ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2021 р. Справа №914/1385/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Корчинського Володимира Івановича, б/н від 29.12.2020 (вх. №01-05/4/21 від 04.01.2021),

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 ( повне рішення складено 04.12.2020)

у справі №914/1385/20 (суддя Іванчук С.В.)

за позовом: Фізичної особи-підприємця Корчинського Володимира Івановича, м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним та скасування п.1 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/к в частині визнання вчинення ФОП Корчинським В.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, п.3,4,6 рішення в частині визнання вчинення ФОП Корчинським В.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

За участю представників від:

позивача: не з`явився;

відповідача: Оленюк С.Л. - представник;

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року Фізична особа-підприємець Корчинський Володимир Іванович ( далі - ФОП Корчинський В.І.) звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1,3,4,6 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 № 63/22-р/к в частині визнання вчинення ФОП Корчинським В.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що встановлені відповідачем обставини щодо перебування в минулому ФОП Корчинського В.І. у трудових відносинах з ТОВ "КРОНА-МАХ", наявність телефонних розмов між учасниками до/після та під час проведення торгів, подання ФОП Корчинським В.І та ТОВ "КРОНА-МАХ" своїх пропозицій для участі в закупівлях в один день та з однієї ІР - адреси з одного і того ж авторизованого електронного майданчика, подання учасниками для участі в торгах документів, які створені в однаковому форматі, за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день, наявність сталих господарських відносин між ФОП Корчинським В.І та ТОВ "КРОНА-МАХ" в сукупності свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій ФОП Корчинського В.І та ТОВ "КРОНА-МАХ". Відтак суду дійшов висновку про відсутність визначених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.04.2020 № 63/22-р/к.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України побудоване на припущеннях, які в судовому процесі не були доведені. Так, в межах судового розгляду не встановлено наявності економічного інтересу у ФОП Корчинського В.І., фактів обміну інформацією між ФОП Корчинським В.І та ТОВ "КРОНА-МАХ" щодо пропозицій, яка була б використана для спотворення результатів торгів, доказів існування будь-яких господарських правовідносин між ФОП Корчинським В.І та ТОВ "КРОНА-МАХ".

25.02.2021 до суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поступив відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема відповідач зазначає, що наведені апелянтом мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

На переконання відповідача, апелянтом здійснюється фрагментація доказів у справі з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей свідчить про узгодження поведінки ФОП Корчинського В.І та ТОВ "КРОНА-МАХ".

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/138520 розподілено до розгляду головуючому судді Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 апеляційну скаргу ФОП Корчинського В.І. на рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 залишено без руху з підстав, зазначених у вказаній ухвалі.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Корчинського В.І. на рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 15.03.2021.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю суддів - членів колегії Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д., 15.03.2021 згідно розпорядження керівника апарату Західного апеляційного господарського суду №79 здійснено автоматизовану зміну суддів - членів колегії у даній справі.

Відповідно допротоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2021 до складу колегії замість суддів - членів колегії Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д. введено суддів - членів колегії Галушко Н.А. та Орищин Г.В.

В судовому засіданні 15.03.2021 за згодою представників сторін оголошено перерву до 05.04.2021.

В судове засідання 05.04.2021 прибув представник відповідача.

Позивач участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції.

05.04.2021 до суду від представника апелянта поступило клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване необхідністю невідкладного надання правової допомоги - здійснення захисту в кримінальному провадженні Мацкули І.А., бажанням приймати особисту участь в судовому засіданні, яке є першим після зміни складу суду.

Відповідно до ч.1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь у судових засіданнях.

Відповідно до ч.ч.11-13 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Під час підготовки справи до розгляду суд має вжити належних заходів щодо повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду справи та до початку її розгляду по суті, з`ясувати явку учасників справи у судове засідання та вирішити питання про можливість розгляду справи у разі неявки того чи іншого учасника справи, виходячи з визначеного у пункті 4 частини 5 статті 13 ГПК України обов`язку суду сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними процесуальних прав, у тому числі права на участь у судових засіданнях, надання суду пояснень, наведення своїх доводів і міркувань щодо питань, які виникають під час судового розгляду, а також заперечень проти заяв, клопотань, доводів та міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини 1 статті 42 ГПК України).

Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

При цьому суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Враховуючи наведене та те, що явка учасників справи у судове засідання судом не визнавалася обов`язковою, заміна членів колегії для розгляду апеляційної скарги у даній справі була здійснена 15.03.2021, в судовому засіданні 15.03.2021 представник позивача надав суду свої пояснення по суті спору та вимог апеляційної скарги, до клопотання про відкладення розгляду справи представником апелянта не додано жодних доказів здійснення захисту в кримінальному провадженні Мацкули І.А., колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання апелянта та відкладення розгляду справи.

Представник відповідача в судовому засіданні просив рішення рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 02.04.2020 адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/22-р/к у справі №63/1-01-91-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (надалі - Рішення), яким:

- визнано дії ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю «поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку № 2 на вул. Гулака Артемовського у м. Львові» (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015-45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи) (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-03-002673-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( п.1 резолютивної частини Рішення); .

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП Кочинського В.І. штраф у розмірі 68000,00 грн. ( п.3 резолютивної частини Рішення);

- визнано дії ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю «послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку № 4 на вул. Магазинова у м. Львові» (ДБН А.2.2-3.2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво» (ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі № UА-2019-07-22-001337-Ь), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( п.4 резолютивної частини Рішення);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на ФОП Кочинського В.І. штраф у розмірі 68000,00 грн. ( п.6 резолютивної частини Рішення).

Як вбачається з вказаного Рішення, відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій ТОВ "КРОНА-МАХ" та ФОП Корчинський В.І. подали свої пропозиції на участь у процедурах електронних торгів на закупівлю: "поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку №2 на вул. Гулака Артемовського у м. Львові" (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015- 45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи), що проводились Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-03-002673-а) (далі - Закупівля-1); "послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку №4 на вул. Магазинова у м. Львові" (ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво" (ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), що проводились Залізничною районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA -2019-07-22-001337-b) (далі - Закупівля-2). ТОВ "КРОНА-МАХ" оголошено переможцем торгів та укладено договори на закупівлю послуг.

Здійснивши аналіз документації Закупівлі-1 та Закупівлі-2, пропозицій учасників адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступні обставини:

1) Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, наданого ТОВ «КРОНА-МАХ» пропозиціях Закупівлі-1 та Закупівлі-2, засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ «КРОНА-МАХ» є: Кравчишин Андрій Михайлович ( АДРЕСА_1 ; розмір внеску до статутного фонду: 14 500,00 грн.); ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; розмірі внеску до статутного фонду: 14 500,00 грн.). Крім цього, Кравчишин Андрій Михайлович є керівником - директором ТОВ «КРОНА-МАХ».

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Кравчишин Андрій Михайлович зареєстрований як фізична особа-підприємець (дата реєстрації 30.10.2002; місце проживання: АДРЕСА_2 ).

Згідно з інформацією від 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ АТ «Державний ощадний банк України» та інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7191111/3758 АТ КБ «Приватбанк» щодо руху коштів по відкритих рахунках ФОП Корчинського В.І. та ФОП Корчишина А.М., встановлено, що між ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М., який одночасно є засновником та директором ТОВ «КРОНА-МАХ», у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019 здійснювались розрахунки згідно наведеної таблиці ( за договором №1 від 09.07.2018 та за договором №1 від 16.04.2019).

Вищезазначене свідчить про сталі господарські відносини між учасником Закупівлі-1 та Закупівлі-2 - ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М.,, який одночасно є засновником іншого учасника Закупівлі-1 та Закупівлі-2 - ТОВ «КРОНА-МАХ», що створює умови для узгодженої поведінки учасників, та як наслідок, усуває конкуренцію між ними під час участі у торгах.

2) Відповідно до інформації від 25.09.2019 № 206/2647/03 ДП «ПРОЗОРРО», учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика - SmarTеnder.biz ТОВ "Смарттендер". Згідно з інформацією від 16.10.2019 № 685 ТОВ «Смарттендер», ТОВ «КРОНА- МАХ» та ФОП Корчинський В.І. в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 подавали свої пропозиції в один день. Крім цього, в Закупівлі-1 учасники подавали свої пропозиції з однієї і тієї ж ІР- адреси - НОМЕР_1 . З цієї ж ІР-адреси ТОВ «КРОНА-МАХ» подавало свої пропозиції в Закупівлі-2.

Згідно із інформацією від 25.09.2019 № 206/2647/03 ДП «ПРОЗОРРО», ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинський В.І. в Закупівлі-1 заходили в аукціон з тієї ж ІР-адреси - НОМЕР_1 . Також з цієї ІР-адреси ТОВ «КРОНА-МАХ» в Закупівлі-2 заходило в аукціон.

За інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7-191111/3758 АТ КБ «Приватбанк» ФОП Корчинський В.І. у 2018 та січні-вересні 2019 входив до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Згідно із інформацією від 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ АТ «Державний ощадний банк України» ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинський В.І. у 2018 та січні-вересні 2019 входили до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 .

З інформації від 28.10.2019 № 1117-вих-80Д731-80Д922 та від 13.11.2019 № 1189-вих-80Д731-80Д922 ПАТ «Укртелеком» встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_1 виділялась у користування для отримання доступу до мережі Інтернет ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_3 , яка є адресою місцезнаходження ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Кравчишин А.М.

Відділ державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області листом від 19.11.2019 № 27543/0/1-19/4278 повідомив про наявність актового запису про народження, складеного Львівським міським відділом ДРАЦС, щодо ОСОБА_4 , батьком якої записаний Кравчишин Андрій Михайлович . ОСОБА_4 змінила прізвище на «Калина» на підставі актового запису про шлюб.

Отже, таке спільне використання ІР-адреси не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про узгодженість поведінки учасників, в т. ч. під час участі у торгах.

За інформацією від 01.10.2019 № 961/9/51.04 ГУ ДПС у Львівській області, обидва Учасники протягом 2019 подавали податкові звіти з одних і тих же ІР-адрес: НОМЕР_6; НОМЕР_7; НОМЕР_2 ; НОМЕР_8; НОМЕР_9; НОМЕР_10; НОМЕР_11; НОМЕР_12; НОМЕР_13; НОМЕР_14; НОМЕР_15.

Згідно з інформацією від 23.10.2019 № 291 та від 05.11.2019 № 305 ДП НТЦ «УАРНЕТ» ІР-адреси: НОМЕР_7; НОМЕР_12; НОМЕР_15.; НОМЕР_8; НОМЕР_9; НОМЕР_14 є динамічні.

Отже, таке спільне використання одних і тих же ІР-адрес під час подання податкових звітів обома учасниками не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про узгодженість їх поведінки.

3) Згідно з інформацією, поданою ТОВ «Смарттендер» листом від 16.10.2019 № 685, при реєстрації на електронному майданчику учасники закупівель надали такі номери телефонів для контактів: ТОВ «КРОНА-МАХ» - НОМЕР_3 ; ФОП Корчинський В.І. - НОМЕР_4 . Крім цього, відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: ФОП Кравчишин А.М. (засновник ТОВ «КРОНА-МАХ») вказує контактний номер телефону НОМЕР_5 ; ФОП Корчинський В.І. вказує контактний номер телефону НОМЕР_4 .

Згідно з інформацією, поданою ПрАТ «Київстар» листом від 25.02.2020 № 4451/02: підтверджено, що номер телефону НОМЕР_3 з 28.03.2011 і до часу надання відповіді, належить ТОВ «КРОНА-МАХ»; послуги по телефону НОМЕР_4 з 23.05.2015 надаються знеособлено (анонімно); встановлено, що між номерами і НОМЕР_3 у березні-травні та липні-вересні 2019 проводилися з`єднання (дзвінки).

Отже, між ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. здійснювалися телефонні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

4) Відповідно до інформації від 02.10.2019 № 26198/06-24 наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області та інформації від 01.10.2019р. № 961/9/51.04 ГУ ДПС у Львівській області, у період з січня по вересень 2019 у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ» перебував Корчинський Володимир Іванович .

Відповідно до інформації від 17.10.2019 №109 ТОВ «КРОНА-МАХ» щодо переліку осіб, які перебували у трудових відносинах з товариством та отримували доходи у період 01.01.2019 по 31.08.2019 встановлено, що Корчинський Володимир Іванович працює у ТОВ «КРОНА-МАХ» на посаді економіста з 16.07.2010.

Таке перебування Корчинського Володимира Івановича (який бере участь у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 як фізична особа-підприємець) у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ» свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки та участі у вищенаведених процедурах закупівель.

5) У своїх пропозиціях учасники подали цінові пропозиції з незначною різницею, при цьому, протягом аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 не понижували ціни. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Такий незначний діапазон між цінами на продукцію, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

6) Під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 встановлено, що обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: РDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день.

Поєднання даних фактів свідчить про існування антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ «Крона-Мах» та ФОП Корчинським В.І.

7) Відповідно до вимог тендерної документації у Закупівлі 1 та Закупівлі 2, замовники вимагають надати кошторисну документацію у складі: договірна ціна, локальні кошториси, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису. На вказану вимогу ТОВ «КРОНА-МАХ» надало необхідні документи, а ФОП Корчинський В.І. таких документів не надав. У тендерній документації зазначається, що тендерна пропозиція учасника відхиляється, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, вищенаведене свідчить про тенденцію формальної участі ФОП Корчинського В.І. у якості «технічного кандидата», для якого перемога в закупівлі не є ціллю.

8) Розрахунок договірних цін у Закупівлі 1 та Закупівлі 2 ТОВ «КРОНА-МАХ» здійснювало в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34.

У своїх пропозиціях у Закупівлі 1 ФОП Корчинський В.І. надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, укладений з ЛКП «Управитель» на поточний ремонт дворової каналізаційної системи з влаштуванням водовідведення та гідроізоляції по вул. Корольова, 14 ум. Львові. Договірна ціна на вказані роботи розрахована в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34.

Відповідно до інформації від 20.02.2020 № 20/02-02 ТОВ «ComputerLogicGroup», ТОВ «КРОНА-МАХ» є користувачем програмного комплексу «Строительние Технологии - СМЕТА»; програмний комплекс «Строительние Технологии - СМЕТА» було придбано ТОВ «КРОНА-МАХ» у дилера - споживчого товариства «Місцеві інформаційні системи» (ідентифікаційний код юридичної особи: 30995124); оновлення програмного комплексу виконується згідно з Договором на постачання оновлених версій, укладених між ТОВ «ComputerLogicGroup» та ТОВ «КРОНА-МАХ»; у користуванні ТОВ «КРОНА-МАХ» знаходиться версія 7.9.34. Одночасно, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП Корчинський В.І. не є користувачем програмного комплексу ПК «Строительние Технологии - СМЕТА», реалізація програмного комплексу та оновлень вказаній особі не проводилась.

Отже, ФОП Корчинський В.І. надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбав.

Враховуючи вищенаведені обставини, адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла до висновку про порушення ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. під час проведення процедури Закупівлі-1 та Закупівлі-2 законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Не погодившись з вказаним Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ФОП Корчинський В.І. звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом у даній справі.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно з ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним у даній справі Рішенням визнано дії ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до абз. 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справ № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20.

Так, в оскаржуваному Рішенні відповідача на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. встановлено:

- наявність сталих господарських відносин між ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М., який одночасно є засновником та директором ТОВ «КРОНА-МАХ» ( здійснення розрахунків за договорами у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019);

- здійснення телефонних розмов між ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. до проведення торгів та під час проведення торгів;

- перебування Корчинського Володимира Івановича (який бере участь у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 як фізична особа-підприємець) у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ» у період проведення торгів;

- подання ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. своїх пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика, в один день та з однієї і тієї ж ІР- адреси - НОМЕР_1 , яка виділялась у користування для отримання доступу до мережі Інтернет ОСОБА_3 , яка є дочкою Кравчишина А.М. (засновник та директор ТОВ «КРОНА-МАХ»), за адресою м. Львів, вул. Коперника, буд.24,6 (адреса місцезнаходження ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Кравчишина А.М.);

- спільне використання ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. одних і тих же ІР-адрес під час подання податкових звітів протягом 2019 року;

- подання ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. документів в однаковому форматі: РDF (версія 1.3), які були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день;

- подання ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинським В.І. у своїх пропозиціях цінових пропозицій з незначною різницею та не зниження такими ціни протягом трьох етапів аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 ;

- неподання ФОП Корчинським В.І. кошторисної документації у складі: договірна ціна, локальні кошториси, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису;

- подання ФОП Корчинським В.І. розрахунку ціни з використанням програмного комплексу «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34, якого він не придбав, однак який є у користуванні ТОВ «КРОНА-МАХ».

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції вважає, що вказані обставини в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують наявність узгодженої поведінки ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. у підготовці пропозицій для участі в Закупівлі-1 та Закупівлі-2, що є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

ФОП Корчинським В.І. не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Покликання апелянта на те, що відповідачем та судом не встановлено наявності економічного інтересу у ФОП Корчинського В.І. не впливає на висновки адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оскільки вже саме узгодження поведінки ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП Корчинського В.І. не відповідає суті торгів.

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, не можуть слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.12.2020 у справі №914/1385/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Корчинського Володимира Івановича - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

3. Порядок і строк оскарження встановлені ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 06.04.2021