ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021 року Справа № 40/5005/7101/2011

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів Кощеєва І.М., Широбоковї Л.П.,

секретар судового засідання: Мацекос І.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Галантос" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2020 у справі №40/5005/7101/2011 (суддя Татарчук В.О., повна ухвала складена 21.12.2020) за заявою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про видачу дублікату наказу у даній справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто Трейдінг Груп", м.Дніпро

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Галантос", м.Дніпро

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Авіто Дніпро", м.Дніпро

про звернення стягнення на предмет іпотеки

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Галантос", м.Дніпро

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Авіто Дніпро", м. Дніпро

про визнання недійсним договору іпотеки

ВСТАНОВИВ:

- ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2020 у справі №40/5005/7101/2011 заяву Публічного акціонерного товариства (далі-ПАТ) "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" задоволено, поновлено строк для пред`явлення до виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 у справі №40/5005/7101/2011 наступного змісту: "У рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Авіто Дніпро" перед ПАТ "Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк" за кредитним договором № 164/02-10 від 28.07.2010 на загальну суму 37 936 067 грн 39 коп. (в тому числі 36 000 000 грн, що складають суму заборгованості за кредитним договором; 1869197,21грн процентів за користування кредитом з урахуванням 13 055 грн 66 коп. інфляції та 3 867 грн 57 коп. річних; 34 734 грн 85 коп. комісії за управління та обслуговування кредитної лінії, з урахуванням 325 грн 92 коп. інфляції та 97 грн 20 коп. річних; 19 982 грн 45 коп. пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом; 502 грн 20 коп. пені за несвоєчасне погашення комісії за управління та обслуговування кредитної лінії) звернути стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого, 60 та належить на праві власності ТОВ"Авіто" (69084, м.Запоріжжя, вул.Карпенка-Карого,60, ідентифікаційний код 24905757), а саме: адміністративний корпус інв.№1-0008, літ. Е-3, загальною площею 1198,9кв.м, насосна станція інв. №1-0011, літ.У, загальною площею 18,4кв.м, контрольно-пропускний пункт інв. №1-0002, літ.Д загальною площею 88,1кв.м, головний виробничий корпус інв.№1-0001, літ.Ж загальною площею 2725,9кв.м, ангар для мийки автомобілів інв. № -0006, літ.З, загальною площею 352,8 кв.м, багатопотоковий КПП інв. № 1-0014, літ.Т (будівля складу), загальною площею 1809,5кв.м, надвірний туалет інв. № 1-0028, літ. Г, загальною площею 12,3 кв.м, дільниця розбирання списаних машин інв. №1-0034, літ. X, загальною площею 427,4кв.м шляхом продажу на прилюдних торгах у порядку, визначеному Законом України "Про іпотеку" та Законом України "Про виконавче провадження". Встановити початкову ціну для подальшої реалізації зазначених будівель та споруд у розмірі 6 528 273грн." та видано ПАТ "Акціонерний комерційний інвестиційно-промисловий банк" дублікат відповідного наказу;

- при винесенні ухвали господарський суд виходив з того, що банком було своєчасно пред`явлено наказ від 08.07.2015 до виконання, але його не було виконано у зв`язку з винесенням державним виконавцем постанови про закінчення виконавчого провадження від 30.10.2015, на момент перебування справи №40/5005/7101/2011 у Верховному Суді України закінчився строк пред`явлення до виконання наказу про звернення стягнення на предмет іпотеки, у зв`язку з чим строк пред`явлення вказаного наказу до виконання пропущений ПАТ "Промінвестбанк" з поважних причин, з того, що заява про відновлення строку пред`явлення наказу до виконання залишалася нерозглянутою судом значний період з причин, незалежних від стягувача, оскільки обставини чисельних оскаржень судових рішень у даній справі з боку ТОВ "Галантос" безпосередньо вплинули на тривалість розгляду вказаної заяви, внаслідок чого обставини пропуску банком строку на пред`явлення наказу до виконання є поважними, які настали незалежно від волі ПАТ "Промінвестбанк" та перешкоджали позивачу вчасно, у визначений Законом України "Про виконавче провадження" термін, повторно звернутися до виконавчої служби з метою виконання наказу, а також з того, що на даний час постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 та наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 про звернення стягнення на предмет іпотеки не виконані;

- не погодившись з ухвалою суду, ТОВ "Галантос" подало апеляційну скаргу, в якій просить цю ухвалу скасувати та відмовити в задоволенні заяви ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про видачу дублікату наказу господарського суду та поновлення строку для пред`явлення наказу до виконання;

- апеляційна скарга мотивована тим, що:

господарським судом залишена поза увагою недоведеність банком обставин щодо наявності поважних причин пропуску строку пред`явлення наказу до виконання;

банком не було наведено достатніх обґрунтувань та не надано доказів на підтвердження того, що причини пропуску є поважними, у зв`язку з чим заява про відновлення пропущеного строку для пред`явлення наказу до виконання не підлягала задоволенню;

банком не вчинено жодних дій щодо з`ясування інформації по виконавчому провадженню, стану розгляду справи (де оскаржувалась постанова, на підставі якої було закінчено виконавче провадження), не подавались заяви та не вчинялись дії для пришвидшення розгляду справи по зазначеному оскарженню та інше, тобто повна бездіяльність та жодних активних дій, направлених на пред`явлення наказу Господарського суду Дніпропетровської області до виконання;

господарським судом не враховано висновки Європейського суду з прав людини щодо поновлення строків;

законних підстав для поновлення строку для пред`явлення наказу до виконання у Господарського суду Дніпропетровської області не було;

якщо банк звертається із заявою про поновлення строку для пред`явлення наказу до виконання, це означає, що строк пред`явлення наказу пропущено, а, отже, заяву про видачу дублікату подано після закінчення строку, встановленого для пред`явлення виконавчого документа до виконання, що свідчить про відсутність підстав для його видачі;

в первинній редакції заяви була зазначена тільки вимога про видачу дублікату і не вказувалось про поновлення строку;

банком не надано будь-яких доказів здійснення дій, направлених на отримання дублікату раніше, оскільки на момент звернення із заявою про видачу дублікату наказу минуло більше трьох років;

за відсутності доказів на підтвердження поважності обставин щодо невчинення заявником жодних дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження виконавчого документа, пропуск строку на пред`явлення наказу до виконання перебуває поза логічним розумінням;

враховуючи відсутність підстав для поновлення пропущеного строку на пред`явлення наказу до виконання, відповідно, відсутні і правові підстави для задоволення заяви банку про видачу дубліката виконавчого документа;

судом першої інстанції порушено основні принципи господарського судочинства щодо рівності та змагальності сторін, оскільки представник скаржника заздалегідь повідомив суд про поважні причини неможливості прибуття в судове засідання, призначене на 14.12.2020 у зв`язку з перебуванням в іншому судовому засіданні у м. Києві, про яке дізнався раніше, однак суд проігнорував дану обставину та розглянув вказану вище заяву банку без участі представника ТОВ "Галантос";

- 06.04.2021 представником ТОВ "Галантос" подано клопотання про зупинення апеляційного провадження до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 908/309/21 за позовом ТОВ "Галантос" до ПАТ "Промінвестбанк" та до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сивокозова О.М. про визнання припиненою іпотеки та зняття арешту;

клопотання мотивовано тим, що у справі № 908/309/21 судом витребувано докази, які у даній справі просить витребувати скаржник, у зв`язку з чим після набрання законної сили судовим рішення у справі № 908/309/21, воно буде преюдиційним, оскільки в ньому будуть встановлені обставини припинення іпотеки у правовідносинах між банком та ТОВ "Галантос", внаслідок чого можливо буде ухвалити справедливе та об`єктивне рішення у даній справі;

- 06.04.2021 представником ТОВ "Галантос" подано клопотання про зупинення апеляційного провадження до розгляду касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду справи № 207/1494/17;

клопотання мотивоване тим, що предметом спору у справі №207/1494/17 є вимога ТОВ "Авіто" про визнання недійсним договору іпотеки № 216/08/1-10 від 30.08.2010, на підставі якого здійснено заміну сторони, здійснюється звернення стягнення на предмет іпотеки у даній справі та відповідно до предмета доказування по останній входить, в тому числі, дійсність договору іпотеки; наразі касаційним судом остаточне рішення у справі № 207/1494/17 не прийнято; з метою справедливого, всебічного та неупередженого розгляду даної справи, а також забезпечення завдання господарського судочинства необхідним є зупинення апеляційного провадження у даній справі;

- 06.04.2021 представником ТОВ "Галантос" надано письмові пояснення з додатковими доводами до апеляційної скарги;

- 06.04.2021 представником скаржника в судовому засіданні усно заявлено відвід колегії суддів у складі головуючого судді Кузнецової І.Л. (доповідач), суддів Кощеєва І.М., Широбокової Л.П., який мотивований тим, що у даній справі було неправомірно проведено повторний авторозподіл судової справи між суддями та визначено новий склад суду, при цьому зі складу колегії суддів у даній справі виключено суддю Чус О.В. та призначено замість неї суддю Широбокову Л.П., внаслідок чого було порушено порядок визначення суддів для розгляду справи за наявності раніше вже призначеного складу суду у даній справі;

-позивач за первісним позовом не погоджується з доводами апеляційної скарги з огляду на їх необгрунтованість та невідповідність обставинам справи, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу господарського суду без змін, посилаючись на те, що:

наказ, до моменту його втрати, пред`являвся для примусового виконання двічі вперше 10.09.2015 відкрито виконавче провадження № 48706305, яке постановою від 30.10.2015 було закінчено у зв`язку із скасуванням постанови Дніпропетровського апеляційного суду від 01.07.2015 в частині задоволення первісного позову про звернення стягнення на майно, вдруге 31.08.2016 відкрито виконавче провадження, яке закінчено 10.10.2017 у зв`язку з винесенням Дніпропетровським апеляційним господарським судом постанови від 06.09.2017 про скасування судового рішення, на підставі якого було видано виконавчий документ;

починаючи з 06.09.2017, рішення суду, на підставі якого було видано наказ, скасовано з 31.05.2018, коли Верховним Судом винесено постанову про задоволення касаційної скарги ПАТ "Промінвестбанк", підтверджено законність постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 у даній справі, на виконання якої було видано наказ, відповідно, починаючи з 31.05.2018 банк знову має законні підстави на пред`явлення наказу для примусового виконання, між тим, таке право не могло бути реалізованим через втрату наказу відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України при його пересиланні до Господарського суду Дніпропетровської області;

з 05.10.2016 набув чинності Закон України "Про виконавче провадження" від №1404-VIII від 02.06.2016 в новій редакції, відповідно до якого виконавчі документи, видані до набрання чинності цим Законом, пред`являються до виконання у строки, встановлені цим Законом, у зв`язку з чим, відповідно до ст.12 Закону виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років;

матеріалами справи підтверджено, що строк пред`явлення наказу переривався його пред`явленням до примусового виконання у 2015 та 2016 роках в силу приписів ст. 23 Закону України "Про виконавче провадження" № 606-XIV, який діяв на момент пред`явлення до виконання наказу, однак, наказ стягувачу або Господарському суду не був повернутий, тому відсутні підстави здійснювати обчислення строків відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VIII з дня його повернення;

заяву про видачу дублікату наказу, подану через канцелярію Господарського суду Дніпропетровської області 25.01.2019, банк обгрунтовував також і тим, що ні ПАТ "Промінвестбанк", ні суд не отримував від відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України копію постанови про закінчення виконавчого провадження ВП № 52062297 від 10.10.2017 з оригіналом наказу;

заява про видачу дубліката наказу залишалася нерозглянутою майже два роки з причин незалежних ні від господарського суду, ні від стягувача, оскільки чисельні безпідставні оскарження судових рішень в цій справі з боку ТОВ "Галантос" є обставинами, які встановлені судами; такі дії з боку ТОВ "Галантос" безпосередньо вплинули на тривалість розгляду заяв по справі, і означене не свідчить про переривання законодавчо встановлених строків, в тому числі й строку для пред`явлення наказу до виконання;

судом першої інстанції правомірно розглянуто заяву банку в день та час призначеного судового засідання, а клопотання представника ТОВ "Галантос" про відкладення розгляду залишено без задоволення, оскільки судові засідання по справі неодноразово відкладались і ТОВ "Галантос" мало достатньо часу для надання заперечень і доказів, забезпечення явки представника або участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, відкладення розгляду справи може призвести до порушення права позивача на розумний строк вирішення заяви, Господарський процесуальний кодекс України не передбачає явку представника учасника процесу як обов`язкову умову для розгляду заяви про видачу дублікату наказу та поновлення строку пред`явлення наказу до виконання, судом не визнавалась обов`язковою явка певного представника ТОВ "Галантос" і останнє не було позбавлено права направити в засідання суду іншого представника.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників банку та ТОВ "Галантос" колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає в силу наступного.

Так, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2014 у справі №40/5005/7101/2011 первісний позов ПАТ "Промінвестбанк" про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ "Авіто" та розташоване за адресою м. Запоріжжя, вул. Карпенко-Карого, 60 задоволено, в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ "Авіто Трейдінг Груп", в позові відмовлено, в задоволенні зустрічного позову ТОВ "Авіто" про визнання недійсним договору іпотеки №216/08/1-10 із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 30.08.2010 відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2014 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2014 змінено, доповнено рішення абзацом третім наступного змісту: "Встановити спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" ", в іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.11.2014 постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2014 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2014 у справі №40/5005/7101/2011 скасовані, справа направлена на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Під час нового розгляду справи рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015 ПАТ "Промінвестбанк" у задоволенні первісного позову відмовлено, стягнуто з останнього на користь ТОВ "Авіто" витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 2 312 грн 30 коп., в задоволенні зустрічного позову ТОВ "Авіто" відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 апеляційну скаргу ПАТ "Промінвестбанк" задоволено, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015 у справі № 40/5005/7101/2011 в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та розподілу судових витрат скасовано, в цій частині прийнято нове рішення про задоволення первісного позову.

Так, вказаною постановою суду в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Авіто Дніпро" перед ПАТ "Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк" за кредитним договором № 164/02-10 від 28.07.2010 на загальну суму 37 936 067 грн 39 коп. (в тому числі 36 000 000 грн, що складають суму заборгованості за кредитним договором; 1 869 197 грн 21 коп. процентів за користування кредитом з урахуванням 13 055 грн 66 коп. інфляції та 3 867 грн 57 коп. річних; 34 734 грн 85 коп. комісії за управління та обслуговування кредитної лінії, з урахуванням 325 грн 92 коп. інфляції та 97 грн 20 коп. річних; 19 982 грн 45 коп. пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом; 502 грн 20 коп. пені за несвоєчасне погашення комісії за управління та обслуговування кредитної лінії; звернуто стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого, 60 та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Авіто" (69084, м. Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого, 60, ідентифікаційний код 24905757), а саме: адміністративний корпус інв. № 1-0008, літ. Е-3, загальною площею 1198,9 кв.м.; насосна станція інв. № 1-0011, літ. У, загальною площею 18,4 кв.м.; контрольно-пропускний пункт інв. № 1-0002, літ. Д загальною площею 88,1 кв.м.; головний виробничий корпус інв.№1-0001, літ. Ж загальною площею 2725,9 кв.м; ангар для мийки автомобілів інв. № -0006, літ. З, загальною площею 352,8кв.м.; багатопотоковий КПП інв. № 1-0014, літ. Т (будівля складу), загальною площею 1809,5кв.м.; надвірний туалет інв. № 1-0028, літ. Г, загальною площею 12,3кв.м.; дільниця розбирання списаних машин інв. № 1-0034, літ. X, загальною площею 427,4кв.м. - шляхом продажу на прилюдних торгах у порядку, визначеному Законом України "Про іпотеку" та Законом України "Про виконавче провадження", встановлено початкову ціну для подальшої реалізації зазначених будівель та споруд у розмірі 6 528 273 грн; припинено провадження у справі відносно відповідача-1 - ТОВ "Авіто Трейдинг Груп"; стягнуто з ТОВ "Авіто" на користь ПАТ "Промінвестбанк" витрати по сплаті державного мита 25 500 грн, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу 236 грн, витрати за проведення судової експертизи 6 988 грн 20 коп., судовий збір за розгляд апеляційної скарги 36 540 грн, витрати по апеляційній скарзі відповідача-2 та за зустрічним позовом покладено на ТОВ "Авіто"; в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ТОВ "Авіто" рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015 у справі №40/5005/7101/2011 залишено без змін, витрати по апеляційній скарзі відповідача-2 та за зустрічним позовом покладено на ТОВ "Авіто".

На виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 Господарським судом Дніпропетровської області 08.07.2015 видано накази про примусове виконання, зокрема, наказ про звернення стягнення на предмет іпотеки на користь позивача зі строком пред`явлення до 02.07.2016, який пред`явлено позивачем до виконання до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

10.09.2015 Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №48706305.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.10.2015 у даній справі постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 скасовано в частині задоволення первісного позову та в частині розподілу судових витрат, в зазначеній частині залишено без змін рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015, в решті постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 залишено без змін; стягнуто з ПАТ "Промінвестбанк" на користь ТОВ "Авіто" судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги в сумі 36 540 грн.

30.10.2015 Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП №48706305.

Ухвалою Верховного Суду України від 25.05.2016 відкрито провадження за заявою ПАТ "Промінвестбанк" про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 05.10.2015 у справі №40/5005/7101/2011.

Постановою Верховного Суду України від 06.07.2016 у справі №3-578гс16 постанова Вищого господарського суду України від 05.10.2015 у справі №40/5005/7101/2011 скасована як така, що прийнята з порушенням норм матеріального права, залишено без змін постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 про задоволення позовних вимог ПАТ "Промінвестбанк" про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №216/08/1-10 від 30.08.2010 із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, укладеним з ТОВ "Авіто".

Постановою Верховного Суду від 31.05.2018 скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 у даній справі, якою за нововиявленими обставинами було скасовано постанову апеляційного суду від 01.07.2015 та направлено справу за заявою ТОВ "Авіто" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2018 під час нового розгляду заяви ТОВ "Авіто" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015, відмовлено в задоволенні цієї заяви, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 залишено без змін.

25.01.2019 ПАТ "Акціонерний комерційний інвестиційно-промисловий банк" звернулось із заявою (з урахуванням доповнень) про видачу дублікату наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 у справі № 40/5005/7101/2011.

Заява обґрунтована тим, що:

- втрата оригіналу наказу відбулася через порушення відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України при закінченні виконавчого провадження № 52062297 вимог ч. 3 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" в частині надсилання виконавчого документу разом із постановою про закінчення виконавчого провадження до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав;

- ні ПАТ "Промінвестбанк", ні суд не отримували від Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби копію постанови про закінчення виконавчого провадження ВП № 52062297 від 10.10.2017 з оригіналом наказу;

- наявні підстави для поновлення виконавчого провадження № 52062297, оскільки постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.05.2018 у справі № 40/5005/7101/2011 постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 у справі № 40/5005/7101/2011 скасована і є чинною постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 у справі;

- ПАТ "Промінвестбанк" має право повторно пред`явити до примусового виконання наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015, виданий на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 про звернення стягнення на предмет іпотеки;

- строк пред`явлення наказу до виконання стягувачем не пропущений.

За наслідками розгляду заяви ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" господарським судом прийнято оскаржувану ухвалу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 у даній справі, на виконання якої було видано наказ про звернення стягнення на предмет іпотеки, станом на час звернення банка з заявою та на даний час є чинною, відповідно, позивач має законні підстави для пред`явлення цього наказу до примусового виконання, однак таке право не може бути реалізованим через втрату наказу Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України при його пересиланні.

Так, втрата наказу підтверджується довідкою про таку втрату виконавчого документа, виданою Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 05.03.2019.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" 1404-VIII, у випадках, передбачених пунктами 1-3, 5-7, 9-12, 14, 15 частини першої цієї статті, виконавчий документ надсилається разом із постановою про закінчення виконавчого провадження до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав.

Всупереч наведеним вимогам, Відділом державної виконавчої служби в супровідному листі від 10.10.2017 № 52062297/20.1-19 на адресу ТОВ "Авіто", ПАТ "Промінвестбанк" та Господарського суду Дніпропетровської області не було зазначено про направлення разом із постановою від 10.10.2017 наказу господарського суду.

Таким чином, наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 по справі № 40/5005/7101/2011 втрачено.

Відповідно до п. 19.4 ч. 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України у разі втрати виконавчого документа суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, незалежно від того, суд якої інстанції видав виконавчий документ, може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець, приватний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред`явлення виконавчого документа до виконання.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 22 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції від 14.05.2015) виконавчі документи, зокрема, накази господарських судів, можуть бути пред`явлені до виконання протягом року, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 329 Господарського процесуального кодексу України у разі пропуску строку для пред`явлення наказу, судового наказу до виконання з причин, визнаних судом поважними, пропущений строк може бути поновлено.

Отже, умовою для поновлення строку пред`явлення наказу до виконання законом встановлена наявність поважних причин його пропуску.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, заява про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області була подана позивачем до органу державної виконавчої служби 10.09.2015, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 10.09.2015 ВП №48706305 Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Відповідно, банком було своєчасно подано наказ від 08.07.2015 до виконання, однак вказаний наказ не було виконано у зв`язку з винесенням державним виконавцем постанови про закінчення виконавчого провадження від 30.10.2015.

Разом з тим, на момент перебування справи №40/5005/7101/2011 у Верховному Суді України закінчився строк пред`явлення наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 про звернення стягнення на предмет іпотеки до виконання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк пред`явлення до виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 у справі №40/5005/7101/2011 пропущений ПАТ "Промінвестбанк" з поважних причин, оскільки постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015, на підставі якої було видано наказ, скасована постановою Вищого господарського суду України від 05.10.2015 і виконавче провадження, у зв`язку з цим, було закінчено, в подальшому постанова Вищого господарського суду України скасована постановою Верховного Суду України від 06.07.2016 у справі №3-578гс16 та залишено без змін постанову суду апеляційної інстанції від 01.07.2015.

При цьому, заява про відновлення строку пред`явлення наказу до виконання залишалася нерозглянутою судом значний період з причин, незалежних від стягувача.

Так, зокрема, в п. 4.8.1 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.11.2020 по даній справі встановлено наявність у справі низки нерозглянутих заяв, а в абз. 4 п.4.8.1 вказаної постанови зазначено, що провадження за всіма цими заявами неодноразово зупинялися судом першої інстанції, зокрема, у зв`язку з поданням численних апеляційних та касаційних скарг спочатку від імені ТОВ "Авіто", згодом ТОВ "Галантос", Верховний Суд п`ять разів відмовляв ТОВ "Галантос" у відкритті касаційного провадження за його касаційними скаргами на судові рішення, ухвалені у цій справі, які безпосередньо не стосувалися прав чи законних інтересів ТОВ "Галантос", про що свідчать ухвали Верховного Суду від 24.06.2019, 19.08.2019, 01.11.2019, 20.01.2020, 08.04.2020.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини чисельних безпідставних оскаржень судових рішень у даній справі з боку ТОВ "Галантос" є обставинами, що встановлені судом.

Такі дії з боку ТОВ "Галантос" безпосередньо вплинули на тривалість розгляду заяви по справі.

Отже, обставини пропуску строку на пред`явлення наказу до виконання, станом на момент розгляду господарським судом вказаної заяви, є поважними і такими, що настали незалежно від волі ПАТ "Промінвестбанк".

У цьому зв`язку господарським судом цілком правомірно поновлено строк для пред`явлення наказу до виконання.

Одночасно слід зазначити, що постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 та наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 про звернення стягнення на предмет іпотеки не виконані.

Таким чином, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення строку пред`явлення наказу до виконання та видачі дублікату наказу, оскільки невжиття відповідних заходів, у даному випадку, може призвести до невиконання рішення суду, що є порушенням ст.129-1 Конституції України і ст.326 Господарського процесуального кодексу України.

Клопотання ТОВ "Галантос" про зупинення апеляційного провадження у даній справі до розгляду Верховним Судом у складі Касаційного цивільного суду справи № 207/1494/17 та до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 908/309/21 задоволенню не підлягають тому, що розгляд вказаних справ не унеможливлює розгляд даної справи. Зібрані у даній справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини, які є предметом судового розгляду.

В залежності від результатів розгляду справи №40/5005/7101/2011 скаржник не позбавлений права звернутися з заявою про перегляд постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.07.2015 по даній справі за нововиявленими обставинами.

Пояснення, які були надані представником товариства в судовому засіданні 06.04.2021, колегія суддів залишає без розгляду, оскільки вони подані після спливу передбаченого процесуального строку для їх подання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 266 Гоподарського процесуального кодексу України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Щодо заяви ТОВ "Галантос" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І. Л., суддів - Кощеєва І. М., Широбокової Л.П., то апеляційний суд не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Апеляційна скарга ТОВ "Галантос" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2020 у справі №40/5005/7101/2011 за заявою ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про видачу дублікату наказу у даній справі зі справою №40/5005/7101/2011 надійшла до Центрального апеляційного господарського суду 03.03.2021, що підтверджується даними реєстру №24 від 03.03.2021 на відправку пошти, в якому зазначено дату отримання 03.03.2021 та підписи відповідальних осіб канцелярії Центрального апеляційного господарського суду та Господарського суду Дніпропетровської області.

В Центральному апеляційному господарському суді автоматизований розподіл та повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями здійснюється відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 зі змінами та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 (зі змінами).

Пунктом 2.2.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів №2 від 08.10.2018 зі змінами (далі Засади) визначено, що реєстрація апеляційних скарг зі справами та внесення відомостей щодо них до комп`ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду" для їх подальшого автоматизованого розподілу між суддями, здійснюється відповідальними особами кожного робочого дня до 16 год. 00 хв., окрім п`яниці та передсвяткових днів.

На виконання п. 2.2.2. Засад, 03.03.2021 відповідальною особою суду здійснено автоматизований розподіл справи №40/5005/7101/2011(№ п/п справи 17631).

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Кузнецової І.Л. (доповідач), судді Кощеєв І.М., Широбокова Л.П. .

09.03.2021 суддя-доповідач Кузнецова І.Л. звернулася до керівника апарату суду зі службовою запискою про необхідність автоматичної зміни складу колегії суддів по справі №40/5005/7101/2011 (№ п/п справи 17631) для здійснення певної процесуальної дії, а саме: відкриття провадження у справі у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Широбовокої Л.П. .

З відомостей табелю обліку робочого часу, що міститься в автоматизованій системі документообігу суду вбачається, що суддя-член колегії Широбокова Л.П. перебувала у відпустці з 09.03.2021 по 22.03.2021 включно.

Пунктом 2.4.6. Засад передбачено, що тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів.

У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи. Така заміна судді-члена колегії здійснюється, якщо до кінця строку розгляду судової справи залишається менше 14 календарних днів. У разі настання об`єктивних обставин, з метою дотримання основних засад (принципів) господарського судочинства заміну судді члена колегії можливо здійснити за розпорядженням керівника апарату суду на підставі службової записки судді-доповідача (без урахування 14 календарних днів) із зазначенням в ній цих обставин.

Контроль за обчисленням строків розгляду, зазначених у цьому пункті, судових справ покладається на помічників суддів, які зобов`язані надавати службові записки для здійснення заміни судді-члена колегії.

Після усунення обставин, що зумовили заміну судді(суддів)-члена колегії, для дотримання принципу незмінності складу суду при розгляді справи, на підставі службової записки судді-доповідача, такі судові справи підлягають автоматизованому розподілу шляхом передачі раніше визначеній колегії суддів на підставі розпорядження керівника апарату суду.

На виконання службової записки від 09.03.2021 року та відповідно до розпорядження керівника апарату Центрального апеляційного господарського суду від 09.03.2021 здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №40/5005/7101/2011 (№ п/п справи 17631).

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.03.2021 для розгляду питання щодо відкриття апеляційного провадження визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кузнецової І.Л. (доповідач), судді Чус О.В., Кощеєв І.М. .

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.03.2021 відкрито апеляційне провадження у справі.

05.04.2021 на виконання службової записки судді-доповідача Кузнецової І.Л., відповідно пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, з метою дотримання принципу незмінності складу суду при розгляді справи та у зв`язку усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід на роботу після відпустки судді Широбокової Л.П., на підставі розпорядження керівника апарату суду від 05.04.2021 проведено автоматизований розподіл справи шляхом передачі раніше визначеній колегії суддів.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 05.04.2021 для подальшого розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кузнецової І.Л. (доповідач), суддів Кощеєва І.М., Широбокової Л.П. .

У цьому зв`язку зазначені доводи товариства не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

Отже, посилання ТОВ "Галантос" на порушення порядку визначення суддів для розгляду справи та неправомірне виключення зі складу колегії суддів судді Чус О.В. спростовується вищевикладеним.

Посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання ТОВ "Галантос" про відкладення розгляду справи є безпідставними в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно зазначено господарським судом, судові засідання у справі неодноразово відкладались і товариство мало достатньо часу для надання заперечень, доказів та для забезпечення явки свого повноважного представника для участі безпосередньо в судовому засіданні або в режимі відеоконференції.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Обставини щодо неможливості розгляду справи за відсутності представника товариства в установленому порядку не доведені.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з відмовою господарським судом в задоволенні клопотання ТОВ "Галантос" про відкладення розгляду справи.

Інші доводи скаржника не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.

У цьому зв`язку підстави для задоволення скарги та скасування оскаржуваної ухвали Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.255, 269, 271, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2021 у справі №40/5005/7101/2011 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 13.04.2021

Головуючий суддя І.Л.Кузнецова

Суддя І.М.Кощеєв

Суддя Л.П.Широбокова