ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2021 р. Справа№ 910/13276/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Майданевич Г.А.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 30.03.2021 року у справі №910/13276/20 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю " Мантікор "

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 (повний текст підписано 03.12.2020)

у справі №910/13276/20 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мантікор"

до 1. Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "МТК Полімер"

про визнання недійсним рішення результатів конкурсних торгів та визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти.

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Мантікор» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі-відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "МТК Полімер" (далі-відповідач 2), в якій просить визнати недійсним рішення відповідача 1, оформлене протоколом тендерного комітету №226/20 від 17.07.2020 щодо обрання переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-31-001908-a відповідача 2, а також визнати недійсним договір від 21.08.2020 №ЦЗВ-03-06220-01, укладений між відповідачами.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що тендерна пропозиція відповідача 2 не відповідає тендерним вимогам, викладеним у додатку №1 тендерної документації, та мала бути відхилена відповідно до ст.31 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також оскільки договір №ЦЗВ-03-06220-01 від 21.08.2020 був укладений за результатами тендерних торгів з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому вказане є підставою для визнання договору №ЦЗВ- 03- 06220- 01 від 21.08.2020 недійсними.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/13276/20 в позові відмовлено.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено обґрунтованості підстав на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

Не погодившись з вказаним рішення суду першої інстанції, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/13276/20 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі. Крім того, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке мотивоване тим, що заявник отримав копію рішення лише 04.12.2020.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення прийняте з порушенням норм матеріального (ст.31 Закону України «Про здійснення державних закупівель») та процесуального (ст.ст.2, 7, 11, 76-78, 86, 236, 237, 237 ГПК України) права, а також з неповним з`ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, що є підставою для його скасування відповідно до ст.277 ГПК України. Також скаржник стверджує про наступне:

- оскаржуваному судовому рішенні не надано оцінки його доводам щодо не відповідності пропозиції переможця торгів вимогам підпункту 2 пункту 2.2 додатку №1 ТД через не підтвердження чинності (актуальності) технічних умов на продукцію, яка є предметом закупівлі, на момент подання пропозиції учасником;

- в оскаржуваному судовому рішенні не правильно надана оцінка доводам позивача щодо невідповідності пропозиції переможця торгів вимогам пункту 2.5 розділу 2 додатку 1 тендерної документації, з огляду на вимоги наданих ним же технічних умов ТУ У 35.2-1:2009 «авторежими вантажні для рухомого складу залізниці», якими передбачено наявність одночасно двох документів: і паспорту і сертифікату;

- в оскаржуваному судовому рішенні не правильно надана оцінка фактичним обставинам справи щодо невідповідності пропозиції переможця вимогам додатку 4 ТД «Дані на товар» та Інструкції щодо заповнення таблиці;

- в оскаржуваному судовому рішенні зроблено помилковий висновок про те, що у складі тендерної пропозиції відповідача 2 відсутня інформація, що продукція, запропонована ним за позиціями 1, 3-7, виготовляється саме за конструкторською документацією. До того ж, судом першої інстанції не взято до уваги, не проаналізовано та не вказано підстави не врахування вимог ГОСТ 2.102-68, який є нормативним документом і передбачає наявність відповідних видів конструкторської документації;

- суд першої інстанції перебрав на себе непритаманні суду функції щодо тлумачення та роз`яснення змісту тендерної документації, які здійснюються виключно замовником торгів відповідно до ст.ст.2, 22, 24 Закону України «Про публічні закупівлі», а оцінка відповідності або невідповідності умов документації вимогам закону, - не є предметом дослідження та оцінки судом при розгляді даної справи;

- суд першої інстанції не взяв до уваги та не надав оцінку позиції відповідача 1 викладеній в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2020 №3682/240/-20-Т та листі ТОВ «Укратранспевматика» від 12.05.2020 №6-536, а також не дослідив обставину щодо не відображення відповідачем 1 в протоколі розкриття від 17.07.2020 факту отримання та змісту іншого листа виробника продукції ТОВ «Укратранспевматика» №6/849 від 17.07.2020, в якому виробник повторно наголосив про відсутність у відповідача 2 правових документів щодо виготовлення та постачання продукції, яка є предметом закупівлі;

- висновок суду першої інстанції про те, що вимога щодо надання копії договору з виробником щодо предмета закупівлі значно обмежує кількість потенційних учасників торгів є необґрунтованим;

- визнання рішення відповідача 1 №226/20 від 17.07.2020 недійсним, тягне за собою визнання недійсним спірного договору №ЦЗВ-03-06220-01 від 21.08.2020, як похідної вимоги.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2021, справу №910/13276/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 19.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мантікор " на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/13276/20 та розгляд вказаної апеляційної скарги призначено на 23.02.2021 о 10:40 год.

05.02.2021 та 18.02.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

Відповідач 2 наданим йому процесуальним правом не скористався та у судове засідання, яке відбулося 23.02.2021, не з`явився та своїх представників не направив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мантікор" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/13276/20 відкладено на 23.03.2021 на 11:45 год.

23.03.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 30.03.2021 на 10:30 год.

29.03.2021 на електрону адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача 2 надійшли додаткові пояснення, в яких вказує на те, що оцінки тендерним пропозиціям учасників надає не тендерний комітет замовника, а саме електрона система закупівель. Крім того, тендерний комітет замовника у даному випадку не мав жодних можливостей оцінювати пропозиції учасників та визначати переможця в «ручному режимі».

Відповідач 1 наданим йому процесуальним правом не скористався та у судове засідання, яке відбулося 30.03.2021, не з`явився, своїх представників не направив, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників учасників справи не визнавалась обов`язковою, а також нез`явлення їх не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності відповідача 1.

16.03.2021 в судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити її, а оскаржуване судове рішення скасувати з прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача 2 в даному судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та підтримав доводи викладенні у своєму відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду першої інстанції, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 31.03.2020 відповідачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2020-03-31-001908-a, предмет якої є запасні частини до автогальмівного обладнання, а саме: рукав з`єднувальний 1 1/4 » - 1142 шт., кран відокремлений 1/2» 383 сб - 77 шт., кран відокремлений 3/4 » 379 сб - 128 шт., кран відокремлений 372 - 329 шт., кран кінцевий 1 1/4 - 634 шт., авторегулятор РТРП 675 М б/пр - 21 шт., авторежим - 107 шт.

За вказаною процедурою закупівлі, окрім Товариства з обмеженою відповідальністю «МАНТІКОР», свої тендерні пропозиції подали Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "МТК Полімер" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ВК «ЕКОТЕХІНВЕСТ».

Пропозицію ТОВ "Науково-виробниче підприємство "МТК Полімер" було відхилено на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", як таку, що не відповідала тендерній документації, та визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «МАНТІКОР» переможцем вищезазначеної процедури закупівлі (протокол розгляду тендерних пропозицій 3699/240/-20-Т від 01.06.2020 (а.с.183-185 т.1).

ТОВ "Науково-виробниче підприємство "МТК Полімер", не погодившись із вказаним рішенням замовника, звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою (а.с.186-189 т.1).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12959-р/пк-пз від 02.07.2020 зобов`язано АТ "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "МТК Полімер" та рішення про визначення ТОВ "МАНТІКОР" переможцем процедури закупівлі - "частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-03-31-001908-а (а.с.190-196 т.1).

В подальшому, на засіданні тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" (протоколом №226/20 від 17.07.2020) вирішено:

- виконати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12959-р/пк-пз від 02.07.2020 - скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "МТК Полімер" та рішення про визначення ТОВ "МАНТІКОР" переможцем процедури закупівлі, яке було прийняте протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2020 № 3699/240/-20-Т;

- визнати переможцем процедури закупівлі (оголошення № UA-2020-03-31-001908-а) ТОВ "НВП "МТК Полімер", оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на суму 3 096 324,04 грн з ПДВ та надіслати його переможцю торгів.

17.07.2020 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем (ТОВ "НВП "МТК Полімер") №3699/283-20Т (№ЦЗВ-1400/3699/1908-а від 17.07.2020 (а.с.199 т.1)).

Не погодившись із вказаним рішенням замовника, ТОВ "МАНТІКОР" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу щодо порушення порядку проведення процедури закупівлі (а.с.200-210 т.1).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №15280-р/пк-пз від 10.08.2020 у задоволенні вказаної скарги ТОВ "МАНТІКОР" було відмовлено (а.с.211-218 т.1).

21.08.2020 між замовником та ТОВ «НВП «МТК «Полімер» був укладений договір про закупівлю №ЦЗВ - 03-06220-01 (а.с.34-42 т.1).

Позивач вказує на не відповідності пропозиції переможця торгів вимогам підпункту 2 пункту 2.2 додатку №1 ТД через не підтвердження чинності (актуальності) технічних умов на продукцію, яка є предметом закупівлі, на момент подання пропозиції учасником. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

01.06.2020 замовник опублікував протокол розгляду тендерних пропозицій №3699/240/-20-Т, відповідно якого було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «НВП «МТК Полімер» з причин невідповідності умовам тендерної документації, а саме п. 2.2 «вимог до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі» Додатку № 1 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації, пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі повинна містити, зокрема, документи, що визначені, зокрема. Додатком № 2. пунктом 3.7 цієї ТД та іншими додатками та вимогами Документації.

Відповідно до пункту 3.7 розділу 3 Документації учасник надає документи на предмет закупівлі згідно вимог, визначених у Додатку № І.

Додаток 1 містить перелік та кількість продукції та вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Відповідно до пп. 2.2 п. 2 Додатку 1 якщо продукція виготовляється за ТУ або ТЗ, необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення даної продукції. Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути діючими на момент подання пропозиції учасником. Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом та печаткою (за наявності) власника/власників про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником.

ТУ повинні бути розроблені оформлені відповідно до вимог ГОСТ 2.114-95 або СОУ КЗПС 74.9-3:2016, а ТЗ - відповідно до ДСТУ 3974- 2000. ТУ або нормативний документ іноземного походження, за яким виготовляється продукція, повинен містити розділи та інформацію відповідно до розділу 4 ГОСТ 2.114- 95, а ТЗ - відповідно до ДСТУ 3974-2000.

Копії повинні бути завірені підписом виробника та печаткою (за наявності). Для ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з AT "Укрзалізниця", як із основним споживачем, згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95.

Не потребують додаткового узгодження AT "Укрзалізниця" технічні умови на складові частини кінцевого виробу (для серійної продукції), які входять до повного комплекту конструкторської документації на такий виріб (окрім технічних умов на продукцію залізничного призначення відповідно до п. 3.24 ДСТУ ГОСТ 32894:2016). ТУ на продукцію залізничного призначення вітчизняного виробництва, затверджені до 10.02.2015, повинні обов`язково мати відмітку про реєстрацію в органах Держстандарту.

У складі Пропозиції ТОВ «НВП «МТК ПОЛІМЕР» міститься, зокрема, довідка "Дані на товар", відповідно до якої учасник пропонує до постачання, зокрема, рукав з`єднувальний Р17Б, виробництва - ТОВ "ТД "Полтавський авто агрегатний завод", позначення НТД: ДСТУ ГОСТ 2593:2018 (ГОСТ 2593:2014) ТУ У 30.2-2:2013 та кран кінцевий 4404ПА, виробництва - ТОВ "ТД "Полтавський авто агрегатний завод", позначення НТД: СОУ МПП 45.060-257:2008, ТУ У 30.2-3:2014.

Також у складі Пропозиції ТОВ «НВП «МТК ПОЛІМЕР» міститься лист від 26.11.2019 №1964/542 відповідно до якого ТОВ "ТД "Полтавський автоагрегатний завод" на підставі договору оренди цілісного майнового комплексу ПАТ "Полтавський автоагрегатний завод" від 01.03.2019 та договору про передачу прав власності на комерційну таємницю від 26.04.2018, підтверджує передачу та право на користування технічними умовами ПАТ "ПОЛТАВСЬКИЙ АВТОАГРЕГАТНИЙ ЗАВОД", а саме - ТУ У 30.2-2:2013 "Рукав з`єднувальний Р17Б для гальм рухомого складу залізниць"та ТУ У 30.2-00232124- 003:2014 "Кран кінцевий 4404 ПА

У складі пропозиції ТОВ «НВП «МТК ПОЛІМЕР» також містяться технічні умови ТУ У 30.2- 2:2013 "Рукав з`єднувальний Р17Б для гальм рухомого складу залізниць" ТИ ТУ У 30.2- 3:2014 "Кран кінцевий 4404 ПА"

В свою чергу Технічні умови ТУ У 30.2-3:2014 введені в дію 12.12.2014 та не обмежені строком дії.

Отже, надані технічні умови ТОВ «НВП «МТК ПОЛІМЕР» є чинними та дійними.

Тобто, ТОВ «НВП «МТК ПОЛІМЕР» не порушено умови Документації в цій частині, тому пропозиція останнього була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, і, як наслідок, не є підставою для задоволення позовних вимог.

Така позиція цілком відповідає висновкам Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка викладена в рішенні №12959-р/пк-пз від 02.07.2020.

Твердження позивача про невідповідність пропозиції переможця торгів вимогам пункту 2.5 розділу 2 додатку 1 тендерної документації, з огляду на вимоги наданих ним же технічних умов ТУ У 35.2-1:2009 «авторежими вантажні для рухомого складу залізниці», якими передбачено наявність одночасно двох документів: і паспорту і сертифікату, колегією суддів відхиляються виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3.1 р. 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Відповідно до п. 3.7 р. 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" учасник надає документи на предмет закупівлі згідно з вимогами визначеними у додатку № 1.

За змістом переліку та кількості продукції додатку № 1 до тендерної документації визначено продукцію - 34630000-2/7587658/авторежим, код ЄЗС позначення нормативно-технічної документації - 265А-1, 265А-1М, 265-002, 265А.000-1СБ.

Підпунктом 4.1 п. 4 додатку № 1 до тендерної документації передбачено надання заповненої відповідно до інструкції даних у табличній формі, що зазначені у додатку № 4 до тендерної документації.

Відповідно до підп. 2.5 п. 2 додатку № 1 до тендерної документації на кожен вид продукції необхідно надати скановані зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо). Зразки документів виробника рекомендовано надавати з позначкою "Зразок". Документи з якості надаються ще раз учасником, якого визначено переможцем процедури закупівлі, з кожною партією продукції, що постачається.

З огляду на вищенаведене, тендерна документація не містить вичерпного переліку документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання.

Тобто, відповідно до умов тендерної документації замовник надав право вибору учасникам подати один із документів або усі разом, зазначивши "та/або", а учасник, відповідно, має право обрати варіант, а саме - надати документ або документи відповідно до підп. 2.5 п. 2 додатку № 1 до тендерної документації.

ТОВ "НВП "МТК Полімер" у складі тендерної пропозиції надано документ №178/05 від 14.05.2020 "Дані на товар", відповідно до якого учасником запропоновано, зокрема, авторежим вантажний 265А-1, виробником якого є ТОВ "Укртранспневматика".

У складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "МТК Полімер" міститься зразок паспорту на авторежим вантажний 265А-1, виробником якого є ТОВ "Укртранспневматика", та зазначено декларацію постачальника про відповідність, паспорт.

Викладені у п.п. 2.5 п. 2 додатку № 1 до тендерної документації документи - паспорт та/або сертифікат якості складається із двох різних пакетів документів, які не повинні сприйматися нерозривними у контексті надання учасниками документів, а саме учасник на кожен вид продукції повинен надати скановані зразки документів виробника запропонованої до постачання - паспорт та/або сертифікат якості, а тому не стоїть умова надання цих документів разом, тобто паспорту і сертифікату якості.

Надання учасником одного із вище зазначених документів відповідає вимогам підп. 2.5 п. 2 додатку № 1 до тендерної документації.

Посилання позивача на невідповідність пропозиції переможця вимогам додатку 4 ТД «Дані на товар» та Інструкції щодо заповнення таблиці, колегія суддів також відхиляються, з огляду на таке.

Додатком 4 Документації передбачена форма документу «Дані на товар», яка, зокрема, містить наступні колонки:

- найменування кожного документа (7);

- порядок надання кожного документу (8).

У колонці 7 - вказуються найменування всіх супровідних документів, що підтверджують якість та відповідність продукції (виробника та інших органів).

Перелічені документи повинні відповідати документам, наданим на вимогу тендерної документації.

У колонці 8 - зазначається порядок надання всіх супровідних документів, що підтверджують якість та відповідність продукції (виробника та інших органів).

Пунктом 2.5 додатку 1 Документації зазначено, що на кожен вид продукції надати скановані зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо). Зразки документів виробника рекомендовано надавати з позначкою "Зразок". Документи з якості надаються ще раз учасником, якого визначено переможцем процедури закупівлі, з кожною партією продукції, що постачається.

У складі Пропозиції ТОВ НВГІ «МТК «ПОЛІМЕР» міститься зразок паспорту на авторежим вантажний 265А-1, виробником якого є ТОВ "УКРТРАНСПНЕВМАТИКА".

У складі ТОВ НВП «МТК «ПОЛІМЕР» міститься декларація постачальника про відповідність №30/04-1, зокрема, на авторежим вантажний 265А-1.

У складі Пропозиції ТОВ НВП «МТК «ПОЛІМЕР» міститься документ від 14.05.2020 №178/05 "Дані на товар", відповідно до якого учасником запропоновано авторежим вантажний 265А-1, виробником якого є ТОВ "УКРТРАНСПНЕВМАТИКА", в яких зазначено декларація постачальника про відповідність; паспорт.

В колонці 8 зазначено: "При першій поставці; при кожній поставці".

Таким чином, відповідачем 2 не було порушено умови Тендерної Документації в цій частині.

За твердженням позивача, на виконання вимог підп. 2.3.2 п. 2.3 р. 2 додатку № 1 до тендерної документації, учасник мав надати підтвердження про актуальність креслеників шляхом їх письмового узгодження визначеним філією НДКТІ AT "Укрзалізниця" структурним підрозділом. Письмове узгодження визначеним філією НДКТІ AT "Укрзалізниця" структурним підрозділом повинно бути датовано не раніше минулого календарного року, проте ТОВ "НВП "МТК Полімер" на продукцію, вказану за позиціями 1, 3 - 7, не надав жодних документів, що вимагаються на виконання підп. 2.3.2 п. 2.3 р. 2 "Вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі" додатку № 1 до тендерної документації. З цього приводу, колегія суддів вказує наступне.

Додаток № 1 до тендерної документації встановлює вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Відповідно до п. 2.2 додатку № 1 до тендерної документації якщо продукція виготовляється за технічними умовами (далі - ТУ), або технічним завданням (далі - ТЗ), необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення даної продукції.

Згідно із п. 2.3 додатку № 1 до тендерної документації якщо продукція виготовляється за креслеником, учаснику необхідно надати:

2.3.1 для виробів, які виготовляються за конструкторськими документами, що входять до повного комплекту конструкторської документації на продукцію залізничного призначення - лист виробника або визначеного філією НДКТІ AT "Укрзалізниця" структурного підрозділу, який підтверджує, що кресленик на запропоновану до постачання продукцію входить до повного комплекту конструкторської документації на основний виріб залізничного призначення (локомотив, світлофор, комплект рейкового скріплення тощо);

2.3.2 для виробів, які виготовляються за конструкторськими документами, що не входять до повного комплекту конструкторської документації на продукцію залізничного призначення:

- підтвердження про актуальність креслеників шляхом їх письмового узгодження визначеним філією НДКТІ AT "Укрзалізниця" структурним підрозділом. Письмове узгодження визначеним філією НДКТІ AT "Укрзалізниця" структурним підрозділом повинно бути датовано не раніше минулого календарного року;

- документ (документи) виробника, що містить (містять) вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, умов контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника (керівництво з експлуатації, технічний паспорт тощо);

2.3.3 для виробів загального призначення:

- скановану копію кресленика на продукцію, з підписом та печаткою (за наявності) власника кресленика;

- документ (документи) виробника, що містить (містять) вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, умов контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника (керівництво з експлуатації, технічний паспорт тощо).

Для випадків, зазначених у пунктах 2.3.1 - 2.3.3, якщо виробник не є власником кресленика, необхідно надати скановану копію документу, завірену підписом та печаткою (за наявності) власника кресленика щодо надання права на використання даного кресленика у виробництві продукції, яка пропонується до постачання.

Відповідно до підп. 4.1 п. 4 додатку № 1 до тендерної документації надати заповнені відповідно інструкції дані у табличній формі, що зазначені у додатку №4.

Додаток № 4 до тендерної документації містить форму "Дані на товар", відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці у колонці 6 - вказується позначення (номери та індекси) нормативної документації (стандарти, технічні умови, креслення, тощо), за якими виготовляється продукція.

Як свідчать матеріали справи та не спростовано учасниками справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "МТК Полімер" міститься, зокрема:

- довідка "Дані на товар" відповідно до якої запропонована до постачання продукція виготовляється, зокрема, за ТУ;

- ТУ, відповідно до яких виготовляється запропонована продукція. У наданих переможцем ТУ зазначено, зокрема, що продукція повинна відповідати вимогам, зокрема, ТУ та конструкторської документації відповідно до специфікації.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "МТК Полімер" відсутня інформація, що продукція, запропонована ним за позиціями 1, 3 - 7, виготовляється саме за конструкторською документацією.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що ТОВ "НВП "МТК Полімер" не порушило вимоги до тендерної документації в цій частині.

Щодо підтвердження стосунків ТОВ «НВП «МТК Полімер» з виробником продукції, колегія суддів вказує наступне.

Додатком № 1 до тендерної документації передбачено вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Відповідно до п. 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації якщо учасник не є виробником продукції, необхідно надати скановані копії документів, які підтверджують стосунки із виробником:

а)договір з виробником; або

б)сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера; або

в)лист виробника про представництво його інтересів учасником; або

г)інший документ (документи), що підтверджує зв`язки учасника з виробником продукції, підписаний зі сторони виробника або виробником та учасником.

Зазначені документи повинні бути дійсними на весь термін постачання продукції та обов`язково містити гарантії виробника щодо якості продукції.

Якщо в документі зазначено термін дії до кінця року постачання з автоматичною пролонгацією, надати документальне підтвердження пролонгації цього документу від виробника.

Тобто, замовник вимагає від учасників надати документи, що підтверджують саме стосунки із виробником (за умови, що учасник не є виробником продукції). При цьому, вимога щодо закупівлі саме тієї продукції, яка пропонується до постачання, відсутня.

ТОВ «НВП «МТК «Полімер» не є представником ТОВ «Укртранспневматика» але має з ним стосунки, що і підтверджується копією відповідного договору.

Тендерною документацією замовника не зазначається про те, що договори на придбання продукції, яка пропонується учасниками до постачання мають бути укладені цими учасниками до, власне, проведення аукціону та можливої перемоги учасника за Процедурою закупівлі.

Наданий в складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП «МТК Полімер» договор від 16.12.2019 № 16122019 повністю відповідає пп. «г» п. 3.1 Додатку №1 до тендерної документації підтверджує зв`язки учасника з виробником продукції, підписаний зі сторони виробника або виробником та учасником.

При цьому, предметом поставки відповідно до договору від 16.12.2019 №16122019 є не лише «штуцер 4374» та «клапан 265А030», оскільки згідно п. 1.1 договору від 16.12.2019 № 16122019 постачальник зобов`язується виробити та поставити, а покупець прийняти та оплатити товар, ціна та найменування якого обговорюється в специфікаціях, які є невід`ємною частиною даного договору.

Тобто, на весь асортимент товару, який виготовляє даний виробник - ТОВ «Укртранспневматика», ТОВ «НВМ «МТК Полімер» має право в рамках договору від 16.12.2019 №16122019 робити замовлення, асортимент, номенклатура та ціна якого обумовлюється специфікацією.

Доводи позивача стосовно того, що протокол розгляду тендерних пропозицій не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки замовник не скористався своїм правом на звернення до виробника продукції (ТОВ "Укртранспневматика") для уточнення інформації щодо предмета закупівлі і неправомірно не взяв до уваги лист ТОВ "Укртранспневматика" №6-536 від 12.05.2020 та №6-849 від 17.07.2020, колегією суддів відхиляються, оскільки, як встановлено судом, ТОВ "НВП "МТК Полімер" виконано вимоги тендерної документації та, зокрема, надано договір №16122019 від 16.12.2019, укладений між ТОВ "НВП "МТК Полімер" та ТОВ "Укртранспневматика".

Крім того, з наявного в матеріалах справи листа ТОВ "Укртранспневматика" №6-1722 від 26.11.2020 вбачається, що ТОВ "НВП "МТК Полімер" є офіційним представником ТОВ "Укртранспневматика" та постійним партнером підприємства в закупівлі продукції автогальмівного обладнання, в тому числі і для потреб Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця". Також у вказаному листі зазначено, що компанія ТОВ "НВП "МТК Полімер" випадково потрапила до листа №6-536 від 12.05.2020.

Як свідчать матеріали справи, 21.08.2020 між АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (замовник) та ТОВ "Науково-виробниче підприємство "МТК Полімер" (постачальник) було укладено Договір поставки № ЦЗВ-03-06220-01, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити та передати у власність, а замовник прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується в специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, на умовах, які викладені у цьому договорі.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція, в свою чергу, є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про погодження сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця; з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається в письмовій формі, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Зважаючи на встановлені обставини справи та вимоги вищевикладених правових норм, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що ТОВ "МАНТІКОР" належними та допустимими доказами не доведено, що спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відтак підстави для визнання недійсним рішення АТ "Українська залізниця", оформленого протоколом тендерного комітету №226/20 від 17.07.2020, щодо обрання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-03-31-001908-а ТОВ "НВП "МТК Полімер", у суду відсутні.

Доводи позивача про те, що в порушення вимог ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник допустив до оцінки та обрав переможцем процедури закупівлі ТОВ "НВП "МТК Полімер", тендерна пропозиція якого не відповідала тендерній документації, при розгляді даної справи не знайшли свого підтвердження.

Не знайшли свого підтвердження, також, доводи скаржника про те, що протокол розгляду тендерних пропозицій не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 204 Цивільного кодексу України встановлює презумпцію правомірності правочину. Так, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину згідно із ст. 215 Цивільного кодексу України, на яку посилається позивач, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Отже, заявляючи позов про визнання недійсним договору, саме позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Оскільки позивач належними та допустимими доказами не доведено, що спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", з яким позивач пов`язував недійсність укладеного між відповідачами договору, а також інших належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів в підтвердження наявності підстав для його визнання недійсним, суд першої інстанції дійшов також мотивованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на правильність вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Крім того, відсутні підстави для зупинення апеляційного провадження до вирішення судом адміністративної справи №640/21099/20, оскільки зібрані докази дозволяють самостійно встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом даного судового розгляду.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог, відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мантікор" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/13276/20 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/13276/20 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

4.Матеріали справи №910/13276/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 07.04.2021.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

Є.Ю. Шаптала