ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

26.03.2021 Справа № 908/798/21

м. Запоріжжя Запорізької області

Суддя Проскуряков К.В., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» від 22.03.2021 р. за вих. №22/03-1 про забезпечення позову

Заявник (позивач): Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» (03035, м. Київ, вул. Генерала Шаповала, буд. 2, оф. 111, )

Відповідач (особа, яка може отримати статус учасника справи): Державне підприємство «Місцеві дороги Запорізької області» (69095, м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159-Б, )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог (особа, яка може отримати статус учасника справи): Акціонерне товариство «БАНК АЛЬЯНС» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, )

про визнання банківської гарантії такої, що не підлягає виконанню

Без виклику представників сторін

ВСТАНОВИВ:

24.03.2021 р. до Господарського суду Запорізької області від Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» надійшла заява від 22.03.2021 р. за вих. №22/03-1 про забезпечення позову.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.03.2021 р. вказану заяву розподілено судді Проскурякову К.В.

В обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову заявник посилається на те, що ТОВ «ДАНКО» у складі тендерної документації по закупівлі «послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка -Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300. км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» надало Державному підприємству «Місцеві дороги Запорізької області», як Замовнику вище вказаної закупівлі, Банківську гарантію №920-20/171 від 11.12.2020 р. Відповідачем 04.02.2021 р. було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на цю закупівлю з Переможцем торгів - ТОВ «ДАНКО». Позивачем вчасно було надано відповідачу проект Договору з усіма Додатками до нього. Однак, відповідач не задовольнившись формою Додатку до Договору «Договірна ціна» відмовив позивачу у підписанні договору та надіслав до АТ «БАНК АЛЬЯНС» Вимогу по гарантії №07/188 від 26.02.2021р. 09.03.2021 р. позивачем було отримано листа від АТ «БАНК АЛЬЯНС» за вих. №05.4/2800ЮУ про отримання банком від Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» вимоги по гарантії з вимогою сплатити 2 836 000,00,00 грн. 07.03.2021 р. ТОВ «ДАНКО» подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу №21/03/05 від 05.03.2021 р. про скасування Рішення Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області», яким тендерну пропозицію ТОВ «ДАНКО» було відхилене. Вказана скарга перебуває на розгляді у Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначає, з умов гарантії та норм права слідує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами в установлений цією гарантією строк. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Наведена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 24.02.2016 р. № 3-31гс16. Отже, стверджувати, що ТОВ «ДАНКО» порушило зобов`язання, забезпечене гарантією з огляду на вищевикладені обставини є що найменше передчасним.

У випадку сплати АТ «БАНК АЛЬЯНС» на користь ДП «Місцеві дороги Запорізької області» суми банківської гарантії нівелюється сам факт гарантії.

Заявник зазначає, що впевнений в тому, що АМКУ прийме рішення на його користь і ним будуть виконуватися послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», які вже були забезпечені вищевказаною банківською гарантією. А у випадку виконання Вимоги по гарантії вона буде втрачена, що призведене до колізії: заявник є переможцем закупівлі, але з нього неправомірно стягнули банківську гарантію. Вважає, що цю правову прогалину можливо не допустити шляхом задоволення цієї заяви про забезпечення позову.

Заявник запропонував застосувати зустрічне забезпечення шляхом внесення депозиту на рахунок суду. Однак, зазначив, що суд не зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення до заявника якщо забезпеченням позову може спричинити матеріальну шкоду відповідачу. Вважає заяву про забезпечення позову такою, що не призведе до матеріальної шкоди відповідача.

На підставі викладеного, заявник просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «БАНК АЛЬЯНС» вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або виконувати щодо нього інші зобов`язання, а саме виплачувати кошти у розмірі 2836000,00 грн. на вимогу Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» та зупинення стягнення на підставі банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 р до вирішення спору по суті.

Розглянувши заяву та додані до неї документи, суд дійшов до висновку, що заява про забезпечення позову не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За змістом ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У пункті 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову від 26.12.2011 р. № 16 вказано, що заходи до забезпечення позову застосовуються як гарантія реального виконання рішення суду. При цьому, у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Відповідно до пункту 3 вказаної постанови, умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Отже, найдоцільніше вирішувати питання забезпечення позову на стадії попередньої підготовки справи до розгляду.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Відповідно до ч. 6 ст. 140 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Таким чином, аналіз приписів норм, які регулюють порядок та підстави вжиття заходів забезпечення позову, свідчить, що забезпечення позову є правом суду, що розглядає спір. Заходи по забезпеченню позову застосовується судом, виходячи з обставин справи та змісту заявлених позовних вимог. Вибір способу захисту забезпечення залежить від суті позовних вимог.

Згідно ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як передбачає ч. 4 ст. 137 ГПК України, заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 138 ГПК України заява про забезпечення позову подається: до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо.

Як вбачається зі змісту заяви та доданих до неї документів, відповідно до Банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 р. Акціонерне товариство «БАНК АЛЬЯНС» (далі Гарант) було проінформовано про те, що у відповідь на оголошення Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (далі Бенефіціар) про проведення відкритих торгів, розміщене на офіційному сайті: https://prozorro.gov.ua, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» (далі Учасник, Принципал) надало ДП «Місцеві дороги Запорізької області» як Бенефіціару свою тендерну пропозицію за предметом закупівлі: Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», згідно Тендерної документації НОВА РЕДАКЦІЯ для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю вказаних послуг, затвердженої Рішенням тендерного комітету Протокол засідання тендерного комітету №4 від 03.12.2020 р., та що умовами Тендерної документації вимагається надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії.

На цій підставі, АТ «БАНК АЛЬЯНС» взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити Бенефіціару повну суму тендерного забезпечення, що складає 2 836 000,00 грн., код валют платежу 980, єдиним платежем протягом п`яти банківських днів з дня отримання оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги, без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, із зазначенням в ній, що сума яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку із виникненням однієї із обставин, за яких Бенефіціару надається право вимагати платіж / не повертати забезпечення тендерної пропозиції, або що Принципал не виконав одного із своїх зобов`язань, які передбачені Тендерною документацією, а саме: б) не підписання договору про закупівлю, учасником, який став переможцем тендеру.

Забезпечення Тендерної пропозиції повертається Учаснику протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції (ч. 4 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII) у разі: 2) укладення договору про закупівлю з Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі.

Суд зазначає, що посилання заявника на його впевненість в тому, що АМКУ прийме рішення на його користь і ним будуть виконуватися послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», які вже були забезпечені вищевказаною банківською гарантією є лише його припущенням та не підтверджені належними та допустимими доказами в порядку ст.ст. 76, 77 ГПК України.

Крім того, навіть, якщо врахувати, що АМКУ прийме рішення на користь заявника, то відповідно до змісту Банківської гарантії №920-20/171 від 11.12.2020 р. в разі укладення договору про закупівлю з Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі - Забезпечення Тендерної пропозиції повертається Учаснику, а отже суд зазначає, що вказані вимоги є передчасними.

Крім цього, судом встановлено, що у заяві вказано, що предметом майбутнього позову є визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню. Однак, відповідачем визначено - ДП «Місцеві дороги Запорізької області», якого вказаний предмет спору не може стосуватися, оскільки банківську гарантію за №920/20-171 від 11.12.2020 р. надало Акціонерне товариство «БАНК АЛЬЯНС», яке у заяві визначено третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог.

Враховуючи, що за вказаним предметом спору повинен відповідачем виступати - Акціонерне товариство «БАНК АЛЬЯНС» () місцезнаходженням якого є 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, то суд приходить до висновку, що позов, який буде поданий заявником повинен розглядатися за правилами територіальної підсудності, встановленими ст. 20 ГПК України, а саме Господарським судом м. Києва, а тому і заява про забезпечення позову має подаватися до Господарського суду м. Києва.

Згідно з абз. 1 ч. 6, ч. 8 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України, про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ГПК України, ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» від 22.03.2021 р. за вих. №22/03-1 про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 138 - 140, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» від 22.03.2021 р. за вих. №22/03-1 про забезпечення позову відмовити.

2. Копію ухвали направити учасникам справи.

3. Ухвала набирає чинності з моменту її підписання та відповідно до ч. 8. ст. 140, ст.255 ГПК України може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду першої інстанції.

Суддя К.В. Проскуряков

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ГПК України ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Згідно з ч. 8. ст. 140 ГПК України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржені в апеляційному порядку ухвала суду першої інстанції про забезпечення позову.

В ч. 1 ст. 256 ГПК України передбачено, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.