ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/214/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2020 (суддя Гут С.Ф., м.Одеса, повний текст складено 04.01.2021)

у справі №916/214/20

за позовом: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА»

до відповідача Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради

про стягнення 44 292,00 грн.,

В С Т А Н О В И В :

28.01.2020 року Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради (далі - Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради або КУ «Одесреклама») звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» (далі - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА», або ОСББ «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА», або Об`єднання) про зобов`язання вчинити певні дії, а саме: зобов`язати відповідача усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції розміром 40м х 3м х 1 сторону у кількості 1 шт. з написом «KADORR желает всем счастья и добра», зазначеної в акті фіксації №007051/19 від 01.11.2019 та приписі про усунення порушень №01-20/5495 від 05.11.2019, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м.Одеса, Гагарінське плато, буд.5-Б.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що обов`язковою підставою для розміщення суб`єктом господарювання у населеному пункті зовнішньої реклами є отримання від органу місцевого самоврядування спеціального дозволу, який, зокрема, у місті Одесі видається робочим органом - Управлінням реклами Одеської міської ради на підставі відповідного рішення виконкому Одеської міської ради. Самовільне розміщення відповідачем рекламного засобу без виданого в установленому порядку дозволу порушує законодавство із розміщення зовнішньої реклами, а невиконання ним вимог припису про усунення порушень та вчинення перешкод Комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради у здійсненні демонтажу цього рекламного засобу унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень, а також виконанню покладених на позивача завдань і функцій, що полягають у здійсненні за направленням управління реклами демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

03.02.2020 року ухвалою Господарського суду Одеської області за позовною заявою відкрито провадження по справі та прийнято розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

17.03.2020 на адресу Господарського суду Одеської області надійшла зустрічна позовна заява Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» до Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради про стягнення суми за завдану матеріальну шкоду у розмірі 44 292,00грн.

Позовні вимоги позивача за зустрічним позовом обґрунтовані статтею 19 Конституції України, статтею 26 Закону України «Про рекламу», пунктами 6, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 з посиланням на те, що 08.12.2014 об`єднання відповідно до акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, прийняло житловий комплекс за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б (житловий комплекс «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА»), на баланс та обслуговування. Разом із житловим комплексом на баланс Об`єднання перейшли і металево-пластикові конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра», які розташовані на даху та на фасаді, над в`їздом у паркінг, житлового комплексу. Позивач зазначає, що 31.05.2019 року, близько 06:00 ранку, на той час ще невідомими особами, було демонтовано металево-пластикову конструкцію з написом «KADORR желает всем счастья и добра», яка розміщувалася над в`їздом у паркінг житлового комплексу «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б. У зв`язку з чим, об`єднання звернулося до Шевченківського ВП Приморського ВП м.Одеси ГУНП в Одеській області із заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення за статтею 185 Кримінального кодексу України. До моменту демонтажу, конструкція була підключена до електричної мережі та знаходилась у справному стані. В ході з`ясування обставин справи встановлено, що вказана конструкція була демонтована Комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради, як протиправно розміщений рекламний засіб, на підставі направлення Управління реклами Одеської міської ради. Натомість Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради, проводячи заходи щодо демонтажу металево-пластикової конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра», яка розміщувалася на фасаді будівлі за адресою: м.Одеса, Гагарінське плато, буд.5-Б, на підставі направлення на проведення демонтажу №216/01-21 від 29.05.2019, діяла протиправно, вийшла за межі наданих їй повноважень та безпідставно втрутилася у дискреційні повноваження Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Вказаними протиправними діями працівниками Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради завдано матеріальну шкоду Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» у розмірі 44 292,00грн. Окрім того, позивач наголошує, що конструкція ніякого відношення до зовнішньої реклами не має і такою не являється.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.2020р. зустрічну позовну заяву було прийнято та об`єднано з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.07.2020 провадження у справі №916/214/20 було зупинено до закінчення касаційного перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі № 916/1738/19.

За результатами розгляду, проаналізувавши правові норми пункту 4 частини першої статті 20, частин 1, 4 статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», підпункту 13 пункту а) статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу», пунктів З, 5, 38, 45-46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, пунктів 1.2., 1.5., 3.1., 4.1., 13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.09.2020 у справі №916/1738/19 дійшла висновків про те, що між позивачем (Комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради), який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем (Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновського») виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій. Ураховуючи викладене, а також те, що між сторонами не має спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Спори, які стосуються виконання суб`єктами владних повноважень зазначених функцій, зокрема демонтажу елементів благоустрою, розміщених на фасадах будівель і споруд, а також рекламних конструкцій, є публічно-правовими та мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства. Враховуючи, що господарськими судами помилково розглянуто в порядку господарського судочинства справу, віднесену до адміністративної юрисдикції Одеського окружного адміністративного суду, Велика Палата Верховного Суду судові рішення попередніх інстанцій скасувала, а провадження у справі закрила.

02.11.2020 ухвалою Господарського суду Одеської області провадження у справі №916/214/20 поновлено.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.11.2020 клопотання Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради від 02.11.2020 року про закриття провадження по справі №916/214/20 задоволено частково, провадження у справі №916/214/20 за первісним позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» про зобов`язання вчинити певні дії закрито, а розгляд зустрічного позову призначено в підготовчому судовому засіданні на 16.11.2020.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.11.2020р. закрито підготовче провадження у справі № 916/214/20 за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА" до відповідача Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради про стягнення 44 292,00грн. та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.12.2020 позов Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» до відповідача Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради задоволено повністю; стягнуто суму за завдану матеріальну шкоду в розмірі 44 292,00грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 102,00грн. Рішення суду мотивовано тим, що в результаті протиправних дій Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської, вчинених з грубим порушенням діючого законодавства України, відповідачем безпідставно та необґрунтовано проведено демонтаж конструкції, яка не є рекламою, в результаті чого вказану конструкцію приведено до незадовільного стану, чим було завдано майнову шкоду Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА», розмір якої складає 44 292,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду, Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулася із апеляційною скаргою, в якій просила рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2020 скасувати, позовні вимоги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» залишити без задоволення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник послався на те, що:

- судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вирішено питання про права, інтереси та обов`язки особи, яку не було залучено до участі у справі Управління реклами Одеської міської ради. При цьому скаржником зазначено, що суд дійшов помилкового висновку щодо дій Управління реклами Одеської міської ради та Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради поза межами визначеної законом компетенції та безпідставного перейняття на себе функцій спеціального уповноваженого центрального органу виконавчої влади Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, оскільки при ухваленні оскаржуваного рішення не застосував положення частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу», підпункту 13 пункту «а» частини першої статті 30, частини першої статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини 5 статті 9-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» пунктів 3, 45, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, пунктів 3.1., 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, відповідно до яких Управління реклами Одеської міської ради уповноважене надавати приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами та направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, що виконується Комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради;

- місцевий господарський суд дійшов неправомірного висновку про те, що працівники Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради безпідставно, необґрунтовано та з грубим порушенням діючого законодавства вчинили протиправні дії до майна Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА», оскільки, враховуючи, що направлення управління реклами №216/01-21 від 29.05.2019 є чинним, не оскарженим, не анульованим його видавником, не визнаним протиправним та не скасованим у судовому порядку, а, отже, є обов`язковим для виконання скаржником, а тому відсутні ознаки неправомірності, яка є обов`язковою умовою для відшкодування шкоди;

- судом неправильно застосовано норми матеріального права, а саме статтю 1 Закону України «Про рекламу» при визначенні конструкції такою, що не є рекламою, оскільки конструкція з написом: «KADORR желает всем счастья и добра» є зовнішньою рекламою, яка інформує необмежене коло споживачів такої реклами про іншого суб`єкта господарювання компанію KADORR, привертає до нього увагу, формує та підтримує обізнаність та інтерес невизначеної кількості осіб до цієї юридичної особи;

- суд безпідставно дійшов висновку про наявність шкоди (про зіпсованість конструкції) та причинного зв`язку між діями відповідача та шкодою, які не були доведені належними доказами. Факт спричинення шкоди суд встановив лише на підставі акту фіксації порушень №003752/19 від 28.05.2019, в якому зазначено стан конструкції «задовільний», та акту проведення демонтажу №764 від 31.05.2019, в якому вказано стан рекламного засобу «незадовільний», при цьому суд не приділив уваги тій обставині, що в акті проведення демонтажу відображено стан конструкції до проведення демонтажу;

- судом проігноровано, що договір №15/07/1-И від 15.07.2019, додаток №1 до цього договору, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000150 від 16.07.2019, якими позивач за зустрічним позовом обґрунтовує розмір завданої шкоди, подані з порушенням вимог статті 80 Господарського процесуального кодексу України: не разом із поданням позовної заяви 11.03.2020, а додані до відповіді на відзив на зустрічний позов від 18.05.2020 без зазначення причин, які зумовили пропущення процесуального строку на їх подання та без клопотання про встановлення додаткового строку для подання вказаних доказів. Також судом проігноровано той факт, що до матеріалів справи не надано доказів, які б підтверджували дійсність оплат робіт з виготовлення та встановлення конструкції, тобто реальність понесених позивачем збитків.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2020 у даній справі; розгляд справи ухвалено почати через 15 днів з дня відкриття апеляційного провадження без повідомлення учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» просило рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2020 у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на її безпідставність.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву не неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Правовою підставою для звернення з позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» до КУ «Одесреклама» про стягнення матеріальної шкоди є стаття 1166 Цивільного кодексу України.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди містяться у статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування завданої шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою, вини особи, яка заподіяла шкоду. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Обов`язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди (частина друга статті 1166 Цивільного кодексу України).

Питання про наявність або відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Матеріали справи свідчать про те, що 31.05.2019 року, близько 06:00 ранку, було демонтовано металево-пластикову конструкцію з написом «KADORR желает всем счастья и добра», яка розміщувалася над в`їздом у паркінг житлового комплексу «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б.

У зв`язку з цим, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» звернулося до Шевченківського ВП Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області із заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення за статтею 185 Кримінального кодексу України.

Також у зв`язку із вказаними обставинами демонтажу конструкції, адвокат Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» Дімоглов Олександр Іванович звернувся із адвокатськими запитами до Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради та Управління реклами Одеської міської ради про надання інформації та документів стосовно демонтажу конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра», за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б, на які отримано відповідь від Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради згідно листа від 23.07.2019 №01-28/2218 та відповідь від Управління реклами Одеської міської ради згідно листа від 01.08.2019 №01-23/3020.

Із наданих Комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради та Управлінням реклами Одеської міської ради інформації та документів вбачається наступне.

28.05.2019 старший інспектор відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Петрова І.В., під час інвентаризації вулиці Гагарінське плато, зафіксувала розміщення рекламних конструкцій розміром 40x3x1 ст, 11,2x0,6x1 ст (KADORR желает всем счастья и добра) без відповідних дозвільних документів. Конструкція підключена до електромереж та її технічний стан - задовільний. Встановити власника вказаних конструкцій інспектору КУ «Одесреклама» не вдалося, у зв`язку з відмовою адміністрації будівлі, на якій вони розміщені, надати вказану інформацію. Вказана інформація міститься в акті фіксації №003752/19 від 28.05.2019 року та доповідній Петрової І.В. від 28.05.2019 року.

29.05.2019 Управління реклами Одеської міської ради видало направлення №216/01-21 на проведення демонтажу, зокрема, за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато 5-Б, найменування фізичної або юридичної особи не встановлено (6-я жемчужина).

На підставі вказаного направлення посадові особи КУ «Одесреклама» 31.05.2019 року здійснили демонтаж конструкції розміром 11,2х0,6х1ст, розташованої на фасаді будівлі за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато 5-Б, стан якої посадові особи КУ «Одесреклама» визнали незадовільним, про що йдеться у Акті проведення демонтажу № 764 від 31.05.2019.

Позивач, посилаючись на протиправність дій КУ «Одесреклама» по відношенню до майна об`єднання, які полягають у здійсненні демонтажу конструкції з перевищенням наданих повноважень та безпідставним втручанням у дискреційні повноваження Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, просив стягнути з відповідача матеріальну шкоду у розмірі 44 292,00 грн.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007р. №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Таке правове регулювання вказує на те, що органи місцевого самоврядування належать до органів, які вправі здійснювати державний нагляд (контроль), однак виключно в межах повноважень, передбачених законом.

При цьому частиною 4 статті 4 цього Закону передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Таким чином для реалізації повноважень у сфері державного нагляду (контролю) необхідно, щоб відповідні повноваження бути прямо передбачені законом.

Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.

Правовідносини, пов`язані із розміщенням та експлуатацією об`єктів зовнішньої реклами й інформації, врегульовано Законом України «Про рекламу», Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (далі - Типові правила розміщення зовнішньої реклами).

Частиною першою статті 26 Закону України «Про рекламу», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать: - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба), яка здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи. Територіальним органом Держпродспоживслужби є управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Пунктом 45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами передбачено, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 46 вказаних Правил у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, затверджено власні Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434.

Згідно з пунктом 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення з позовом) ці Правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.

Відповідно до пунктів 1.5, 3.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, у тому числі, реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

Згідно з пунктом 4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.

Відповідно до пункту 13.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Натомість судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд, розглядаючи справу №522/19532/14а у постанові від 20.11.2019, врахувавши вищенаведені положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про рекламу», пункти 45, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, виклав такі правові висновки у подібних правовідносинах:

- за змістом Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про рекламу» відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та КУ «Одесреклама») не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю;

- видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та КУ «Одесреклама») діяли за межами визначеної законом компетенції.

З огляду на вищезазначені висновки Верховного Суду, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що в даному випадку як Управління реклами Одеської міської ради, так і Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради вийшли за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкцій має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Посилання скаржника на Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, відповідно до яких Управління реклами Одеської міської ради уповноважене надавати приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами та направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, що виконується Комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради, є безпідставними, оскільки положення Правил в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

За таких обставин, апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посадові особи Управління реклами Одеської міської ради та представники КУ «Одесреклама», здійснюючи заходи державного контролю (складаючи акти, направлення на демонтаж металево-пластикової конструкції та й власне здійснюючи такий демонтаж), перевищили свої повноваження, та діючи за межами визначеної законом компетенції, безпідставно перейняли на себе функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про рекламу, яким є управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вирішено питання про права, інтереси та обов`язки особи, яку не було залучено до участі у справі Управління реклами Одеської міської ради, судовою колегією не приймаються, оскільки при розгляді даної справи суд не вирішував питання про права, інтереси та обов`язки Управління реклами Одеської міської ради, а врахував висновки щодо застосування норм права, які викладені у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у справі №522/19532/14а у подібних правовідносинах.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу», реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь- який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Зовнішня реклама-реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною сьомою статті 8 Закону України «Про рекламу» передбачено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Як вбачається із акту фіксації № 003752/19 від 28.05.2019, конструкція з написом «KADORR желает всем счастья и добра» не містить індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Таким чином, дії КУ «Одесреклама» по відношенню до майна Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА», які полягають у здійсненні демонтажу конструкції з перевищенням наданих повноважень; безпідставному встановленні приналежності конструкції до рекламного засобу (зовнішньої реклами) та втручанні у дискреційні повноваження Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, є протиправними, оскільки суперечать статті 1, частині четвертій статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», статті 26 Закону України «Про рекламу», пунктам 45, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, а, відтак наявні такі елементи складу цивільного правопорушення, передбачені статтею 1166 Цивільного кодексу України, як протиправна поведінка та вина відповідача у здійсненні демонтажу конструкції.

Окрім того, вчиняючи протиправні дії по відношенню до майна, яке знаходиться на балансі позивача, Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради не надала можливості позивачу подати необхідні документи та пояснення з приводу розміщення конструкції. На момент складання представником КУ «Одесреклама» акту фіксації №003752/19 від 28.05.2019 року та доповідної на ім`я директора вказаної установи, і на момент видачі керівником Управління реклами Одеської міської ради направлення на проведення демонтажу від 29.05.2020 року, у вищевказаних осіб була можливість встановити балансоутримувача житлового будинку. У розпорядженні як КУ «Одесреклама», так і Управління реклами Одеської міської ради є інформація про балансоутримувача житлового будинку та його юридичну (фактичну) адресу. Вищевказане підтверджується наступними доказами: приписом № 01-30/5400 від 26.10.2016 року, складеним управлінням реклами Одеської міської ради на ім`я керівника ОСББ «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» (юридична адреса: 68009, м. Одеса, Гагарінське плато, буд. 5-Б), щодо усунення порушень вимог законодавства про рекламу, встановлених актом фіксації № 006335 від 24.10.2016 року; приписом №01-30/5401 від 26.10.2016 року, складеним управлінням реклами Одеської міської ради на ім`я керівника ОСББ «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» (юридична адреса: 68009, м. Одеса, Гагарінське плато, буд. 5-Б), щодо усунення порушень вимог законодавства про рекламу, встановлених актом фіксації № 006467 від 24.10.2016 року.

Доказом спричинення КУ «Одесреклама» майнової шкоди Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» є документи, складені працівниками КУ «Одесреклама», а саме акт фіксації №003752/19 від 28.05.2019 року та акт проведення демонтажу № 764 від 31.05.2019 року.

Так, із змісту акту фіксації № 003752/19 від 28.05.2019 року, складеного інспектором КУ «Одесреклама» вбачається, що технічний стан конструкції є задовільним, конструкція підключена до електромереж. Разом з тим, у акті проведення демонтажу № 764 від 31.05.2019 року зазначається, що стан вказаної конструкції є незадовільним, при чому жодних недоліків у акті не відображено.

У зв`язку з тим, що своїми діями працівники КУ «Одесреклама» при здійсненні демонтажу привели конструкцію до незадовільного стану, Об`єднанням не було повернуто собі зіпсовану конструкцію.

Як зазначає позивач, про можливість повернення демонтованої конструкції представник відповідача повідомив представнику позивача вже після того, як Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» звернулося до спеціаліста Фізичної особи - підприємця Житомирської Анжели Вікторівни з проханням виготовити та встановити нову конструкцію.

15.07.2019 між Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» та Фізичною особою - підприємцем Житомирською Анжелою Вікторівною укладено договір № 15/07/1-И на надання робіт (послуг).

Відповідно до Додатку № 1 до Договору № 15/07/1-И від 15.07.2019 року Фізична особа - підприємець Житомирська Анжела Вікторівна взяла на себе зобов`язання з проведення робіт, а саме виготовлення та встановлення конструкції, (паркінг 6-я жемчужина). Вартість послуги складає - 44 292,00 грн.

Також 15.07.2019 року Фізична особа - підприємець Житомирська Анжела Вікторівна виставила Об`єднанню рахунок-фактуру № СФ-0565715 від 15.07.2019 року на суму 44 292,00грн.

Факт встановлення нової конструкції на місці демонтованої підтверджується актом №ОУ-0000150 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 16.07.2019 року.

Також, факт встановлення нової конструкції на місці демонтованої зафіксований в акті фіксації № 007051/19 від 01.11.2019 року, яким встановлено, зокрема, наявність рекламного засобу на фасаді 1шт розміром 11,2х0,6х1ст. у задовільному технічному стані з підключенням до електромереж.

Стосовно доводів КУ «Одесреклама» про те, що до матеріалів справи не надано доказів, які б підтверджували дійсність оплат робіт з виготовлення та встановлення конструкції, тобто реальність понесених позивачем збитків, колегія суддів зазначає, що у визначенні збитків слід виходити з положень статті 22 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною другою статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією із форм або мір цивільно-правової відповідальності, яка вважається універсальною в силу приписів частини першої статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Під реальною шкодою стаття 22 Цивільного кодексу України розуміє дві групи витрат:

1)витрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі. У даному випадку мова йде про ті фактичні витрати, які вже зроблені особою. Це може бути вартість знищеної речі, інші реальні втрати, які зазнала особа у зв`язку із знищенням речі;

2)витрати, які зробила або мусить зробити особа для відновлення свого порушеного права. Тут мається на увазі перш за все вартість ремонту речі, причому такого, який особа вже зробила та може підтвердити проведені витрати відповідними документами, так і такого, який особа ще має зробити. В останньому випадку вартість витрат може підтверджуватися відповідними розрахунками, кошторисами тощо.

Отже, наявні в матеріалах справи договір №15/07/1-И від 15.07.2019, додаток №1 до цього договору, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000150 від 16.07.2019, рахунок-фактура № СФ-0565715 від 15.07.2019 є належними доказами підтвердження заподіяної відповідачем позивачу шкоди у розмірі 44 292,00 грн.

Твердження апелянта про те, що вказані документи подані з порушенням вимог статті 80 Господарського процесуального кодексу України, а саме: не разом із поданням позовної заяви 11.03.2020, а додані до відповіді на відзив на зустрічний позов від 18.05.2020, апеляційною інстанцією відхиляються з огляду на те, що по-перше, рахунок-фактура № СФ-0565715 від 15.07.2019, який вже сам по собі є достатнім доказом для підтвердження витрат позивача, які він мусить зробити для відновлення свого порушеного права, наданий разом з поданням зустрічного позову. А по-друге, у Господарському процесуальному кодексі України відсутня сувора вимога подавати докази одночасно з позовом без права доповнити позов або свої аргументи. Така можливість існує до моменту подачі відзиву на позов і, з іншого боку, до відповіді на відзив і заперечення на відповідь на відзив. Тобто з будь-якою із заяв по суті спору можна подавати нові або розширені докази, навіть якщо вони існували на момент подачі позову, в підготовчому засіданні, одним із завданням якого частиною першою статті 177 Господарського процесуального кодексу України передбачено визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів. Натомість договір №15/07/1-И від 15.07.2019, додаток №1 до цього договору, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000150 від 16.07.2019 були надані позивачем 18.05.2020 - до закриття ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.11.2020 підготовчого засідання у даній справі.

Враховуючи вищенаведене, прийнявши до уваги те, що в результаті протиправних дій КУ «Одесреклама» відповідачем безпідставно та необґрунтовано проведено демонтаж конструкції, в результаті чого вказану Конструкцію приведено до незадовільного стану, чим було завдано майнову шкоду ОСББ «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА», розмір якої складає 44 292,00 грн., господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ШЕСТАЯ ЖЕМЧУЖИНА» суми за завдану матеріальну шкоду у розмірі 44 292,00 грн.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вказане судове рішення слід залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2020 у справі №916/214/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран