ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/1943/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Лапіцька С.Ю. (довіреність №б/н від 21.01.2020),

відповідача - Чернюшок М.І. (витяг ЄДРПОУ від 29.12.2020),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2020 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №784-р.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа" (далі - ТОВ "МБП-Тепломережа", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.12.2019 №784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 (далі - рішення №784-р) в частині визнання, що, зокрема, ТОВ "МБП-Тепломережа" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація" (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a;

- пункту 3 резолютивної частини рішення №784-р, яким накладено на ТОВ "МБП-Тепломережа" штраф у сумі 3 867 167,00 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення №784-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки АМК: не було доведено факту обговорення стратегії своєї поведінки на Торгах позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Імперія Води України" (далі - ТОВ "Імперія Води України") і факт узгодження цієї поведінки під час перемовин щодо субпідрядних робіт, факт обміну інформацією щодо тендерних пропозицій один одного, щодо цінової пропозиції ТОВ "Імперія Води України", позивача та приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго" (далі - ПП "Центр-Монтаж-Енерго"); не було доведено, що під час перемовин ТОВ "Імперія Води України" та ТОВ "МБП-Тепломережа" щодо залучення до субпідрядних робіт визначався конкретний переможець та "технічні" учасники Торгів; не було доведено факту обізнаності щодо цінових пропозицій позивача та ТОВ "Імперія Води України"; не було з`ясовано, що тендерна пропозиція позивача в частині виконання робіт, які ТОВ "МБП-Тепломережа" могло виконати самостійно, відрізнялася за оформленням, правописом та не містила жодних ознак того, що при формуванні своїх пропозицій учасники торгів обмінювались інформацією, а також не досліджено те, що наведені ознаки "схожості" у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ "Імперія Води України" зумовлені необхідністю виконання вимог тендерної документації на закупівлю робіт код 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд, ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області із змінами (далі - ДКТ) та наміром позивача залучити ТОВ "Імперія Води Україна" як субпідрядника для виконання робіт на будівництво фонтанів; не було з`ясовано, які саме роботи буде виконувати ТОВ "Імперія Води Україна" як субпідрядник, що ТОВ "Імперія Води Україна" мало добру репутацію, досвід виконання аналогічних робіт, факт того, що ТОВ "Імперія Води Україна" мало виконати більшу частину робіт від загального об`єму у випадку перемоги позивача у Торгах; не було з`ясовано дійсної мети участі у Торгах ТОВ "МБП-Тепломережа", яка полягала у бажанні позивача отримати перемогу у Торгах і виконати весь обсяг робіт, передбачених ДКТ; не було доведено, що позивач заздалегідь знав про участь у Торгах ТОВ "Імперія Води Україна" та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" до моменту розкриття пропозицій замовником; не було досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій Учасників торгів та можливості зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам; не було досліджено тендерної пропозиції позивача та документів, які були надані на підтвердження власних виробничих можливостей ТОВ "МБП-Тепломережа"; АМК неповно досліджено умови ДКТ, а саме: що ДКТ передбачалося виконання робіт на реконструкцію скверу (які позивач планував виконувати самостійно) та будівництва фонтанів (ТОВ "МБП-Тепломережа" планувало залучити ТОВ "Імперія Води Україна" як субпідрядника).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 06.07.2020 (суддя - Марченко О.В.) у справі №910/1943/20 позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав частково недійсним: пункт 1 резолютивної частини рішення № 784-р, в частині визнання, що, ТОВ "МБП-Тепломережа" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація", проведену відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a; пункт 3 резолютивної частини рішення №784-р, яким накладено на ТОВ "МБП-Тепломережа" 3 867 167,00 грн штрафу. Суд стягнув з АМК на користь ТОВ "МБП-Тепломережа" 4 204,00 грн судового збору.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 (колегія суддів у складі: Кропивної Л.В., Поляк О.І., Дідиченко М.А.) рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2020 залишено без змін.

2.3. Оскаржувані рішення та постанова мотивовані тим, що, АМК не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, які у своїй сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) суб`єктів господарювання та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.

2.4. Право на залучення до виконання робіт інших осіб та фактична мета обміну документами між ТОВ "МБП-Тепломережа" та ТОВ "Імперія води України" не були досліджені АМК, внаслідок чого відповідач дійшов до хибного висновку про вчинення порушення учасниками торгів у вигляді спотворення результатів торгів. Залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про попередню домовленість між субпідрядником та генпідрядником.

3. Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1. Відповідач у касаційній скарзі до Верховного Суду, зазначаючи про недотримання судами попередніх інстанцій положень процесуального законодавства та неправильне застосування норм матеріального права, просить оскаржувані рішення та постанову скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

4. Аргументи учасників справи

4.1. Аргументи касаційної скарги

4.1.1. У касаційній скарзі підставами касаційного оскарження скаржник зазначає пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

4.1.2. За твердженням скаржника суди попередніх інстанцій застосували норму права (статті 1, 5, та пункт 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III) без урахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, від 15.12.2020 зі справи №910/2025/20 стосовного того, що змагальність учасників конкурентних процедур ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки, що зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

4.1.3. Суди попередніх інстанцій також не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III викладеного у постановах Верховного Суду від 20.03.2018 зі справи №913/52/17, від 12.06.2018 зі справи №923/971/17, від 24.04.2018 зі справи №924/380/17, що при вирішенні спору про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

4.1.4. Також в обґрунтування доводів касаційної скарги АМК зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у відносинах, коли: учасники торгів залучають один одного як субпідрядника, за умови відсутності інших учасників, які не залучають інших учасників торгів, як субпідрядників; подають ідентичні документи, у зв`язку з тим, що залучають один одного як субпідрядника; коли учасник торгів надає іншому учаснику допомогу (обладнання), у зв`язку з тим, що учасники залучають один одного як субпідрядники.

4.2. Доводи інших учасників.

4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу, ТОВ "МБП-Тепломережа" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, а також просить оскаржувані рішення та постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

5. Касаційне провадження

5.1. Ухвалою Верховного Суду від 08.02.2021 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюк І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкова Т.М відкрито касаційне провадження у справі №910/1943/20 за касаційною скаргою АМК на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 та призначено розгляд касаційної скарги 18.03.2021.

5.2. У судовому засіданні 18.03.2021 оголошено перерву до 25.03.2021.

5.3. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) від 22.03.2021 у зв`язку з лікарняним судді Колос І.Б., касаційну скаргу АМК зі справи №910/1943/20 передано на розгляд колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюк І.М. (головуючий), Булгакова І.В., Малашенкова Т.М.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

6.1. Судами встановлено, що за результатами розгляду матеріалів справи № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції АМК ухвалено рішення №784-р, яким визнано, що ТОВ "Імперія води України", ТОВ "МБП-Тепломережа" і ПП "Центр-Монтаж-Енерго" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

6.2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "МБП-Тепломережа" штраф у розмірі 3 867 167,00 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №784-р).

6.3. В процесі проведення розслідування у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 АМК встановлено такі обставини.

6.4. Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (Торги).

6.5. Згідно зі змінами: "До Тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: "42.99.2- Будування інших інженерних споруд".

6.6. Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область. Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів. Строки виконання робіт: до 31 грудня 2016 року; до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 о 16.00. Початок аукціону: 13.09.2016 об 11:56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

6.7. В електронній системі ProZorro були розміщені пропозиції:

- ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - 12.09.2016 р. о 10 год. 34 хв.;

- ТОВ "Імперія Води Україна" - 12.09.2016 р. о 15 год. 09 хв.;

- ТОВ "МБП-Тепломережа" - 12.09.2016 р. о 12 год. 10 хв.

6.8. Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомились із послідовністю ходів.

6.9. У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм "Ціна" (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої. Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну.

6.10. Судами встановлено, що Аукціон "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м.Умань,Черкаськоїобласті"(https://auction.openprocurement.org/tenders/0a8f06db384c9a1808e610e908818b9) на пониження ціни відбувався так:

- початкові заявки: ТОВ "Імперія Води Україна" - 23 103 028,00 грн (мінімум); ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - 23 111 470,40 грн; ТОВ "МБП-Тепломережа" - 23 204 000,00 грн;

- раунд 1: ТОВ "МБП-Тепломережа" - 23 203 000,00 грн; ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - 23 111 470,40 грн; ТОВ "Імперія Води Україна" - 23 103 028,00 грн (мінімум);

- раунд 2: ТОВ "МБП-Тепломережа" - 23 203 000,00 грн; ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - 23 111 470,40 грн; ТОВ "Імперія Води Україна" - 23 103 028 грн (мінімум);

- раунд 3: ТОВ "МБП-Тепломережа" - 23 203 000,00 грн; ПП "Центр-Монтаж-Енерго"- 23 111 470,40 грн; ТОВ "Імперія Води Україна" - 23 103 028,00 грн (мінімум);

- оголошення результатів: ТОВ "МБП-Тепломережа" - 23 203 000,00 грн; ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - 23 111470,40 грн; ТОВ "Імперія Води Україна" - 23 103 028,00 грн. (мінімум).

6.11. Як свідчить зміст спірного рішення АМК та встановлено судами, позивач, у першому раунді аукціону зробив один мінімальний крок на пониження ціни в розмірі 1 000,00 грн, тобто з 23 204 000,00 грн до 23 203 000,00 грн. За висновком АМК таке зниження ціни не вплинуло на хід аукціону та і не могло б вплинути на наближення позивача до перемоги в аукціоні, оскільки мінімальна ціна, відома позивачу була дешевшою на 100 000,00 грн і становила 23 103 028,00 грн, про що ТОВ "МБП-Тепломережа" було відомо на початку аукціону.

6.12. Переможцем у Торгах визнано ТОВ "Імперія Води Україна" (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14). За результатами проведення Торгів замовником із ТОВ "Імперія Води Україна" укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн з ПДВ.

6.13. Сторонами у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 є такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Імперія води України"; згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99); ТОВ "МБП-Тепломережа"; відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30); ПП "Центр-Монтаж-Енерго" згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

6.14. Рішення №784-р мотивовано такими встановленими обставинами та висновками.

6.15. Відповідно до пункту 7 Інструкції з підготовки тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У випадку якщо учасник не планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то подає у складі пропозиції конкурсних торгів відповідний інформаційний лист.

6.16. У своїй тендерній пропозиції ТОВ "Імперія Води Україна" надало довідку про те, що останнє планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - ПП "Центр-Монтаж-Енерго" (ліцензія на будівництво серії АВ №595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

6.17. Водночас, і ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і позивач у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ "Імперія Води Україна".

6.18. Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, за твердженням відповідача, учасники тендерних закупівель були обізнані про участь у торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду. Отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері між учасниками торгів були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з учасників мало стати ТОВ "Імперія Води Україна".

6.19. За результатами аналізу пропозицій, поданих учасниками на торги, АМК встановлено, що учасники Торгів використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки: ТОВ "Імперія Води Україна" - ; ТОВ "МБП-Тепломережа"- , , ; ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - , .

6.20. Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрнет" у листі від 28.02.2019 №63/01/01-08 надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки ,, .

6.21. Під час підготовки до торгів між ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" проводилося електронне листування. Зазначене листування свідчить про обмін інформацією між ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" під час підготовки до участі у торгах.

6.22. ТОВ "Імперія Води Україна" передало документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи) іншим учасникам - ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "МБП-Тепломережа" для забезпечення їх участі у торгах, що свідчить про відсутність між ними конкуренції.

6.23. ТОВ "МБП-Тепломережа" у складі своїх пропозицій надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - ТОВ "Імперія Води Україна".

6.24. Надання відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій наведених документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що свідчить про зацікавленість відповідачів в участі у торгах один одного. Така єдність інтересів відповідачів в кінцевому результаті забезпечила перемогу ТОВ "Імперія Води Україна" у торгах.

6.25. Спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі ProZorro відповідачами в антимонопольній справі, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між учасниками аукціону.

6.26. У складі пропозицій учасників торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна", і тому не могло використовуватися орендодавцем - ПП "Центр-Монтаж-Енерго".

6.27. Під час підготовки до участі у торгах ПП "Центр-Монтаж-Енерго" уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - ТОВ "Імперія Води Україна", за умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів торгів ПП "Центр-Монтаж-Енерго" не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду ТОВ "Імперія Води Україна".

6.28. У своїй пропозиції ПП "Центр-Монтаж-Енерго" надало інформацію (довідку) про наявність того ж самого обладнання, яке передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна", укладання договору оренди транспортних засобів допомогло ТОВ "Імперія Води Україна" забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

6.29. За висновками АМК, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь-якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає. Наведені у рішенні №784-р обставини свідчать про єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у торгах.

6.30. Відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання ТОВ "Імперія Води Україна" економічно обґрунтованої цінової пропозиції.

6.31. Відсутність у договорі оренди транспортних засобів визначення розміру орендних ставок свідчить про попередню домовленість ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" щодо результатів торгів.

6.32. За умови справжньої конкуренції у торгах, укладення господарського договору без визначення орендної ставки є неможливим, оскільки тягне за собою, як мінімум, неможливість оцінювання економічної доцільності укладення такого договору для всіх сторін за таким договором.

6.33. Відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій надали листи виробників фонтанного обладнання про можливість постачання необхідного обладнання для реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області. Разом з тим, ТОВ "Імперія Води Україна" не закуповувало обладнання у виробників, а перераховувало кошти, отримані від замовника, посередникам.

6.34. У свою чергу, подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б учасників Торгів враховувати у своїх цінових пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу у торгах.

6.35. Враховуючи, що пропозиції інших учасників - ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "МБП-Тепломережа" були ще дорожчі, за таких обставин учасники Торгів внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

6.36. Учасники Торгів у складі своїх пропозицій надали гарантійні листи ТОВ "Грундфос Україна", які не могли гарантувати постачання певного обладнання.

6.37. З урахуванням наведеного, відсутність вихідних даних щодо вартості складових предмета закупівлі, за висновками АМК, унеможливлювала подання ТОВ "МБП Тепломережа" та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" економічно обґрунтованих цінових пропозицій.

6.38. Мало місце завищення вартості предмета закупівлі.

6.39. За умов справжньої конкуренції у Торгах кожен з учасників намагався б отримати перемогу.

6.40. АМК також встановив, що у першому раунді аукціону позивач здійснив лише один мінімальний крок на пониження своєї цінової пропозиції, вказані дії свідчать про те, що ТОВ "МБП Тепломережа" не мало на меті отримання перемоги у Торгах, його дії були спрямовані виключно на досягнення попередніх домовленостей з ТОВ "Імперія Води Україна".

6.41. З огляду на встановлені обставини, АМК визнано, що дії ТОВ "Імперія Води Україна", ТОВ "МБП Тепломережа", ПП "Центр-Монтаж-Енерго" є порушенням вимог пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону №2210-III. Зокрема, здійснення ними узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області", проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-а, що полягає в обміні інформацією між учасниками; однакових властивостях файлів; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаженні учасниками документів, адресованих ТОВ "Імперія Води Україна"; поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна" і тому не могло використовуватися орендодавцем ПП "Центр-Монтаж-Енерго"; попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників; наданні іншими учасниками торгів гарантійних листів ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542; завищенні вартості предмета закупівлі тощо.

6.42. За висновком АМК, вказані дії не можуть бути простим збігом обставин та у своїй сукупності є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.2. Переглянувши оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, колегія суддів виходить із такого.

7.3. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення №784-р АМК недійсним.

7.4. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту рішення №784-р, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону №2210-III. Із вказаного, зокрема, і виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

7.5. Статтею 1 Закону №2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

7.6. Відповідно до статті 5 Закону №2210-III узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

7.7. За приписами пункту першого статті 50 Закону №2210-III антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

7.8. Відповідно до частини першої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

7.9. Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

7.10. Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

7.11. У розгляді даної справи колегія суддів виходить з того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.12. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, і у постановах Верховного Суду на які посилається скаржник, як на підставу касаційного оскарження передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.13. Колегія суддів зазнає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

7.14. Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

7.15. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

7.16. Згідно доводів касаційної скарги, судами при розгляді справи та постановленні судових рішень не було враховано висновок щодо застосування норми права викладений у низці постанов Верховного Суду про те, що: "за змістом статті 1 Закону №2210-III визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання. При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації ".

7.17. Як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, в основу спірного рішення №784-р щодо кваліфікації дій ТОВ "МБП-Тепломережа" відповідачем покладено висновок, про узгодженість дій позивача з ТОВ "Імперія Води Україна", які полягали в обміні між вказаними юридичними особами інформацією, за результатами чого позивачем було подано у складі своєї тендерної документації документи, які були надані ТОВ "Імперія Води Україна".

7.18. За результатами розгляду справи, судами встановлено, що Тендерна документація щодо предмету закупівлі не містила заборони щодо можливості залучення субпідрядника до виконання робіт, що є предметом закупівлі.

7.19. Так, суди встановили, що позивачем подано довідку про залучення ТОВ "Імперія Води Україна" саме для виконання робіт субпідрядника. Виконання яких позивач не міг здійснити самостійно. Вказані дії позивача не суперечать умовам Тендеру, навпаки така можливість прямо передбачена документацією Торгів. У зв`язку із залученням ТОВ "Імперія Води Україна" до виконання субпідрядних робіт, останнім і було надано позивачу необхідні документи, які б підтверджували можливість вказаним товариством виконувати відповідний вид робіт. Саме такі документи і були подані ТОВ "МБП-Тепломережа" для участі в тендері.

7.20. Водночас, як свідчать матеріали справи та встановлено попередніми судовими інстанціями, Тендерною документацією щодо предмету закупівлі було передбачено можливість залучення субпідрядника та не визначено заборони щодо можливості залучення одне одного на виконання субпідрядних робіт. За висновком суду, зазначення позивачем у тендерній пропозиції інформації про намір залучити ТОВ "Імперія Води Україна" підтверджує виключно наміри сторін щодо подальшої співпраці у випадку перемоги ТОВ "МБП-Тепломережа" у Торгах, а зміст спірного рішення №784-р свідчить, що висновки АМК базуються лише на доводах, що такий обмін позивача та ТОВ "Імперія Води Україна" документами і підтверджує обізнаність обох про їх участь у Торгах.

7.21. Судами встановлено, що:

- всі документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи) які АМК наведено у переліку таких, що є однаковими та фактично переданими ТОВ "Імперія Води Україна" позивачу, стосуються саме частини робіт з будівництва фонтанів та надані позивачем з метою підтвердження технічної можливості субпідрядника (ТОВ "Імперія Води Україна") виконати вказану частину робіт;

- електронне листування між ТОВ "МБП-Тепломережа" та ТОВ "Імперія Води Україна" стосувалось виключно питання залучення останнього, як субпідрядника та відповідно і всі документи, які були надані ТОВ "Імперія Води Україна", як субпідрядником, було надіслано на електронні скриньки позивача;

- спільні властивості файлу Canon 1.3 пояснюються тим, що Canon - це марка сканера, а 1.3. - це версія програми Adobe Reader. Суд дослідив поданий позивачем проект договору та встановив, що проект договору ТОВ "МБП-Тепломережа" за назвою і змістом є зовсім різними файлами. Позивач виконав вимоги ДКТ та подав проект договору без внесення будь-яких змін. В свою чергу, ТОВ "Імперія Води Україна" заповнили свої реквізити, стартову вартість ціни пропозиції, а також надало договірну ціну з локальними кошторисами, вартістю обладнання з комплектом витрат загальновиробничих та графік виконання робіт, що не вимагалося ДКТ. Таким чином, файл позивача і ТОВ "Імперія Води Україна" є зовсім різними файлами, а висновок АМК у даній частині є таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні обставин справи;

- висновки АМК в частині того, що ТОВ "МБП-Тепломережа" на момент участі у Торгах не мало можливості виконувати підрядні роботи, оскільки не здійснювало відповідної діяльності гуртуються неповному з`ясуванні обставин: судами встановлено, що для виконання робіт, передбачених тендерною документацією замовника на закупівлю робіт код 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд, ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області із змінами, ТОВ "МБП-Тепломережа" мало відповідну ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 18.04.2016, реєстраційний запис на господарську діяльність з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (клас наслідків СС2, СС3) за переліком видів робіт, згідно з додатком, дозвіл від 02.04.2015 №57.15.71 і дозвіл від 02.04.2015 №56.15.71;

- дії позивача із вчинення лише одного мінімального кроку на пониження своєї цінової пропозиції пов`язані лише з суперечністю таких дій власним економічним інтересам: суди встановили, що первинна цінова пропозиція позивача складала 23 204 000 грн та не могла буди нижчою. Зниження такої вартості суперечило б інтересам позивача та фінансовим очікуванням від результатів Торгів. Суд дослідив розрахунок та кошторис позивача та встановив, що ТОВ "МБП-Тепломережа" закладено очікуваний прибуток у сумі 161 723,57 грн, тобто вартість у сумі 23 203 000 грн (з рахуванням кроку на зниження у 1000 грн) це мінімальна можлива вартість послуг, які міг би запропонувати позивач та відповідно, не може підтверджувати змову чи спотворення торгів.

7.22. Таким чином, на переконання судів попередніх інстанцій, висновки АМК в частині кваліфікації дій ТОВ "МБП-Тепломережа", як таких, що направлені на спотворення результатів Торгів є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.

7.23. Так, у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

7.24. Згідно з частиною першою статті 59 Закону №2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.25. Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659) визначено, що до повноважень АМК та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами; проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб`єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

7.26. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

7.27. АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

7.28. Таким чином, Верховний Суд зазначає, що з урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, частини першої статті 7 Закону №3659 та Правил розгляду справ для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок АМК має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки схожості документів в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій).

7.29. Колегія суддів враховує висновок Верховного Суду викладений у постанові від 15.12.2020 у справі №910/2025/20, зокрема: "правовідносини учасників процедури закупівлі, незважаючи на законність самих по собі дій із залучення субпідрядника згідно з нормами цивільного та господарського законодавства, мають бути оцінені також і на відповідність принципам і вимогам антиконкурентного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі".

7.30. Так у преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" визначається мета публічних закупівель - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

7.31. Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, АМКУ дійшов висновку про те, що: ТОВ "МБП-Тепломережа", ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "Імперія Води Україна" були обізнані про участь у торгах один одного, здійснювали між собою обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду; незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері учасниками були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера, при обранні переможцем одного з учасників, мало стати ТОВ "Імперія Води Україна".

7.32. При ухваленні оскаржуваних судових рішень, суди врахували виключні повноваження органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій позивача та дійшли висновку, що такі висновки мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях. Суди виходили із того, що АМК у ході розслідування справи не довів, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками Торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такому наслідку.

7.33. Зокрема, під час розгляду справи №910/1943/20, суди попередніх інстанцій надавши оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснивши аналіз поведінки саме ТОВ "МБП-Тепломережа" у контексті синхронності його дій з іншими учасниками Торгів, встановили відсутність обставин, які надавали АМК можливість дійти висновку про обмін позивача та ТОВ "Імперія Води Україна" будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується питання залучення останнього, як субпідрядника під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки.

7.34. Зокрема, висновки судів ґрунтуються на тому, що АМК не доведено, а матеріалами справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17 не підтверджено, що внаслідок такої поведінки ТОВ "МБП-Тепломережа" було створено антиконкурентне середовище під час участі у Торгах та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції. Встановлені судами обставини виключають можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ТОВ "МБП-Тепломережа" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

7.35. Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що положення Закону №2210-III та Закону України "Про публічні закупівлі" не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій. Зокрема, АМК при розслідуванні справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17 не з`ясовано і не встановлено, якими дійсними причинами була викликана зміна замовником торгів предмета закупівлі, що допускали можливість субпідряду, і чи внаслідок такої зміни умови тендеру не стали для учасників дискримінаційними, адже жоден із них без участі ТОВ "Імперія Води Україна" не володів необхідною кваліфікацію для виконання робіт, які були складовою предмету тендеру, тож вимушений був, навіть у випадку перемоги на торгах, залучати до виконання підрядних робіт ТОВ "Імперія Води Україна" задля чого обмінюватися з ним інформацією та документами.

7.36. В той же час, інкримінована АМК позивачу узгодженість дій, яка полягає лише у поданні в складі тендерної пропозиції документів, що були надані ТОВ "Імперія Води Україна", як можливим суббідрядником, за відсутності інших беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах та за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

7.37. З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що у даному випадку попередні судові інстанції, здійснивши оцінку доказів в порядку частини другої статті 86 ГПК України, застосувавши згадані положення частини першої статті 7 Закону № 3659 та пунктів 23, 32 Правил, оскільки дійшли неспростовного висновку щодо недоведення АМК обставин, які встановлені у спірному рішенні №784-р. Зокрема, з огляду на те, що дії позивача спрямовані на укладання договору субпідряду з іншим учасником Торгів та у зв`язку із цим обміном інформацією між ними не є достатнім для висновку про вчинення ТОВ "МБП-Тепломережа" правопорушення з наміром спотворити результат тендеру, що свідчить про вірне застосування судами попередніх інстанцій статті 59 Закону №2210-III.

7.38. Враховуючи встановлені судами обставини та проаналізувавши в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження норми права, які на думку скаржника, під час розгляду справи по суті були порушені/неправильно застосовані судами попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла висновку, що вони є необґрунтованими.

7.39. В контексті обставин даної справи (з урахуванням фактично-доказової її бази) колегія суддів відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення у справі №910/1943/20 ухвалені судами попередніх інстанцій без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах на які посилається скаржник. Колегія суддів зазначає, що висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами сукупної оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів. Більш того, у жодній з цих справ Верховний Суд не зазначав про звільнення АМК дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб`єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб`єкта відповідальності.

7.40. Щодо доводів касаційної скарги про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у відносинах, коли: учасники торгів залучають один одного як субпідрядника, за умови відсутності інших учасників, які не залучають інших учасників торгів, як субпідрядників; подають ідентичні документи, у зв`язку з тим, що залучають один одного як субпідрядника; коли учасник торгів надає іншому учаснику допомогу (обладнання), у зв`язку з тим, що учасники залучають один одного як субпідрядники, колегія суддів зазначає таке.

7.41. Зміст оскаржуваного позивачем рішення АМК №784-р свідчить про те, що дії позивача та інших учасників Торгів кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та за результатами розгляду справи позивачу інкриміновано порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ. Спірне рішення №784-р свідчить про те, що АМК не досліджувались та не встановлювались обставини щодо законності/незаконності дій безпосередньо позивача - як учасника Торгів щодо залучення як субпідрядника іншого учасника - ТОВ "Імперія Води Україна". В той же час зміст спірного рішення №784-р свідчить, що ТОВ "Імперія Води Україна" також не заявляла про залучення позивача в якості субпідрядника. З огляду на наведене, в контексті спірних правовідносин, колегія суддів не вбачає підстав для формування відповідного правового висновку Верховного Суду.

7.42. Всі інші аргументи касаційної скарги стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.43. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Таким чином, Верховний Суд зазначає, що під час розгляду справи №910/1940/20, судами попередніх інстанцій надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснено аналіз поведінки ТОВ "МБП-Тепломережа" у контексті синхронності безпосередньо його дій із іншими учасниками Торгів та встановлено відсутність обставин, які надавали АМК можливість дійти висновку про наявність, саме, у діях ТОВ "МБП-Тепломережа" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III .

8.2. Звертаючись з касаційною скаргою, АМК не спростовано висновків суду першої та апеляційної інстанції, та не доведено неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

8.3. За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

9. Судові витрати

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані рішення та постанову без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №910/1943/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова