Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/1290/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Прядко О.В.,

секретаря судового засідання: Чухалової О.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Катков Д.О. - керівник;

від відповідача: Климчук С.О. - довіреність №704 вих. від 01.03.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Денаві"

до Військової частини НОМЕР_1

про стягнення 724600,49 грн.

Процесуальні дії по справі.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Денаві" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про відшкодування завданих збитків у розмірі 724600,49 грн, а також стягнення судового збору у розмірі 10869,01 грн.

Ухвалою господарського суду від 16.12.2019 відкрито провадження у даній справі; постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання суду.

Відповідно до поданих заяв сторін про врегулювання спору за участю судді, ухвалою від 10.03.2020 розпочато у даній справі процедуру врегулювання спору за участю судді.

Ухвалою від 04.09.2020 суд припинив врегулювання спору за участю судді та постановив передати справу для визначення судді в порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі частини 4 статті 189 ГПК України справу №906/1290/19 передано на автоматизований розподіл з метою визначення іншого складу суду, який буде здійснювати подальший її розгляд.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 07.09.2020, справу передано на розгляд судді Прядко О.В.

Ухвалою суду від 11.09.2020 прийнято справу №906/1290/19 до розгляду, призначено підготовче засідання на 01.10.2020.

Ухвалою суду від 01.10.2020 відкладено підготовче засідання на 28.10.2020.

В судовому засіданні 28.10.2020 оголошено перерву до 18.11.2020.

17.11.2020 на електронну адресу суду від ТОВ "Денаві" надійшли пояснення до позовної заяви.

В судовому засіданні 18.11.2020 оголошено перерву до 16.12.2020.

09.12.2020 на електронну адресу суду від ТОВ "Денаві" надійшли пояснення до позовної заяви.

16.12.2020 на електронну адресу суду від військової частини НОМЕР_1 надійшли пояснення до відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 16.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження до 15.01.2021, на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відкладено підготовче судове засідання на 15.01.2021.

11.01.2021 на електронну адресу суду від відповідача на виконання вимог ухвали суду надійшла Інструкція та тендерна документація з доказами надсилання на електронну адресу позивача.

Ухвалою суду від 15.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.03.2021.

У судовому засіданні 24.03.2021 відповідно до ст. 240 ГПК України, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при прийнятті ним рішень, оформлених протоколами засідань тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 № 66 від 05.06.2019 та № 82 від 04.09.2019.

Позивач вважає, що враховуючи ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач був зобов`язаний укласти договір про закупівлю з позивачем, тендерну пропозицію якого було автоматично визначено як найбільш економічно вигідною. Позивач звертає увагу, що ним наведено усі елементи для застосування відповідальності до відповідача у вигляді відшкодування збитків; за умови відсутності порушення зі сторони відповідача та укладення договору на закупівлю позивач отримав би прибуток у розмірі 510000,00грн. Крім того позивач зазначає, що ТОВ "Денаві" завдані прямі збитки, що пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозиції, оскарженням рішення тендерного комітету, витрат на відрядження, сплатою ПДВ 20% та податку на прибуток загалом на суму 214600,49грн. Додатково вказує, що тендерну пропозицію учасник ТОВ "Денаві" подав відповідно та з урахуванням всіх вимог тендерної документації замовника, проте в період завантаження документів учасником була помилково завантажена довідка "Тендерна пропозиція" з неправильними даними (вказано загальну суму з ПДВ - 510000,00грн), яка була підписана директором автоматично у ході підписання всього пакету документів, оскільки зазвичай тендерна пропозиція завантажується на даному етапі подання пропозиції, однак в даній закупівлі були інші вимоги і завантаження тендерної пропозиції не вимагалось. Позивач також пояснив, що при виявленні помилкового завантаження відкликати документ не було технічної можливості, а після визнання позивача переможцем процедури, згідно з вимогами Тендерної Документації та за наданою установленою формою Додатку 8 Тендерної Документації - Цінова (тендерна) пропозиція (за формою), з урахуванням результатів проведеного електронного аукціону, позивачем своєчасно було завантажено на майданчик файл "Оновлена тендерна пропозиції", в якій вказано загальна сума - без ПДВ 510 000,00 ; ПДВ - 102 000,00 гри. і всього з ПДВ 612000,00грн.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечує викладені в позовній заяві обставини, а саме вважає безпідставними вимоги по стягненню витрат на отримання Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи в розмірі 4200,00 грн, оскільки до розрахунку ціни тендерної пропозиції не включаються будь-які витрати, понесені Учасником у процесі проведення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю, витрати пов`язані із оформленням забезпечення тендерної пропозиції (розділ V пункту 2 "Інша інформація" Тендерної документації), зазначені витрати сплачуються учасником та не відшкодовуються (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не відбулися). Крім того, відповідач зауважує, що звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України є його правом, а не обов`язком. При цьому позивач наголошує, що внесення позивачем 5000,00 грн в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. Відтак, на думку відповідача, заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача. Також відповідач вважає, що не підлягають задоволенню витрати на відрядження в розмірі 5872,82 грн, оскільки добові в розмірі 2424,75 грн були пов`язані, за інформацією яку надав позивач, з поїздкою до міста Житомир для проведення переговорів та укладення договору поставки з військовою частиною. Дана поїздка була не обов`язковою і позивач самостійно на свій страх і ризик прийняв таке рішення. Дані витрати були понесені позивачем у процесі проведення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю і також не підлягають відшкодуванню, про що також було вказано у тендерній документації. Що стосується відшкодування витрат на відрядження до міста Київ в розмірі 3448,07 грн, то такі витрати, на думку відповідача, також не підлягають задоволенню, оскільки витрати були пов`язані з поїздкою ОСОБА_1 до міста Києва без підтвердження з того, що Катков був на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та що ТОВ "Денаві" компенсувало витрати ОСОБА_1 на цю поїздку. Стосовно безпідставності висунутих вимог про стягнення неодержаного доходу - 510 000, 00 грн, ПДВ 20% - 105 014,56 грн та податку на прибуток 18% - 94513,11грн, відповідач зазначив, що він не є учасником господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання, а тому відсутні підстави для стягнення збитків на підставі статті 224 Господарського кодексу України.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, надав пояснення, в тому числі, щодо автоматичного помилкового завантаження Тендерної пропозиції 26.04.2019, завантаження оновленої Тендерної пропозиції 21.08.2019 та направлення цього ж дня на адресу відповідача через ТОВ "Нова Пошта" примірників договору для підписання.

Представник відповідача в засіданні суду просив відмовити в задоволенні позовних вимог за недоведеністю, надав пояснення, в тому числі, щодо помилкового проставлення в електронній системі закупівель позначки, що очікувана вартість предмета закупівлі складала суму без ПДВ; щодо обізнаності з ринковою вартістю предмета закупівлі, оскільки закупівля рюкзаків десантних РД-2015 проводилась відповідачем не вперше.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
12.04.2019 Військова частина НОМЕР_1 (відповідач) оголосила відкриті торги на закупівлю товару за кодом ДК 021:015:18931100-5 - Рюкзаки "Рюкзак десантний РД-2015" на очікувану вартість 586500,00 грн без ПДВ (а.с. 63 т. 2). В оголошенні, оприлюдненому на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, очікувана вартість предмета закупівлі вказана 586500,00 грн (а.с. 60 т. 2). Ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель - ІІА-2019-04-12-001721-е.

Як вбачається з інформації, що міститься в електронній системі на сторінці закупівлі, тендерні пропозиції надійшли від ТОВ "Денаві" (позивач) (510000,00 грн без ПДВ), ТОВ «АСТОР-ЛТД-2008» (580635,00 грн без ПДВ) та ТОВ «РА.ДА» (586500,00 грн без ПДВ), останнє не є платником ПДВ (а.с. 185-189 т. 1, а.с. 60 т. 3).

02.05.2019 відбувся аукціон, де за результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично визначено найкращою тендерною пропозицією з найнижчою ціною пропозицію, яка надійшла від ТОВ "Денаві" (510000,00 грн без ПДВ). Серед документів, які були подані (завантажені) позивачем у складі тендерної пропозиції, крім документів, зазначених у додатку № 4 Тендерної документації містилась цінова (тендерна) пропозиція за формою додатку № 8 Тендерної документації, подання якої визначено для переможця процедури закупівлі (а.с. 55-56 т. 2). Згідно з вказаною формою «Тендерної пропозиції» позивачем була зазначена ціна 425000,00 грн без ПДВ, ПДВ - 85000,00 грн, а всього з ПДВ 510000,00 грн (а.с. 116 т. 1).

Відповідно до протоколу №66 засідання тендерного комітету від 05.06.2019 тендерна пропозиція ТОВ "Денаві" була відхилена, як така що не відповідає кваліфікаційному критерію (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (щодо маркування виробу ) (121-123 т.1).

Протоколом № 69 засідання тендерного комітету від 11.06.2019 вимога ТОВ "Денаві" щодо перегляду рішення, викладеного у протоколі № 66 від 05.06.2019, була відхилена, рішення тендерного комітету № 66 залишено в силі (а.с.124-126 т.1).

В подальшому протоколом № 71 засідання тендерного комітету від 24.06.2019 було визначено переможцем відкритих торгів ТОВ «АСТОР-ЛТД-2008», оскільки тендерна пропозиція даного учасника була наступною найбільш економічно вигідною, та прийнято рішення про намір укласти договір (а.с.178-180). Як вбачається з інформації на сторінці закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу, тендерна пропозиція ТОВ «АСТОР-ЛТД-2008» склала 580635,00 грн без ПДВ (т. 2 а.с. 65). Згідно з формою «Тендерної пропозиції» додатку № 8 Тендерної документації, завантаженої ТОВ «АСТОР-ЛТД-2008» після визнання його переможцем, цінова (тендерна) пропозиція останнього склала 483862,50 грн без ПДВ, ПДВ - 96772,50 грн, а всього з ПДВ 580635,00 грн (а.с. 61 т. 3).

27.06.2019 позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

18.07.2019 рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9722-р/пк-пз задоволено скаргу позивача, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Денаві" та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Астор ЛТД-2008", переможцем за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 18931100-5 Рюкзаки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-12-001721-е (а.с.133-138 т.1). Слід зазначити, що постійно діючою адміністративною колегією АМКУ не розглядалось питання ціни пропозиції ТОВ "Денаві".

Протоколом тендерного комітету № 77 від 26.07.2019 на виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Денаві", ухвалене протоколом засідання тендерного комітету № 66 від 05.06.2019 року та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Астор ЛТД-2008" переможцем за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 18931100-5 Рюкзаки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-12-001721-е, ухвалене протоколом тендерного комітету № 71 від 24.06.2019 року (а.с.181-182 т.1).

05.08.2019 відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів - ТОВ «Денаві» (а.с. 206-207 т. 2).

08.08.2019 на виконання Додатку № 8 Тендерної документації (а.с. 55-56 т. 2) ТОВ «Денаві» у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надало (завантажило) довідку про відсутність заборгованості та довідку про несудимість Каткова Д. (а.с. 209 т. 2).

21.08.2019 ТОВ «Денаві» також з метою виконання Додатку № 8 Тендерної документації завантажило до електронної системи на сторінці закупівлі Оновлену тендерну пропозицію, з якої вбачається, що оновлена ціна пропозиції була збільшена порівняно із завантаженою 26.04.2019 та склала 510000,00 грн без ПДВ, ПДВ - 102000,00 грн, а всього з ПДВ 612000,00 грн (а.с. 117 т. 1, а.с. 209 т. 2).

Протоколом засідання тендерного комітету №82 від 04.09.2019 визнано торги за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:18931100 Рюкзаки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-портал Уповноваженого органу за № UA-2019-04-12-001721-е такими що не відбулися на підставі абзацу 1 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.183-184 т.1). Вказане рішення мотивоване тим, що під час укладення договору з`ясувалося, що ТОВ «Денаві» під час проведення аукціону пропонувало суму 510000,00 грн без урахування ПДВ, він є платником ПДВ, то договір на закупівлю "Рюкзак десантний РД-2015" потрібно заключати не на суму 510000,00грн, а на суму 612000,00 грн, з яких 102000,00 грн становить ПДВ; а оскільки на закупівлю "Рюкзак десантний РД-2015" було надано кошторисних призначень лише в сумі 586500,00 грн, то військова частина не має змоги підписати з ним договір щодо закупівлі "Рюкзак десантний РД-2015" на загальну суму 602000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що на закупівлю рюкзаків десантних (РД-2015) у кількості 170 шт. було виділено фінансування на загальну суму 586500,00 грн (3450,00 х 170) (а.с. 174 т.1).

Предметом даного спору є вимога про відшкодування позивачу завданих збитків у загальному розмірі 724600,49 грн, з яких: 5872,82грн витрати на відрядження, 5000,00грн сплата мита за подання скарги до Антимонопольного комітету України, 4200,00грн витрати на отримання висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, 510000,00грн неодержаний дохід, 105014,56грн ПДВ 20 %, 94513,11 грн податок на прибуток 18 %. Дана вимога обґрунтована тим, що в результаті вчинення відповідачем незаконних дій, зокрема, прийняття неправомірного рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та неукладення договоу про закупівлю з позивачем, останньому були завдані збитки, які він і просить відшкодувати за рахунок відповідача.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються:

- найменування та місцезнаходження замовника;

- назва предмета закупівлі;

- кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

- о ч і к у в а н а в а р т і с т ь закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів;

- строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

- дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону;

- розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (ч.1 ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Відповідно до абзацу 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Ненадання таких документів є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Стаття 30 Закону України "Про публічні закупівлі" регламентує підстави відхилення тендерних пропозицій учасника та переможця торгів.

Відповідно до частин 1, 2, 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів...

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Частина 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, зокрема, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Як встановлено судом, 12.04.2019 військова частина оприлюднила оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-04-12-001721-с, предметом якої був товар за кодом ДК 021:015:18931100-5 - Рюкзаки "Рюкзак десантний РД-2015". В порушення абзацу 5 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення становила 586500,00 грн без зазначення інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

В судовому засіданні 24.03.2021 представник відповідача пояснив, що в оголошенні була зазначена загальна очікувана вартість предмета закупівлі, що відповідала сумі виділеного фінансування закупівлі в розмірі 586500,00 грн, однак при формуванні в електронній системі закупівель оголошення про відкриті торги було помилково відмічено, що очікувана вартість предмета закупівлі складала відповідну суму без ПДВ.

У відповідності до п. 9 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднена замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу Тендерна документація у розділі V "Оцінка тендерної пропозиції" (а.с. 32-60 т.2) передбачала, зокрема, що критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі витрати, пов`язані зі сплатою податків (в тому числі ПДВ), зборів, обов`язкових платежів, страхування, витрати, що пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо… Це ж положення відображено у "Критеріях та методиці оцінки тендерних пропозицій, де також зазначено, що у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, ціна пропозиції зазначається без ПДВ (а.с. 58 т. 2).

Із Додатку № 8 Тендерної документації, а саме форми «Тендерної пропозиції», подання якої визначено для переможця процедури закупівлі, також вбачається, що ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати ПДВ.

Частиною 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до відповідача за роз`ясненням щодо тендерної документації та/або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 23 Закону.

Суд критично оцінює пояснення представника позивача щодо автоматичного та помилкового завантаження тендерної пропозиції за формою згідно додатку № 8 Тендерної документації на етапі подання тендерної пропозиції (510000,00 грн з ПДВ, а.с. 116 т.1) та щодо того, що така не має ніякого правового значення, оскільки вказана форма була підписана директором як уповноваженою особою товариства; позивачем не надано доказів того, що помилково завантажена пропозиція не відповідала внутрішній волі учасника процедури закупівлі. Суд також зазначає, що такі дії позивача, як і Тендерна пропозиція ТОВ "Астор ЛТД-2008" (580635,00 грн з ПДВ, а.с. 61 т. 3) свідчать про однакове сприйняття учасниками, які є платниками ПДВ, оголошення про проведення закупівлі як такого, очікувана вартість якого мала включати ПДВ, та включення ними ПДВ до ціни пропозицій, хоча при формуванні тендерної пропозиції в електронному вигляді інформація про ціну учасників містила позначку без ПДВ (ТОВ "Денаві" - 510000,00 грн без ПДВ, ТОВ «АСТОР-ЛТД-2008» - 580635,00 грн без ПДВ, а.с. 189 т.1).

Слід також зазначити, що згідно з п. 3.1. Типового проекту договору (Додаток № 6 Тендерної документації) ціна цього договору становить _____ (прописом) грн. ___ коп. у тому числі ПДВ ____ (прописом) грн. ____ коп. (за загальним фондом) (а.с. 50-53 т. 2).

Як вбачається з інформації, що міститься в електронній системі закупівлі, після оприлюднення 05.08.2019 наміру про укладення договору з переможцем торгів - ТОВ «Денаві», ціна договору відповідала ціні договору без ПДВ і була зазначена в розмірі 510000,00 грн (а.с. 188 т. 1). Така ціна договору в розмірі 510000,00 грн з ПДВ відповідала принципу максимальної економії, не перевищувала очікуваної вартості предмета закупівлі та сумі виділеного фінансування закупівлі в розмірі 586500,00 грн (т. 1 а.с. 174).

Завантаження ж позивачем 21.08.2019 оновленої тендерної пропозиції, згідно з якою ціна пропозиції становила 510000,00 грн без ПДВ, ПДВ - 102000,00 грн, а всього з ПДВ 612000,00 грн (а.с. 117 т. 1) свідчить про недобросовісну конкуренцію з боку позивача.

Також, з огляду на встановлені обставини справи та дії позивача, суд прийшов до висновку, що відповідач до 21.08.2019 не знав та не міг знати, що ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "Денаві" перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Дії замовника з укладення договору з позивачем за ціною, згідно з оновленою тендерною пропозицією, в розмірі 612000,00 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ - 102000,00 грн були б дискримінаційними по відношенню до інших учасників та порушували б основні принципи публічних закупівель, визначені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема максимальну економію та ефективність, а також недискримінацію учасників.

З урахуванням викладеного, суд вважає рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, оформлене протоколом засідання тендерного комітету військової частини А0281 № 82 від 04.09.2019, правомірним та такими, що прийняте у відповідності до ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частинами 1, 2 статті 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до приписів статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Виходячи з наведеного та в силу статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що вимоги про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі 510000,00грн, 105014,56грн 20%ПДВ, 94513,11грн 18% податку на прибуток задоволенню не підлягають у зв`язку з недоведеністю позивачем протиправної поведінки відповідача.

Щодо збитків, які позивач зазнав у зв`язку з отриманням висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на суму 4200,00грн, то такі вимоги не підлягають задоволенню, оскільки є витратами, понесеними учасником у процесі проведення процедури закупівлі, які відповідно до розділу V пункту 2 "Інша інформація" тендерної документації не відшкодовуються.

Так, відповідно до розділу V пункту 2 "Інша інформація" тендерної документації на закупівлю Рюкзаків десантних РД-2015, витрати пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозиції учасник несе самостійно. До розрахунку ціни тендерної пропозиції не включаються будь-які витрати, понесені учасником у процесі проведення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю, витрати пов`язані із оформленням забезпечення тендерної пропозиції. Зазначені витрати сплачуються учасником. Понесені витрати учасника не відшкодовуються (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не в і д б у л и с я).

З цих же підстав не підлягають задоволенню вимоги про стягнення 5872,82 грн збитків, понесених позивачем у вигляді витрат на відрядження, оскільки, за даними позивача, були пов`язані з поїздкою до міста Житомир для проведення переговорів та укладення договору. Крім того, матеріалами справи не підтверджено обов`язковості такої поїздки, тому позивач самостійно на свій розсуд прийняв відповідне рішення.

Позивач також вказує, що, оскаржуючи дії відповідача, поніс збитки в загальній сумі 5000,00 грн, які є обов`язковим платежем у разі оскарження рішення тендерного комітету у процедурі закупівлі товарів і послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було прийнято рішення, яке за результатами його оскарження визнано неправомірним відповідним рішенням від 18.07.219 № 9722-р/пк-пз постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 31-33 т.1). Відповідача зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Денаві" та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Астор ЛТД-2008", переможцем за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 18931100-5 Рюкзаки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-12-001721-е.

Однак, суд не вбачає прямого причинного зв`язку між незаконністю дій відповідача і витратами позивача на оплату звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету, виходячи з такого.

Згідно положень ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постанови КМУ від 23 березня 2016 р. N 291 за подання скарги до органу оскарження справляється, зокрема, плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

При цьому вказаними нормами не передбачено відшкодування цієї плати за рахунок замовника торгів у випадку підтвердження вчиненого ним порушення у процедурі закупівель.

Відповідач не є особою, що встановлює чи регулює розмір плати за звернення зі скаргою до Антимонопольного Комітету України.

За змістом ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного Комітету не є обов`язковим, однак є передбаченим Законом ефективним та оперативним засобом усунення порушення права учасника закупівель.

Для застосування ст. 623 ЦК України, ст.226 ГК України позивач повинен довести, що сплачені ним 5000,00 грн за подання скарги до Антимонопольного Комітету України є витратами, які позивач зробив або мусив зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки (шкода) і така шкода повинна бути прямим наслідком незаконних дій відповідача.

На думку суду, беззаперечними є такі обставини по справі:

- що обов`язковий платіж в сумі 5000,00 грн. за скаргу до Антимонопольного Комітету України встановлено Постановою КМУ від 23 березня 2016 р. № 291 та цей платіж сплачується до бюджету, про що свідчить платіжне доручення позивача про його сплату, яке наявне у справі. До встановлення цього платежу як обов`язкового бюджетного платежу та до його розміру відповідач не має ніякого відношення;

- бюджетний платіж є обов`язковим платежем, встановленим державою за вчинення певної дії, передбаченої законом. Позивач не надав доказів, що такий платіж одночасно має правову природу збитків (шкоди) для його платника і це настає у правовідносинах сторін в межах спору по справі;

- Постанова КМУ № 291 прийнята 23.03.2016, оголошення про закупівлі за № UА-2019-02-07-002710-b відповідачем розміщено 12.04.2019. Отже, позивач знав про необхідність сплачувати 5000,00 грн за скаргу до АМК України, якщо він прийме рішення взяти участь у процедурі закупівлі і буде подавати скарги до АМК на рішення комітету. Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

Бюджетний платіж за своєю правовою природою не є і не може бути наперед визначеним розміром шкоди для певної особи, бо шкода за своїм походженням завжди виникає неочікувано і її розмір наперед не може бути спрогнозований.

Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

До того ж обов`язок сплати 5000,00 грн виник у позивача за наслідками прийняття ним рішення подати скаргу на відповідача ще до моменту встановлення АМК України порушення законодавства з боку відповідача умовами тендерної документації, а не у зв`язку із цими порушеннями.

Враховуючи усе вищенаведене, суд доходить висновку про те, що внесення позивачем плати в розмірі 5000,00 грн не є збитками в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, позаяк є результатом волевиявлення суб`єкта оскарження, що необов`язково зумовлено протиправною поведінкою замовника та необов`язково призводить до поновлення прав. Адже для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній зв`язок між витратами особи та порушенням, вчиненим іншою особою, та реальність таких збитків, натомість позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування збитків в сумі 5000,00 грн.

Що стосується відшкодування витрат на відрядження до міста Київ в розмірі 3448,07грн, то дані витрати, також не підлягають задоволенню, оскільки в матеріалах справи відсутнє підтвердження того, що ОСОБА_2 викликався та був присутнім на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням встановлених вище обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення збитків у розмірі 724600,49грн є необґрунтованими, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Щодо розподілу судових витрат
За змістом ст. 129 ГПК України судові витрати позивача за розгляд справи покладаються на позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 05.04.21

Суддя Прядко О.В.

Віддрукувати:
1 - в справу
2,3 - сторонам (рек.)