РІШЕННЯ

02 березня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/665/20

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Сидорук А.М.

при секретарі судового засідання Шмир А.І.,

розглянувши матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП", 46008, м. Тернопіль, вул. Руська, 16/3

до відповідачів:

1. Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, 46001, м.Тернопіль, бул.Т.Шевченка, 1

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація", 46008, м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 3

про визнання недійсними рішень тендерного комітету

За участі представників:

Позивача: Федірко В.С.; Вальчук М.П.;

Відповідача 1: Вівчар А.Д.;

Відповідача 2: Суслов П.В.

Суть справи: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП", 46008, м. Тернопіль, вул. Руська, 16/3, ідентифікаційний код 41681223 звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою (вх.№775 від 16.10.2020) до відповідачів 1.Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, 46001, м.Тернопіль, бул.Т.Шевченка, 1; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація", м.Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 3 про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю № 45 від 25.08.2020.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21 жовтня 2020 року позовну заяву /вх.№ 775 від 16.10.2020/ Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП", 46008, м.Тернопіль, вул.Руська, 16/3 про визнання недійсними рішень тендерного комітету - залишено без руху.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 12.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 921/665/20 за правилами загального позовного провадження; призначено у справі підготовче засідання на 08 грудня 2020 року об 11 год. 00 хв.

02.12.2020 на адресу Господарського суду Тернопільської області від Управління освіти і науки Тернопільської міської ради надійшов Відзив на позовну заяву, в якому відповідач 1 із доводами позовної заяви не погоджується з наступних підстав:

- Відповідно до п.6 розділу 3 Тендерної документації Учасником повинні бути надані копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» із подальшими змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. Копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. Учасником ТОВ «Тернопіль-ВМП» у складі пропозиції вищезазначені документи не були надані. Так, позивачем надано довідку № 25/5/2 від 24.07.2020, зміст якої не відповідає вимогам тендерної документації. Так, в поданій довідці зазначено, що для виконання робіт, передбачених технічним завданням Замовником, не будуть використовуватись машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки для яких необхідне отримання дозволу. Однак зі змісту довідки неможливо встановити, які ж машини, механізми, устаткування, що не потребують дозволу та/або декларації будуть застосовуватись для виконання робіт.

- Відповідно до вимог ч.2 розділу 2 Тендерної документації банківська гарантія повинна бути надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має рейтинг материнських іноземних банківських груп Fitch. Moody»s S@P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А або вищий) та її не включено до переліу юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції.

На виконання даних вимог Учасником у складі пропозиції не надано підтверджуючих документів, що банківську установу, яка надала банківську гарантію, не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції.

- У разі незгоди Учасника з рішенням тендерного комітету, він вправі оскаржити процедуру закупівлі /рішення тендерного комітету/ відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», подавши скаргу до Антимонопольного комітету України. Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП" не скористалось правом подання скарги до органу оскарження, внаслідок чого процедура закупівлі не була зупинена, жодних заборон та обмежень щодо укладення договору з переможцем не виникло.

- За результатами аукціону замовником 25.08.2020 року з переможцем закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" був укладений договір № 45, відповідно умов якого виконавець зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 34 по вул..Громницького, 5 в м.Тернополі /утеплення фасадів/ (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи. За пунктом 12.1 цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків до повного його виконання. Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками сторін.

Відповідач 1 Управління освіти і науки Тернопільської міської ради вважає, що позивачем не доведено доказів не відповідності господарських зобов`язань за договором № 45 від 25.08.2020р. Позовна заява не містить жодних доказів неефективності правовідносин за договором, укладеним за результатами аукціону, в позовній заяві не зазначено, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторін та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. В позовній заяві не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків. Спірний договір про закупівлю товарів за державні кошти від 25.08.2020 № 45 підписаний уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідало волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків; претензій щодо якості робіт у сторін немає. Відповідач 1 у відзиві на позов просить суд в задоволенні позову відмовити.

08.12.2020 на адресу суду від позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП" надійшло клопотання про витребування доказів б/н від 08.12.2020 /вх.№9051 від 08.12.2020/.

В судовому засіданні 08.12.2020 представник відповідача 1 - Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, 46001, м.Тернопіль, бул.Т.Шевченка, 1 повідомив суд, що позивачем в позовній заяві невірно вказано адресу відповідача 2 ТОВ "СК-Рембудреставрація", а саме зазначено адресу вул.Т.Шевченка, 1 , м.Тернопіль як відповідача 1, так і відповідача 2, в той час, коли відповідач 2 зареєстрований за іншою адресою. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" не одержало позовної заяви із доданими до неї документами, не було належним чином повідомлено про дату та час розгляду справи, не мало можливості надати суду свої заперечення на позовну заяву. Вважає, що клопотання про витребування доказів слід розглядати, коли сторони належним чином будуть повідомлені про розгляд справи, відтак просить суд відкласти підготовче засідання.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 08.12.2020 відкладено підготовче засідання на 29.12.2020 о 14:10 год.; запропоновано позивачу направити на адресу відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" /46008, м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 3/ копію позовної заяви із доданими документами до неї з поіменним переліком, належні докази направлення надати суду; надати суду відповідь на відзиви, оформлену згідно вимог ст. 166 ГПК України, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких вона ґрунтується, якщо такі докази не надані відповідачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відповіді на відзив і доданих до неї доказів відповідачу.

24.12.2020 від відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" на адресу господарського суду надійшов Відзив на позовну заяву, в якому відповідач вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню з наступних підстав:

- Відповідно до п.6 розділу 3 Тендерної документації Учасником повинні бути надані копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого Постановою Каібінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» із подальшими змінами.

Як вбачається з тендерної пропозиції, на виконання вищевказаних вимог позивачем надано довідку № 25/5/2 від 24.07.2020, в якій зазначено, що для виконання робіт, передбачених технічним завданням Замовником, не будуть використовуватись машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки для яких необхідне отримання дозволу.

Дані твердження не узгоджуються та не відповідають змісту закупівельних робіт - Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 34 по вул. Громницького,5 в м.Тернополі /утеплення фасадів/, адже такі належать до робіт підвищеної небезпеки, виконання яких потребує використання підйомної техніки. Разом з тим, у поданій позивачем підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 вказано, що під час виконання робіт на об`єкті будуть застосовуватися «Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 6,3 т та «Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 1бт. При цьому застосування даної техніки обумовлюється наявністю дозволу на її використання. Також учасником не надано пояснень яка техніка, що буде застосовуватися при виконання підйомних робіт /утеплення фасадів/ не підпадає під перелік техніки для видачі дозвільних документів, в той же час як у довідці № 12/2 від 29.07.2020 позивач вказує техніку перелічену в додатку 7 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1107.

Вищенаведене свідчить про суперечність поданої учасником документації та невідповідність її п.6 розділу з Тендерної документації.

- Відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди Учасника з рішенням тендерного комітету, він вправі оскаржити процедуру закупівлі (рішення тендерного комітету), подавши скаргу до Антимонопольного комітету України. Відповідно до ч.17 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.

- Оскільки позивачем не подавалась скарга, відповідно підстав для зупинення процедури закупівлі не було, тому 25.08.2020 з переможцем закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" було укладено договір про закупівлю.

Відповідно до вимог чинного законодавства України договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Звертаючись з позовом про визнання правочину недійсним, позивач повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Оскільки договір про закупівлю укладений з дотриманням вимог чинного законодавства України, підстави для застосування ст..43 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

Крім того, ТОВ "СК-Рембудреставрація" у відзиві на позов зазначає, що на даний час Договір виконано в повному обсязі, про що свідчать підписані сторонами довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат та акти виконаних робіт.

Отже, заявлена вимога про визнання договору недійсним є безпідставною та необґрунтованою, позивач не наводить фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого договору недійсним на момент його вчинення.

29.12.2020 від позивача по справі Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопіль-ВМП» надійшла Відповідь на відзив Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, в якій позивач спростовує доводи відповідача 1, викладені у Відзиві на позов, наступним:

- Твердження відповідача про те, що учасником ТОВ «Тернопіль-ВМП» не вказано, яка техніка /машини, механізми, устаткування/, що буде використовуватись для здійснення робіт утеплення фасаду по вул..Громницького, 5 в м.Тернополі, не підпадає під перелік техніки для видачі дозвільних документів, є повністю безпідставними, оскільки п.6 Розділу 3 Тендерної документації не зобов`язано учасника вказувати у листі-поясненні, яка техніка не підпадає під перелік техніки для видачі дозвільних документів. Тому, зміст довідки ТОВ «Тернопіль-ВМП» № 25/5/2 від 24.07.2020 відповідає вимогам тендерної документації. В довідці Товариство вказало всю техніку, яка є в розпорядженні підприємства, однак це не означає, що вся ця техніка буде використовуватись для здійснення робіт з утеплення фасаду ДНЗ № 34. А в довідці ТОВ «Тернопіль-ВМП» № 25/5/2 від 24.07.2020 вказано, що для виконання робіт, передбачених технічним завданням Замовником, не будуть використовуватись машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки для яких необхідне отримання дозволу застосування машин, механізмів підвищеної небезпеки.

- Твердження відповідача у відзиві на позов про те, що Учасником у складі пропозиції не надано підтверджуючих документів, що банківську установу, яка надала банківську гарантію /АТ «Державний Ощадний банк України» участь держави в статутному капіталі якого становить 100%/, не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції є повністю безпідставними та суперечать вимогам ч.2 розділу 3 Тендерної документації.

- ТОВ «Тернопіль-ВМП» зазначає, що оскаржуване рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Тернопіль-ВМП» обґрунтоване п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме невідповідністю встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам учасника відповідно до законодавства.

Відповідач в оскаржуваному рішенні і у відзиві на позов не вказав, яким законодавством передбачено вимоги про зазначення у листі-поясненні, яка техніка /машини, механізми, устаткування/, що буде використовуватись для здійснення робіт не підпадає під перелік техніки для видачі дозвільних документів.

Відповідач в оскаржуваному рішенні і у відзиві на позов не вказав, яким законодавством передбачено вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції підтверджуючих документів про те, що банківську установу, яка надала банківську гарантію участь держави в статутному капіталі якої становить не менше 75%, не не включено до переліу юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції.

- Оскільки договір № 45 від 25.08.2020 укладений за результатами проведення процедури закупівлі, яка проведена з порушенням закону, вказаний договір є недійсним. Тендерна документація ТОВ «СК-Рембудреставрація» не відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у рендерній документації, і не являється найбільш економічно вигідною, а тому ТОВ «СК-Рембудреставрація» з порушенням закону визнано переможцем процедури закупівлі. Тендерний комітет прийняв оскаржуване рішення з істотними порушеннями вимог статей 3,5,22 Закону України «Про публічні закупівлі» та з порушенням основних принципів здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, що стало наслідком незаконного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Тернопіль-ВМП».

Ухвалою суду від 29.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі 921/665/20 на тридцять днів; відкладено у справі 921/665/20 підготовче засідання на 15 січня 2021 року об 15 год. 00 хв.; запропоновано учасникам справи подати/надіслати суду: позивачу: направити на адресу відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" /46008, м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 3/ копію позовної заяви із доданими документами до неї з поіменним переліком, належні докази направлення надати суду; надати суду відповідь на відзив відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація", оформлену згідно вимог ст. 166 ГПК України, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких вона ґрунтується, якщо такі докази не надані відповідачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відповіді на відзив і доданих до неї доказів відповідачу; заяви з процесуальних питань (при наявності); відповідачам: заяви з процесуальних питань (при наявності).

Станом на дату підготовчого засідання 15.01.2021 на адресу суду надійшли наступні документи:

- 11.01.2021 від позивача ТОВ "Тернопіль-ВМП" надійшла відповідь на відзив /вх.№122 від 11.01.2021/;

- 14.01.2021 від відповідача 1: Управління освіти і науки Тернопільської міської ради заперечення на відповідь на відзив №60/03 від 13.01.2021 /вх.№27 від 14.01.2021/; супровідний лист із долученням Тендерної пропозиції та доказів надсилання позивачу №74/03 від 14.01.2021 /вх.№298 від 14.01.2021/;

- 15.01.2021 від позивача ТОВ "Тернопіль-ВМП" клопотання про ознайомлення з матеріалами справи № 921/665/20 /вх.№314 від 15.01.2021/.

В судовому засіданні 15.01.2021 позивач ТОВ "Тернопіль-ВМП" надав суду докази направлення копію позовної заяви із доданими документами до неї відповідачу 2 ТОВ "СК-Рембудреставрація". Разом з тим, позивач заявив суду, що він не отримав жодних документів наданих відповідачем 1, а тому просив відкласти розгляд справи.

Ухвалою суду від 15.01.2021 відкладено підготовче засідання на 05 лютого 2021 року; ухвалою суду від 05.02.2021 відкладено підготовче засідання на 16 лютого 2021 року.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 16 лютого 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/665/20 до судового розгляду по суті на 2 березня 2021 року.

Представник позивача в судовому засіданні 02 березня 2021 позовні вимоги підтримав, просив про задоволення позову.

Представник відповідача 1 та відповідача 2 в судовому засіданні 02 березня 2021 щодо позовних вимог заперечили.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

В силу приписів ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

10.08.2020 року рішенням тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, як замовником відкритих торгів із закупівлі Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 34 по вул..Громницького, 5 в м.Тернополі /утеплення фасадів/ (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 10.08.2020 відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Тернопіль-ВМП» згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст..22 цього Закону вимогам учасника відповідно до законодавства.

В протоколі зазначені такі підстави відхилення пропозиції:

- Із оскаржуваного рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 10.08.2020, слідує, що пропозиція ТОВ «Тернопіль-ВМП» підлягає відхиленню згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає встановленим вимогам учасника відповідно до законодавства.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Тернопіль-ВМП» було визначено деякі невідповідності умовам тендерної документації.

Учасником ТОВ «Тернопіль-ВМП» у складі пропозиції не були надані документи відповідно до п.6 розділу 3 Тендерної документації а саме копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки». У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. Учасником ТОВ «Тернопіль-ВМП» у складі пропозиції документи не були надані.

Учасником ТОВ «Тернопіль-ВМП» у складі документів тендерної пропозиції надано довідку № 25/5/2 від 24.07.2020, у якій надано роз`яснення: Учасником для виконання робіт, передбачених технічним завданням Замовником, не будуть використовуватись машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки для яких необхідне отримання дозволу застосування машин, механізмів підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 № 1107.

Відповідно до Додатку 7 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію /застосування/ машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року №1107, до робіт підвищеної небезпеки, що виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці належать:

1. Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра;

2. Роботи, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників.

Відповідно до Додатку 7 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію /застосування/ машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року №1107, до Переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці належать вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Матеріалами справи не підтверджено та позивачем не доведено, що ТОВ «Тернопіль-ВМП» надавались пояснення, з яких би вбачалось, яка техніка, що буде застосовуватися при виконання підйомних робіт (утеплення фасадів) не підпадає під перелік техніки для видачі дозвільних документів. В довідці № 12/2 від 29.07.2020 позивач зазначає техніку, перелічену в Додатку 7 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію /застосування/ машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року №1107.

Натомість, як вбачається з тендерної пропозиції ТОВ «СК-Рембудреставрація», відповідачем 2 надано Тендерному комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

03.07.2020 між ТОВ «СК-Рембудреставрація» та ТОВ «Авакс Проф» був укладений договір № 03/07-20м про надання послуг машинами/механізмами.

Відповідно до додатку № 1 до цього договору до переліку техніки /машин/механізмів/ для надання послуг належать:

- автокран більше 20Т-С КС 55727,

- екскаватор-навантажувач JCB 3СХ SITEMASTER,

- самоскид C MAN LE 18.220,

- навантажувач фронтальний JCB 456ZX SITEMASTER.

Листом від 31.07.2020, адресованим Тендерному комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, ТОВ «Авакс Проф» погодило надати послуги машинами-механізмами за договором № 03/07-20м від 03.07.2020, для виконання робіт ТОВ «СК-Рембудреставрація» за предметом закупівлі: Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 34 по вул. Громницького, 5 в м.Тернополі /утеплення фасадів/, на весь строк виконання робіт.

Відповідно до вимог ч.2 розділу 2 Тендерної документації банківська гарантія повинна бути надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch. Moody»s S@P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А або вищий) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції. Подати у складі пропозиції підтверджуючи документи.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Тернопіль-ВМП» у складі документів тендерної пропозиції надано повідомлення Акціонерного Товариства «Державний ощадний Банк України» від 30.07.2020 про забезпечення здійснення банком з використанням коштів платежу за Гарантією (якщо банком буде отримана вимога за гарантією забезпечення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі № ГРООЗТЕР20 від 30.07.2020).

Із листа Національного Банку України № 56/3-03/2606/106761/2019-00ВИХ «Про надання інформації» вбачається, що Зареєстрований та сплачений статутний капітал Банку станом на 02.01.2020 становив 49473 млн. грн. Участь держави (в особі Кабінету Міністрів України) в статутному капіталі Банку становить 100%.

Разом з тим, Учасником не надано підтверджуючих документів /матеріали справи не містять/, що банківську установу, яка надала банківську гарантію, не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції /докази протилежного в матеріалах справи відсутні/.

Натомість, ТОВ «СК-Рембудреставрація» у складі документів тендерної пропозиції надано Довідку Акціонерного Товариства «ПриватБанк» від 20.07.2020, в якій АТ КБ Приватбанк підтверджує, що є державною установою та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державним органами України, США або країн ЄС застосовані спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Тернопіль-ВМП» не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам учасника та тендерної документації.

Враховуючи наведене на підставі результатів розгляду пропозиції рішенням тендерного комітету відхилено пропозицію ТОВ «Тернопіль-ВМП» згідно із п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає встановленим вимогам учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до ст..18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частинами другою і дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до ч.17 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі закупівель підтвердження.

Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Як встановлено при розгляді справи в судовому засіданні, ТОВ «Тернопіль-ВМП» не зверталось до Антимонопольного комітету України із скаргою на рішення тендерного комітету.

Згідно із ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно відомостей аукціону за результатами пониження цінової пропозиції, остаточна цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" /2 345 000,00 грн/ з поміж інших /не відхилених/ пропозицій учасників є найбільш вигідною. Переможцем закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація".

Дослідивши докази, подані сторонами в обґрунтування своїх вимог за пред`явлених позовом так і в спростування проти заявлених вимог, суд дійшов висновку, що рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 10.08.2020 /яким відхилено пропозицію ТОВ «Тернопіль-ВМП» відповідно до ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» через невідповідність пропозиції вимогам тендерної документації/ та рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Тернопільської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 12.08.2020 /яким пропозицію учасника ТОВ «СК-Рембудреставрація» визначено як найбільш економічно вигідну/ прийнято з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому відсутні підстави для визнання їх недійсними.

Оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопіль-ВМП" не було подано скарги до Антимонопольного комітету України, відповідно підстав для зупинення процедури закупівлі не було, 25 серпня 2020 року між Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" був укладений Договір про закупівлю № 45, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті Капітальний ремонт будівлі ДНЗ № 34 по вул..Громницького, 5 в м.Тернополі /утеплення фасадів/ (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.

Відповідно до п.3.1. договору договірна ціна на момент укладення договору є твердою і становить 2 345 000,0 грн, в т.ч. ПДВ 390 833,33 грн.

Згідно із розділом 4 Договору фінансування робіт /будівництва об`єкта/ здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету. Розрахунки проводяться тільки за фактично виконані роботи протягом до 30-ти календарних днів після підписання Замовником представлених підрядником належно оформлених актів виконаних робіт /Форма КБ-2в/ та довідки /Форма КБ-3/, рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів, та тільки в межах бюджетних призначень та при умові поступлення коштів на рахунок Замовника по даному об`єкту.

Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг, згідно належно оформлених актів виконання робіт /Форма КБ-2в/, довідок /Форма КБ-3/ та рахунків на оплату.

Згідно із п.5.1. договору строк /термін/ виконання робіт - згідно графіку виконання робіт або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань. Місце виконання робіт - ДНЗ № 34 по вул..Громницького, 5 в м.Тернополі. Роботи за договором повинні бути виконані у терміни відповідно до Графіку виконання робіт, що оформляється додатком до договору і є його невід`ємною частиною.

Розділ 6 Договору про закупівлю № 45 від 25 серпня 2020 року визначає права та обов`язки сторін, зокрема, замовник здійснює контроль та технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю будівництва об`єкта; відповідністю виконаних робіт вимогам проекту, кошторису, будівельних норм і правил; відповідністю матеріалів, виробів і конструкцій державним стандартам і технічним нормам, не втручаючись у господарську діяльність підрядника; підрядник має право залучати до виконання робіт субпідрядників за погодженням із замовником. Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: мати ліцензію /дозвіл/ на виконання робіт, мати ресурси /матеріальні, технічні, фінансові/ достатні для виконання робіт, тощо. Підрядник вводить в дію та випробовує обладнання всіх систем та інженерних мереж, що встановлені на об`єкті, згідно із технічним умовами, проектно-кошторисною документацією та вимогам державних будівельних норм України, умовами договору.

Згідно із п.8.1. Договору підрядник гарантує якість закінчення робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників об`єкту, визначених у договорі та проектно-кошторисній документації та можливість безперервної і нормальної експлуатації об`єкта протягом 10 років з моменту здачі його в експлуатацію.

За пунктом 12.1 цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків до повного його виконання.

Виконання відповідачем 2 своїх зобов`язань за укладеним договором підтверджується проектно кошторисною документацією, наявною в матеріалах справи, зокрема, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати; підсумковою відомістю ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 будівельні роботи; календарним планом фінансування робіт; календарним графіком виконання робіт; документами, які складали Тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-Рембудреставрація" /наявні в матеріалах справи/.

Як з`ясовано судом в судовому засіданні, на час розгляду справи умови договору виконані підрядником в повному обсязі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 203 ЦК України передбачено загальні вимоги, додержання яких є для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Судом встановлено, що оспорюваний договір про закупівлю № 45 від 25 серпня 2020 року підписано уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін, укладення договору повністю відповідало волевиявленню сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Крім того, позивачем в обґрунтування позовних вимог не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про порушення саме цим договором прав та охоронюваних законом інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопіль-ВМП».

Позивачем не наведено жодної з вимог, яка була б не дотримана сторонами правочину, що могло б потягнути за собою його недійсність.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають у повному обсязі, з огляду на їх необґрунтованість та недоведеність.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123,126,129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 05.04.2021.

Суддя А.М. Сидорук