ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року Справа № 902/805/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Давидов О.В. - адвокат

відповідача: представник не з`явився

відповідача: представник не з`явився

третьої особи: представник не з`явився

третьої особи: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" на рішення Господарського суду Вінницької області, ухваленого 08.12.2020 суддею Міліціановим Романом Валерійовичем у м. Вінниці, повний текст складено 17.12.2020 у справі № 902/805/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері"

до: Відділу освіти Калинівської міської ради

до: Державного підприємства "Вінницьке лісове господарство"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Державне підприємство "Бердичівське лісове господарство"

- Державне агентство лісових ресурсів України

про визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 08.12.2020 у справі № 902/805/20 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" про визнання недійсним Договору № 187 від 22.07.2020, укладеного між Відділом освіти Калинівської міської ради та Державним підприємством "Вінницьке лісове господарство".

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу позову в сумі 2102,00 грн, 12000,00 грн - витрат на професійну правничу допомогу - залишено за позивачем.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1 Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не обґрунтовано порушення відповідачами порядку проведення процедури публічної закупівлі.

2.2. Крім того не доведено ефективності обраного позивачем способу захисту прав.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2020 у справі № 902/805/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити; покласти всі судові витрати на Відповідачів, стягнувши на користь апелянта (позивача), зокрема витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3153 та витрати за надану правничу допомогу адвокатом Пироговим М.І., що орієнтовно складають 26000,00 гривень.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду не відповідає матеріалам справи та свідчить про не повне з`ясування обставин по справі.

3.3. Зокрема, на думку апелянта Державне агентство лісових ресурсів України (Орган управління майном) бере безпосередню участь в управлінні ДП "Вінницький лісгосп", призначає та звільняє з посади директора підприємства, надає згоду на відчуження, оренду, передачу, списання майна, здійснює контроль за фінансовою діяльністю підприємства тощо. Отже, ДП "Вінницький лісгосп" перебуває під безпосереднім контролем Державного агентства лісових ресурсів України.

3.4. Крім того учасники ДП "Вінницьке лісове господарство" та Державне підприємство "Бердичівське лісове господарство" є пов`язаними особами в розумінні "Про публічні закупівлі". Отже, Відповідач повинен був відхилити тендерну пропозицію ДП "Вінницьке лісове господарство" у зв`язку з наявністю підстав, що зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Заяв, клопотань та відзивів на апеляційну скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду не надходило.

4.2. В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

4.3. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" на рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2020 у справі № 902/805/20, Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про публічні закупівлі";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 22.05.2020 року Відділом освіти Калинівської міської ради опубліковано оголошення (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-004417-с) щодо проведення відкритих торгів. Предметом закупівлі торгів є деревина (дрова паливні твердих порід), запланованою вартістю 760000,00 гривень.

7.3. Тендерні пропозиції для участі в закупівлі подали ДП "Вінницьке лісове господарство", ТОВ "Трейдінг енд Делівері", ФОП Тімченко О.Л., ДП "Шепетівський військовий лісгосп", ТОВ "Стоун-Трейд", ДП "Бердичівське лісове господарство".

7.4. За результатами аукціону найбільш економічно вигідною було визнано тендерну пропозицію Держаного підприємства "Вінницьке лісове господарство".

7.5. 22.07.2020 року між Відділом освіти Калинівської міської ради (Покупець) та Державним підприємством "Вінницьке лісове господарство" (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за держані кошти № 187 (а.с. 13-17, т.1).

7.5.1. Відповідно п. 1.1 Договору Постачальник зобов`язується у 2020 році поставити Замовникові товари, зазначені в специфікації, що є додатком до цього Договору і його невід`ємною частиною, а Замовник - прийняти і оплатити такі товари.

7.5.2. Згідно п. 1.2 Договору найменування товару: ДК 021:2015 "03410000-7 Деревина" (Паливна деревина) Кількість товарів - згідно із додатком № 1 (Специфікація).

7.5.3. Обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та/або потреби Замовника (п. 1.3 Договору).

7.5.4. Договірні платіжні зобов`язання виникають в момент отримання бюджетних асигнувань (кошторисних призначень) (п. 1.4 Договору).

7.5.5. За змістом п.2.1 Договору Учасник повинен поставити Замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та/або технічним умовам підприємства - виробника, затвердженим на цю продукцію, також товар повинен відповідати умовам Специфікації, та вимогам до товару, що передбачені тендерною документацією.

7.5.6. Сума цього Договору становить 576000 грн 00 коп. з ПДВ. Ціна включає вартість поставки (п. 3.1 Договору).

7.5.7. Розрахунки за поставлений товар проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Постачальником рахунка на оплату товару. Для проведення оплати до рахунка додається накладна та/або акту приймання-передачі товару (п. 4.1 Договору).

7.5.8. Замовник здійснює оплату за поставлений товар в національній валюті України в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Постачальника. Розрахунки за поставлений товар здійснюються протягом 10 банківських днів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунки за отриманий товар здійснюються протягом трьох банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на розрахунковий рахунок (п. 4.2 Договору).

7.5.9. Згідно п. 5.1 Договору строк поставки товарів: до 31.10.2020 року.

7.5.10. Місце поставки товарів: згідно заявок Замовника (п. 5.2 Договору).

7.5.11. Відповідно до п. 6 Договору Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар; приймати поставлені товари згідно з накладною та/або актом прийому - передачі; приймання - передача товару по якості проводиться в момент передачі його шляхом підписання накладної та/або акту прийому-передачі. У разі виявлення в момент передачі товару відхилення якісних показників тощо. Замовник зобов`язаний відмовитися від приймання товару або вказати про недоліки у відповідному акті невідповідностей (п.п.6.1.1-6.1.2-6.1.3 Договору).

7.5.12. Постачальник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлені товари (надані послуги або виконані роботи) (п. 6.4.1 Договору).

7.5.13. У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором (п. 7.1 Договору).

7.5.14. Згідно п. 10.1 договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

7.6. На виконання умов укладеного договору між сторонами підписано Додаток № 1 специфікацію, відповідно до якої найменування товару ДК 021:2015 "0410000-7 Деревина (Паливна деревина) в кількості 800 м.куб., загальною вартістю 576 000,00 грн (а.с.18, т.1).

7.6.1. Також, між сторонами підписано Додаток № 2 перелік навчальних та дошкільних закладів відділу освіти Калинівської міської ради для поставки товару (а.с.19, т.1).

7.7. За твердженнями позивача, тендерна пропозиція ДП "Вінницьке лісове господарство" на час проведення аукціону не відповідала вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", тому визнання цього учасника переможцем закупівлі було неправомірним та таким, що порушувало права ТОВ "Трейдінг енд Делівері", як учасника процедури закупівлі на рівну конкуренцію.

7.8. Відтак 17.06.2020 року не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач звернувся через електрону систему закупівель до Тендерного комітету Відділу освіти Калинівської міської ради з вимогою (вих. № 864 від 17.06.2020 року) про скасувати рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі Державне підприємство "Вінницьке лісове господарство" та з вимогою перейти до розгляду наступної економічно доцільної тендерної пропозиції (а.с.49, т.1).

7.8.1. Також, 20.06.2020 року позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України подано скаргу (вих. № 904 від 20.06.2020 року) на неправомірні дії тендерного комітету Відділу освіти Калинівської міської ради у відкритих торгах на закупівлю товару (дрова паливні твердих порід) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-004417-с, в якій просив прийняти рішення про встановлення порушення в процедурі закупівель та зобов`язати замовника скасувати рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі Державне підприємство "Вінницьке лісове господарство" та перейти до розгляду наступної економічно доцільної тендерної пропозиції (а.с.80, т.1).

7.8.2. У рішенні № 13785-р/пк-пз від 16.07.2020 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України відмовила ТОВ "Трейдінг енд Делівері" в задоволенні скарги (а.с.81-83, т.1).

7.9.1. Враховуючи викладене, позивач звернувся з позовом до Господарського суду Вінницької області про визнання договору № 187 від 22.07.2020 року укладеного між Відділом освіти Калинівської міської ради та Державним підприємством "Вінницьке лісове господарство" за результатами процедури публічних закупівель UA-2020-05-22-004417-с недійсним.

7.9.2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що тендерні пропозиції для участі в закупівлі подали ДП "Вінницьке лісове господарство", ТОВ "Трейдінг енд Делівері", ФОП Тімченко О.Л., ДП "Шепетівський військовий лісгосп", ТОВ "Стоун-Трейд", ДП "Бердичівське лісове господарство".

7.9.3. За результатами аукціону найбільш економічно вигідною було визнано тендерну пропозицію Держаного підприємства "Вінницьке лісове господарство".

7.9.4. Однак, позивач стверджує про протиправність прийнятого Відділом освіти Калинівської міської ради рішення про визнання Державного підприємства "Вінницьке лісове господарство" переможцем процедури закупівлі, оскільки тендерна пропозиція ДП "Вінницьке лісове господарство" не відповідала вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", тому визнання цього учасника переможцем закупівлі було неправомірним та таким, що порушувало вимоги Закону та права ТОВ "Трейдінг енд Делівері", як учасника процедури закупівлі на рівну конкуренцію.

7.10. В свою чергу відповідач у відзиві на позовну заяву заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в задоволенні позову, зазначаючи про наступне.

7.10.1. Відповідно до інформації, відображеної у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ДП "Вінницьке лісове господарство" та ДП "Бердичівське лісове господарство" є Державне агентство лісових ресурсів України. Згідно Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1 і п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону. В ст. 1 Закону зазначено, що пов`язана особа - яка, для цілей цього Закону відповідає буд-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.

7.10.2. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема шляхом реалізації правом володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

7.10.3. Як зазначено в статуті ДП "Вінницький лісгосп", підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі, діє на принципах повної господарської самостійності та самоокупності, самостійно реалізує свою продукцію (п. 1.3., п. 4.8., 6.1.2. Статуту).

7.10.4. Згідно ст. 74 Господарського кодексу України Державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, тобто створене з метою отримання прибутку. ДП "Вінницький лісгосп" засноване на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України (п. 1.1. Статуту), яке здійснює повноваження виключно по реалізації прав держави як власника майна (ст. 7 Статуту) і координується Вінницьким обласним управлінням лісового та мисливського господарства. Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов`язаннями (п. 5 ст. 74 ГКУ). Держпідприємства є суб`єктами господарювання державного сектора економіки і діють на основі лише державної власності.

7.10.5. Державне підприємство "Бердичівське лісове господарство" засноване на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і входить до сфери управління Житомирського обласного управління лісового та мисливського господарства.

7.10.6. Тому, ці держпідприємства є самостійними юридичними особами, що діють на підставі чинного законодавства та затверджених в установленому порядку статутів. Враховуючи викладене, Відділом освіти Калинівської міської ради правомірно укладено договір № 187 від 22 .07.2020 року з ДП "Вінницьке лісове господарство" про закупівлю деревини. Окрім того, як зазначив відповідач, ст. 207 Господарського кодексу України чітко вказує на підстави недійсності господарського зобов`язання, яких не містить договір № 187 від 22.07.2020 року.

7.11. За результатами розгляду позовної заяви, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позову. Підстави відмови у задоволенні позову апеляційним господарським судом наведені у пунктах 2.1. - 2.2. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, а також заслухавши пояснення представника позивача у справі, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Відповідно до частин 2, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

8.3. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

8.4. У відповідності до частин першої та другої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

8.5. За приписом статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

8.6. Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

8.7. Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

8.8. Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

8.9. З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

8.10. Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав і за наслідками, визначеними законом, а тому слід встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.

8.11. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

8.12. Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

8.13. Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

8.14. Згідно із статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

8.15. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі").

8.16. Частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрут

8.17. Статтею 29 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

8.18. У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов`язані з: використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів; технічним обслуговуванням; збором та утилізацією товару (товарів); впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов`язані із зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).

8.19. У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу, всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

8.20. Частинами 15 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

8.21. Стосовно тверджень позивача про те, що відповідач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію Державного підприємства "Вінницьке лісове господарство" на підставі ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вона була подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника, слід зазначити наступне.

8.22. Пунктом 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або

- контролюється учасником процедури закупівлі, або

- перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

- фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

8.23. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

8.24. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом:

- реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою,

- права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також

- можливість визначати умови господарської діяльності,

- надавати обов`язкові до виконання вказівки або

- виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або

- володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

8.25. ТОВ "Трейдінг енд Делівері" зазначено, що ДП "Вінницьке лісове господарство" та ДП "Бердичівське лісове господарство" є пов`язаними між собою особами, що на думку позивача, підтверджується тим, що останні мають одного засновника - Державне агентство лісових ресурсів України, що володіє 100% часткою статутного капіталу цих підприємств та здійснює вирішальний вплив на їхню господарську діяльність.

8.26. Відповідно до п.1.1 Статуту учасника, ДП "Вінницьке лісове господарство" належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України (Орган правління майном). Відповідно до п. 4.3 Статуту, участь підприємства в асоціаціях та корпораціях, концернах та інших об`єднаннях здійснюється за рішенням Органу управління майном (Державне агентство лісових ресурсів України). За положеннями п. 5.5 Статуту, відчуження майна, що належить до основних фондів, що є державною власністю і закріплені за підприємством, здійснюється за погодженням з Органом управління майном (Державне агентство лісових ресурсів України). Зі змісту п. 7.2 Статуту, Органу управління майном (Державне агентство лісових ресурсів України) приймає рішення про припинення підприємства; затверджує статут підприємства, здійснює контроль за його дотриманням; укладає і розриває контракт із директором Підприємства та здійснює контроль за його виконанням; проводить моніторинг фінансової діяльності, зокрема виконання показників фінансових планів підприємства; здійснює контроль за фінансовою дисципліною підприємства. Згідно з п. 8.1. та 8.2. Статуту, органом управління учасника є директор, наймання якого здійснюється Державним агентством лісових ресурсів України (Органом управління майном) шляхом укладання з ним контракту.

8.27. Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, єдиним засновником Державного підприємства "Бердичівське лісове господарство" є Державне агентство лісових ресурсів України, що володіє 100 відсотками статутного капіталу цього учасника.

8.28. Водночас, відповідно до преамбули Статуту учасника, Державне підприємство "Бердичівське лісове господарство" належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України (Орган управління майном). Згідно з п. 3.2. Статуту, підприємство здійснює діяльність на комерційній основі і відповідно до чинного законодавства України та Статуту, який затверджується Органом управління майном. Відповідно до п. 3.3. Статуту, участь підприємства в асоціаціях, корпораціях, концернах та інших об`єднаннях здійснюється за рішенням Органу управління майном (Державне агентство лісових ресурсів України). За положеннями п. 4.4. Статуту, відчуження майна, що належить до основних фондів, що є державною власністю і закріплені за Підприємством, здійснюється за погодженням з Органом управління майном (Державне агентство лісових ресурсів України). Згідно з п. 6.1. та 6.2. Статуту, органом управління учасника є директор, наймання якого здійснюється Державним агентством лісових ресурсів України (Органом управління майном) шляхом укладання з ним контракту. Відповідно до п. 8.1. Статуту, ліквідація та реорганізація (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) підприємства здійснюється за рішенням Органу управління майном.

8.29. Аналіз статутних документів державних підприємств вказує на можливість прийняття Державним агентством лісових ресурсів України окремих управлінських рішень, однак дана обставина не вказує на наявність прав стосовно здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

8.30. ДП "Вінницьке лісове господарство" та ДП "Бердичівське лісове господарство" є самостійними та відокремленими суб`єктами господарювання.

8.31. З огляду на зазначене, доводи позивача стосовно можливості впливу на здійснення господарської діяльності спростовуються положеннями ГК України.

8.32. В силу ч. 1 ст. 19 ГК України, суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

8.33. На підставі ч. 5 ст. 73 ГК України, державне унітарне підприємство не несе відповідальності за зобов`язаннями власника і органу влади, до сфери управління якого воно входить.

8.34. Водночас, згідно ч. 5 ст. 74 ГК України держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов`язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

8.35. Тобто, відповідальність органу управління майном (Державне агентство лісових ресурсів України) та державних підприємств, учасників процедури публічної закупівлі розмежовано нормами законодавства.

8.36. Відповідно до ч. 6 ст. 73 ГК України, органами управління державного унітарного підприємства є:

- керівник підприємства, який призначається (обирається) суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління підприємством, або наглядовою радою такого підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав);

- наглядова рада підприємства (у разі її утворення), яка в межах компетенції, визначеної статутом підприємства та законом, контролює і регулює діяльність керівника підприємства.

8.37. Отже, Державне агентство лісових ресурсів України не уповноважено здійснювати функцію органу управління ДП "Вінницьке лісове господарство" та ДП "Бердичівське лісове господарство", що є підставою для здійснення вирішального впливу на господарську діяльність в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.38. Нормативне розуміння понять "управління майном", як функція орану державної влади, та "орган управління державного підприємства", як одиниця внутрішньої організаційної структури підприємства, є істотно відмінним за правовим змістом.

8.39. Крім того, надавши системне тлумачення п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія судів вважає за необхідне зазначити наступне.

8.40 Для будь якого правопорушення у господарській сфері правовідносин слід встановити наявність складу відповідного порушення, зокрема суб`єктів та об`єктивної сторони.

8.41. Суб`єктами впливу можуть бути лише юридичні особи, а об`єктивна сторона такого діяння має виражатися у можливості фактично впливати на господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

8.42. Пунктом 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що пов`язана особа - це зокрема особа, яка перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.

8.43. При цьому, законодавець не визначив суб`єкта, який повинен здійснювати спільний контроль над господарською діяльністю пов`язаних осіб.

8.44. З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції зазначає, що такий контроль має здійснюватись не органом державної влади (яким згідно відомостей ЄДРПОУ є Державне агентство лісових ресурсів України), а лише юридична особа - суб`єкт господарювання.

8.45. Згідно п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб.

8.46. Тобто, плив може здійснювати безпосередньо юридична особа або через інших юридичних осіб, що випливає із буквального розуміння цієї норми.

8.47. Дана теза обумовлена майновою та економічною зацікавленістю у сфері публічних закупівель як зі сторони особи, яка здійснює влив, так і осіб, які є об`єктами такого впливу.

8.48. Враховуючи, що орган державної влади (Державне агентство лісових ресурсів України) не є самостійним суб`єктом господарських правовідносин, тому не може виступати суб`єктом спільного контролю над державними підприємствами у даному випадку. Таким чином, Державне агентство лісових ресурсів України не є, в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", особою (суб`єктом правопорушення), яка може здійснювати спільний контроль над учасниками процедури закупівлі.

8.49. Крім того, нормативне поняття здійснення вирішального впливу визначено через загальне родове поняття (під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі) та спеціальні форми виразу такого контролю, перелік яких не є вичерпним (зокрема володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі).

8.50. Сам по собі юридичний факт володіння 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі не є достатнім доказом можливості здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

8.51. Визначальним є встановлення саме можливості здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі, як базового критерію здійснення контролю.

8.52. Враховуючи зміст статутних документів державних підприємств, положення ст. ст. 19, 73, 74 ГК України, які описано вище, статус Державного агентства лісових ресурсів України як органу державної влади, а не юридичної особи, що не здійснює функції органу управління суб`єктами господарювання, суду не доведено можливості вирішального впливу державного агентства на господарську діяльність учасників процедури закупівлі.

8.53. Тобто, відсутня об`єктивна сторона діяння, яке призводить до кваліфікації осіб, як пов`язаних між собою в контексті застосування п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.54. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що доводи позивача необґрунтовані стосовно порушення відповідачами порядку проведення процедури публічної закупівлі.

8.55. Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що на момент прийняття рішення оспорюваний договір виконувався сторонами вже протягом п`яти місяців, а позивач не просив вжити заходи забезпечення позову, а також не наполягав на застування реституції чи відшкодування збитків внаслідок констатації недійсності договору.

8.56. Скаржником ні у позовній заяві, ні у апеляційній скарзі не доведено ефективності обраного позивачем способу захисту прав.

8.57. Під час з`ясування обставин - яким чином укладений договір порушує права скаржника, представник зазначив, що цей позов має на меті відновлення справедливості та добросовісної конкуренції. При цьому сам тендер позивачем не оскаржувався.

8.58. Не оскаржувалося позивачем (апелянтом) і рішення (пункт 7.8.2. цієї постанови) Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України.

8.59. Визнання недійсним Договору № 187 від 22.07.2020 року може унеможливити нормальне здійснення освітнього процесу у м. Калинівка Вінницької області, тому матиме негативний вплив на права та інтереси необмеженого кола осіб.

8.60. Окрім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в результаті проведеного тендеру було зекономлено бюджетні кошти: очікувана вартість тендеру - 760000грн., запропонована пропозиція переможця - 576000гривень, що на 184000грн є нижчої суми оголошеної вартості закупівель.

8.61. Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду у даній справі, не спростовують висновку, зазначеному у оспорюваному рішенні суду першої інстанції.

8.62. Крім того колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги є тотожними доводам позовної заяви та не спростовують висновків суду першої інстанції щодо порушення норм процесуального та матеріального права.

8.63 Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

8.64. Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

8.65. За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.66. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції - Господарський суд Вінницької області - ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.67. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2020 № 902/805/20 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтами у кожній із апеляційних скарг є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду в оскаржуваних частинах.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2020 у справі № 902/805/20 сплачено платіжним дорученням № 1500 від 11.01.2021 у розмірі 2270,00 та платіжним дорученням № 1580 від 27.01.2021 судовий збір у розмірі 883,00 грн - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" від 11.01.2021 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 08 грудня 2020 року у справі № 902/805/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 902/805/20 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "05" квітня 2021 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.