи у суді першої інстанції та при зверненні з апеляційною скаргою ТОВ "Євроальянс ЛТД" не надано належного спростування вищезазначених обставин, не доведено їх настання в силу випадкового збігу чи внаслідок об`єктивних чинників.

При зверненні з апеляційною скаргою ТОВ "Євроальянс ЛТД" вказує, що підвищення ним під час проведення торгів вартості постачання вугільної продукції у м. Мар`їнка зумовлено об`єктивними причинами, як то відсутністю залізничного сполучення, наявністю ризиків, пов`язаних з проведеннях АТО, тощо.

Втім суд апеляційної інстанції зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції та при зверненні з апеляційною скаргою ТОВ "Євроальянс ЛТД" не надано будь-яких розрахунків, які б підтверджували обґрунтованість підвищення вартості такої продукції до рівня цін, зазначеної у тендерній пропозиції товариства, як учасника торгів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок відповідача, що вищезазначені обставини в своїй сукупності свідчать про узгодженість дій учасників торгів - ТОВ "Євроальянс ЛТД" та ПП "Артмаркет" задля спотворення результатів торгів на закупівлю твердого палива (вугілля марок ДГР (0-200), ДГ (13-100), ГЖПМ (13-25)), ідентифікатори доступу UА-2018-02-26-001953-с, проведеного тендерним комітетом Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації, як підстави для притягнення позивача до відповідальності, передбаченої п.1 статті 50 та п.4 ч.2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Помилковими є аргументи апелянта щодо необхідності настання негативних наслідків узгодженої поведінки, як підстави притягнення особи до відповідальності в порядку п.1 статті 50 та п.4 ч.2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На думку Позивача, Відповідачем у спірному рішенні мали бути доведені обставини, які підтверджують антиконкурентний характер спірних узгоджених дій, а саме обставини, які свідчать, що узгоджені дій учасників закупівлі призвели (чи могли призвести) до негативних наслідків у вигляді недопущення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Наведена позиція не ґрунтується на приписах чинного законодавства.

Так, згідно із статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції",

доведення факту настання негативних наслідків на стан та умови конкуренції на ринку у зв`язку із узгодженими діями суб`єктів господарювання (або можливості настання таких наслідків) є необхідною умовою кваліфікації суб`єктів господарювання за ч.1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В спірному рішення дії Позивача кваліфіковано за частиною другою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у цій частині наведено перелік особливо небезпечних узгоджених дій, які за визначенням є антиконкурентними і стосовно яких встановлено правову презумпцію їх негативного впливу на стан та умови конкуренції, а отже кваліфікація за частиною за частиною другою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не потребує доведення факту настання негативних наслідків на стан та умови конкуренції на ринку у зв`язку із узгодженими діями суб`єктів господарювання (або можливості настання таких наслідків) а достатнім є встановлення тільки факту вчинення таких дій в

Згідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції".

Отже за висновком, викладеним у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15, встановлення факту настання негативних наслідків (або можливості їх настання) у зв`язку з узгодженими діями суб`єктів господарювання є необхідним для кваліфікації цих дій тільки за частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а у разі кваліфікації за частиною 2 цієї норми достатньо встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні.

Також, відповідно до правової позиції Верховного суду, зазначеної у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі №916/492/19, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки.

У оспорюваному рішенні відповідачем доведено факт узгодження конкурентної поведінки учасників процедури закупівлі, що є достатнім для кваліфікації дій ТОВ "Євроальянс ЛТД" за частиною 2 статті 6 закону України "Про захист економічної конкуренції".

Необґрунтованими є також аргументи апелянта про прийняття спірного рішення неповноважним органом.

За позицією апелянта, у адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були відсутні повноваження щодо винесення рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року з огляду на незаконність наказів в.о. Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД.

ТОВ "Євроальянс ЛТД" зазначає, що:

- ОСОБА_1 , яка входила до складу адміністративної колегії не є керівним працівником внаслідок того, що вона займає посадку, яка не відноситься до керівної (категорія "Б" держслужбовців), а виконання нею додаткових обов`язків не робить її керівним працівником згідно до Закону України "Про державну службу"

-ОСОБА_2, яка входила до складу адміністративної колегії, безпідставно займає посаду начальника відділу з огляду на відсутність такої посади у штатному розписі.

- ОСОБА_5 , який входив до складу адміністративної колегії, безпідставно займає посаду заступник голови-начальник відділу, оскільки призначення особи на відповідну посаду може бути здійснено виключно Головою Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

За змістом приписів статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно до приписів статті 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України.

Тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Головою Антимонопольного комітету України з числа державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України у складі не менше ніж три особи. Тимчасову адміністративну колегію очолює державний уповноважений Антимонопольного комітету України.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник.

Діяльність адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України координує голова відповідного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно до приписів статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

1)проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам;

2)приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження;

3)проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

4)безперешкодно входити до приміщень підприємств, установ та організацій під час проведення перевірок та розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за умови пред`явлення службового посвідчення і документів, що підтверджують проведення перевірки чи розслідування;

5)при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

6)викликати для надання пояснень під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції посадових осіб і працівників суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, інших юридичних осіб, їх структурних підрозділів, філій, представництв, а також фізичних осіб;

7)призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку;

8)у випадках та порядку, передбачених законом, проводити огляд службових приміщень та транспортних засобів суб`єктів господарювання - юридичних осіб, вилучати або накладати арешт на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі незалежно від їх місцезнаходження;

9)у разі перешкоджання працівникам Антимонопольного комітету України виконувати повноваження, передбачені пунктами 3, 4, 5 і 8 частини першої цієї статті, залучати поліцейських до застосування передбачених законом заходів, необхідних для подолання перешкод;

10)залучати поліцейських, працівників митних та інших правоохоронних органів до забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування, в тому числі збирання та вилучення доказів, накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації;

11)залучати до проведення перевірок спеціалістів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій за погодженням з їх керівниками, депутатів місцевих рад за їх згодою;

12)проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

13)визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання чи їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання;

14)вносити до органів виконавчої влади обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій, пов`язаних із зовнішньоекономічною діяльністю суб`єктів господарювання, у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції;

15)надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, суб`єктів господарювання, об`єднань пропозиції щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію;

16)звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

17)представляти територіальне відділення Антимонопольного комітету України без спеціальної довіреності в суді;

18)уповноважувати своїх заступників здійснювати повноваження, передбачені пунктами 1-2 частини першої цієї статті;

19)складати протоколи про адміністративні правопорушення;

20)здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до абз. 1 та 4 п. 1 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року № 32-р (Положення), територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом у системі органів Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на Комітет Законом України "Про Антимонопольний комітет України"; відділення є юридичною особою, має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в Державному казначействі України, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Згідно з п. 3 зазначеного Положення, територіальне відділення Комітету, зокрема, наділено повноваженнями щодо:

-розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

-прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;

-проведення досліджень ринку, прийняття відповідних рішень (розпоряджень);

-надання обов`язкових для розгляду рекомендацій щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

-звернення до суду із позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції;

-розгляду заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проведення досліджень за цими заявами і справами;

-прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії;

- перегляду рішень, прийнятих в межах компетенції.

Так, з аналізу зазначеного вбачається, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України не є юридичною особою, не перебуває у відносинах з особами, що входять до її складу, не є самостійним суб`єктом у будь яких правовідносинах, у тому числі, й правовідносинах щодо захисту конкуренції. У Територіальному відділенні може функціонувати декілька колегій, які можуть утворюватися для розгляду окремих питань.

Отже, саме територіальне відділення Антимонопольного комітету України є державним органом уповноваженим на видання актів у сфері захисту економічної конкуренції. Юридичним оформленням таких актів є рішення (розпорядження) адміністративної колегії територіального відділення.

Суд зазначає, що в даному випадку, позивача було притягнуто до відповідальності уповноваженим органом - Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, шляхом видання відповідного акту - рішення адміністративної колегії. Тобто, рішення колегії є юридичною формою акту притягнення до відповідальності, виданим територіальним відділенням, яке виступає уповноваженим державним органом (суб`єктом владних повноважень) у відносинах щодо здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Наказом Донецького обласного територіального відділення АМКУ "Про утворення адміністративної колегії" №1 від 09 березня 2016 року утворено адміністративну колегію Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Наказом №2-ОД від 03 лютого 2020 року "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" визначено склад зазначеної колегії (Том 1, а.с.86).

На момент видання Донецьким відділенням 09 квітня 2020 року рішення адміністративної колегії про притягнення позивача до відповідальності за антиконкурентну змову на торгах, ці накази "Про утворення адміністративної колегії" №1 від 09 березня 2016 року, №2-ОД від 03 лютого 2020 року "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" не були визнані протиправними.

Видання зазначених наказів є фактично тимчасовим перерозподілом посадових обов`язків між працівниками відділення, та не призвело, та не могло призвести до зміни, звуження, обмеження визначеного законодавством обсягу прав позивача, як сторони у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, дії Донецького обласного територіального відділення щодо формування адміністративної колегії, прав і обов`язків позивача у межах спірних правовідносин не стосуються, оскільки не перебувають у причино-наслідковому зв`язку із змістом рішення з яким фактично не згоден останній.

При цьому колегія суддів враховує чинність наказів в.о. Голови Донецького ОТВ АМК "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД.

Так, у червні 2020 року ПП "Артмаркет" в межах справи №200/5604/20-а звернулося до суду з адміністративним позовом до Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та нечинним наказів в.о. Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД з відповідних підстав.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у справі №200/5604/20-а відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у справі №200/5604/20-а залишено зазначене рішення суду першої інстанції без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі №200/5604/20-а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у цій справі скасовано; закрити провадження у справі за позовом приватного підприємства "Артмаркет" до Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та нечинним наказів в.о. Голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року № 1 та "Про внесення змін до наказу від 09 березня 2016 року №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД.

Відтак, наразі накази в.о. Голови Донецького ОТВ АМК "Про утворення адміністративної колегії" від 09 березня 2016 року №1 та "Про внесення змін до наказу від 09.03.2016 №1" від 03 лютого 2020 року № 2-ОД є чинними, що свідчить про правомірність утворення адміністративної колегії у складі вищезазначених осіб.

Необґрунтованими є також аргументи апелянта щодо порушення відповідачем встановленого порядку розгляду справи, з огляду на збирання інформації та доказів працівниками відповідача до 24 березня 2020 року, а саме в період з квітня 2018 року по листопад 2018 року, тобто до видачі відповідного доручення. За твердженням апелянта, вказане виключало можливість використання таких доказів та інформації для обґрунтування рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року у справі 55/21-2018.

Втім колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з ч.1 статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, відповідно до ч.1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до ч.2 статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, розпорядження адміністративної колегії Донецького територіального відділення АМКУ №55/25-рп/к від 09 листопада 2018 року у справі №55/21-2018 надіслане на адресу позивача та отримане останнім - 13 листопада 2018 року, що підтверджується рекомендованим поштовим повідомлення про вручення поштового відправлення №053 (Том 1, а.с.75).

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень (ч.2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Слід зазначити, що виходячи з положень норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції, право органу АМК вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання не ставиться в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналогічна правова позиція закріплена у постанові Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі №908/1369/19.

При цьому суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що збирання відповідачем інформації у період до 24 березня 2020 року здійснювалось виключно шляхом надсилання вимог головою Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Законодавство про захист економічної конкуренції не пов`язує наявність у голови Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України повноважень щодо витребування інформації необхідної для з`ясування обставин під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із виданням або не виданням службового доручення на збір та аналіз доказів у справі .

Вказане свідчить про отримання відповідачем інформації про обставини справи у законний спосіб, а відтак і про законність оскаржуваного рішення.

З`ясувавши усі обставини, що мали значення для розгляду справи №55/21-2018 адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України суд апеляційної інстанції дійшов висновок про прийняття відповідачем рішення №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року з дотриманням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, апелянтом належним чином не спростовано обставини щодо узгодженості дій учасників закупівлі, встановлених рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/12-р/к від 09 квітня 2020 року у справі №55/21-2018; не наведено обставин які б свідчили про відсутність в діях останнього порушень Закону України "Про захист економічної конкуренції" та які не були з`ясовані під час розгляду адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №55/21-2018, що призвело до прийняття неправильного рішення.

У зв`язку з цим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Євроальянс ЛТД" не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі № 905/1073/20 має бути залишене без змін.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 126, 129, 269, п.1, ч.1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроальянс ЛТД" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у справі № 905/1073/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 14 квітня 2021 року.

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.С. Хачатрян