ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2021 р. Справа№ 910/16004/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Козир Т.П.

Кравчука Г.А.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 18.03.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 (повний текст складено 11.11.2020)

у справі №910/16004/18 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс"

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник"

про стягнення 2228934,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" про стягнення 2228934 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань щодо сплати коштів відповідно до умов гарантії №829 від 21.07.2018.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 відмовлено у задоволенні позову.

Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що невиконання зобов`язань Товариством з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" є наслідком неналежного виконання позивачем своїх зобов`язань, зокрема недотримання встановленого законом строку щодо опублікування оголошення про намір укладення договору з третьою особою та про його обов`язок щодо подання визначених законом документів, а тому посилання позивача на порушення третьою особою взятих на себе зобов`язань, внаслідок чого у позивача виникло право на стягнення гарантії, є необґрунтованим та безпідставним.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 у справі №910/16004/18 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. Позивач стверджує, що ним було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник", натомість дане повідомлення було автоматично замінено електронною системою після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з іншим учасником та стало недоступним на сторінці сайту. Також позивач вважає, що виконав всі можливі дії для вручення вимоги відповідачу, на підтвердження чого суду були надані відповідні докази, проте відповідач умисно ухилявся від отримання вимоги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 у справі №910/16004/18; призначено до розгляду апеляційну скаргу.

В судове засідання апеляційної інстанції представники сторін, третьої особи не з`явились, про поважність причин нез`явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Колегія суддів звертає увагу на те, що учасники у справі належним чином повідомлені про місце, дату і час судового розгляду, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення позивачу, третій особі.

Також в матеріалах справи містяться конверти з копіями ухвал суду апеляційної інстанції від 16.01.2021, 08.02.2021, які надсилались Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" за адресою: 03035, м. Київ, вул. Липківського Василя, будинок 16, причиною повернення зазначено "за закінченням терміну зберігання".

Вказана адреса є адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю"Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" згідно інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб.

У разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, і повернуто підприємством зв`язку із посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Сам лише факт не отримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною не виконання ухвали суду, оскільки зумовлений не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу (постанова Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 904/9904/17).

У свою чергу, відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвали Північного апеляційного господарського суду у даній справі оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Також слід врахувати, що Верховний Суд у постанові від 21.02.2018 у справі №2103/490/2012 вказав про те, що сторона, яка бере участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

За приписами частини першої ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

З огляду на викладене, а також враховуючи те, що явка представників учасників справи в судові засідання не була визнана обов`язковою, судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представників позивача, відповідача, третьої особи.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

23.08.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №3 від 03.08.2018, допущено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" за зазначеним об`єктом закупівлі як таку, що відповідає кваліфікаційним критеріям згідно зі ст. ст. 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

04.09.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 04.09.2018, визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідних послуг. Окрім того, секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити повідомлення про намір укласти договір за результатами тендеру відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закону).

21.09.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 21.09.2018, відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник". Секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити відповідне рішення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідно до вимог Закону. Вирішено розглянути наступну тендерну пропозицію учасника відповідно до ч. 4 ст. 28 та ч. 3 ст. 32 Закону.

Також, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" (гарант) оформлено Гарантію №829 від 21.07.2018, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" (аплікант) надає Управлінню розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (бенефіціар) на розгляд тендерну пропозицію, щодо участі у процедурі закупівлі, яка повинна супроводжуватись забезпеченням тендерної пропозиції у вигляді гарантії. Гарант для гарантування належного виконання аплікантом своїх зобов`язань перед бенефіціаром у зв`язку з поданням тендерної пропозиції щодо участі у процедурі закупівлі (тендері), надав на користь бенефіціара цю безумовну та безвідкличну гарантію.

Відповідно до п. 2 гарантії, розмір загальної відповідальності гаранта перед бенефіціаром, включаючи невиконання або належне виконання аплікантом своїх зобов`язань згідно з Законом становить 2228934 грн.

Згідно з п. 5 гарантії, ця гарантія діє до настання однієї з наступних подій (в залежності від того, яка з подій настане раніше): до 29.11.2018 (включно) або включно до дати оплати бенефіціару загальної суми гарантії, або включно до дати отримання гарантом листа апліканта, підписаного уповноваженою особою та скріпленою печаткою апліканта про: закінчення процедури закупівлі (тендеру) у разі неукладення договору з жодним, із учасників, які подали тендерні пропозиції, в тому числі у разі відміни торгів, або визнаних торгів, що не відбулися; неподання або про відкликання аплікантом своєї тендерної пропозиції до закінчення строку її подання, або укладення з переможцем торгів (в тому числі з аплікантом) договору про закупівлю.

Дана гарантія підписана за допомогою електронного цифрового підпису уповноваженої особи гаранта та скріплена електронною печаткою гаранта.

У зв`язку з тим, що третьою особою не виконано своїх зобов`язань перед позивачем, останній листом №1/19-655 від 27.09.2018 звернувся до відповідача з вимогою про сплату загальної суми гарантії, яка складає 2228934 грн. Зазначена вимога була направлена на юридичну адресу відповідача, що підтверджується накладною №267 від 28.09.2018.

Дана вимога залишена відповідачем без виконання, у звязку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст.200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 563 Цивільного кодексу України , у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

Згідно з п. 5,6 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення конкурсних торгів), замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення.

Абзацом 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення конкурсних торгів) визначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення конкурсних торгів), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Частиною 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення конкурсних торгів) визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною 3 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення конкурсних торгів) визначено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

У направленій відповідачу вимозі позивач зазначив, що третьою особою не виконано умови забезпеченого гарантією зобов`язання, оскільки пропозицію апліканта відхилено у зв`язку із неподанням документів, визначених ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого у позивача виникло право вимоги до позивача щодо виплати суми гарантії, яка складає 2228934 грн.

Водночас з матеріалів справи вбачається, що позивач всупереч вимогам законодавства не оприлюднив у встановлений законом термін на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" та намір укласти договір з останнім.

Так, відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a повідомлення про намір укласти договір було опубліковано 21.09.2019 о 16:03 год, що вказує на те, що саме через порушення позивача відповідач був позбавлений можливості у встановлений законом строк виконати обов`язок щодо подання у п`ятиденний строк документів, які зазначені у ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Доводи позивача про те, що ним у встановлений законом термін було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник", а також те, що дане повідомлення було автоматично замінено електронною системою після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з іншим учасником та стало недоступним на сторінці сайту є недоведеними.

Згідно абз. 2 п. 2 гарантії, гарант безумовно зобов`язується сплатити бенефіціару загальну суму гарантії після одержання письмової вимоги бенефіціара, при належному її представленні, щодо якої гарантом встановлено її достовірність. Вимога бенефіціара має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара, містити посилання на цю гарантію та зазначених зобов`язань, що передбачені тендерною пропозицією та не виконані аплікантом, а саме те, що аплікант: відкликав тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними, або не підписав договір про закупівлю після оголошення його переможцем процедури закупівлі, або не надав у разі перемоги в процедурі закупівлі (тендері) у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17, документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 4 ст. 612 Цивільного кодексу України визначено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, невиконання зобов`язань Товариством з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" є наслідком неналежного виконання позивачем своїх зобов`язань, зокрема недотримання встановленого законом строку щодо опублікування оголошення про намір укладення договору з третьою особою та про його обов`язок щодо подання визначених законом документів, а тому посилання позивача на порушення третьою особою взятих на себе зобов`язань, внаслідок чого у позивача виникло право на стягнення гарантії, є необґрунтованим та безпідставним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації про стягнення 2228934 грн є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладається судом на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 у справі №910/16004/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи№910/16004/18 повернути Господарському суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 30.03.2021.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Т.П. Козир

Г.А. Кравчук