ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року Справа № 916/905/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А.Мишкіної,

суддів Л.В. Лавриненко, Л.В. Поліщук

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №81 від 29.03.2021р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2021р. )

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «САЛТОРА ГРУП» - Луб В.В. - за ордером;

від ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії - Остапов В.В. - в порядку самопредставництва

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП»

на рішення Господарського суду Одеської області від 14 серпня 2020 року

у справі №916/905/19

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії

до Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП»

про стягнення 749650,37грн.

суддя суду першої інстанції: О.А.Демешин

час і місце ухвалення рішення: 14.08.2020р., 11.39год., м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №11,

повне рішення складено 18.08.2020р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 20.01.2021р, 03.02.2021р., 11.02.2021р., 10.03.2021р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 30.03.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

29.03.2019р. Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії (наразі Чорноморська філія) (надалі - позивач, Чорноморська філія ДП «АМПУ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП» (надалі - відповідач, ТОВ «САЛТОРА ГРУП»), в якому просило стягнути з відповідача на свою користь 749650,37грн., з яких 653004грн. збитків та 96646,37грн. штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 15.08.2017р. між ним (замовник) та відповідачем (виконавець) укладено договір №178-В-ІЛФ-17 щодо надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту (ремонт фасаду) Чорноморської філії ДП «АМПУ». Послуги за договором були прийнятті Адміністрацією 28.12.2017р. згідно акту наданих послуг за грудень 2017 року (483231,84 грн.). Акти наданих послуг складенні за формами КБ-2в та КБ-3. 24.09.2018р. сталося відшарування та обрушення оздоблення західного фасаду будівлі управління порту; 28.09.2018р. був складений Акт огляду західного фасаду будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» та про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), який отримано відповідачем 12.10.2018р. 08.11.2018р. на адресу позивача надійшов лист відповідача від 06.11.2018р. №109-1/11, яким останній не визнав гарантійний випадок та своєї вини, запропонував провести незалежну експертизу, тому листом від 19.11.2018р. №675/15-07-10-5081 позивач повідомив відповідача про залучення для проведення незалежної експертизи Центр судової експертизи та експертних досліджень ДП «Інформаційні судові системи», що належить до сфери управління Державної судової адміністрації України. Посилаючись на результати експертизи, позивач 01.03.2019р. направив відповідачу лист №71/15-01-01-10-586 щодо проведення гарантійного ремонту, що був отриманий ТОВом «САЛТОРА ГРУП» 20.03.2019р. Вимоги позивача відповідачем не виконані, тому, посилаючись на умови Договору та норми ст. ст. 509, 525, 526, 629, 837 ЦК України та ст. 224, 225 ГК України позивач просить суд стягнути з відповідача: 653004грн. збитків та 96646,37грн. штрафу.

ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у відзиві від 10.05.2020р. просило відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що позивач прийняв виконані роботи за договором у повному обсязі, оглянув їх та не про які відступи від умов договору підряду чи інші недоліки у роботі не заявляв, як під час виконання робіт (акти про скриті роботи) так і після її завершення. Вказаний позивачем висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи не може вважатися належним, допустимим та достовірним доказом. Крім того, позивачем не надано доказів фактичного понесення витрат на суму 653004грн. для відновлення свого порушеного права.

13.05.2020р. позивач подав суду заперечення на відзив на позовну заяву, в яких, зокрема, зазначив, що проведення експертизи було замовлено позивачем на виконання приписів ч.ч.1,2 ст.80, ст.101 ГПК України.

18.05.2020р. відповідач подав суду клопотання, в якому просив призначити у справі будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, та поставити на вирішення експертів наступні питання:

- Чи відповідає розроблене Технологічне завдання (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи з вирівнювання фасаду мінеральними плитами товщиною 50 мм з обробкою декоративним розчином (короїд) з подальшим фарбуванням у 2 рази за технологією "CERESIT" Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р. про виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП "АМПУ") та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

28.05.2019р. позивач подав місцевому господарському суду заперечення на клопотання про призначення експертизи, в якому зазначив, що ним вже наданий висновок експертизи у справі, отже така умова (визначена нормами ст.99 ГПК України), як ненадання висновку експерта однією із сторін, відсутня.

Ухвалою суду першої інстанції від 10.06.2019р. призначено у справі № 916/905/19 судову будівельно-технічну експертизу; на вирішення експертизи поставлено такі питання:

2.1. Чи відповідає розроблене Технологічне завдання (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? 2.2. Чи відповідають виконані будівельні роботи з вирівнювання фасаду мінеральними плитами товщиною 50 мм з обробкою декоративним розчином (короїд) з подальшим фарбуванням у 2 рази за технологією «CERESIT» Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р. про виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ») та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 2.3. Які саме порушення будівельних норм (якщо такі мали місце) призвели до відшарування та обрушення західного фасаду будівлі управління порту ? 2.4. Чи мали місце порушення при експлуатації будівлі управління порту, які призвели до відшарування та обрушення її західного фасаду ? 2.5. Які саме порушення при експлуатації будівлі управління порту (якщо такі мали місце) призвели до відшарування та обрушення західного фасаду цієї будівлі ? 2.6. Чи виконувались підрядником (ТОВ „САЛТОРА ГРУП") роботи: з облицювання металевим покриттям верхнього торця конструкції теплової ізоляції на парапеті; з виконання захисного гідроізоляційного армованого шару на парапеті; з виконання захисного гідроізоляційного армованого шару бокових торців конструкції теплової ізоляції. Якщо такі роботи не виконувались - чи могла їх відсутність вплинути на якість робіт по договору, укладеному між сторонами; проведення експертизи доручено ТОВу «Одеський регіональний центр незалежних експертиз»; витрати по оплаті судової експертизи покладено на ТОВ «САЛТОРА ГРУП».

05.06.2020р. матеріали справи №916/905/19 надійшли з ТОВа «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» до суду першої інстанції без висновку експерта у зв`язку із нездійсненням оплати вартості проведення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 09.06.2020р. провадження у справі поновлено.

25.06.2020р. відповідач подав суду:

- лист-роз`яснення, в якому зазначив, що оплата за експертизу не була ним проведена у зв`язку із призупиненням господарської діяльності підприємства через пандемію коронавірусу; найближчі розрахунки розпочнуться з 01.07.2020р. та ТОВ «САЛТОРА ГРУП» гарантує оплату рахунку №327 від 06.09.2019р. до 10.07.2020р.;

- клопотання про направлення справи повторно для проведення експертизи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. (суддя О.А.Демешин) позов задоволено - стягнуто з ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на користь ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії 653004грн. збитків; 96646,37грн.; 11244,76грн. судового збору та 60403,20грн. витрат на проведення експертизи.

Рішення вмотивоване посиланням на норми ст.626, ч.1 ст.837, ст.857 ЦК України, ст.175 ГК України та вмотивоване наступним. Відносини, що склались між сторонами базуються на Договорі від 15.08.2017р., укладеному між Позивачем (замовник) та Відповідачем (виконавець), №178-В-ІЛФ-17 щодо надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту (ремонт фасаду) Чорноморської філії ДП «АМПУ». Відповідно до п. 4.3. Договору, гарантійний строк наданих послуг становить 36 (тридцять шість) місяців від дня їх прийняття. Висновком експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. підтверджується, що саме неправомірна поведінка ТОВа «САЛТОРА ГРУП», а саме неякісне надання послуг спричинило заподіяння матеріальної шкоди (збитків), яка згідно з висновком експертів становить 653004грн, отже позов в цій частині слід задовольнити. Вартість виконаних будівельних робіт по ремонту покрівлі даху другого поверху будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», що зафіксована в акті наданих послуг (форма КБ-2в та КБ-3) за грудень 2017 року складає 483231,84 грн. З огляду на викладене, позивачем правомірно заявлено до стягнення 96646,37грн. штрафу.

04.09.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на рішення від 14.08.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач, зокрема, зазначив, що:

- позивач прийняв виконані роботи за договором у повному обсязі, оглянув їх та не про які відступи від умов договору підряду чи інші недоліки у роботі не заявляв, як під час виконання робіт (акти про скриті роботи) так і після її завершення;

- відповідач отримав лист позивача про необхідність з`явитись для складання акту недоліків лише 05.10.2018р, отже не міг направити свого представника до Порту 28.09.2018р.;

- відповідач ніколи не відмовлявся від з`ясування причин виникнення недоліків (дефектів), не ухилявся від складання двостороннього акту про порядок і строки їх усунення. Відповідач не прийняв участь у складанні акту 28.09.2018р. з поважних причин, в той час як позивач діяв односторонньо з порушенням порядку, визначеного п.4.5 договору, що дає підстави сумніватися у наявності вини ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у виниклих недоліках (дефектах);

- в порушення вимог п.4.7 договору та ч.4 ст.853 ЦК України замовником - позивачем експертиза була проведена в односторонньому порядку без участі підрядника - відповідача;

- скаржник не погоджується із висновком експертів №0002-ВВВ/18 від 20.12.2018р., оскільки огляд оздоблення західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ» 17.12.2018р. був проведений однобічно за участю представників позивача але без участі представників ТОВа «САЛТОРА ГРУП»; висновки експертів щодо причин виникнення відшарування та обрушення оздоблення фасаду суперечать матеріалам справи;

- позивач просить суд стягнути з відповідача 653004грн. збитків як витрати, які ІФ ДП «АМПУ» мусить зробити в майбутньому для відновлення свого порушеного права, при цьому доказів понесення таких витрат суду не надає;

- відповідач заперечує проти вимог про стягнення штрафу у розмірі 20% від вартості послуг в порядку, визначеному п.7.4 договору, оскільки позивачем не доведено порушення вимог якості; розділом 5 договору «Порядок та строк надання послуг» вимоги до якості не передбачені.

Разом із апеляційною скаргою ТОВом «САЛТОРА ГРУП» подане клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи відповідає розроблене Технологічне завдання (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи з вирівнювання фасаду мінеральними плитами товщиною 50 мм з обробкою декоративним розчином (короїд) з подальшим фарбуванням у 2 рази за технологією "CERESIT" Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р. про виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП "АМПУ") та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- 07.09.2020р. витребувано від господарського суду Одеської області матеріали справи №916/905/19; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. у справі №916/905/19 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Одеської області;

- від 14.09.2020р. залишено апеляційну скаргу без руху;

- від 15.10.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. у справі №916/905/19; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційну скаргу до 02.11.2020р.; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 02.11.2020р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

- від 09.11.2020р. відмовлено у задоволенні клопотання скаржника про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи;

- від 09.11.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 24.11.2020р. з повідомленням учасників справи.

02.11.2020р. на електронну адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Чорноморська філія ДП «АМПУ» просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення. У відзиві, зокрема, зазначено:

- листом від 24.09.2018р. (направленим електронною поштою на вказану у договорі від 15.08.2017р. електронну адресу) відповідача було повідомлено про необхідність направлення свого представника для участі у комісії з розгляду обставин обрушення оздоблення західного фасаду будівлі управління порту 25.09.2018р.; 25.09.2018р. представник відповідача не прибув. Зазначені обставини були викладені позивачем в позовній заяві, у в відзиві відповідачем не спростовані, що позбавляє відповідача в подальшому їх заперечувати;

- на дату складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) представники ТОВ «Салтора Груп» повторно не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про проведення огляду вчасно та належним чином;

- доводи відповідача, що те, що про виклик на 28.09.2018р. він дізнався лише 05.10.2018р. не відповідають дійсності та спростовуються наявними журналами телефонограм, а також скріншотом відправленого листа 26.09.2018р. №1013-1/15-06.3-ІО/4409 із ЕЦП;

- проведення експертизи на замовлення учасника передбачено чинним процесуальним законодавством, а тому посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що проведення судової експертизи можливо лише на підставі ухвали суду є некоректним та таким, що базується на застарілій редакції ГПК України.

Судове засідання, призначене на 24.11.2020р. не відбулось у зв`язку із перебуванням головуючого судді М.А. Мишкіної з 20.11.2020р. по 26.11.2020р. у відпустці.

З 30.11.2020р. по 18.12.2020р. головуючий суддя М.А. Мишкіна перебувала на лікарняному.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.12.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 20.01.2021р. з повідомленням учасників справи.

У судовому засіданні 20.01.2021р. оголошено перерву до 03.02.2021р.

03.02.2021р. відповідач подав суду клопотання, в якому просив залучити до матеріалів справи висновок експерта №545/1 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в рамках судової справи №916/905/19р. від 02.02.2019р.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1. Чи відповідають «Технічному завданню «Технічному завданню на виконання поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ»», яке є Додатком №І до Договору №178-В-LПФ-17 від 15.08.2017р., будівельні роботи з ремонту фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», виконані ТОВ «Салтора груп»? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. До якого виду будівельних робіт відносяться роботи зазначені в «Технічному завданні на виконання поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», яке є Додатком №1 до Договору №178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017р.: поточного ремонту чи капітального ремонту?

3. Яка технічна причина пошкоджень оздоблювання фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ»?

За висновками експерта:

- по першому питанню - дослідивши надані матеріали, експерт прийшов до висновку, що будівельні роботи ремонту фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», виконані ТОВ «Салтора груп» відповідають за переліком та обсягами «Технічному завданню на виконання поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ»», яке є Додатком №1 до Договору №178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017р.;

- по другому питанню - роботи зазначені в «Технічному завданні на виконання поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ»», яке є Додатком №1 до Договору №178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017р. відносяться до капітального ремонту, оскільки передбачають поліпшення експлуатаційних показників, а саме: відновлення зовнішньої штукатурки, улаштування теплоізоляції фасаду з подальшим фарбування фасаду будівлі;

- по третьому питанню - технічною причиною пошкоджень оздоблювання фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ» є поєднання факторів: швидкість та напрямок вітру на час відшарування утеплення та оздоблення фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», а також відсутність влаштування захисного гідроізоляційного шару на торці парапету будівлі та захисту у вигляді конструкції з листової сталі або залізобетонної парапетної плити на верхній частині будівлі (парапету).

Висновок експерта залучений до матеріалів справи у судовому засіданні 03.02.2021р.

03.02.2021р. ТОВ «САЛТОРА ГРУП» подало суд апеляційної інстанції пояснення щодо апеляційної скарги, в яких зазначило, що суд при ухваленні рішення визнав належним та допустимим доказом по справі Висновок експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. однак не надав йому повної та належної оцінки, а саме: Сторінка 13 Висновку - «Технологическая карта разработана для подрядной организации ООО «САЛТОРА ГРУП» состоянием на 19.05.2016р.» Станом на 19.05.2016р. ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не могла бути підрядною організацією за Договором №178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017р. Також в Договорі №178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017р. відсутня інформацію або якісь посилання на Технологічну карту та спосіб її передачі. експерти під час формування експертного висновку застосовували вимоги (діючи норми і правила) для Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм. А підрядник виконував роботи з Вирівнювання фасадів мінеральними плитами товщиною 50 мм. Це є додатковим підтвердженням халатності експерту. сторінка 83 - «Згідно проведеного розрахунку (див. додаток), вартість проведення ремонтно-відновлювальних робіт на об`єкті становить 653004,00 гривні». Однак згідно додатку Договірна ціна складає - 138916,80грн. Також перелік робіт та матеріалів відноситься до ремонту покрівлі та оздоблювальних робіт офісу, що не відповідає переліку робіт за технічним завданням. Майже у всіх кліматичних зонах України вітровий потенціал зростає із збільшенням висоти щодо показника на рівні 1 О-метрової позначки: на висоті 30м - в 1,5 рази; на висоті 60м - в 2 рази; на висоті 100м - в 2,5 рази. Враховуючи те, що висота будівлі складає 56м, швидкість вітру на час відшарування оздоблення фасаду будівлі на цій висоті складала орієнтовно 28-30 м/с. Отже судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

У судовому засіданні 03.02.2021р. оголошено перерву до 11.02.2021р.

11.02.2021р. на електронну адресу суду надійшли заперечення позивача проти письмових пояснень та наданого висновку експерта, в яких ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії, зокрема, зазначило, що:

- відповідачем поставлено на вирішення експерта питання включно стосовно того, яка технічна причина пошкодження фасаду. Тобто, в порівнянні із питанням позивача вказане питання відповідача суттєво звужено та обмежено технічними причинами пошкодження;

- експертиза на замовлення позивача проводилась через 2,5 роки після подій та за межами об`єкту дослідження, а в силу обмеженості питання ТОВ «ОДЕСЬКИЙ РЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР НЕЗАЛЕЖНИХ ЕКСПЕРТИЗ» надано відповідь, що технічною причиною пошкодження фасаду є поєднання факторів сили вітру, а також (тобто другорядною) відсутність захисту з листової сталі;

- перелік документів, які Відповідач надав ТОВ «ОДЕСЬКИЙ РЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР НЕЗАЛЕЖНИХ ЕКСПЕРТИЗ», був значно звужений, зокрема відповідачем не була надана технологічна карта, яка складена компанією Cerasit на замовлення ТОВ «Салтора груп» та в подальшому ТОВ «Салтора груп» надало її позивачу, що виключало можливість надання повної та об`єктивної відповіді експертом на поставлені відповідачем питання;

- відповідачем звужено та обмежено друге питання - поставлено на вирішення експерта питання включно стосовно того, чи відповідають технічному завданню виконані роботи, що значно звужує предмет дослідження та відповідь на поставлене питання;

- експерт ТОВ «ОДЕСЬКИЙ РЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР НЕЗАЛЕЖНИХ ЕКСПЕРТИЗ» не досліджував питання відповідності якості виконаних робіт вимогам ДБН та технології виконання робіт, хоча саме відповіді на ці питання були основними. Крім того, сама по собі відсутність технологічної карти не давала експерту повноцінно та всебічно встановити процес технології виконання робіт;

- що під час проведення експертизи Центром судової експертизи та експертних досліджень ДП «Інформаційні судові системи» Державної судової адміністрації був присутній представник виробника будівельних матеріалів Церазіт, тобто експертиза була проведено повно, всебічно та об`єктивно;

- стосовно відповіді на питання відповідача щодо належності робіт до капітального ремонту, яке надано ТОВ «ОДЕСЬКИЙ РЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР НЕЗАЛЕЖНИХ ЕКСПЕРТИЗ», то експертом зроблено формальний підхід при наданні відповіді на це питання. Експерт, надаючи відповідь на зазначене питання, виходив виключно зі змісту Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд, затвердженого Наказом Держжитлокомунгоспу України від І 0.08.2004 № 150 за яким відновлення зовнішньої штукатурки з подальшим фарбуванням фасадів будівель та утеплення фасадів відноситься до капітального ремонту. Тому, на думку експерта, якщо відповідач виконував роботи з відновлення зовнішньої штукатурки, улаштування теплоізоляції, з подальшим фарбуванням фасаду то такі роботи відносяться до капітального ремонту. Проте, технічне завдання таких робіт не передбачає, оскільки передбачено виключно ремонт (штукатурки західного фасаду з 3 по 15 поверхи), а не відновлення штукатурки фасаду всієї будівлі, також технічне завдання передбачає не утеплення всього фасаду, а виключно вирівнювання західного фасаду з 3 по 15 поверхи мінеральними плитами;

- перелік та назви робіт, які зазначені експертом, ТОВ «ОДЕСЬКИЙ РЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР НЕЗАЛЕЖНИХ ЕКСПЕРТИЗ», відсутні в технічному завданні;

- локальний кошторис до договору №178-В-ІЛФ-17 щодо надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту (ремонт фасаду) Чорноморської філії ДП «АМПУ» передбачає застосування саме Ресурсної елементної кошторисної норми ЕНlб-78-1 Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100мм., тому експерт цілком правомірно та грунтовано зробив посилання на неї в тексті висновку, що свідчить про об`єктивне та професійне проведення судової експертизи. При цьому зі змісту висновку експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень ДП «Інформаційні судові системи» вбачається, що ескпертом враховувалось те. що утеплення фасаду виконувалось саме плитами товщиною 50мм та вказано про недостатню довжину дюбелей саме із розрахунку товщини плити 50мм.

У судовому засіданні 11.02.2021р. оголошено перерву до 25.02.2021р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.02.2021р. перенесено судове засідання з 25.02.2021р. та призначене судове засідання на 10.03.2021р.

24.02.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов лист заступника директора ВСП ДП «Інформаційні системи» «Центр судової експертизи та експертних досліджень» ДСА України, в додатки до якого надано оригінал висновку експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2020р. з належним додатком договірної ціни за формою локального кошторису на суму 653004грн. У листі зазначено, що 26.11.2018р. між ДП «АМПУ» та Центром судових експертиз було укладено декілька договорів про проведення експертиз, та експертною установою до висновку експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2020р. помилково був наданий кошторис з іншого висновку (№001-ВВВ/18 від 20.12.2018р. на суму 138917грн).

10.03.2021р. позивач подав суду додаткові пояснення, в яких, зокрема, зазначив, що відповідно до висновку Верховного суду, наведеному в постанові Верховного Суду від 07.08.2019р. у справі №910/17995/16 щодо застосування положень ст.858 ЦК України, визначено право Замовника на відшкодування витрат, які він має понести для усунення недоліків неякісного виконаних робіт.

Також у поясненнях містилось клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновку експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. з належним додатком договірної ціни за формою локального кошторису на суму 653004грн., оскільки позивач отримав локальний кошторис лише 23.02.2021р. та не міг його надати раніше

У судовому засіданні 10.03.2021р. залучено до матеріалів справи висновок експерта №545/1 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в рамках судової справи №916/905/19р. від 02.02.2019р. та за клопотанням представника відповідача оголошено перерву до 16.03.2021р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2021р. перенесено судове засідання з 16.03.2021р. та призначене судове засідання на 30.03.2021р.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю з 29.03.2021р. судді С.В. Таран, розпорядженням в.о. керівника апарату суду №81 від 29.03.2021р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/905/19.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2021р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: Л.В. Лавриненко, Л.В. Поліщук.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.03.2021р. прийнято справу №916/905/19 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: Л.В. Лавриненко, Л.В. Поліщук.

30.03.2021р. ТОВ «САЛТОРА ГРУП» подало суду письмові пояснення, в яких просив відмовити позивачу у залученні до матеріалів справи додатку договірної ціни за формою локального кошторису на суму 653004грн.

В судовому засіданні 30.03.2021р. залучено до матеріалів справи копії висновку експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. з належним додатком договірної ціни за формою локального кошторису на суму 653004грн.

Представник відповідач підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, що 15.08.2017р між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі заступника начальника Іллічівської (наразі -Чорноморська) філії ДП «АМПУ» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Салтора Груп» (виконавець) укладено договір №178-В-ІЛФ-17 (надалі - Договір від 15.08.2017р.), за умовами п.п.1.1 якого виконавець зобов`язується на власний ризик за оплату надати замовнику послуги з поточного ремонту будівлі управління порту (ремонт фасаду) Іллічівської філії ДП «АМПУ» (далі- Послуги), за цінами та за переліком наведеним в Технічному завданні (Додаток №1), що є невід`ємною частиною цього Договору, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги (т.1, а.с.18-23).

Загальна вартість Послуг за цим договором складає 596387грн. (п.2.1 Договору від 15.08.2017р.).

Відповідно до п.3.2, 3.3 Договору від 15.08.2017р. здача виконавцем результатів наданих послуг і прийом їх замовником оформлюється Актами прийому виконаних послуг і Довідками вартості послуг, які надаються виконавцем замовнику в строк до 5-го числа місяця наступного за звітним. Замовник протягом 5 робочих днів з дня одержання Актів прийому виконаних послуг та Довідок вартості послуг, зобов`язаний розглянути та підписати подані виконавцем документи або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання.

Виконавець гарантує якість наданих послуг згідно з вимогами діючих нормативних документів (ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», ДСТУ Б Д.2.2-15:2012 «Оздоблювальні роботи») (п.4.1 Договору від 15.08.2017р.).

Відповідно до п.п.4.3, 4.4 Договору від 15.08.2017р. гарантійний строк наданих послуг становить 36 місяців від дня прийняття їх замовником. Початком гарантійних строків вважається день прийняття замовником результатів надання послуг за Актом надання послуг.

У разі виявлення протягом гарантійних строків на Об`єкті недоліків (дефектів), замовник протягом 5 робочих днів після його виявлення повідомляє виконавця про місце та дату складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо уповноважений представник виконавця не з`явився без поважних причин у визначений строк, замовник має право скласти зазначений акт без участі виконавця або із залученням незалежного експерта з повідомленням про це виконавця. Акт складений без участі Виконавця, надсилається йому для виконання протягом 10 календарних днів після його оформлення. Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені актом про їх усунення. Якщо виконавець не забезпечить (або неналежно забезпечить) усунення зазначених актом недоліків (дефектів), замовник має право усунути недоліки (дефекти) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця (п.п.4.5, 4.6 Договору від 15.08.2017р.).

Відповідно до п.4.7 Договору від 15.08.2017р. якщо між замовником та виконавцем виникла суперечка щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу.

Замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків (дефектів) у наданих послугах та/або використаних під час надання послуг матеріальних ресурсів, або відшкодування понесених Замовником витрат, пов`язаних із виправленням недоліків (дефектів) (п.6.2.4 Договору від 15.08.2017р.).

Відповідно до п.п.6.4.6 Договору від 15.08.2017р. виконавець зобов`язаний: власними силами і за власний рахунок усунути недоліки і дефекти, які виявлені під час приймання робіт або протягом гарантійного терміну якості; відшкодувати у повному обсязі замовнику збитки, заподіяні при виконанні робіт згідно Договору.

У разі надання виконавцем послуг з порушенням вимог якості, передбачених розділом 5 договору, виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості таких послуг (п.7.4 Договору від 15.08.2017р.).

Відповідно до п.10.2 Договору від 15.08.2017р. він набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 29.12.2017р.

У реквізитах сторін у Договорі від 15.08.2017р. зазначено електронну адресу відповідача - .

15.08.2017р. між сторонами було укладено додаткову угоду до Договору від 15.08.2017р., відповідно до якої загальна вартість робіт за договором становить 639224,56грн. (т.1, а.с.29-31).

Послуги за Договором від 15.08.2017р. були прийняті позивачем 28.12.2017р. згідно акту наданих послуг за грудень 2017 року (483231,84 грн.). Акти наданих послуг складені за формами КБ-2в та КБ-3 (т.1, а.с.38-46).

24.09.2018р. позивач направив відповідачу лист №1004/15-063-10, в якому зазначив, що 24.09.2018р. о 14 годині внаслідок пориву вітру сталося відшарування з фасаду будівлі Управління порту (14-15 поверх) слою оздоблення зовнішньої стіни з мінеральних плит оброблених декоративним розчином «короїд» на площі орієнтовно у 60кв.м. з західної сторони фасаду (вісі «І-А») та просив направити свого представника для участі у комісії з розслідування зазначеного випадку на 11 годину 25.09.20187р. (т.1, а.с.47).

Лист був направлений на електронну адресу відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , зазначену у Договорі від 15.08.2017р. (т.1, а.с.48).

26.09.2018р. позивач надіслав відповідачу лист №1013-1/16-063-10 на електронну адресу ТОВа «САЛТОРА ГРУП» - ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому повідомив про те, що 24.09.2018р. сталося відшарування та обрушення фасаду будівлі та просило у відповідності до п.4.5 Договору від 15.08.2017р. направити свого представника для складання Акту про порядок і строки усунення недоліків 28.09.2018р. о 11.00год. за адресою:м.Чорноморськ, вул.Праці,7 (т.1, а.с.49).

Про необхідність прибуття для складання Акту про порядок і строки усунення недоліків 24..09.2018р. о 14.00год та 28.09.2018р. о 11.00год. відповідач також повідомлявся телефонограмами (т.1, а.с.171 зворот-172).

28.09.2018р. комісією працівників Іллічівської філії ДП «АМПУ» був складений Акт огляду західного фасаду будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» та про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) (т.1,а.с.50-51).

У Акті зафіксовано встановлення наступних обставин: обрушення мінераловатних плит, оштукатурених декоративним розчином (короїдом), на рівні 14-15 поверхів західного фасаду будівлі управління порту на площі близько 35м.кв.; обрушення штукатурного декоративного шару (короїду) на рівні 9-13 поверхів західного фасаду будівлі управління порту на площі близько 75кв.м. Комісія вирішила встановити ТОВу «САЛТОРА ГРУП» строк для виконання гарантійного ремонту фасаду на загальній площі 110кв.м. протягом 60 календарних днів.

До Акту складено фото - та відео фіксацію проведення огляду (т.1, а.с.52-65).

Представник ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не прибув 28.09.2018р. для проведення огляду будівлі та складання вищезазначеного Акту.

Копія Акту від 28.09.2018р. з фото- та відео фіксацією отримано відповідачем 12.10.2018р., що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1, а.с.66-67).

05.10.2019р. відповідач надіслав позивачу лист №98/10, в якому зазначив, що готовий направити свого представника для складання Акту, але лист позивача від 26.09.2018р. був отриманий відповідачем 05.10.2018р. ТОВ «САЛТОРА ГРУП» просило позивача узгодити нову дату для складання акту (т.1, а.с.44).

09.10.2018р. позивач направив ТОВу «САЛТОРА ГРУП» лист (у відповідь на лист відповідача від 05.10.2018р.), в якому зазначив, що Акт був складений 28.09.2018р. не зважаючи на неприбуття представника відповідача у відповідності до п.4.5 Договору від 15.08.2017р. (т.2, а.с.46-47).

12.10.2018р. та 19.10.2018р. відповідач направляв позивачу листи з проханням узгодження нової дати проведення огляду будівлі (т.2, а.с.48-50).

08.11.2018р. на адресу позивача надійшов лист відповідача від 06.11.2018р. №109-1/11, яким останній не визнав гарантійний випадок та своєї вини та запропонував провести незалежну експертизу (т.1, а.с.70-71).

19.11.2018р. позивач надіслав відповідачу лист №675/15-07-10-5081, в якому повідомив, що у зв`язку із невизнанням ТОВом «САЛТОРА ГРУП» гарантійного випадку звернувся до Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства «Інформаційні судові системи», що належить до сфери управління Державної судової адміністрації України експертиз для проведення незалежної експертизи об`єкту (т.1, а.с.72-73).

За результатом проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи був складений Висновок експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. (т.1, а.с.74-159).

Як вбачається із висновку, на вирішення експертів були поставлені наступні питання:

1. Які причини, умови, обставини та механізми обрушення мінераловатних будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) за адресою: вул. Праці,6, м.Чорноморськ Одеської області, виникнення та розвитку відповідних деструктивних процесів?

2. Чи відповідає якість виконаних будівельних робіт вимогам нормативних документів, чи дотримані вимоги нормативних документів (державних будівельних норм,стандартів і правил), технології виконання ремонтних робіт ( технології «CEREZIT» або еквівалентної технології), чи є причинний зв`язок обрушення мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару (короїду) та відхилень від вимог нормативних документів, технології виконання будівельних робіт, чи були при ремонті застосовані належні будівельні матеріали, чи не є причиною обрушення мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару (короїду) неправильне поводження з ними під час збереження або в процесі ремонту, та, якщо так, то в чому конкретно це неправильне поводження виражається?

3. Який технічний стан необрушеного оздоблення західного фасаду будівлі управління порту з мінераловатних плит, оштукатурених декоративним розчином(короїдом), чи забезпечена подальша безаварійна експлуатація такого оздоблення, а також чи не загрожує його експлуатація життю та здоров`ю людей, що перебувають біля будівлі та пошкодженню майна, чи потрібен демонтаж залишків склосітки з декоративним шаром частини західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) для уникнення аварійного стану фасаду?

4. яка вартість виконання ремонтно-відновлювальних робіт на об`єкті - західний фасад будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) за адресою: вул.Праці, 6, м.Чорноморськ Одеської області?

За висновками експертів:

- по першому-другому питанню - Причинами, умовами, обставинами обрушення конструкції теплової ізоляції з мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару (короїду) західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) за адресою: вул. Праці, 6, м. Чорноморськ, Одеська область, є невідповідність наданих послуг з поточного ремонту з влаштуванням конструкції теплової ізоляції відповідній технології виконання робіт по утепленню фасадів мінеральними плитами. Вимоги нормативних документів (державних будівельних норм, стандартів і правил) не дотримані. Обрушення конструкції теплової ізоляції з мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару «короїду» є прямим наслідком того, що роботи по влаштуванню конструкції теплової ізоляції з мінераловатних плит та відхиленням від вимог нормативних документів та будівельних робіт. Дати відповіді на питання Чи були при ремонті застосовані належні будівельні матеріали, чи не є причиною обрушення мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару (короїду) неправильне поводження з ними під час збереження або в процесі ремонту, та, якщо так, то в чому конкретно це неправильне поводження виражається - не представляєтьм=ся за можливе;

- по третьому питанню - виявлені під час огляду дефекти збірної системи теплоізоляції мінераловатних плит, оштукатурених декоративним розчином (короїдом) на західному фасаді будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) за адресою: вул.Праці, 6, м. Чорноморськ Одеськоі області, є ,ознаками відмови виконання фасадної теплоізоляції своїх функцій і унеможливлюють її подальшу нормальну експлуатацію. Технічний стан не зруйнованої на даний час теплової конструкції будівлі (необрушене оздоблення західного фасаду будівлі управління порту з мінераловатних плит, оштукатурених декоративним розчином «короїдом») за несучою здатністю та експлуатаційними властивостями відноситься до стану конструкцій IV - аварійний, при якому на основі аналізу дефектів і пошкоджень неможливо гарантувати цілісність конструкцій на період підсилення, особливо, якщо можливий «крихкий» характер руйнування. Необхідно вивести людей із зони можливого обвалення, виконати негайне розвантаження, вжити інших заходів безпеки. Для уникнення аварійного стану західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) потрібно проводити повний демонтаж залишків теплоізоляції будівлі;

- по четвертому питанню - вартість виконання ремонтно-відновлювлювальних робіт (на об`єкті - західний фасад будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ), що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, б, станом на час складання висновку становить 653004грн.

01.03.2019р. позивач направив відповідачу лист №71/15-01-01-10-586, в якому зазначив про проведення вищезазначеної експертизи, навів її висновки та вимагав здійснити гарантійний ремонт, передбачений Договором від 15.08.2017р. (т.1, а.с.177-180).

Лист був отриманий ТОВ «Салтора Груп» 20.03.2019р. (т.1, а.с.181-182).

Звертаючись до суду з позовом позивач зазначив, що внаслідок неякісного надання послуг відповідачем за Договором від 15.08.2017р. позивачу нанесені збитки у сумі 653004грн., які підлягають стягненню з відповідача; також з відповідача підлягає стягненню штраф у сумі 96646,37грн. за умовами п.7.4 Договору від 15.08.2017р. - 20 % від вартості послуг.

Згідно з ч.1 ст.175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст.193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно із ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Так у висновку експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018 року зазначено, що причинами, умовами, обставинами обрушення конструкції теплової ізоляції з мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару (короїду) західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП (АМПУ) є невідповідність наданих послуг з поточного ремонту з влаштуванням конструкції теплової ізоляції відповідної технології виконання робіт по утепленню фасадів мінеральними плитами. Вимоги нормативних документів (державних будівельних норм, стандартів і правил) не дотримані. Обрушення конструкції теплової ізоляції з мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару "короїду" є прямим наслідком того, що роботи по влаштуванню конструкції теплової ізоляції з мінераловатних плит та штукатурного декоративного шару "короїду" були проведені неякісно, з відхиленням від вимог нормативних документів та технології виконання будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи (ст.67-69 Висновку експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р.), основними причинами неякісного надання послуг є:

"Під час проведення обстеження фасаду будівлі, де була зруйнована частина конструкції із фасадною теплоізоляцією, в якій шар теплової ізоляції повинен був за технологією "CERESIT" або еквівалент кріпитися до несучої частини стіни, було встановлено, що технологія влаштування даної конструкції із фасадною теплоізоляцією не відповідає ні технології "CERESIT", ні будь-якому еквіваленту і не відповідає вимогам будівельних норм.

Як встановлено, причиною руйнації частини конструкції із фасадною теплоізоляцією є повна невідповідність наданих послуг з влаштування теплоізоляції будинку вимогам будівельних норм і правил, а саме: горизонтальний торець теплоізоляційного шару (мінераловатні плити) на парапеті не був захищений від попадання води, бокові торці мінераловатних плит по всій висоті стіни біля балконів в місцях спряження конструкції теплоізоляції і стіни відповідним чином не були захищені від зволоження, мінераловатні плити до несучої стіни кріпилися окремими клейовими мазками (маячками), що заборонено будівельними нормами, наявні дюбеля, за допомогою яких мінераловатні плити повинні були кріпитися до несучої стіни, з легкістю виймаються з отворів, у всіх дюбелях у верхній зруйнованій частині конструкції теплової ізоляції з мінераловатних пінт відсутні будь-які сердечники, довжина застосованих дюбелів не відповідає нормативній довжині, кількість застосованих дюбелів не відповідає нормативній кількості дюбелів, необхідних для кріплення мінераловатних плит. При демонтажі частини конструкції теплоізоляції зі стін в місцях, де на даний час не виникло руйнації елементів теплоізоляції (на рівні 3 та 11 поверхів), було встановлено, що: мінераловатні шити до несучої стіни також кріпляться окремими клейовими мазками (маячками), що заборонено будівельними нормами (у відповідності норм для мінераловатних плит застосовується тільки суцільний метод нанесення клейової суміші), наявні щілини до 1,0см між мінераловатними плитами та несучою стіною (у відповідності норм при встановленні теплоізоляційного шару необхідно забезпечити щільне прилягання плит до несучої частини стіни), наявні дюбелі в торці, за допомогою яких мінераловатна плита кріпиться до несучої стіни на рівні 3-го поверху, з невеликим зусиллям вийнялися зі своїх гнізд, у дюбелях застосований забивний металевий гладкий сердечник, типу цвях, що не відповідає вимогам ДСТУ, в яких зазначено, що для ніздрюватих матеріалів, легких бетонів повинен застосовуватися гвинтовий сердечнику довжина застосованих дюбелів (115мм) не відповідає нормативній довжині (мін. 150 мм), бокові торці мінераловатних плит по всій висоті стіни біля балконів в місцях спряження конструкції теплоізоляції і стіни належним чином не захищені від зволоження: гідроізоляційний шар зі склосіткою з заведенням на стіну 100мм відсутній, по всій висоті стіни наявні тріщини міжутеплювачем і стіною: наявність тріщин та щілин між мінеральоватними плитами і несучою стіною свідчить про можливий постійний підхід вологи з бокового торця конструкції теплової ізоляції до мінераловатних плит, призводить до їх намокання, пошкодження та подальшого відшарування і псування штукатурного покриття».

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що висновком експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. підтверджується, що саме неправомірна поведінка відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Салтора Груп» - неякісне надання послуг за Договором від 15.08.2017р.спричинило заподіяння матеріальної шкоди (збитків) позивачу, яка згідно з висновком експертів становить 653004грн. та є вартістю відновлювального ремонту.

Відповідно до ст.ст.837, 852 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів. Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно із ст.ст.857,858 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

У пунктах 4.5, 4.6 Договору сторони обумовили право Замовника вимагати усунення недоліків в виконаних роботах (протягом гарантійного строку) та у разі невиконання таких вимог - вимагати відшкодування витрат (збитків) за рахунок Виконавця.

Позивачем дотримано встановлений у Договорі порядок повідомлення Виконавця про виявлення недоліків у виконаних послугах та необхідність прийняти участь у складанні Акту, протилежного відповідачем не доведено.

Неякісне надання послуг виявлене Замовником у період дії гарантійного строку (п.4.4 Договору).

Отже позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягали задоволенню.

В частині стягнення з відповідача штрафу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.4.1 Договору від 15.08.2017р. виконавець гарантує якість наданих послуг згідно з вимогами діючих нормативних документів "ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ Б В.2.2-15:2012 "Оздоблювальні роботи").

У разі надання виконавцем послуг з порушенням вимог з якості, виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості таких послуг (п.7.4 Договору від 15.08.2017р.).

Вартість виконаних будівельних робіт по ремонту покрівлі даху другого поверху будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ", що зафіксована в акті наданих послуг (форма КБ-2в та КБ-3) за грудень 2017 року складає 483231,84 грн.

Отже сума штрафу за умовами п.7.4 Договору від 15.08.2017р. складає 96646,37грн. (483231,84*20)/100=96646,37)

Згідно ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що в певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно із ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Враховуючи встановлення судом першої інстанції надання відповідачем послуг за Договором від 15.08.2017р. з порушенням вимог з якості, встановлених розділом 5 Договору, суд першої інстанції правомірно стягнув з відповідача штраф у заявленій до стягнення сумі.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Зазначаючи про отримання листа позивача від 26.09.2018р. поштою лише 05.10.2018р., відповідач оминає увагою та жодним чином не висвітлює обставин надсилання копії цього листа на електронну адресу відповідача (зазначену у Договорі від 15.08.2017р.) та додаткове повідомлення про проведення огляду 28.09.2018р. директора ТОВа «САЛТОРА-ГРУП» телефонограмою, про що зазначає позивач.

Умовами Договору від 15.08.2017р. не визначено, у який саме спосіб позивач має повідомити відповідача про настання гарантійного випадку та необхідність прибуття на об`єкт для складання відповідного Акту.

За переконанням суду апеляційної інстанції висновок експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. є належним та допустимим доказом у даній справі, оскільки відповідно до умов п.4.7 Договору від 15.08.2017р. якщо між замовником та виконавцем виникла суперечка щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин (що і мало місце в даному випадку), на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу.

Обставина прийняття позивачем виконаних робіт за договором у повному обсязі та незаявлення про недоліки у роботі не має значення для вирішення справи, оскільки відшарування та обвалення фасаду сталося у період гарантійного строку, в межах якого Виконавець повинен усунути недоліки за власний рахунок після складання передбаченого п.4.5 Договору Акту.

Колегія суддів відхиляє також аргумент скаржника стосовно того, що відсутні докази понесення позивачем збитків (витрати на відновлювальний ремонт мають бути понесені у майбутньому), оскільки ст.22 ЦК України прямо вказує на те, що такі витрати для відновлення свого права особа може понести у майбутньому, що узгоджується із угодою сторін у пункті 4.6 Договору від 15.08.2017р.

Колегія суддів зазначає, що:

- протиправність поведінки відповідача полягає в тому, що останнім порушено зобов`язання, визначені пунктом 4.1 договору та нормами ст.ст. 857, 859 ЦК України, що є свідченням наявності у діях останнього вини щодо неналежного виконання умов договору, стосовно якості виконаних робіт;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками полягає у тому, що у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань щодо забезпечення належної якості робіт, сталося обрушення частини фасаду будівлі, а тому позивач змушений понести витрати на проведення відновлювального ремонту;

- розмір реальних збитків у сумі 653004грнгрн, які позивач повинен здійснити для відновлення порушеного права, підтверджується належним доказом, а саме, висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. Центру судової експертизи та експертних досліджень ДП «Інформаційні судові системи» а саме, вартість виконання ремонтно-відновлювальних робіт (на об`єкті - західний фасад будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ» ), що знаходиться за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Праці,6 станом на час складання висновку становить 653004грн.

Колегія суддів погоджується із позицією позивача щодо відхилення висновку експертизи, наданого відповідачем до суду апеляційної інстанції, оскільки цей висновок не містить відповідей на питання, з`ясування яких має значення для справи і потребує спеціальних знань.

Колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги ТОВа «САЛТОРА ГРУП» не спростовують правильність висновку місцевого господарського суду про задоволення позову

В процесі апеляційного розгляду справи колегією суддів не встановлено порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права для виходу за межі доводів апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги відхилені судом апеляційної інстанції, тому рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. залишається без змін як ухвалене у відповідності до норм матеріального та процесуального права відповідно до ст.276 ГПК України.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення від 14.08.2020р.), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. у справі №916/905/19 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ТОВ «САЛТОРА ГРУП».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05 квітня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя Л.В. Поліщук