ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/125/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Суслової В.В.

при секретарі судового засідання Руденко О.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватного підприємства "Камін" (92703, Луганська область, м. Старобільськ, вул. Монастирська, буд. 2)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1-й пов.)
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_2., директор, паспорт № НОМЕР_5 від 07.06.2018;

відповідача - Пономаренко В.О., положення затверджене наказом № 70/18-ОД від 15.06.2020 року, посадова інструкція головного спеціаліста юридичного відділу від 15.06.2020;

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Камін" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним рішення № 70/140-р/к від 26 листопада 2020 року Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання Приватного підприємства "КАМІН" таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, проведених Рудівською сільською радою Сватівського району Луганської області на закупівлю "ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (ДСТУ Б.Д. 1.1.-1:2013 Реконструкція адміністративного будинку під централізоване надання адміністративних послуг з використанням енергозберігаючих технологій Рудівської сільської ради за адресою: Луганська область, Сватівський район, с. Рудівка, пл. Перемоги, буд. 20 (коригування)" ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2020-01-08-001642-c та накладення на Приватне підприємство "КАМІН" штрафу у розмірі 38400, 00 грн. Витрати зі сплати судового збору позивач також просить стягнути з відповідача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.01.2021 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу 5-денний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду: доказів на підтвердження відправлення на адресу відповідача копії позовної заяви і доданих до неї документів (опис вкладення у поштове відправлення в оригіналі); доказів, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (в оригіналі чи належним чином засвідченій копії); відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви; попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи; підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

26.01.2021 через канцелярію суду позивачем подано заяву за вх. № 29787 разом із доказами, зазначеними в ухвалі суду від 19.01.2021.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/125/21. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено підготовче засідання на "23" лютого 2021 р. о 14:00 год..

16.02.2021 відповідачем до канцелярії суду подано відзив на позовну заяву за вх. № 3883, який долучено судом до матеріалів справи.

23.02.2021 позивачем електронною поштою через канцелярію суду подано заяву про перенесення справи за вх. № 1041.

Заяву долучено до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 23.02.2021 задоволено заяву позивача про перенесення розгляду справи за вх. № 1041 та на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 23.03.2021 о 14:15 год.

В підготовче засідання 23.03.2021 з`явились представники позивача та відповідача, які не заперечували проти закриття підготовчого провадження та надали згоду щодо розгляду справи по суті у той самий день.

Враховуючи вказане, в судовому засіданні 23.03.2021 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті у той самий день, тобто 23.03.2021.

Представник позивача в судовому засіданні 23.03.2021 підтримав позов в повному обсязі та просив позов задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позов.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) за результатами розгляду справи № 6/01-116-20 прийнято Рішення від 26.11.2020 №70/140-р/к, яким постановлено :

1. Визнати, що ПП «КАМІН» (ідентифікаційний код юридичної особи 40285612) та ФІЗИЧНА ОСОБА-ПІДПРИЄМЕЦЬ АКОПЯН ПЕТРОС ДАВИДОВИЧ (РНОКПП НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, проведених РУДІВСЬКОЮ СІЛЬСЬКОЮ РАДОЮ СВАТІВСЬКОГО РАЙОНУ ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ на закупівлю: «ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція адміністративного будинку під централізоване надання адміністративних послуг з використанням енергозберігаючих технологій Рудівської сільської ради за адресою: Луганська область. Сватівський район, с. Рудівка, пл. Перемоги, буд. 20 (коригування)», ідентифікатор закупівлі в системі «РrоZоrrо»: UА-2020-01 -08-001642-с.

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накласти на ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "КАМІН" (ідентифікаційний код юридичної особи 40285612) штраф у розмірі 38400,00 гривень (тридцять вісім тисяч чотириста грн. 00 коп.

3. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накласти на ФІЗИЧНУ ОСОБУ-ПІДПРИЄМЦЯ АКОПЯНА ПЕТРОСА ДАВИДОВИЧА (РНОКПП НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч грн. 00 коп.).

Позивач із вищенаведеним рішенням відповідача не погоджуються, вважає його таким, що винесено з порушенням законодавства, не повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи, які визнано встановленими, висновки в рішенні не відповідають обставинам справи, крім того, при винесенні рішення, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Відділенням було винесено Рішення N 70/140-р/к та накладено стягнення у вигляді 38400 гривень на Позивача за спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, які не відбулись у зв`язку із відхиленням всіх пропозицій замовником. Тобто, Відділенням було винесено постанову про притягнення до відповідальності за таке діяння, яке не відбулося. Що є порушенням законодавства.

Окрім того, позивач стверджує, що ПП «КАМІН» та ФОП АКОПЯН П.Д. не є пов`язаними особами ані в розумінні антимонопольного законодавства, ані в порядку інших норм чинного законодавства України. Використання одного електронного майданчика, спільне використання ІР-адреси, одного й того самого телефону та формату файлу не можуть підтверджувати факт узгодження дій між особами, які подали пропозиції на участь у торгах.

Враховуючи викладене та з огляду на положення Закону України "Про захист економічної конкуренції", позивач вважає, що Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2020 № 70/140-р/к підлягає визнанню недійсним. На підставі вказаного, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як було зазначено вище, на думку ПП "Камін", Відділенням було винесено Рішення N 70/140-р/к та накладено стягнення у вигляді 38400 гривень на Позивача за спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, які не відбулись у зв`язку із відхиленням всіх пропозицій замовником. Тобто, Відділенням було винесено постанову про притягнення до відповідальності за таке діяння, яке не відбулося. Що, на думку позивача, є порушенням законодавства.

Однак суд вважає, що такі твердження позивача є необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтерес і в інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови пленуму Вищого господарського сулу від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/140-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова по пінія викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Щодо твердження позивача про те, що ПП «КАМІН» та ФОП АКОПЯН П.Д. не є пов`язаними особами ані в розумінні антимонопольного законодавства, ані в порядку інших норм чинного законодавства України, слід зазначити наступне.

Відділенням було встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань від 04.03.2020 № , з 18.02.2016 засновником ПП «КАМІН» є ОСОБА_1 , а директором - ОСОБА_2 .

Листом без дати і номеру (вх. від 04.09.2020 № 5001) ОСОБА_4 - дружина ОСОБА_2 повідомила, що ОСОБА_2 є її чоловіком, ОСОБА_1 - донькою, а Акопян Петрос Давидович - племінником.

Отже, ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та Акопян Петрос Давидович пов`язані родинними стосунками, що відображено на схемі Рішенні № 70/140-р/к.

Тобто, вищевказана пов`язаність між ФОП АКОПЯНОМ П.Д. та засновником і директором ПП «КАМІН» свідчить про те, що Відповідачі могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість обміну інформацією, в тому числі й щодо участі в Торгах.

Щодо тверджень позивача проте, що використання одного електронного майданчика, спільне використання ІР-адреси, одного й того самого телефону та формату файлу не можуть підтверджувати факт узгодження дій між особами, які подали пропозиції на участь у торгах, суд також вважає необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділенням було вставлено використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання ІР-адреси.

Так, листом від 24.02.2020 № 206/454/03 (вх. від 02.03.2020 № 03-05/319) ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «ПРОЗОРРО») повідомило, що Учасники торгів подавали свої пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика «zakupki.prom.ua», оператором якого є ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (далі - ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА»).

Відповідно до листа ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 17.03.2020 № 309/03 (вх. від 24.03.2020 № 03-05/457), Учасники торгів подавали тендерні пропозиції на Торги з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Листом від 24.02.2020 № 206/454/03 (вх. від 02.03.2020 № 03-05/319) ДП«ПРОЗОРРО» повідомило, що Учасники торгів заходили в аукціон по Торгам з ІР-адреси НОМЕР_2 .

ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «УКРТЕЛЕКОМ» (далі - ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ») (провайдер ІР-адреси НОМЕР_2 ) листами від 27.05.2020 № 2598-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. від 01.06.2020 № 01-55/140 кі), від 15.09.2020 № 4658-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. від 22.09.2020 № 70-01/603 кі) повідомило, що IP-адреса НОМЕР_2 22.01.2020 о 18:44 та о 19:41 та о 12:01 (дата та час входу Відповідачами до аукціону по Торгам) виділялась у користування ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 .

Оскільки Учасники торгів під час участі у Торгах не були обмежені у виборі електронних майданчиків та суб`єктів господарювання, що діють на ринку телекомунікаційних послуг, а також зважаючи на пов`язаність Учасників торгів, використання ними під час здійснення дій, пов`язаних з участю в Торгах, одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси, свідчить про узгодженість дій Позивача та ФОП АКОПЯН П.Д. під час участі в Торгах.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що Відділенням було встановлено використання Відповідачами по справі одного номеру телефону та телефонні з`єднання між Відповідачами по справі до та в період проведення Торгів:

Відповідно до листа ПП «КАМІН» від 13.04.2020 № 1, листа ТОВ «ЗАКУГІКИ.ГІРОМ.УА» від 17.03.2020 № 309/03 (вх. від 24.03.2020 № 03-05/457) та інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань (витяг від 04.03.2020 за № ), контактний телефон ПП «КАМІН» НОМЕР_3 .

Для участі в Торгах ФОП АКОПЯН П.Д. подав документ «Інформація про учасника» від 23.01.2020 без номеру, в якому також зазначено номер телефону НОМЕР_3 .

Відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань (витяг від 04.03.2020 за № контактний номер телефону ФОП АКОПЯНА П.Д. з 28.05.2019 НОМЕР_4 . Цей же номер телефону зазначено на фірмовому бланку ФОП АКОПЯНА П.Д., на якому надруковано документи, подані ним на Торги, наприклад, документ «ТЕНДЕРНА (ЦІНОВА) ПРОПОЗИЦІЯ» від 23.01.2020 без номеру, документ «Інформація про учасника» від 23.01.2020 без номеру, документ «Лист-погодження з проектом договору про закупівлю» від 23.01.2020 без номеру.

ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ВФ УКРАЇНА» (далі - ПрАТ «ВФ УКРАЇНА») листом від 18.09.2020 № 02/КИ-Б/114 (вх. від 22.09.2020 № 596 кі) повідомило, що номери телефону НОМЕР_3 та НОМЕР_4 є анонімними.

Відповідно до витягу з бази даних телефонних номерів, наданого ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» тим же листом, за період 02.09.2019 - 21.01.2020 між телефонними номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 відбулося 53 з`єднання. Отже, Відповідачі спілкувались один з одним до та в період проведення Торгів.

Використання ПП «КАМІН» і ФОП АКОПЯНОМ П.Д. одного і того ж номеру телефону, а також телефонні з`єднання між телефонними номерами Відповідачів, до та в період проведення Торгів створюють умови для обміну інформації між Відповідачами по справі в тому числі й щодо участі в Торгах.

Окрім цього, твердження позивача про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, спростовується наступним.

Під час аналізу файлів формату РDF, які ПП «КАМІН» і ФОП АКОПЯН П.Д. подали на Торги, Відділенням виявлено, що окремі електронні файли Відповідачів мають спільні особливості, що відображено в таблиці абз. 37 Рішення № 70/140-р/к.

Відділенням встановлено, що електронні файли формату РDF, подані на Торги ПП «КАМІН» і ФОП АКОПЯНОМ П.Д. створено в один день 22.01.2020 (о 17:53 та о 18:19 відповідно) з різницею в 26 хвилин. Усі електронні документи Відповідачів, які містяться у цих файлах, мають однаковий дефект зображення - пляму, розташовану на відстані приблизно 17-18 см вниз від лівого верхнього кута аркуша та однакове рожеве забарвлення.

Отже, подання Відповідачами у складі тендерних пропозицій на Торги електронних файлів зі спільними особливостями та однаковим дефектом зображення, свідчить про єдине джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ФОП АКОПЯНОМ П.Д. і ПП «КАМІН» своїх тендерних пропозицій під час участі в Торгах.

Крім того, Відділенням встановлено, що електронний файл ПП «КАМІН» - «ТП ПП Kaмін.pdf» та електронний файл ФОП АКОПЯНА П.Д. - «ФОП Акопян.pdf» містять документи, які датовано 23.01.2020, втім, ці файли створено Відповідачами і подано ними для участі в Торгах 22.01.2020. Наприклад, такими документами Відповідачів є: тендерна пропозиція, інформація про учасника, лист-погодження з проектом договору про закупівлю, лист про гарантійний термін про виконані роботи, довідка про субпідрядників та інші.

Вищезазначені факти також свідчать про координацію поведінки та обмін інформацією між Відповідачами під час участі в Торгах.

Також, з матеріалів справи вбачається, що Відділенням було встановлено синхронність дій Відповідачів під час участі в Торгах. Так, згідно з реєстрами отриманих тендерних пропозицій на Торги, ПГІ «КАМІН» і ФОП АКОПЯН П.Д. подали тендерні пропозиції в один день 22.01.2020 з різницею в 57 хвилин (о 18 год. 44 хв. та о 19 год. 41 хв. відповідно).

Оскільки Відповідачі по справі не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій до одного і того ж майданчика з однієї ІР-адреси в один і той же день з невеликою різницею в часі не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про узгодженість дій ПП «КАМІН» та ФОП АКОПЯНА П.Д. під час участі у Торгах.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що Відділенням було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП АКОПЯНА П.Д. вимогам тендерної документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 05.02.2020 № 17, тендерну пропозицію ФОП АКОПЯНА П.Д. відхилено, оскільки вона не відповідає вимогам Документації з наступних підстав:

- не було підтверджено наявність загального досвіду роботи не менше 4

років;

- у складі документів тендерної пропозиції було надано інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, проте в порушення вимог Документації не було зазначено досвіду роботи в цілому (років), що не відповідає вимогам пункту 5.2.1 розділу 3 Документації;

- зазначено строк гарантії на виконані роботи 5 (п`ять) років, замість 10 (десяти), що не відповідає ст. 884 Цивільного кодексу України.

Також під час участі в Торгах ФОП АКОПЯН П.Д. не надав електронну банківську гарантію, яка вимагалась пунктом 2 розділу III Документації.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019, чинній під час проведення Торгів) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Учасник, який бере участь у процедурі закупівлі з метою перемоги, намагається підготувати документи, які відповідають умовам тендерної документації та подати усі необхідні документи, передбачені нею, щоб убезпечити себе від відхилення тендерної пропозиції.

Отже, невідповідність тендерної пропозиції ФОП АКОПЯНА П.Д. вимогам тендерної документації Замовника, свідчить про його незацікавленість у перемозі, а також про те, що він брав участь в Торгах як «технічний» учасник за попередньою домовленістю з ПП «КАМІН».

Відділенням також були встановлені і інші факти узгодженої поведінки Відповідачів.

В Документації Замовником не уточнювалось, у якій версії програмного комплексу АВК-5 (далі - ПК АВК-5) потрібно виготовити кошторисну документацію.

Розробником ПК АВК-5 є ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ», яке листом від 20.05.2020№ 05/20/3-И повідомило, що жоден з Відповідачів не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні цього комплексу.

Втім, Відповідачами на Торги подано документи «Договірна ціна» з послідовними назвами електронних файлів: «11_ДЦ_ДЦ» у ПП «КАМІН» та «12_ДЦ_ДЦ» у ФОП АКОПЯНА П.Д. та які виготовлено в одній версії ПК АВК-5- 3.4.2 укр., що свідчить про єдине джерело цих файлів.

Листом від 13.04.2020 № 1 ПП «КАМІН» повідомило, що кошторисну документацію створено директором - ОСОБА_2 у ПК АВК-5 версії 3.4.2.

Спільне використання Відповідачами програмного комплексу АВК-5 зумовлюється певною їх взаємодією та свідчить про наявність обміну інформацією та спільну підготовку Відповідачів до участі в Торгах.

Таким чином, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність Відповідачів; використання Відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання ІР-адреси; синхронність дій Відповідачів під час участі в Торгах; використання Відповідачами одного номера телефону та телефонні з`єднання між Відповідачами до та в період проведення Торгів; спільні особливості електронних файлів Відповідачів; невідповідність тендерної пропозиції ФОП АКОПЯНА П.Д. вимогам тендерної документації; інші факти узгодженої поведінки Відповідачів, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки під час участі у Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкуренти і узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист еокномічної конкуренції".

А отже, з вищенаведеного вбачається, що під час розгляду справи № 6/01-116-20 Відділенням були встановлені обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення правопорушення, а також були зібрані докази, які відображені в Рішенні № 70/140-р/к та які в сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ФОП АКОПЯН П.Д.

В той же час, позивачем не доведено наявність підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання Рішення № 70/140-р/к недійсним, що свідчить про необгрунтованість та безпідставність позовних вимог.

Посилання позивача на п. 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" суд також вважає необґрунтованим, оскільки при прийнятті Рішення № 70/140-р/к Відділенням доводилось не порушення частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання) якої саме стосується п. 8.3. Постанови № 15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції " (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст. 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Викладене вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Стаття 86 ГПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що ПП "КАМІН" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2020 № 70/140-р/к у справі № 6/01-116-20, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, судові витрати, згідно ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 124, 129-1 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 130, 185, 236-238, ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду, у межах апеляційного округу, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Позивач: Приватне підприємство "Камін" (92703, Луганська область, м. Старобільськ, вул. Монастирська, буд. 2, );

Відповідач: Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1-й пов., ).

Повне рішення складено "31" березня 2021 р.

Суддя В.В. Суслова

справа № 922/125/21