ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 року Справа № 908/97/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі

судді - доповідача: Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Гриценко О.І., довіреність №33 від 12.02.2021, адвокат;

від відповідача: Лєлєкова В.В., довіреність №648 від 24.12.2020, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства Водоканал на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020 у справі №908/97/20 (колегія суддів у складі головуючого судді Топчій О.А., суддів Науменко А.О., Смірнова О.Г., повне рішення складено 08.12.2020)

за позовом Комунального підприємства Водоканал, м. Запоріжжя

до відповідача Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.

У січні 2020 року Комунальне підприємство "Водоканал" (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (надалі відповідач) та просило скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану до КП "Водоканал" на підставі рішення комісії з розгляду Акта про порушення від 13.05.2019 №00001485, оформленого протоколом від 27.06.2019 "ЗМЕМ" засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії про нарахування комунальному підприємству "Водоканал" плати за недовраховану електричну енергію у сумі 2 111 677,75 грн.

17.02.2020 позивач подав до суду заяву про зміну предмету позову (з посиланням на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17) та просив скасувати рішення Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", оформлене протоколом від 27.06.2019 "ЗМЕМ" засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 13.05.2019 №00001485, про нарахування Комунальному підприємству "Водоканал" плати за недовраховану електричну енергію у сумі 2 111 677,75 грн з тих же підстав.

Позовні вимоги обгрунтовує таким: при проведенні технічної перевірки 13.05.2019 встановлено, що всі пломби знаходяться на своїх місцях та не мають слідів втручання і пошкоджень (акти №005174 та №00001485). Проведення відповідачем опломбування (згідно п. 3.31 ПКЕЕ, що діяли на час проведення технічної перевірки 19.06.2017) мало забезпечити унеможливлення доступу до струмоведучих частин схеми обліку. Функція контролю за дотриманням ПКЕЕ, ПРРЕЕ покладається згідно приписів даних нормативно-правових актів саме на відповідача; спірна ситуація виникла внаслідок неправильних дій відповідача, оскільки під час технічної перевірки 19.06.2017 представником ЗМЕМ ПАТ «Запоріжжяобленерго» була допущена помилка при перевірці відключення вторинних кіл трансформатора струму та розрахунковий прилад обліку опломбований 19.06.2017 з помилковим підключенням; «перепідключення» вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку є лише припущенням відповідача, а не встановленою обставиною.

Відповідач позов заперечував, посилаючись на те, що в акті про порушення від 13.05.2019 відображено конкретний зміст та характер порушення, що виразилося у самовільному перепідключенні вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку (порушення полярності трансформатору), а акт технічної перевірки від 13.05.2019 та відеоматеріали містять деталізацію виявленого порушення, яке призвело до зміни векторної діаграми та похибки в роботі приладу обліку; технічна перевірка ВОЕ здійснюється не менше одного разу на 3 роки, що дотримано відповідачем; технічної перевіркою об`єкту електропостачання позивача від 19.06.2017 було встановлено, що схема обліку працює вірно, зауваження до роботи засобу обліку відсутні; позивач безпідставно посилається на неналежне пломбування, перелік всіх пломб та місць їх встановлення зазначено у акті про опломбування №8714 від 19.06.2017, серед яких пломба №16414044 встановлена на огорожі трансформаторів струму, що закриває доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку, де і знаходиться кабельний канал, через який було здійснено виявлене порушення. Крім того, заводська конструкція комірки вводу №1 0,4 кВ не передбачає повного закриття підлоги комірки; безпідставне твердження позивача про те, що опломбування розрахункового обліку 19.06.2017 було здійснено з помилковим підключенням; розгляд акту та здійснення розрахунку проведено відповідно до вимог законодавства.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020 у справі №908/97/20 (колегія суддів у складі головуючого судді Топчій О.А., суддів Науменко А.О., Смірнова О.Г.) у задоволенні позову відмовлено.

Суд вказав, що відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідальність за їх дотримання покладається, зокрема і на споживача електроенергії. Матеріалами справи доведено порушення позивачем схеми обліку електричної енергії, внаслідок чого її частина не обліковувалася, що є підставою для застосування оперативно-господарської санкції відповідно до умов договору та положень ст. 235-237 ГК України. Суд дійшов висновку про правомірність застосування такої санкції відповідачем та правильність визначення її розміру, відхилив доводи позивача щодо недоведеності порушення схеми обліку саме з його вини.

2. Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просив рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- суд не врахував заяву позивача про зміну позовних вимог з врахуванням позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, жодним чином не відобразив це у своєму рішенні та безпідставно застосував положення ст. 235-237 ГК України;

- суд застосував норми права, зокрема п. 2.3.4., 8.2.5, 8.2.6, 8.2.7, 8.4.1, які не набрали чинності на час виникнення спірних відносин та не можуть до них застосовуватися;

- суд не врахував, що спірний акт про порушення позивач підписав із зауваженнями, пошкодження накладеного енергопостачальником опломбування, яке повинно забезпечувати неможливість доступу споживача до струмоведучих частин схеми обліку, не було виявлено;

- енергопостачальником не доведено способу здійснення позивачем виявленого порушення, можливість його здійснення без пошкодження опломбування, яке забезпечило неможливість несанкціонованого втручання в роботу приладу обліку. Спосіб вчинення порушення має бути конкретним, зрозумілим та реальним, а можливість його вчинення не може бути абстрактною;

- суть виявленого порушення полягає не в «перепідключенні вторинних струмових кіл трансформатору струму по фазі «А» у зворотньому напрямку», а не вірне підключення та опломбування було здійснене з помилковим підключенням 19.06.2017, акт технічної перевірки від 19.06.2017 було складено з чисельними порушеннями, частина розділів не заповнена;

- відповідач не здійснював належного виконання функцій контролю за дотриманням споживачем правил користування електричною енергією;

- відповідачем не спростовані наведені позивачем дані щодо обсягів споживання електричної енергії та аналіз такого споживання, з якого не вбачається зменшення споживання елекричної енергії протягом червня 2017 травня 2019, зменшення відбулося саме після 2016 року, що підтверджує помилковість підключення та опломбування з невірним підключенням саме з 19.06.2017;

- судом не враховані положення п. 2.3.16 ПРРЕЕ щодо порядку визначення спожитих обсягів електроенергії у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача, не враховано висновки регулятора НКРЕКП, викладені у листі №10354/20.3/7-19 від 30.09.2019;

- суд не врахував доводи позивача щодо помилковості розрахунку та застосування в ньому тарифу, а не ціни закупівлі елекричної енергії на втрати електричної енергії (п. 8.6. договору про розподіл), позивач не спростував доводи позивача, не довів обгрунтованість застосування саме такого тарифу, а посилання на лист НКРЕКП є безпідставним, оскільки він не являється нормативно-правовим актом. Також відповідачем невірно застосована потужність нагрівального обладнання, режим роботи струмоприймачів;

- спірне рішення прийнято неповноважним складом комісії, оскільки протокол не підписано членом комісії Сукачовим А.О., а підписано особою (Лікар Л.В.), яка не входить до її складу.

Відповідач проти доводів апелянта заперечує (відзив на апеляційнй скаргу від 12.02.2021, пояснення від 19.03.2021, від 01.04.2021 не підписані ЕЦП, підтримані представником в судових засіданнях). Вважає, що не зазначення в рішенні щодо заяви про зміну позовних вимог не призвело до неправильного вирішення спору по суті та не є підставою для скасування рішення. Суд вірно застосував положення чинного законодавства. Перевіркою було встановлено порушення ПРРЕЕ, а саме самовільне перепідключення вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» в зворотному напрямку (порушення полярності трансформатора). Вірність складання та роботи схеми була підтверджена актом технічної перевірки №026871 від 19.06.2017, який було підписано з боку позивача без зауважень. Позивач жодного разу не повідомляв про порушення роботи вузла обліку, незважаючи на те, що вектори току по кожній фазі виводяться на дисплей лічильника. Періодична перевірка оператором систем вузла обліку не звільняє споживача від обов`язку забезпечувати належний технічний стан вузла обліку, зокрема і шляхом перевірки правильної роботи вузла обліку. Опломбування 19.06.2017 було виконано з дотриманням п. 3.31 ПКЕЕ, заводська конструкція комірки вводу №1 0,4кВ не передбачає повного закриття підлоги комірки, але відкритий кабельний канал в будь-якому випадку не надає права споживачу самовільно втручатися в роботу схеми обліку, можливість та спосіб такого втручання було продемонстровано представникам позивача під час спірної перевірки та положеннями Методики та ПРРЕЕ не зобов`язано оператора системи розподілу встановлювати та демонструвати яким чином споживач здійснив виявлене порушення. Вважає правомірним застосування у розрахунках тарифів на електроенергію з огляду на Постанови НКРЕКП №1833 від 11.12.2018, №1906 від 14.12.2018, а визначення потужності відповідає положенням п. 2.5. Методики. Також вказує на безпідставне посилання позивача на практику Верховного Суду, оскільки в наведених ним справах інші обставини.

Позивач у відповіді на відзив та поясненнях від 15.03.2021 заперечував проти доводів відповідача, підтримував доводи своєї апеляційної скарги, посилався на практику Верховного Суду у справах №908/1833/19, №911/3633/17 щодо відсутності вини споживача у невірно зібраній схемі підклюдчення та у тимчасовому порушенні розрахункового обліку електричної енергії.

3. Процедура.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 14.01.2021 для розгляду зазначеної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2021 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи №908/97/20 призначено в судовому засіданні на 22.02.2021. В судовому засіданні було оголошено перерву до 24.03.2021 та до 05.04 2021.

За наслідками розгляду справи в судовому засіданні 05.04 2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

4. Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, між ВАТ «Запоріжжяобленерго» (змінено найменування на Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго») - оператор системи та КП «Водоканал» - споживач було укладено договір про постачання електричної енергії №2 від 31.03.2006 (надалі договір).

У розділі 1 договору визначено, що постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.

За даним договором одним із об`єктів електропостачання є КНС №22 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Доблесна, 11-А.

Облік електричної енергії за електроустановкою КНС №22 здійснюється:

- лічильником типу А1805RAL-Р4G-DW-4, заводський номер №01264115, який знаходиться в комірці 0,4кВ ввід №1 ТП - 1303 (комірка розташована в приміщенні, промаркірованого споживачем як «ТП - 1303 РП 33 РУ-10кВ/0,4кВ», що вбачається з відеозапису);

- за резервним вводом - розрахунковим приладом обліку типу А1805RAL-Р4GВ-DW-4, заводський номер №01251044, який встановлено в РУ-ЮКв ф-18 II СІП РП 33. Остання технічна перевірка та опломбування даного вводу здійснено 15.05.2018 згідно актів №1866, №1867.

Відповідно до п. 4.2.5 договору (у редакції додаткової угоди від 27.03.2007) споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджених Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 із змінами (надалі - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

Споживач приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (надалі - договір про розподіл), який розміщено на офіційному сайті ПАТ «Запоріжжяобленерго», підтвердженням чого є заява-приєднання від 05.12.2018р.

У пункті 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 визначено, що приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу здійснюється на умовах діючого договору про постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо).

Договором про розподіл визначені наступні умови:

- Оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310 (далі - КСР), за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в «Паспорті точки розподілу» за об`єктом споживача, який є Додатком №2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи (п. 2.1.);

- у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача він сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді (п. 8.6.);

- у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (п. 8.7.);

- на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується споживач (п. 8.6.).

При проведенні 13.05.2019 представниками оператора системи технічної перевірки об`єкта споживача - КНС №22 було складено акт про порушення №00001485, перевірка проводилася у присутності відповідального за електрогосподарство КП «Водоканал» ОСОБА_1 . Перевіркою встановлено та зафіксовано в акті: «самовільне перепідключення вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку (порушення полярності трансформатору). Під час проведення технічної перевірки була виявлена можливість перепідключення проводки без пошкодження пломб. Дане порушення продемонстровано споживачу.»

Акт вручено представнику позивача, який надав до нього заперечення (Додаток №5 до акту) про неможливість внесення змін в схему підключення приборів комерційного обліку без зняття пломб, які не були порушені. При проведенні технічної перевірки 19.06.2017 зауважень з боку енергопостачальника не було висловлено.

В оскаржуваному акті про порушення вказано щодо здійснення фотофіксації виявленого порушення.

Також відповідачем було складено акт технічної перевірки №005171 від 13.05.2019 (а.с. 201, том І), у п. 12 якого відображено векторну діаграму, яка на думку відповідача, свідчить про похибки в роботі приладу обліку, що становлять 65,8%. Після чого, з використанням зразкового лічильника Р/Ґ8 2.3 РШ8 Споживачу було продемонстровано, що в результаті невірного підключення схеми обліку похибка вимірювання складає -65,8% (при правильній схемі підключення похибка допускається до 0,5% згідно паспорту лічильника), що відображено у п. 12 акту технічної перевірки від 13.05.2019. Зазначене вимірювання зафіксовано відеозаписом, що є в матеріалах справи.

Також споживачу надано вимогу про усунення порушення в термін до 20.05.2019 року.

Попередня технічна перевірка спірного об`єкта була здійснена 19.06.2017, про що складено акт технічної перевірки №026871 від 19.06.2017, в якому зазначено, що схема обліку працює вірно, зауваження до роботи засобу обліку відсутні. Після перевірки електроустановку було опломбовано, про що складено акт №8714. Перелік всіх пломб та місць їх встановлення зазначено у акті про пломбування №8714 від 19.06.2017, серед яких пломба №16414044 встановлена на огородженні трансформатору струму, що закриває доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку.

Листом №8040 від 23.05.2019 споживач повідомив відповідача про усунення порушення та 27.05.2019 було складено акт технічної перевірки засобів обліку елекричної енергії до 1000 В щодо усунення виявленого порушення та акт від 27.05.2019 про опломбування елементів розрахункового засобу обліку.

Відповідно до однолінійної схеми електропостачання КНС №22 межа балансової належності сторін встановлюється на кабельних наконечниках КЛ ЮкВ (від РП 33 до ТП 1303) в РУ-ЮкВ РП 33 ячейки №17,18, спірне електрообладнання перебуває на балансі споживача, що підтверджується актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності від 08.10.2010 та сторонами не заперечується.

Комісією ПАТ «Запоріжжяобленерго» з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ у складі голови комісії Гвоздьова А.В., членів комісії Захарченко В.Л. (заст. директора ЗМЕМ з енергозбуту), Сьотки О.І. (начальник СЗВтаТА), Лєлєкової В.В. (начальник відділу юридичного забезпечення ЗМЕМ) проведено засідання по розгляду акту про порушення №00001485 від 13.05.2019, про що складено протокол б/н від 27.06.2019. В протоколі також зазначено члена комісії Сукачова А.О. - начальник служби збуту, підпис якого відсутній. Засідання відбулося у присутності представника споживача головного енергетика Супрун О.В.

Відповідно до зазначеного протоколу комісія прийняла: «Виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ №526 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями Постановами НКРЕ №154 від 08.02.2007, №1384 від 18.12.2008, №1338 від 14.10.2010. Порушення відповідає п.п. 3 п. 2.1. «Методики…», за період з 13.11.2018 по 27.05.2019, час роботи 24, при розрахунку врахувати потужність струмоприймачів на час складання акту. Кількість недорахованої енергії складає 820989,28 кВт.г на суму 2 111 677,75 грн».

У протоколі від 27.06.2019 представником споживача зроблено відмітку, що рішення комісії буде оскаржуватися.

Протокол від 27.06.2019, розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії, рахунок №2/АН від 27.06.2019 надіслано на адресу КП «Водоканал» рекомендованим листом з повідомленням, отримання їх позивачем не заперечується.

Посилаючись на незаконність рішення відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом про скасувавання рішення ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом від 27.06.2019 про нарахування Комунальному підприємству «Водоканал» плати за недовраховану електричну енергію у сумі 2111677,75 грн, що і є предметом спору.

На підтвердження своєї позиції також посилається на акт технічної перевірки №026871 від 19.06.2017, додаток №7 до договору №2 від 31.03.2006, наведений ним у поясненнях від 02.06.2020, аналіз споживання електричної енергії за 2016-2019 роки, лист НКРЕКП від 30.09.2019 та судову практику. На пропозицію апеляційного суду апелянтом було надано копію паспорта на спірний лічильник.

5. Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).

З аналізу спірних правовідносин, що склалися між сторонами, суд доходить висновку про наявність правовідносин з енергопостачання.

Згідно зі ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом ч.1, 5 ст. 277 ГК України).

Таким законом є Закон України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII, що набрав чинності 11.06.2017, відповідно до положень якого затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ), що набули чинності з 11.06.2018 (Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) №312 від 14.03.2018) та з цього часу визнано такими, що втратила чинність Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Відтак, правовідносини сторін, як такі, що виникли після набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, підпадають під правове регулювання саме ПРРЕЕ, за винятком розділу 8.4., який набрав чинності з 18.07.2019. В частині визначення вартості недоврахованої електроенергії до спірних відносин підлягають застосуванню положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Відповідно до вимог ПРРЕЕ, Правил технічної експлуатації та Правил безпечної експлуатації електроустановок споживач зобов`язується утримувати електроустановки, які знаходяться на його балансі, у справному стані та експлуатувати їх відповідно до вимог зазначених Правил.

Відповідно до пункту 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, та споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Право перевірки дотримання споживачами вимог ПРРЕЕ та фіксування таких порушень, право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень визначено у п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, що не оспорюється апелянтом.

Суд встановив, що за наслідками перевірки 13.05.2019 представниками оператора системи технічної перевірки об`єкта споживача - КНС №22 було складено акт про порушення №00001485, якою встановлено «самовільне перепідключення вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку (порушення полярності трансформатору).»

Сам факт перепідключення вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку (порушення полярності трансформатору) позивачем не заперечується.

Основним доводом позову та апеляційної скарги є те, що спірне невірне (помилкове) підключення було здійснено ще в 2017 році, втім енергопостачальник цього не виявив, склав акт технічної перевірки №026871 від 19.06.2017 про відповідність схеми підключення та опломбував прилад обліку, електроустановку, огородження трансформатору струму, що закриває доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку. Зазначає, що ці обставини виключають його вину в порушенні схеми обліку, та в цьому разі не повинні застосовуватися положення Методики щодо розрахунку вартості недоврахованої електроенергії.

Відповідач навпаки стверджує, що саме актом технічної перевірки №026871 від 19.06.2017 було встановлено відповідність схеми підключення, оскільки як позивач, так і відповідач підписали вказаний акт без зауважень. В подальшому споживач мав можливість здійснити таке перепідключення по фазі А в зворотньому напрямку, заводська конструкція комірки вводу №1 0,4кВ не передбачає повного закриття підлоги комірки, можливість та спосіб такого втручання було продемонстровано представникам позивача під час спірної перевірки.

Відповідно до п.7.4 Розділу 6 Кодексу комерційного обліку (в редакції до 20.03.2020р.), ЗВТ (засіб вимірювальної техніки) має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО (постачальника послуг комерційного обліку електричної енергії). Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Технічна перевірка та опломбування електроустановок споживача були здійснені 19.06.2017, про що складено акт технічної перевірки №026871 та акт опломбування №8714 від 19.06.2017. В акті зазначено, що схема обліку працює вірно, зауваження до роботи засобу обліку відсутні. Споживач підписав цей акт без зауважень. Окремі недоліки акту у вигляді незаповнених рядків та пунктів, про що вказує апелянт, не спростовують самого факту технічної перевірки та викладених в акті висновків, про відповідність схеми обліку. Електроустановка знаходиться у власності позивача, тому відповідальність за правильне її підключення покладається саме на споживача.

При проведенні спірної перевірки 13.05.2019 було виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, при цьому здійснювалася відеофіксація виявлених порушень.

Докази щодо відеофіксації були досліджені апеляційним судом в судовому засіданні та встановлено, що представниками енергопостачальника, які проводили перевірку, було продемонстровано представникам споживача можливість дорослої людини проникнення через кабельний канал та виконання маніпуляцій з перепідключення вторинних кіл трансформаторів струму.

Суд встановив, що з використанням зразкового лічильника Р/Ґ8 2.3 РШ8 була встановлена похибка вимірювання, яка складає -65,8% (при правильній схемі підключення похибка допускається до 0,5% згідно паспорту лічильника), що відображено у п. 12 акту технічної перевірки від 13.05.2019.

На підтвердження своїх доводів позивач у поясненнях від 02.06.2020 наводить аналіз споживання електричної енергії за 2016 -2019 роки, в якому сам вказує на зменшення споживання електроенергії в 2017-2018 роках та вказує на відсутність підтвердження версії відповідача щодо «перепідключення», внаслідок чого стався би недооблік на 65,8%, починаючи з певного місяця.

Приписи підпункт 9 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ зобов`язують споживача невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.

Втім, позивач не надав доказів повідомлення оператора системи чи постачальника послуг про недоліки у роботі засобу вимірювання, незважаючи на те, що споживання електричної енергії за спірною електроустановкою значно зменшилося.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 21.08.2020 у справі №904/2357/20.

Позивач на підтвердження відсутності своєї вини в перепідключення вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку посилається на те, що відповідач здійснив опломбування в 2017 році схеми з помилковим підключенням, не здійснював вчасно технічні та контрольні перевірки, споживання електроенергії за спірною електроустановкою зменшилося саме в 2017 році.

Натомість відповідач надав акт технічної перевірки №026871 та акт опломбування №8714 від 19.06.2017, в яких зазначено, що схема обліку працює вірно, зауваження до роботи засобу обліку відсутні; акт перевірки від 13.05.2019 щодо виявленого порушення з його відеофіксацією з демонстрацією можливості дорослої людини проникнення через кабельний канал та виконання маніпуляцій з перепідключення вторинних кіл трансформаторів струму; акт технічної перевірки від 13.05.2019 із визначенням похибки вимірювання, яка склала -65,8% (при правильній схемі підключення похибка допускається до 0,5% згідно паспорту лічильника).

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідно до підпункту 21 пункту 5.1.2. ПРРЕЕ контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів повинен проводитися не рідше одного разу на 6 місяців відповідно до затверджених графіків, що кореспондується з положеннями глави 4 розділу Х Кодексу комерційного обліку електричної енергії (в редакції, що діяла на час проведення перевірки).

Технічна перевірка ВОЕ здійснюється ОСР не менше одного разу на 3 роки відповідно до розробленого плану технічних перевірок, тому доводи апелянта щодо проведення технічної перевірки не рідше одного разу на 6 місяців не ґрунтуються на вище наведених положеннях ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

Порушення відповідачем термінів перевірки не впливає на обов`язок споживача дотримуватися ПРРЕЕ в частині збереження та правильної роботи засобів обліку.

Крім того, відповідачем при визначенні періоду враховано встановлені терміни контрольної перевірки та розрахунок здійснено за шість місяців.

За наведених обставин суд вважає, що більш вірогідними є докази відповідача про встановлене порушення та встановленим факт порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме «самовільне перепідключення вторинних струмових кіл трансформатора струму по фазі «А» у зворотному напрямку (порушення полярності трансформатору), внаслідок чого відбувався недооблік електричної енергії.

Відповідно до п.1.1.2 ПРРЕЕ необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Приписи п.1.1., 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006, яка була чинною на час виявлення порушення, положення якої кореспондуються з положеннями п. 8.4. ПРРЕЕ, визначали обраховані обсяги та вартість електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, як необліковану електроенергію.

Як вбачається з протоколу від 27.06.2019 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії нарахування вартості недоврахованої електроенергії було здійснено саме на підставі п/п. 3 п. 2.1. Методики за період з 13.11.2018 (не більше шести місяців з дня виявлення) до 27.05.2018 (до дня усунення порушення) з розрахунку роботи обладнання 24 год (як передбачено договором) з врахуванням потужності стумоприймачів на час складання акту.

З врахуванням раніше сплачених позивачем коштів, вартість недоврахованої електроенергії склала 2111677,75 грн.

Відтак, рішення комісії відповідає фактичним обставинам справи щодо встановленого порушення та положенням Методики щодо розрахунку вартості недоврахованої електроенергії.

Апелянт вірно зазначає, що суд першої інстанції безпідставно послався на положення розділу 8.4 ПРРЕЕ, які не можуть застосовуватися до спірних відносин, оскільки на той час ці положення не були чинними.

Також апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції не надана належна правова оцінка його заяві про зміну предмету позову та не врахована позиція Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17.

Так, у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 визначено, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, норми ст. 235-237 ГК України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПРРЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Втім, наведене не призвело до прийняття судом першої інстанції вірного по суті спору рішення.

Щодо інших доводів апелянта апеляційний суд зазначає таке.

Посилання апелянта про застосування в даних правовідносинах п. 2.3.16 ПРРЕЕ щодо порядку визначення спожитих обсягів електроенергії у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача спростовані апеляційним судом вище встановленими обставинами справи та наведеними положеннями чинного законодавства, суд вважає доведеною вину споживача в порушенні схеми обліку та правомірним застосування положень саме Методики, а не п. 2.3.16 ПРРЕЕ.

Висновки регулятора НКРЕКП, викладені у листі №10354/20.3/7-19 від 30.09.2019, не є нормативно-правовим актом, а є лише думкою члена НКРЕКП, який його підписав, та про що зазначено в самому листі. З вказаною позицією НКРЕКП не погодився відповідач, про що направив заперечення. Сам же позивач щодо іншого листа НКРЕКП вказує на те, що він не являється нормативно-правовим актом.

Доводи апелянта про невірне застосування відповідачем при розрахунку недоврахованої електричної енергії тарифу, а не ціни закупівлі електричної енергії на втрати електричної енергії були розглянуті судом першої інстанції та їм надана вірна правова оцінка.

Так, за умовами п.8.6 договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача Споживач сплачує Оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії Оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

Відповідач розпочав ліцензійну діяльність з розподілу та передачі електричної енергії з 01.01.2019, тому вказані положення підлягають застосуванню саме з 01.01.2019.

До 01.01.2019р. визначення вартості недорахованої електричної енергії здійснено виходячи з ліцензійної діяльності Товариства з постачання електричної енергії споживачам за відповідним тарифом, встановленим НКРЕКП, що підтверджується постановами НКРЕКП №512 від 13.04.2017, №538 від 24.04.2017, №1833 від 11.12.2018, №1906 від 14.12.2018 та роз`яснено в листі НКРЕКП від 01.02.2019 №1138/20.3/7-18.

Апелянт також вказує, що при визначенні потужності нагрівального обладнання - 10,5кВт відповідач не врахував умови Додатку №7 до договору №2 від 31.03.2006 щодо роботи цього обладнання лише в опалювальний період.

В спірному випадку відповідач визначив потужність відповідно до п. 2.5 Методики, а саме: сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі).

Посилання апелянта на зазначений додаток до договору є безпідставним, оскільки в ньому визначені режими роботи обладнання КНС №25 та КНС №12, та він не стосується спірної КНС №22.

Відповідно до абз. 2 п. 8.2.6 ПРРЕЕ комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Як вбачається з протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ ЗМЕМ від 27.06.2019, комісії складалася з п`яти членів, чотири з яких підписали спірний протокол, тобто рішення прийнято більшістю голосів, оскільки ПРРЕЕ не вимагають одностайності при прийнятті рішення комісією.

Тому відсутність на протоколі підпису члена комісії ОСОБА_2 з невідомих причин (особливої думки не викладено, тощо) не впливає на правомочність прийнятого рішення.

Щодо можливості визначення за даними табло лічильника похибки вимірювань чи некоректних вимірювань, суд зазначає, що паспорт лічильника Альфа А1800 положень, що в разі порушення полярності на табло висвітлюються покази зі знаком «-«, не містить, втім в разі потоку активної електроенергії в зворотньому напрямку фіксується код попередження або код помилки, що свідчить про можливість споживача встановити неналежну роботу вузла обліку.

За викладених обставин суд першої інстанції прийшов до правомірних висновків про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог та законно відмовив у позові.

Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020 у справі №908/97/20, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Водоканал» на рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020 у справі №908/97/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020 у справі №908/97/20 залишити без змін.

Поновити дію рішення Господарського суду Запорізької області від 25.11.2020 у справі №908/97/20.

Витрати за розгляд даної апеляційної скарги покласти на апелянта Комунальне підприємство «Водоканал».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови у випадках, визначених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 08 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна