ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2021 року м.Дніпро Справа № 904/1778/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Чус О.В.- доповідач

Судді: Кощеєв І.М., Кузнецова І.Л.,

Секретар судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін:

від прокуратури: Вороновська О. В. прокурор, посвідчення №058608 від 14.12.2020 р.,

від позивача -1: Пилипенко С. О. головний спеціаліст-юрисконсульт, посвідчення №АБ002982 від 02.09.2019 р.,

від позивача-2(в режимі відеоконференції): Хондожко Ю. Є. представник, виписка з ЄДР ,

від відповідача-2(в режимі відеоконференції): Бережна Н. М.,

від відповідача-2(в режимі відеоконференції): Лантух О. О. адвокат, ордер №1055947 від 15.02.2021 р.,

інші представники сторін не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 (суддя Ліпинський О.В., повний текст складено 15.10.2020) у справі № 904/1778/20

за позовом Заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, м. Нікополь в інтересах держави в особі:

Позивача-1: Східний офіс Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

Позивача-2: Апостолівської міської ради, м. Апостолове

до відповідача-1: Виконавчого комітету Апостолівської міської ради, м. Апостолове

відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Бережної Наталії Михайлівни, м. Апостолове

про визнання недійсним договору та стягнення надмірно сплачених коштів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

Заступник керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (надалі - Позивач-1) та Апостолівської міської ради (надалі - Позивач-2) до Виконавчого комітету Апостолівської міської ради (надалі - Відповідач-1) та Фізичної особи-підприємця Бережної Наталії Михайлівни (надалі - Відповідач-2) в якій просив суд:

- визнати недійсним Договір поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладений Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 18.03.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 15.04.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 17.05.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 21.06.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- Стягнути з Відповідача-2 на користь Позивача-2 надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 21 170,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний договір поставки та додаткові угоди до нього, укладені з суттєвим порушення положень Закону України Про публічні закупівлі, ЦК України, ГК України, та підлягають визнанню недійсними із застосуванням наслідків їх недійсності.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 в задоволенні позову відмовлено. Судові витрати у справі покладено на Прокурора.

Рішення суду першої інстанції мотивовано посиланням на те, що прокурором не надано доказів в підтвердження обставин які входять до предмету доказування в даній справі а саме, матеріали справи не містять жодних доказів стосовно процедури укладення спірного договору поставки (умов тендеру, тендерної пропозиції відповідача-2 та доданих до неї документів, результатів їх розгляду, тощо). Також, матеріали справи не містять доказів в підтвердження обставин щодо встановлення відсутності коливання ціни за окремими позиціями товарів, передбачених для постачання умовами Договору. Крім того, до справи не надано жодних доказів в підтвердження виконання сторонами умов спірного договору з урахуванням умов додаткових угод, як то видаткових накладних на поставку товарів, платіжних документів на їх оплату, тощо.

Також судом першої інстанції зауважено що, надана у справу Довідка Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року, не може бути прийнята судом в якості належного, допустимого та достовірного доказу в підтвердження існування обставин, якими прокурор обґрунтовує свої вимоги, адже за відсутності у суду жодних первинних документів, на підставі яких складено таку довідку, виключає можливості підтвердження викладеної у довідці інформації.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням від 06.10.2020, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 року у справі № 904/1778/20, прийняте нове рішення, яким позов заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити у повному обсязі.

Зазначає, що недійсність договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 прокурором обґрунтована у позові його невідповідністю приписам абз.1 ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, згідно з яким умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

На підтвердження невідповідності Договору № ВАМР-100 вимогам абз.1 ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі прокурором надано завірену копію оскаржуваного договору, копію довідки перевірки Східного офісу Держаудитслужби України від 18.09.2019 з додатками (письмові докази), а також зазначено у позові посилання на проведену закупівлю https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-17-000047-с на офіційному веб- портал Уповноваженого органу з питань закупівель - prozorro.gov.ua (електронний доказ).

За посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01 -17-000047-с розміщено тендерну пропозицію учасника ФОП Бережної Н.М., співставлення змісту якої зі змістом оскаржуваного Договору № ВАМР-100, свідчить про істотні відмінності в їх змісті щодо найменування товару, що має постачатися, кількості та ціни за одиницю.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем 1 та відповідачем 2 не надано. Згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Чус О. В. у складі колегії суддів: Кузнецової І. Л., Кощеєва І. М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2020 апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 залишено без руху, через не надання доказів сплати судового збору, у розмірі 18918 грн. 00 коп.

У визначений строк - недоліки апеляційної скарги скаржником усунуто.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 у справі № 904/1778/20. Розгляд справи призначено на 28.01.2021.

У судовому засіданні від 28.01.2021 ухвалено оголосить перерву до 18.02.2021р.

15.02.2021 року від Фізичної особи - підприємця Бережної Наталії Михайлівни надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Заявник просить визначити відповідальним за проведення відеоконференції Апостолівський районний суд Дніпропетровської області.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2021 задоволено клопотання Фізичної особи - підприємця Бережної Наталії Михайлівни про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

11.02.2021 року на електронну адресу апеляційного суду від Виконавчого комітету Апостолівської міської ради надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Заявник просить визначити відповідальним за проведення відеоконференції Апостолівський районний суд Дніпропетровської області.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2021 відмовлено Виконавчому комітету Апостолівської міської ради в задоволенні заяви про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції у зв`язку з тим, що подана заява не підписана електронним цифровим підписом, що не відповідає вимогам ч. 8 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України.

18.02.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

26.02.2019 між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови Нігая С.К. (далі - Замовник) та Фізичною особою - підприємцем Бережною Наталею Михайлівною, (надалі - Постачальник) укладений Договір Поставки №ВАМР-100 від 26.02.2019 (надалі - Договір).

Згідно п. 1.1. Договору Згідно п. 1.1. Договору Постачальник зобов`язується поставити у зумовлені строки продукцію (далі - Товар): Молоко та вершки (молоко пастеризоване, молоко згущене, інші молочні продукти) ДК 021:2015:15510000-6 - Молоко та вершки, які відповідають якісним вимогам, та зобов`язання Замовника прийняти товар та сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із Специфікацією до Договору, до постачання передбачений наступний Товар:

молоко згущене ж/б у кількості 3128 кг за ціною 54,05 грн. на загальну суму 169 068,4 грн. (без ПДВ);

сметана 21% у кількості 600 кг за ціною 45,00 грн. на загальну суму 27 000,00 грн. (без ПДВ);

сметана 15% у кількості 61 кг за ціною 45,22 грн. на загальну суму 2 758,42 грн. (без ПДВ);

сметана 10% у кількості 1 кг за ціною 45,18 грн на загальну суму 45,18 грн (без ПДВ);

молоко питне незбиране пастеризоване (2,5-3,2 %) у плівці у кількості 7 036 кг за ціною 15,00 грн. на загальну суму 105 540,00 грн. (без ПДВ).

Відповідно до специфікації всього вартість складає 304 412,00 грн.

Пунктом 7.1 Договору передбачено, що ціна Товару, що поставляється, вказується в рахунку Постачальника. Сторони визначають, що базові ціни на Товар є дійсними на дату укладання цього договору та погоджені Сторонами.

Ціна Товару, яка входить у партію поставки, остаточно узгоджується та вказується Сторонами у рахунку, на підставі довідки з Державної служби статистики України, виданої Постачальнику у випадку зменшення чи збільшення вартості за одиницю Товару, на поставку партії Товару. Зміна остаточно узгодженої Сторонами ціни Товару після його поставки Замовнику не допускається (п. 7.2. Договору).

Відповідно до пункту 7.3. Договору загальна сума Договору складає 304 412,00 грн. та може бути змінена у бік зменшення у разі зміни середньостатистичної вартості за одиницю товару без зміни загальної кількості по договору.

18.03.2019 сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, зокрема, внесено зміни до Додатку № 1 Специфікація до договору, якою передбачено змінено у бік зменшення кількість поставленої продукції за договором і збільшено вартість одиниці продукції.

Додатковою угодою № 2 від 15.04.2019 до Договору сторонами повторно внесено зміни до Додатку № 1 Специфікація до договору, якою також змінено у бік зменшення кількість поставленої продукції за договором і збільшено вартість одиниці продукції.

Також, сторонами ще двічі вносились зміни до Додатку № 1 Специфікація до договору, Додатковою угодою № 3 від 17.05.2019 та Додатковою угодою № 4 від 21.06.2019, якими також змінено у бік зменшення кількість поставленої продукції за договором і збільшено вартість одиниці продукції.

Недійсність договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 прокурором обґрунтована у позові його невідповідністю приписам абз.1 ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, згідно з яким умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

На підтвердження невідповідності Договору № ВАМР-100 вимогам абз.1 ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі прокурором надано завірену копію оскаржуваного договору, копію довідки перевірки Східного офісу Держаудит служби України від 18.09.2019 з додатками (письмові докази), а також зазначено у позові посилання на проведену закупівлю https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-17-000047-с на офіційному веб- портал Уповноваженого органу з питань закупівель - prozorro.gov.ua (електронний доказ).

За посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01 -17-000047-с розміщено тендерну пропозицію учасника ФОП Бережної Н.М., співставлення змісту якої зі змістом оскаржуваного Договору № ВАМР-100, свідчить про істотні відмінності в їх змісті щодо найменування товару, що має постачатися, кількості та ціни за одиницю.

Східний офіс Державної аудиторської служби України звернувся до Нікопольської місцевої прокуратури з листом від 10.02.2020 (а.с. 62), в якому зазначив, що Східним офісом Держаудит служби (далі - Офісом) розглянуто лист Нікопольської місцевої прокуратури від 22.01.2020 № 04/40/1-225 вих20 щодо порушень законодавства у сфері закупівель під час виконання договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 укладеного з ФОП Бережною Н.М. за результатами проведеної процедури закупівлі продуктів харчування ID: UA-2019-01-17-000047-с, замовником якої є виконавчий комітет Апостолівської міської ради.

За текстом інформації, аналізом інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель встановлено, що на теперішній час договір є виконаним. Замовником 26.11.2019 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю. також встановлено, що річним планом закупівель на січень 2019 року закупівля продуктів харчування за кодами класифікатора ДК 021:20-6-"Молоко та вершки" не передбачена.

Отже, Замовником порушено порядок планування закупівель.

Аналізом інформації, яка міститься в електронній системі закупівель встановлено, що на вимогу замовника у тендерній документації учасником торгів ФОП Бережною Н.М. не надано у складі тендерної пропозиції:

- інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- надана Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, видана Криворізьким південним управлінням ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10.12.2018 № 76229/10/04-36-56-08-19 терміном дії до 19.12.2018, тоді як тендерною документацією у підпункті 3.5.5 розділу 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" вимагається, що ця довідка має бути чинна на дату подання її Учасником(дата подання 01.02.2019).

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ФОП Бережна Н.М. не відповідає умовам тендерної документації замовника та повинна була бути відхилена.

Аналізом інформації, яка міститься в електронній системі закупівель встановлено, що Замовником з ФОП Бережною Н.М. укладено договір поставки №ВАМР-100 від 26.02.2019 на поставку молочної продукції. Укладений договір кардинально відрізняється за змістом від договору поставки, який міститься у тендерній пропозиції учасника ФОП Бережної Н.М., а саме :

- договір поставки, який надано у тендерній пропозиції, має 12 розділів, укладений договір поставки містить 13 розділів;

- договір поставки, який надано у тендерній пропозиції, має додаток 4 "Перелік загальноосвітніх навчальних закладів", укладений договір поставки має додаток "Специфікація до договору", а перелік загальноосвітніх навчальних закладів, до яких постачальник повинен поставляти продукцію міститься у розділі 2 "Умови поставки", тоді як даного розділу у договорі тендерної пропозиції немає;

- кількість такого продукту як сметана 21% у договорі поставки, який надано у тендерній пропозиції складає 662 кг, тоді як в укладеному договорі у Специфікації до договору кількість такого продукту як сметана 21% складає 600 кг та внесена кількість такого продукту як сметана 15%- 60 кг та сметана 10% -1кг.

Отже, з огляду на вищевикладене, договір поставки №ВАМР-100 від 26.02.2019 на поставку молочної продукції, укладений між Комітетом та Постачальником, є нікчемним в силу приписів статті 37 Закону 922.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення господарського скасуванню, з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

При цьому обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Частинами 1, 3 статті 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, враховуючи роль прокуратури у демократичному суспільстві та необхідність дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

При цьому, на сьогодні однозначною є практика ЄСПЛ, яка відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Колегія суддів звертає увагу на те, що саме лише посилання Прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзаца 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 р. у справі № 911/1497/18).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки: "Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту ( зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави ), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Верховний Суд констатує, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.

При цьому, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18, слідує, що для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Дотримання порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" надає можливість спростувати стверджуване порушення інтересів держави або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 15.12.2020 р. у справі №904/82/19, від 19.01.2021 р. у справі №904/71/19, від 02.02.2021 р. у справі №904/75/19 між тими ж сторонами у ідентичних спорах, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від вказаних висновків у даній справі, оскільки рішення суду першої інстанції не містить обґрунтованих висновків щодо дотримання Прокурором передбаченої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури.

Достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва Прокурора є встановлення факту не звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави, протягом розумного строку після отримання повідомлення Прокурора надісланого в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Заступником прокурора Нікопольської області у позові зазначено, що на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", направлено на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України лист від 22.01.2020№04/40/1-225 вих. 20, в якому повідомлено про виявлені порушення при укладанні спірного договору та зазначено про необхідність вжиття заходів в межах компетенції щодо поновлення інтересів держави.

Листом від 10.02.2020 № 04-15-17/1014 Східний офіс Державної аудиторської служби України не повідомив керівника Нікопольської місцевої прокуратури про намір звертатись із позовом про визнання недійсним спірного договору.

Разом з цим Заступником керівника Нікопольської місцевої прокуратури до суду не надано будь-яких належних та допустимих доказів звернення до Апостолівської міської ради, як органу, якому уповноваженому державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, що склались у даній справі з метою дослідження питання про порушення при укладанні спірного договору, що виключає можливість задоволення заявлених прокурором вимог.

Не дотримання Прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно висновків Великої Палати Верховного Суду викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 - не підтверджує наявність підстав для представництва Прокурора інтересів держави в суді, а також не здійснення або неналежним чином здійснення компетентний орган захисту інтересів держави в суді.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої ст. 226 ГПК України ( висновок Великої Палати Верховного Суду викладений у п. 83 постанови від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 ).

Відповідно до ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено, зокрема, забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Так само і частиною 3 ст. 2 ГПК України до основних засад (принципів) господарського судочинства віднесено забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Вказані норми не є суто декларативними - їх необхідно розуміти не лише як положення законодавства, які надають особам безумовне право подавати апеляційну скаргу на рішення судів, які розглянули відповідну справу як суди першої інстанції, але і враховувати, що вони визначають принципи самого судочинства, які покладають на суд певні обов`язки з розгляду таких скарг і перегляду відповідних судових рішень (з урахуванням обмежень інстанційного перегляду).

Зокрема, частина 1 ст. 269 ГПК України визначає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому законодавець у ст. 282 ГПК України закріпив, що постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з мотивувальної частини із зазначенням: а) встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; б) доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; в) мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу; г) чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.

Відповідно до положень ст. 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на оцінці наданих учасниками справи доказів в підтвердження своїх вимог або заперечень, та на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що хоча поняття "обґрунтованого" рішення не можна тлумачити як таке, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасників справи, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, проте суд у будь-якому випадку, навіть без відображення окремих аргументів у своєму рішенні (якщо він вважає їх такими, що не впливають на правильне рішення спору або не відносяться до суті справи), повинен, під час розгляду справи, надати оцінку всім аргументам учасників справи в силу імперативних приписів статті 236 ГПК України, особливо тим, оцінка яких є необхідною для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та беручи до уваги передбачені ГПК України межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у даній справі підлягає скасуванню, а позовна заяву, подана Заступником керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої ст. 226 ГПК України.

Керуючись статтями 226, 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 р. у справі № 904/1778/20 скасувати.

Позов Заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, м. Нікополь в інтересах держави в особі: Позивача-1: Східний офіс Державної аудиторської служби України, м. Дніпро Позивача-2: Апостолівської міської ради, м. Апостолове залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцяти денний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 01.04.2021 р.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв