ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"15" березня 2021 р. Справа№ 910/9738/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Поляк О.І.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 15.03.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 14.12.2020 та клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021,

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 (повний текст складено 10.02.2020)

у справі №910/9738/19 (суддя Щербаков С. О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл"

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" про призначення судової економічної експертизи.

Призначено по справі №910/9738/19 судову економічну експертизу.

На вирішення судової експертизи (судовим експертам) поставлено наступні питання:

1) Чи підтверджують коефіцієнти кореляції, наведені в додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, одночасність (одноманітність) зміни ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" своїх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне пальне протягом 2017 року ?

2) Яким є значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років ?

3) Які об`єктивні причини можуть мати вплив на рівень та динаміку роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне для реалізації на автозаправних станціях у період 2017 року ?

4) Чи всі такі об`єктивні причини відображені (див. питання 4) у Рішенні АМК № 329-р від 14.05.2019 ?

5) Чи підтверджується існування високого кореляційного коефіцієнту між цінами учасників ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального за різного рівня роздрібних цін ?

6) Чи є кореляційний зв`язок, наведений у додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 р. та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, між цінами, що встановлювались ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ОККО-Рітейл", відмінним від кореляційного зв`язку між цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне будь-яких інших операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років ?

7) Чи можуть об`єктивні причини, що обумовлюють коефіцієнти кореляції між цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років, обумовлювати також коефіцієнти кореляції, наведені у додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 р. та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, між цінами, які встановлювались ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ОККО-Рітейл"?

8) Чи підтверджується матеріалами справи, що зміни роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 не співвідносилася (корелювалися) зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в питанні 3) та вони не могли обумовлюватися такі зміни?

9) Чи відповідав порядок формування ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 року та структура витрат ТОВ "Сокар Петролеум", пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним у вказаний період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто чи був порядок економічно обґрунтованим?

10) Чи підтверджуються наявними у справі матеріалами, що умови придбання бензину марки А-95 та дизельного пального, роздрібну реалізацію якого здійснювали ТОВ "Сокар Петролеум", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл", у відповідних виробників, були різними? Якщо так, по яким показниками (вартість, умови оплати, обсяги, умови постачання тощо)?

11) Чи існувала конкуренція між учасниками ринків роздрібної реалізації бензину марки А- 95 та дизельного палива протягом 2017 року? Якщо так, то в якій формі ?

12) Які фактори у 2017 року були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі бензину марки А-95 та дизельного палива та яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку?

4. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м.Черкаси, вул. Надпільна, 226/1, ).

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

7. Матеріали справи №910/9738/19 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

8. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/9738/19 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).

9. Зупинити апеляційне провадження по справі №910/9738/19 на час проведення експертизи до надходження до Північного апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи №910/9738/19 до Північного апеляційного господарського суду.

10. Копії ухвали направити сторонам та експерту.

18.12.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання:

- про погодження строку проведення експертизи понад 90 днів, мотивоване значною поточною завантаженістю фахівців лабораторії автотехнічних, товарознавчих та спеціальних видів досліджень та лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ з виконання експертиз різної категорії складності, провести призначену експертизу у визначені законодавством строки не вбачається за можливе.

- клопотання про надання додаткових документів, у якому зазначено, що одинадцяте та дванадцяте питання ухвали суду від 28.09.2020 не відносяться до компетенції експертів Київського НДІСЕ. Вирішення першого, другого, шостого та десятого питань передбачає надання додаткових матеріалів щодо документального підтвердження фактичних цін реалізації СВЕ (тобто даних бухгалтерського обліку) інших суб`єктів господарської діяльності.

Отже, при уточненні експертного завдання, експерти просять врахувати можливість надання на дослідження ТОВ "Сокар Петролеум" таких документів або чітко зазначити, які саме документи, наявні в матеріалах справи, мають бути дослідженні з метою вирішення поставлених питань, а саме:

- надати/зазначити документи, які містять показники роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального, які були встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС підприємств групи WOG та ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом 2016 року, 2017 року та 2018 року;

- надати/зазначити документи, які містять показники роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального, які були встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС "інших операторів, що діяли на ринку роздрібної реалізації пального протягом 2016-2018років";

- надати/зазначити документи, які підтверджують/містять відомості щодо умов придбання бензину марки А-95 та дизельного пального підприємствами групи WOG та ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом 2017 року у "відповідних" виробників.

Також, у поданому клопотанні експерти просять надати наступні матеріали, необхідні для виконання експертизи (великі масиви даних надавати в електронному вигляді в форматі Excel):

- організаційно-розпорядчі документи ТОВ "Сокар Петролеум", які містять відомості щодо порядку формування роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 року;

- алгоритм розрахунку (формування) ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, який застосовувався підприємством протягом 20147 року із зазначенням переліку витрат товариства, що формують собівартість палива;

- облікові бухгалтерські регістри, які відображають вартісні показники витрат товариства, враховані при формуванні роздрібної цін на бензин А95 та дизельне пальне протягом 2017 року помісячно;

- пояснення/довідки щодо динаміки (збільшення або зниження) витрат товариства, які впливають на формування роздрібної ціни ТОВ "Сокар Петролеум", та документи (договірні, довідкові, первинні, облікові), які підтверджують зазначену динаміку витрат;

- роздрібні ціни, які були встановлені ТОВ "Сокар Петролеум" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2017, 2018 та 2019 років;

- фактичний рівень роздрібних цін ТОВ "Сокар Петролеум" (ціни фактичної реалізації з урахуванням акцій, знижок, програм лояльності тощо) протягом 2017 року.

Також, 18.12.2020 до суду від КНДІСЕ надійшов лист про направлення договору та рахунку від 14.12.2020 №2867 за проведення судової економічної експертизи №25340/20-71/25341/20-53 у господарській справі №910/9738/19.

Ухвалою Північного апедяційного господарського суду від 23.12.2020 для розгляду клопотання експертів про надання додаткових документів витребувати у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи №910/9738/19 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду.

Повідомити учасників справи про призначення клопотання експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових документів для виконання судової економічної та товарознавчої експертизи у справі №910/9738/19 до розгляду на 01.02.2021 о 16:20 год. Встановлено учасникам справи строк до 25.01.2020 для надання своїх пояснень щодо клопотання експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових документів для виконання судової економічної та товарознавчої експертизи у справі №910/9738/19. Зобов`язано сторони завчасно у строк до 25.01.2021 надати суду документи, які просили витребувати експерти.

26.01.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, до якого позивач подав витребувані ухвалою від 23.12.2020 документи.

12.03.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" надійшло клопотання від 09.03.2021 про призначення судової експертизи у іншій експертній установі.

Також 12.03.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" надійшло клопотання від 09.03.2021 про уточнення питань поставлених на вирішення судової експертизи.

В ході розгляду клопотань у судових засіданнях неодноразово оголошувалась перерва. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 розгляд клопотань призначено на 15.03.2021.

У судове засідання від 15.03.2021 з`явилися представники позивача та відповідача. Представник третьої особи-1, -2 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомленні належним чином.

Розглянувши у судовому засіданні подані клопотання, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як було зазначено, 18.12.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про погодження строку проведення експертизи понад 90 днів, мотивоване значною поточною завантаженістю фахівців лабораторії автотехнічних, товарознавчих та спеціальних видів досліджень та лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ з виконання експертиз різної категорії складності, тому провести призначену експертизу у визначені законодавством строки не вбачається за можливе.

Що стосується означеного клопотання, судом встановлено, що строки проведення експертних досліджень та порядок встановлення цих строків у залежності від складності дослідження та з урахуванням експертного навантаження передбачено підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (зі змінами та доповненнями). З метою забезпечення виконання зазначених приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року господарським судам необхідно контролювати дотримання передбачених Інструкцією строків проведення експертизи іншим суб`єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону, і реагувати на відповідні порушення шляхом винесення окремих ухвал. Абзацом шостим зазначеного підпункту Інструкції передбачено можливість встановлення у виняткових випадках більшого (порівняно із загальними) розумного строку за письмовою домовленістю з органом (особою), який призначив експертизу. Оскільки процесуальним законом не передбачено форми такого погодження з боку суду, воно має здійснюватися (за наявності підстав для цього) шляхом винесення відповідної ухвали за результатами розгляду звернення експертної установи, - без поновлення провадження у справі і без повернення матеріалів справи із зазначеної установи, але, за необхідності, з викликом сторін для з`ясування їхньої думки з даного питання. При цьому необхідно враховувати, що відмова у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи може потягти за собою наслідки, передбачені абзацом сьомим того ж підпункту Інструкції.

За наведеного, приймаючи до уваги, зокрема, на великий обсяг об`єктів дослідження і значною завантаженістю експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, з огляду на значу кількість документів (6 томів справи), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про погодження можливості проведення судової експертизи, призначеної ухвалою від 28.09.2020 у даній справі у строк більше трьох місяців, але не більше чотирьох місяців.

Стосовно клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експерти від 14.12.2-020 №25340/20-72/25341/20-53 у справі №910/9738/19 про надання додаткових матеріалів колегія суддів дійшла висновку його задовольнити в частині витребуваних експертом документів необхідних для проведення експертизи.

Що стосується клопотання експертів в частині необхідності уточнення редакції поставлених ухвалою суду від 28.09.2020 одинадцятого та дванадцятого питань, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки відповідне клопотання експертів не містить вмотивованого обґрунтування причин неможливості виконання означених питань.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до абз. 12 п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (зі змінами та доповненнями) експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Також, колегією суддів було розглянуто клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021 (вх. № 091-13/7063/21). Клопотання мотивовано тим, що експертами повідомлено про неможливість виконання експертизи в частині поставлених ухвалою суду від 28.09.2020 одинадцятого та дванадцятого питань, з посиланням на те, що такі питання не відносяться до компетенції експертів КНДІСЕ.

Позивач, звертаючи із клопотанням від 09.03.2021 про призначення судової експертизи у іншій установі, зазначив, що ним 27.02.2021 здійснено адвокатські запити до ряду експертних установ щодо наявності у складі таких установ фахівців, які мають спеціальні знання і можуть провести експертне дослідження та підготувати висновок експерта по питаннях 11 та 12 відповідно до ухвали від 28.09.2020. Зокрема, позивач повідомив, що листом від 05.03.2021 №00503 ТОВ «Міжнародна експертно-правова група» повідомила про можливість здійснити проведення експертизи по усім поставленим ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 питанням.

Колегія суддів назване клопотання позивача від 09.03.2021, у якому останній просить про зміну експертної установи дійшла висновку залишити без задоволення. При цьому суд виходить з того, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 задоволено клопотання ТОВ "Сокар Петролеум" про призначення судової економічної експертизи та проведення судової експертизи за клопотанням позивача доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Колегія суддів в ході розгляду клопотань не вбачає необхідності змінювати експертну установу, при цьому експерти зобов`язані здійснити експертизу за наявними матеріалами з наведенням відповідних мотивів.

Що стосується клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021 за назвою про уточнення питань поставлених на вирішення судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку його задовольнити.

Керуючись ст. 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експерти від 14.12.2020 №25340/20-72/25341/20-53 у справі №910/9738/19 задовольнити.

2. Погодити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2019 у справі № 910/9738/19 у строк понад 90 днів, але не більше чотирьох місяців.

3. Зобов`язати Київський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати копії експертного висновку учасникам провадження, а також провести експертне дослідження у строки, визначені п.п. 1.13 ч. 1 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень». У разі необхідності більш тривалого часу для проведення судової експертизи - погодити продовження строків на її виконання.

4. Клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експерти від 14.12.2-020 №25340/20-72/25341/20-53 у справі №910/9738/19 про надання додаткових матеріалів задовольнити частково в частині витребуваних експертною установою документів.

В задоволення іншої частини клопотання відмовити.

5. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021 (вх. № 091-13/7063/21) залишити без задоволення.

6. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021 про уточнення питань поставлених на вирішення судової експертизи задовольнити.

Виправити описку у питанні 4, постановленому на вирішення судової експертизи ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2019 у справі № 910/9738/19, а саме замість слів «(див. питання 4)» слід читати «(див. питання 3)».

Доповнити пункт 3 резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2019 у справі № 910/9738/19, а саме:

- питання 1, 10 після слів «ТОВ "ВОГ Ритейл" доповнити словами «ТОВ "ВОГ Рітейл";

- питання 6, 7 після слів «ТОВ "ВОГ Рітейл" доповнити словами «ТОВ "ВОГ Ритейл".

7. Копію ухвали разом з матеріалами справи №910/9738/19 та поданими додатковими доказами надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Повний текст ухвали суду підписано 12.04.2021, після виходу судді Поляк О.І. з лікарняного.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.І. Поляк

О.О. Євсіков