ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2623/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «БКМ-Україна» - адвокат Слісарчук І.О., довіреність б/н, від 31.12.2020;

від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Черненко Д.А., Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.11.2020;

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021

по справі №916/2623/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна»

до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОТЕХНІКА»

про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017, -

суддя суду першої інстанції - Гут С.Ф.,

місце ухвалення рішення: м. Одеса, Господарський суд Одеської області

Повний текст рішення складено 21.01.2021

В С Т А Н О В И В:

08.09.2020 позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017.

Обґрунтування позовних вимог:

Рішення Південного МТВ АМКУ було винесено щодо порушення Позивачем та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах на закупівлю, оголошених та проведених КП «ОДЕСАМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС».

Позивач, вважає, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.01.2021 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Південного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 09 липня 2020 року № 65/10-р/к у справі №28-02/2017 щодо визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна», які полягали у:

- спотворенні результатів торгів №UА-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» за допомогою системи електронних закупівель «Рrоzorro».

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Південного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 09 липня 2020 року № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна» штрафу у розмірі 68 000,00 гривень.

Обґрунтування рішення суду першої інстанції.

Місцевим господарським судом зазначено, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем було доведено суду належними доказами та обставинами, які відповідно до положень статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, наявність підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна».

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021 у справі №916/2623/20 скасувати.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції залишив по заувагою значний обсяг доказів встановлених Відділенням під час розгляду справи № 28-02/2017 зокрема:

1. Використання однакових ІР - адрес;

2. Синхронність дій;

3. Схоже оформлення документів;

4. Подача однакових документів, що не вимагалися Замовником, або не відповідають його вимогам;

5. Використання одних пристроїв та програмного забезпечення;

6. Наявність сталих господарських відносин між Учасниками; ·

7. Пов`язаність Учасників через третіх осіб;

8. Спільне використання засобів зв`язку.

Вищезазначені докази не може бути випадковістю, а свідчить про погоджену поведінку ТОВ «БКМ-Україна» та ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» у період участі у Торгах.

Кожен з цих фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацію.

Скаржник зазначає, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

29.03.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «БКМ-Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач посилається на те, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено всі матеріали справи та оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021 у справі №916/2623/20 - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

05.04.2021 до суду апеляційної інстанції від ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» надійшло клопотання, у якому товариство просить здійснювати розгляд справи без участі представника ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» та просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021 у справі №916/2623/20 - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

10.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Богатир К.В., Бєляновського В.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 10.02.2021. Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 12.02.2021 доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/2623/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021 у справі № 916/2623/20.

Призначено справу № 916/2623/20 до розгляду на 06.04.2021 об 11:00 год.

В судовому засіданні 06.04.2021 представник скаржника надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити останню.

Представник позивача в судовому засіданні 06.04.2021 надала пояснення, в яких просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

06.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини, встановлені колегією суддів, та зміст спірних правовідносин:

09 липня 2020 року Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 65/10-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 28-02/2017 (далі - Рішення).

Предметом вищевказаної справи було «Антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що проводилися комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» (місцезнаходження: вулиця Водопровідна, будинок 1, місто Одеса, 65007, ідентифікаційний код юридичної особи - 03328497) [UA-2017-08-30-000829-b] в системі електронних закупівель «Prozorro».

Відповідно до резолютивної частини Рішення Товариством з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна» вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікується п.4 ч. 2 ст. 6 зазначеного Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів № UA-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro».

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна» накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Рішення №65/10-р/к мотивовано такими встановленими обставинами та висновками.

Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» проводило відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 34630000-2 (Кузов трамвайного вагону з частково низьким рівнем підлоги та електронною транзисторноімпульсною системою управління тяговим електроприводом трамвайного вагону) [оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор доступу - UA-2017-08-30-000829-b] (далі - Торги).

Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «БКМ-УКРАЇНА» та ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА» .

За результатами оцінки тендерних пропозицій Торгів 23.11.2017 акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «БКМ-Україна», та КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» з ТОВ «БКМ-Україна» укладено договір про закупівлю товару від 05.12.2017 № ТОМТС-П/2017/688 на суму: 7 481 400,00 грн.

Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлені наступні анти конкурентні дії:

- Використання однакових ІР - адрес: спільне використання ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА» та ТОВ «БКМ-Україна» однієї унікальної IP-адреси, яка не може бути присвоєна іншому пристрою, під час здійснення дій, пов`язаних як з подачею тендерних пропозицій, так і з веденням господарської діяльності в цілому протягом певного періоду часу, свідчить про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

- Синхронність дій: згідно з відомостями, які надав оператор авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» листом від 19.04.2018 №190418-2 (вх. № 08-09/814 від 25.04.2018), як наведено в таблиці 2, Відповідачі подавали свої тендерні пропозиції для участі в торгах в один день з незначним проміжком в часі, а саме: - ТОВ «БКМ-Україна» більшість документів завантажувало 31.10.2017 об 11 год 14 хв.; - ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА» завантажувало документи з тендерною пропозицією 31.10.2017 о 13 год 32 хв., тобто з різницею в часі близько двох годин;

- Схоже оформлення документів Відповідачів: в формах «Тендерна пропозиція» Відповідачів наявні схожості, які полягають в розміщенні тексту про адресата та інформації по змісту документів в таблиці, а саме: - інформацію про адресата обидва Відповідачі виклали напівжирним шрифтом з вирівнюванням по правому полю; - інформація в першому стовбці таблиці розміщена із застосуванням параметру вертикального вирівнювання «зверху»; - в рядку «факс» та «адреса власного вебпорталу» однаково поставлено прокреслювання (прочерк). Зазначені схожості не можна спростувати наявністю заданої Замовником форми документу, оскільки такі відомості для зразку ним не задані та вимоги до форми та параметрів розміщення тексту Замовник Торгів також не задавав. У додатку 2 до тендерної документації міститься перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасників вимогам. Не зважаючи на довільну форму та відсутність шаблону, довідки містять низку спільних особливостей (способи виділення та розміщення тексту, викладення інформації, оформлення, помилки тощо), що не може пояснюватися випадковим збігом;

- Подача однакових документів, що не вимагалися Замовником, або не відповідають його вимогам: обидва Відповідача у складі своїх тендерних пропозицій надали інструкції з технічного обслуговування. Назва файлу вказаного документу у ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» - «Експлуатаційна та ремонтна документація», а у ТОВ «БКМ-Україна» - «Інструкція по технічному обслуговуваню». Звертаємо увагу, що такого документу Замовником не вимагалося від учасників Торгів;

- Використання одних пристроїв та програмного забезпечення: всі файли з документами ТОВ «БКМ-Україна» (крім документів, які надані банком стосовно банківської гарантії) та більшість файлів з необхідними документами ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» (ціновою пропозицією, гарантійним листом, довідкою-поясненням, технічними вимогами тощо) для участі в Торгах Відповідачами створювалися з використанням однакових версій програм, а саме: версія PDF - 1.7 (Acrobat 8.x);

- Наявність сталих господарських відносин між Відповідачами: наявність господарських відносин між Відповідачами підтверджується інформацією, яка міститься у Додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д 5)), наданому листом Головного управління Державної фіскальної служби України у Волинській області від 20.04.2018 № 6180/10/03-20-13-03-12 (вх. № 11-08/927 від 11.05.2018), яка подавалася Відповідачами для звітування про свою господарську діяльність за 2017 рік. У розділах «Податкові зобов`язання» та «Податковий кредит» зафіксовані факти здійснення господарських операцій між Відповідачами щодо постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати. Також підтверджується відомостями, наданими банківськими установами у відповідь на вимоги Відділення про надання інформації ПАТ Комерційний банк «ПРАВЕКС БАНК» листом від 12.01.2018 № 148/08БТ (вх. № 08-02/105 від 19.01.2018) надало виписки за особовими рахунками ТзОВ «АГРОТЕХНІКА», в яких наявна інформація про рух коштів між особовими рахунками ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» та ТОВ «БКМ-Україна»;

- Пов`язаність Відповідачів через третіх осіб: на Торги у складі своїх тендерних пропозицій ТОВ «БКМ-Україна» та ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» в підтвердження наявності повноважень в особи представляти інтереси учасника під час участі в торгах, надали копії протоколів загальних зборів учасників (засновників), де серед запрошених та секретарем зборів зазначена одна і та ж особа - ОСОБА_1 (Протоколи загальних зборів учасників ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» від 01.06.2016 № 25 та від 06.10.2017 № 57, Протокол загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна» від 13.07.2017 №3). ТОВ «БКМ-Україна» та ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» на Торги у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів, в яких справжність підписів засвідчені одним приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Т. П. Валянською. Обидва Відповідачі пов`язані між собою через фізичну особу ОСОБА_2 , який одночасно був засновником та власником частки в статутному фонді ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» та засновником та кінцевим бенефіціарним власником засновника ТОВ «БКМ-Україна» - юридичної особи - ТОВ «ДЖЕРЕЛА», що підтверджує наявність у ОСОБА_2 впливу на господарську діяльність Відповідачів, що також підтверджується наступним;

- Спільне використання засобів зв`язку: ТОВ «БКМ-Україна» використовував електронну пошту з доменним іменем реєстратором якого є суб`єкт господарювання ТзОВ «ПТАХОКОМПЛЕКС ГУБИН», який одночасно є засновником ТзОВ «АГРОПРОМИСЛОВА ГРУПА «ПАН КУРЧАК». Окрім цього, адреса місцезнаходження на момент проведення торгів ТзОВ «ПТАХОКОМПЛЕКС ГУБИН» збігалася з адресою місцезнаходження ТзОВ «АГРОТЕХНІКА».

З огляду на встановлені обставини відділенням АМК зазначено, що дії ТОВ «БКМ-Україна» та ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА», а саме, здійснення ними погодженої поведінки під час підготовки та участі у торгах, проведених Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС», є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Водночас, позивач, вважаючи, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 28-02/2017 в частині, що стосується Товариство з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна».

Позиція Південно - західного апеляційного господарського суду.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання частково рішення №65/10-р/к Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України недійсним.

Як вбачається із змісту рішення №65/10-р/к, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210-III).

Статтею 1 Закону №2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону №2210-III узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту першого статті 50 Закону №2210-III антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

У розгляді даної справи колегія суддів виходить з того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як анти конкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, і у постановах Верховного Суду на які посилається скаржник, як на підставу касаційного оскарження передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Колегія суддів зазнає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Згідно доводів апеляційної скарги, судом першої інстанції при розгляді справи не було враховано висновок щодо застосування норми права викладений у низці постанов Верховного Суду, зокрема від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19 про те, що: узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Як свідчить зміст оскаржуваного судового рішення, в основу спірного рішення № 65/10-р/к щодо кваліфікації дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна» відповідачем покладено висновок, про узгодженість дій позивача з Товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОТЕХНІКА», які полягали в обміні між вказаними юридичними особами інформацією, за результатами чого позивачем було подано у складі своєї тендерної документації документи, які були надані Товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОТЕХНІКА».

Доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником у апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції.

Щодо використання однакових ІР - адрес:

ТОВ «БКМ - Україна» надано інформацію, що станом на жовтень 2017 року знаходилось за адресою вулиця Ковельська, будинок 2, офіс 51 О, м. Луцьк, 430 І 6).

Використання ІР-адреси 194.44.45.206 при поданні податкової звітності (яку використовувало ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» при поданні тендерної пропозиції) не може свідчити про єдність інтересів Відповідачів, що обумовило їх антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки то участі власне у Торгах

Як зазначає позивач ТОВ «БКМ - Україна» надсилало податкову звітність з використанням ІР - адреси 194.44.45.206 в зв`язку з тим, що робоче місце головного бухгалтера Козярчука Віталія Вікторовича ТОВ «БКМ - Україна» знаходилось за адресою вулиця Єршова, 11, м. Луцьк. Так як бухгалтер працював на ТОВ «БКМ - Україна» за сумісництвом відповідно до Наказу № 03/17-П від 23.06.2017.

Основним місцем роботи Козярчук В.В. була посада головного бухгалтера на ТзОВ «Турія -Агро» з 25.04.2015 відповідно до Наказу № З від 24.04.15р

Згідно інформації з ЄДР місцем реєстрації ТзОВ «Гурія -Агро» є 43026, Волинська обл., місто Луцьк, вул. Єршова, буд. 11, каб. 815.

Офісне приміщення за адресою вул. Єршова містить в собі дуже велику кількість офісів (кабінтеів), де розташовані та здійснюють діяльність різні юридичні особи.

ІР - адреса 194.44.45.206 була загальнодоступною за даною адресою по вул. Єршова 11 і використовувалась працівниками інших юридичних осіб без аутенифікації. Про що, свідчить довідка ТзОВ «Гурія - Агро» № 91 від 19.08.2020.

Тому, головним бухгалтером ТОВ «БКМ - Україна» Козярчуком В.В. для подання податкової звітності використовувалась доступна ІР - адреса через WiFi в офісному приміщенні, де він працював за основним місцем роботи.

Тобто, на підставі неповного аналізу і без прямих доказів АМКУ не було обґрунтовано яким чином подання податкової звітності чи оплата рахунків з офісу за адресою вул. Єршова, 11 може впливати і обумовлювати антиконкурентні дії власне у торгах.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що дійсно на підставі неповного аналізу і без прямих доказів АМК не було обґрунтовано яким чином подання тендерної пропозиції через систему Рrоzоrrо з різних ІР - адрес, які знаходяться в різних кінцях міста Луцька могло впливати і обумовлювати анти конкуренти і дії власне у торгах.

Лист від 02.04.18р. № 1-4/164 ТОВ «АГРОТЕХНІКА» підтверджує, що доступ до мережі Інтернет на офісі був загальнодоступним через Wi-Fi і що використовувалася ІР адреса, яка не мала жодного відношення до ТОВ «БКМ -Україна» під час участі в тендері.

Отримання банківських гарантій в банку ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» не може свідчити про узгодженість дій.

При цьому Товариство обслуговується в даному банку з дня державної реєстрації з 2017р. і центральне відділення банку в м. Луцьку одне, де можна отримати банківські гарантії.

При цьому необхідно зазначити, що ТОВ «БКМ - Україна» обслуговувалось у двох банках: ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» та ОТП Банк. ОТП Банк не працював на ринку банківських гарантій, тому ТОВ «БКМ - Україна» брало банківську гарантію, в єдиному банку, де обслуговувалось, який працював на ринку банківських гарантій.

Щодо подачі тендерних пропозицій відповідачами в один день: 31.10.2017 - це був останній день подачі тендерних пропозицій.

Стосовно висновку Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про «схожість в оформленні документів» слід зазначити, що у рішенні не зазначено, як виявлені схожості в оформленні пропозиції конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Щодо схожості оформлення документів, колегія суддів приймає доводи позивача та зазначає, що Замовником по деяких документах не надано шаблонів та зразків в тендерній документації. Зразки вказаних документів ТОВ «БКМ - Україна» брались з загальнодоступної мережі Інтернет. Так як за пошуком документу в мережі Інтернет видаються одні і ті ж ресурси, що стосуються торгів. В Україні склалась загальна практика зразків документів, як в тендерній документації замовників (всі зразки документів є схожими), так і в документах учасників, зразки яких беруться з мережі Інтернет

Також, як вірно зазначає позивач, що тендерів з аналогічним предметом закупівлі, як в даному у випадку в Україні незначна кількість і тендерні пропозиції учасників доступні для необмеженого кола осіб. Відповідно учасники беруть для зразку документи, які подані по аналогічних тендерах в системі Рrоzоrrо. Отже співпадіння в певних елементах документів, які не надавались замовником як шаблонні, це норма, так як беруться суб`єктами господарювання з одного джерела, для прикладу.

Щодо висновку Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо аналізу цінових пропозицій, колегія суддів зазначає, що Товариство керується засадами ринкового ціноутворення, а саме формування ціни під дією попиту та пропозиції, товарно - грошових відносин та здорової конкуренції.

Облік господарських операцій товариством ведеться на підставі первинних документів. Чинним законодавством України не передбачений обов`язок для юридичних осіб при веденні обліку операцій купівлі-продажу товарів, вести розрахунок цін та кроків їх пониження на аукціонах.

Відповідно ТОВ «БКМ - Україна» при підготовці та наданні тендерних пропозицій керувалося засадами ринкового ціноутворення, а саме формування ціни під дією попиту та пропозиції, товарно - грошових відносин та здорової конкуренції. Ціни в тендерних пропозиціях формувалися середньозважені, прогнозовані в зв`язку з аналізом ринку на тривалий період.

Реалізація товарів нижче закупівельних цін (закупівельної собівартості) може призвести до збиткової діяльності Товариства, адже це є економічно невигідно.

Цінова пропозиція Товариства повністю відповідала ринковій ситуації на момент проведення тендеру.

Тобто, Товариство в своїй тендерній пропозиції подало товар, який повністю відповідає вимогам тендерної документації Замовника, при цьому за економічно вигідними цінами.

Система Прозорро самостійно регламентує мінімальний поріг зниження ціни, тому учасник самостійно не може коригувати мінімально можливий крок пониження цінової пропозиції. ТОВ «БКМ - Україна» згідно початкової цінової пропозиції подало ринкову ціну, і тому знижувати цінову пропозицію більше, ніж був мінімальний крок було економічно недоцільно. Таким чином ТОВ «БКМ - Україна» робило на аукціоні мінімальні кроки пониження ціни, що становить 0,1% від стартової цінової пропозиції, як і відповідно інший учасник, і це є нормальною господарською практикою, для забезпечення отримання прибутку. Цим і пояснюється синхронність пониження (кроків) учасників аукціону.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з позицією позивача у справі стосовно того, що подані ТОВ «БКМ - Україна» та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» документи для участі в торгах мали деяку схожість у оформленні, оскільки підприємствами при підготовці пропозиції було використано форми документації та окремі документи із документації Замовника , наявної у відкритому доступі, однак зазначені обставини не свідчать про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Щодо використання одних пристроїв та програмного забезпечення, колегія суддів також підтримує доводи позивача викладених у відзиві на апеляційну скаргу, що ТОВ «БКМ-Україна» використовувало останню версію даної програми, яка була в нього наявна. Крім того вказана програма дозволяє переводити файли з інших форматів (doc, excel) в формат PDF, який вимагався згідно ТД замовника. Також програма Acrobat є самою розповсюдженою серед безкоштовних програм, які дозволяють обробляти файли у форматі PDF.

Отже, формат PDF є самим розповсюдженим для створення електронних файлів.

Щодо пов`язаність ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» та ТОВ «БКМ - Україна» через третіх осіб.

Дана пов`язаність є опосередкованою і тому наявність у ОСОБА_2 прямого впливу на господарську діяльність Відповідачів не доведена АМК.

ТОВ «БКМ - Україна» відповідно до положень статуту діє як самостійний суб`єкт господарювання з мето отримання прибутку на власний ризик.

АМК не зроблений аналіз установчих документів ТОВ «БКМ - Україна», тому висновок, щодо можливого впливу ОСОБА_4 на господарську діяльність не доведено.

АМК не було досліджено взагалі: ОСОБА_2 в 2014 - 2017рр. був народним депутатом і не міг впливати на господарську діяльність суб`єктів господарювання, бенефеціарним власником яких був. Тобто корпоративні права були передані в управління третім особам. Договір № 28/08/15 управління часткою корпоративних прав господарського товариства додаємо. Це свідчить про те, що опосередкована пов`язаність учасників через бенефеціарного власника не є доказом в даній справі. Так як згідно законодавства при передачі корпоративних прав в управління третім особам інформація не вноситься в ЄДР. Тому ОСОБА_4 станом 2017р. є бенефіціарним власником лише формально згідно вимог законодавства щодо обов`язкового внесення відомостей про кінцевих бенефіціарних власників в ЄДР.

Отже ОСОБА_4 не міг впливати на управлінські рішення ТОВ «БКМ - Україна» щодо участі в тендері.

Щодо наявності договірних відносин у ТОВ «БКМ Україна» та ТОВ «АГРОТЕХНІКА», постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати».

Підприємницька діяльність в Україні гарантує вільний вибір суб`єктами господарювання на укладення догорів з метою отримання прибутку та ведення своєї господарської діяльності.

Тобто учасники, перебуваючи у певних господарських відносинах, можуть приймати участь в одній процедурі закупівлі, не будучи обізнаними щодо інших учасників конкретної процедури закупівлі, які є їх контрагентами, та, відповідно не узгоджуючи свою поведінку участі в торгах. Тобто сам факт наявності господарських відносин не може бути достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів за відсутності інших доказів такої поведінки.

ТОВ «БКМ-Україна» здійснює діяльність на ринку як самостійний суб`єкт господарювання і відповідно до господарської доцільності на власний ризик укладає господарські договори.

ТОВ «БКМ-Україна» при укладенні договорів не перевіряє (та не зобов`язане) відносини контролю контрагентів. При цьому законодавством не забороняється брати участь в торгах при таких обставинах, а саме наявності господарських відносин з суб`єктами господарювання.

Крім того, як вірно зазначено позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, що ринок частин залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху є специфічним і вузьким. В м. Луцьку та Волинській області перелік контрагентів на даному ринку обмежений.

В ході розгляду справи позивачем були надані докази, що підтверджують відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції при участі в тендері. Про даний факт свідчить наступне: відсутність будь - яких домовленостей (в тому числі письмових) чи доказів, про можливі домовленості між учасниками щодо участі у вищезазначеному тендері; наявність багаторічних господарських відносин між ТОВ «БКМ - Україна» та ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» не стосуються безпосередньо предмету процедури закупівлі. ТОВ «БКМ - Україна» співпрацює з більшістю своїх конкурентів на ринку, що дає змогу збільшити дохід, а відповідно отримати прибуток.

Колегія суддів зауважує, що перебування вказаних осіб у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Окрім того, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами; при цьому колегія суддів враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/13158/19.

Щодо спільного використання засобів зв`язку:

Щодо реєстраційних даних ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» в системі дистанційного обслуговування, серед яких електронна пошта: , це пошта на ім`я фізичної особи, яка не мала жодного відношення до тендеру. Згідно законодавства не забороняється обслуговування в банках з застосуванням електронної пошти на власний розсуд.

ТОВ «БКМ - Україна» використовувало доменне ім`я pankurchak.com.ua в системі дистаншиного обслуговування АТ «ОТП БАНК». Проте не зазначено, в який період, тобто саме по собі використання ТОВ «БКМ - Україна» доменного імені pankurchak.com.ua не може свідчити про єдність інтересів Відповідачів, що обумовило їх антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки то участі у Торгах

Головний бухгалтер здійснював діяльність на офісній техніці, яка належала ТзОВ «Гурія -Агро». ТзОВ «Гурія -Агро» офіційно використовувала дане доменне ім`я pankurchak.com. ua.

Отже, АМК не було обґрунтовано яким чином подання податкової звітності може впливати і обумовлювати антиконкурентні дії у торгах. Таким чином це не належний доказ і не має жодного відношення до справи.

Колегія суддів звертає увагу скаржник, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового спів падання.

Певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення торгів, не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та про їх спрямованість на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Зазначена правова позиці викладена в ухвалі Верховного Суду від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19.

Таким чином, на переконання колегії суддів, висновки АМК в частині кваліфікації дій ТОВ «БКМ-Україна», як таких, що направлені на спотворення результатів Торгів є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.

Так, у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17, згідно з якою: «господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм».

Згідно з частиною першою статті 59 Закону №2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №3659) визначено, що до повноважень АМК та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами; проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб`єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що з урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, частини першої статті 7 Закону №3659 та Правил розгляду справ для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок АМК має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки схожості документів в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій).

Колегія суддів апеляційної інстанції, під час розгляду даної справи, надавши оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснивши аналіз поведінки саме ТОВ «БКМ-Україна» у контексті синхронності його дій з іншими учасником Торгів, встановили відсутність обставин, які надавали АМК можливість дійти висновку про обмін позивача та ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» інформацією стосовно проведених Торгів.

В контексті обставин даної справи (з урахуванням фактично-доказової її бази) колегія суддів відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржуване судое рішення у справі №916/2623/20 ухвалено судом першої інстанції без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах на які посилається скаржник. Колегія суддів зазначає, що висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами сукупної оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів. Більш того, у жодній з цих справ Верховний Суд не зазначав про звільнення АМК дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.01.2021 по справі № 916/2623/20 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Постанова, згідно статті 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Повний текст постанови складено 12.04.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир