ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2021 р. Справа№ 927/482/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Гуцал О.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 03.03.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 02.08.2016

у справі №927/482/16 (суддя - Турчин С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

до Публічного акціонерного товариства

"Трест "Київміськбуд-2"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс"

про стягнення 992 208, 80 грн

В С Т А Н О В И В:

У травні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-Сервісний центр "Експо- Дніпро-Союз" (надалі - позивач, ТОВ "Торгово-Сервісний центр "Експо- Дніпро-Союз") звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" (надалі - відповідач, ПАТ "Трест "Київміськбуд-2") про стягнення 992 208, 80 грн.

Позовні вимоги обгрунтовано неналежною якістю робіт, що не відповідає вимогам проектної та нормативної документації у частині класу бетону, використаного відповідачем для улаштування плити перекриття підвальної частини об`єкту.

Позивач посилаючись на технічний звіт та висновок експертного дослідження, зазначає, що під час здійснення будівництва об`єкту, розташованого за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6, відповідачем надано позивачу неякісні роботи на суму 902 008, 00 грн.

У технічному звіті, наданому позивачем, зазначено, що обстеженням встановлені наступні невідповідності нормативним вимогам:

- фактичний клас бетону плит В15 при встановленому вимогами ДБН В.2.2-24:2009 класу В20;

- порушення режиму обробки бетонної суміші плит, що вплинуло на несучу здатність конструкцій та їх довговічність;

- в пілонах товщина захисного шару бетону не відповідає вимогам п. 4.4. ДБН В.2.6 -98:2009 "Бетонні і залізобетонні конструкції" та ДБН В.1.1.7-2002 "Пожежна безпека об`єктів будівництва", який має бути при стандартній пожежі тривалістю 180 хв. не менше 60 мм. Для забезпечення надійної та безпечної експлуатації об`єкта необхідно усунути виявлені під час технічного обстеження недоліки (дефекти), які зазначені у рекомендаціях.

Згідно із висновком експертного дослідження №1455 від 04.11.2015, також наданого позивачем, експертом зазначено, що якість виконаних робіт, при будівництві підвального поверху (підземного паркінгу) на відм. - 3.500, житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові, не відповідає вимогам проектної та нормативної документації у частині класу бетону, використаного для улаштування плити перекриття підвальної частини. Вартість робіт, що не відповідають вимогам якості, які зазначені в актах приймання виконаних робіт, становить 902 008, 00 грн.

Враховуючи наведене, за допущення невідповідності робіт по влаштуванню плити перекриття об`єкту проектно-кошторисній документації позивачем також заявлено до стягнення з відповідача штраф, у розмірі 90 200, 80 грн.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 23.05.2016 матеріали справи №927/482/16 направлено за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Відповідач при розгляді даної справи в суді першої інстанції проти позову заперечував, посилаючись на наступні обставини:

- у позивача відсутнє право на звернення до суду з даним позовом, оскільки на день проведення технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. О. Молодчого, №6 в м. Чернігові та на час звернення до суду позивач не являється власником вказаного об`єкту;

- надані позивачем технічний звіт та висновок експерта не є судовими експертизами, відтак є недопустимими та неналежними доказами. При цьому, кспертів, які проводили експертизу про кримінальну відповідальність попереджено не було;

- питання щодо якості використаних відповідачем будівельних матеріалів на будівництві об`єкту досліджувалося господарськими судами під час розгляду справи №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29), в якій зокрема, були встановлені обставини щодо відповідності використаних при будівництві матеріалів проектній документації та вимогам ДБН.

При розгляді даної справи, судом першої інстанції було залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" (надалі - третя особа).

Також під час розгляду справи позивачем було заявлено клопотання про призначення судової експертизи. В свою чергу відповідач заперечував щодо призначення судової експертизи, зазначаючи, що позивач не являється власником об`єкту незавершеного будівництва, а питання щодо якості, обсягу, вартості та відповідності нормам ДБН спірних робіт вирішувались під час розгляду справи №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29) та окрім того, об`єкт незавершеного будівництва не було законсервовано. Третя особа також заперечувала щодо клопотання позивача про призначення експертизи, посилаючись на те, що третя особа як власник спірного об`єкту заперечує щодо проведення дослідження на даному об`єкті та щодо проведення будь-яких руйнувань майна, що належить їй на праві власності.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що у останнього відсутні підстави для призначення у даній справі судової експертизи, з огляду на те, що будівельні роботи на об`єкті будівництва були зупинені з 01.07.2008 та не проводились, у зв`язку із чим, у відповідності до Положення про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства №2 від 21.10.2005, об`єкт, на якому припинено будівництво підлягав консервації у порядку визначеному у вказаному Положенні. Консервація об`єкта, згідно із Положенням, являє собою комплекс робіт та заходів, пов`язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об`єкта, на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об`єкта. Оскільки, роботи на об`єкті будівництва, який знаходиться за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6 були припинені, то для забезпечення цілісності об`єкта незавершеного будівництва необхідно було здійснити консервацію вказаного об`єкту.

Враховуючи відсутність консервації об`єкту будівництва, внаслідок чого об`єкт незавершеного будівництва міг втратити властивості відповідних конструкцій під впливом зовнішнього середовища, суд дійшов висновку про відсутність на даний час обґрунтованих підстав для проведення експертизи по справі. При цьому об`єкт незавершеного будівництва, який знаходиться за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6 згідно із свідоцтвом від 30.07.2015, виданого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Коваленком В.В., зареєстрованим за №3384 належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" (третій особі) на праві власності. Третя особа як власник вказаного об`єкту незавершеного будівництва заперечує щодо проведення експертного дослідження та здійснення будь-яких руйнувань для відібрання контрольних зразків будівельних матеріалів. Також Товариством з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" зазначено, що в нього відсутні будь-які претензії до відповідача як генпідрядника щодо якості використаних будівельних матеріалів та об`єкту незавершеного будівництва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 відмовлено у задоволенні позову повністю.

Судове рішення мотивоване тим, що недоліки робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху можливо було встановити при звичайному способі прийняття роботи. При цьому, ототожнення позивачем прихованих робіт та прихованих недоліків, є помилковим, оскільки прихованими роботами є такі роботи, саме виконання яких не може бути перевірене в натурі при здачі в експлуатацію вже готових об`єктів, а наявність чи відсутність недоліків (дефектів) у роботах не ставиться в залежність від того, чи відносяться такі роботи до прихованих чи ні. Позивачем не надано суду доказів звернення до відповідача із запереченнями щодо прийняття робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху у зв`язку із неналежною якістю бетону, а також із відповідними повідомленнями про виявлені недоліки проведених робіт.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що наявність чи відсутність недоліків робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) в частині якості бетону могла бути встановлена позивачем одразу при здачі відповідачем робіт, однак позивачем не було заявлено відмови від прийняття робіт саме з підстав неналежної якості бетону та не надано жодного зауваження із зазначених підстав, відтак в силу приписів статті 853 Цивільного кодексу України позивач втратив право у подальшому посилатися на такі недоліки у виконаній роботі.

Суд першої інстанції також врахував, що згідно із висновком судової будівельно-технічної експертизи №1895-1909/12-24 від 28.03.2013, проведеної Чернігівським відділенням НДІСЕ по справі №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29), який був покладений в обґрунтування постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013, було встановлено, що використані при будівництві матеріали відповідали проекту та вимогам ДБН.

Водночас у наданих позивачем технічному звіті та висновку експертного дослідження не наведено дійсних причин, з яких відбулися зміни конструкцій об`єкту будівництва та чи є в цьому вина відповідача. В матеріалах справи відсутні докази здійснення консервації об`єкта незавершеного будівництва. Враховуючи те, що відповідного рішення про консервацію незавершеного будівництвом об`єкту, що знаходиться по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові позивачем не приймалось, а при огляді та дослідженні дана обставина не враховувалась, то надані позивачем технічний звіт та висновок експертного дослідження не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази в підтвердження наявності недоліків в робіті з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону.

Окрім того, господарським судом враховано те, що відповідно до свідоцтва від 30.07.2015 виданого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Коваленком В.В., зареєстрованим за №3384, об`єкт незавершеного будівництва належить на праві власності третій особі у даній справі, в той час як, проведення випробувань міцності бетону проводилось 22.09.2015 (протокол №5 від 06.10.2015), звіт про технічне обстеження складений 26.10.2015 та висновок експертного дослідження - 04.11.2015, тобто на час, коли позивач не був власником об`єкту незавершеного будівництва, на якому проводились вказані дослідження.

Враховуючи те, що судом було встановлено відсутність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача 992 208, 80 грн, заявлена відповідачем заява про застосування позовної давності не розглядалась.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач (скаржник) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Відтак, оскаржуване судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом безпідставно застосовано до спірних правовідносин приписи ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, оскільки замовником (позивачем) не були прийняті роботи, виконані Генпідрядником (відповідачем) відповідно до договору підряду за травень-червень 2008 року, у зв`язку з завищенням, на думку замовника, їх вартості. Приймання-передача виконаних робіт відбулася фактично в примусовому порядку на підставі рішення суду (справа №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29) шляхом стягнення із замовника суми заборгованості за виконані Генпідрядником роботи.

Скаржник зазначає, що фактична міцність бетону (марка, клас) могла бути встановлена і була встановлена лише тільки після тривалого проміжку часу, за який бетон приймає свою міцність. Встановити таку фактичну міцність бетону можливо лише експертом-спеціалістом, відповідної випробувальної лабораторії. Так, за висновком експерта (поданого позивачем до суду першої інстанції), за результатами проведеного технічного обстеження об`єкта незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку встановлено невідповідність його вимогам надійності і безпечної експлуатації. При цьому причиною такої невідповідності, зокрема, зниження класу бетону плити перекриття, за висновком експертного дослідження стало невиконання відповідачем вимог нормативної документації при виконанні бетонних робіт по улаштуванню плити перекриття.

Позивач стверджує, що недоліки виконаних відповідачем робіт неможливо було встановити при звичайному способі прийняття роботи, оскільки такі недоліки за своїм видом відносяться до прихованих, для виявлення яких необхідні спеціальні знання та відповідно вимірювальна техніка (прилади). Судом першої інстанції не було з`ясовано, чи передавались акти прихованих робіт відповідачем позивачу після виконання підрядних робіт, не з`ясовано, коли вперше та за яких обставин з`явилися такі акти, не встановлено підстав не підписання актів сторонами. Відтак, сам лише факт наявності актів прихованих робіт, без доказів передання таких актів іншій стороні на підписання, не підтверджує факту обізнаності протилежної сторони про приховані роботи, відображені в акті.

На думку позивача, судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги висновків експертів, як і безпідставно не призначено судову експертизу по справі, оскільки взаємозв`язок відсутності консервації об`єкту будівництва та причин зниження класу бетону, в тому числі, встановлення наслідків впливу зовнішнього середовища в процесі та після виконання будівельних робіт можливо встановити виключно шляхом застосування спеціальних знань, якими в розглядуваному випадку, володіє саме експерт.

Враховуючи наведене, позивач вважає, що в матеріалах справи містяться належні докази щодо наявності всіх складових цивільного правопорушення: протиправної поведінки та вини відповідача щодо виконання робіт неналежної якості, завдання збитків позивачу, причинного зв`язку між заподіюваною протиправною поведінкою та збитками.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2016 справу №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 передано колегії суддів у складі: головуючий судя Ткаченко Б.О., судді Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 прийнято до провадження.

Відповідач скориставшись своїм правом відповідно до Господарського процесуального кодексу України, подав до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Зокрема, відповідач у своєму відзиві зазначає про про те, що судом першої інстанції правомірно зроблено висновок щодо необґрунтованості заявлених вимог в частині стягнення 902 008, 00 грн, оскільки в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача із повідомленням про виявлення та усунення недоліків щодо якості бетону, не доведено наявність недоліків з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону, як і не доведено, що зміна конструктивних елементів об`єкту будівництва виникла з вини відповідача, а також не доведено належними доказами факт завдання збитків у заявленому розмірі.

При апеляційному перегляді оскаржуваного рішення позивач подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі №927/482/16 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз, апеляційне провадження по справі №927/482/16 зупинено на час її проведення.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз надано висновок №21853/16-49 від 12.02.2018 судового експерта І.М. Чалюк, відповідно до якого будівельно-монтажні роботи плити перекриття підвалу на відм. - 3.500 на об`єкті незавершеного будівництва, що розташоване за адресою м. Чернігів, по вул. О. Молодчого, 6, виконані не якісно, а саме клас бетону не відповідає вимогам проектної документації.

Вартість неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт при влаштуванні плити перекриття підвалу на відм. - 3.500 на об`єкті незавершеного будівництва, що розташоване за адресою м. Чернігів, по вул. О. Молодчого, 6 становить 867 295, 20 грн з ПДВ.

До висновку експерта №21853/16-49 від 12.02.2018 додано Науково-технічний звіт №07-12/2017 від 22.12.2017 та протокол випробувань №01-10-17/27.

Відповідач подав до суду апеляційної інстанції зауваження на висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, зазначивши про те, що відбір зразків бетону та подальші їх лабораторні випробування були проведені із порушенням Державних стандартів та технічних умов визначених для даного виду досліджень. Зразки бетону які були відібрані 03.12.2017 не відповідали вимогам ДСТУ, а тому результати випробування, що були отримані на підставі зазначених зразків-циліндрів не можуть бути належними та достовірними. Даний факт підтверджується і протоколом випробування №01-10-17/27.

Окрім наведеного, відповідач заперечував щодо визначеної судовим експертом вартості неякісно виконаних робіт при влаштуванні плити перекриття підвалу на відм. -3,500 на об`єкті незавершеного будівництва, оскільки із Додатку №1 до вказаного висновку вбачається, що експертом прораховані обсяги використаних будівельних матеріалів (позиції з 1-10), які відсутні у Акті №1 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2008 року (форма КБ-2В), який містить в собі обсяги робіт саме по влаштуванню залізобетонного перекриття.

В подальшому відповідач подав до апеляційного господарського суду клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої останній просив доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз із залученням до проведення експертизи Науково-дослідну лабораторію діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 призначено у справі №927/482/16 повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз та, залучено до проведення експертизи Науково-дослідну лабораторію діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури.

У розпорядження експерта (експертів) надіслано справу №927/482/16, зупинено апеляційне провадження у справі №927/482/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 №475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №927/482/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Витягом з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2018, справу №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 прийнято справу №927/482/16 до провадження визначеним вище складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду, поновлено провадження у справі №927/482/16 для розгляду клопотання т.в.о. директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про необхідність погодження строку виконання та оплати експертизи у справі №927/482/16. Розгляд клопотання вирішено розглянути в порядку письмового провадження без виклику сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2018 задоволено клопотання т.в.о. директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про необхідність погодження строку виконання та оплати експертизи. Погоджено виконання проведення судової експертизи у справі №927/482/16 у строк понад 90 календарних днів та зупинено апеляційне провадження у даній справі до закінчення проведення судової експертизи.

21.11.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №15590-19 від 11.11.2019 про хід виконання експертизи, разом з матеріалами справи №927/482/16, в тексті якого, зокрема міститься клопотання про погодження виконання експертизи на базі останнього, без залучення Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури, оскільки на базі Київського науково-дослідного інституту судових експертиз наявна можливість виконання спеціальних лабораторних випробувань з визначення відповідності фактичного класу бетону проектній документації без залучення сторонніх організацій.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 та призначено до розгляду клопотання експерта на 10.12.2019.

29.11.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення, у яких останній заперечує щодо проведення повторної експертизи без залучення Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури, наполягаючи на проведенні експертизи у складі експертних установ згідно з ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018.

10.12.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли:

- пояснення, у яких останній зазначає про доцільність виконання додаткових випробувань на базі КНДІСЕ без залучення Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури;

- клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 відмовлено у задоволенні клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України щодо погодження проведення додаткових випробувань у справі №927/482/16 без залучення Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури. Матеріали справи вирішено направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018.

Також, вищезазначеною ухвалою зупинено апеляційне провадження у справі №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 до закінчення експертного дослідження, призначеного ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 та отримання апеляційним господарським судом висновку експерта.

28.05.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України разом з матеріалами справи №927/482/16 надійшов лист №20159/18-42 від 29.04.2020 (вх. №09.1-08/143/20) щодо залишення ухвали суду без виконання, у якому зазначено, що від Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури станом на 28.04.2020 будь-яких відомостей щодо організації судової експертизи не надходило, у зв`язку з чим ухвала Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 залишається без виконання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016, справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 09.06.2020.

05.06.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення щодо повернення матеріалів справи без виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018.

Відповідач у своїх запереченнях зазначив, зокрема, про те, що у відповідь на запит останнього щодо проведення повторної експертизи, Науково-дослідна лабораторія діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури повідомила про відсутність будь-яких запрошень від КНДІСЕ щодо організації проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018. У зв`язку з викладеними обставинами відповідач просить суд апеляційної інстанції зобов`язати КНДІСЕ залучити для проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи Науково-дослідну лабораторію діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури та, відповідно, доручити КНДІСЕ провести зазначену експертизу.

У зв`язку з перебуванням судді Мартюк А.І., яка входить до складу колегії суддів, але не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2020, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 прийнято справу №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду у судовому засіданні на 13.07.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2020 відкладено розгляд даної справи на 11.08.2020. Зобов`язано Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України та Науково-дослідну лабораторію діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури надати суду апеляційної інстанції письмові пояснення стосовно неможливості проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі №927/482/16.

04.08.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури надійшли пояснення, у яких зазначається про те, що від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України не надходило жодних повідомлень стосовно дати та часу проведення дослідження. Також лабораторія повідомляє суд апеляційної інстанції про наявність можливості провести дослідження та взяти участь у повторній судовій будівельно-технічній експертизі, призначеній ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 у справі №927/482/16.

У зв`язку з перебуванням суддів Калатай Н.Ф. та Буравльова С.І., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2020, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Алданова С.О., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 прийнято справу №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів, розгляд апеляційної скарги призначено на 08.09.2020.

04.09.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про перенесення судового засідання, призначеного на 08.09.2020, у зв`язку з неможливістю повноважного представника відповідача прибути у судове засідання за станом здоров`я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 зупинено апеляційне провадження у справі №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 до закінчення проведення експертного дослідження, призначеного ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 та отримання апеляційним господарським судом висновку експерта. Матеріали справи №927/482/16 вирішено направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018.

Окрім того, наголошено на необхідності погодження Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України процедури проведення експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 з Науково-дослідною лабораторією діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури. Попереджено відповідальних осіб Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про те, що у разі невиконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 без поважних причин, зазначених осіб буде притягнуто до відповідальності, згідно з Господарським процесуальним кодексом України.

12.10.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України до відома суду надійшов лист про організацію експертизи з Науково-дослідною лабораторією діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури.

13.10.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист про погодження строків проведення експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 у справі №927/482/16, у якому викладено клопотання про погодження судом апеляційної інстанції більш розумного строку проведення експертизи, а саме понад 90 календарних днів, яке мотивоване значною поточною завантаженістю фахівців інституту з виконання оціночно-будівельних експертиз різної категорії складності та неможливістю виконання експертизи у строк до 90 календарних днів. Разом з тим, зазначено, що у разі незгоди суду із запропонованим строком, матеріали справи будуть повернуті без виконання.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 №927/482/16/09.1-08/875/20 погоджено строк виконання повторної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 у справі №927/482/16 у понад 90 календарних днів.

21.01.2021 до Північного апеляційного господарського суду з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України разом із матеріалами справи №927/482/16 надійшов лист №24251/20-42/24252/20-43 від 18.01.2021 про залишення ухвали суду без виконання.

У зазначеному вище листі Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України повідомляє суд апеляційної інстанції про те, що 07.10.2020 разом із копіями ухвал Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 та Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі №927/482/16 до Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури було надіслано лист про організацію судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 у справі №927/482/16, копія якого також була надіслана суду до відома.

Проте, як зазначає Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України, станом на 16.01.2021 будь-яких відомостей від Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури щодо організації судової експертизи не надходило. Відтак, оскільки дослідження з поставлених питань неможливе без проведення спеціальних лабораторних випробувань, ухвала Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 у справі №927/482/16 залишена без виконання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 поновлено апеляційне провадження у справі №927/482/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 та, призначено до розгляду у судовому засіданні на 23.02.2021. Визнано обов`язковою явку представників Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури у судовому засіданні 23.02.2021.

Водночас, вищевказаною ухвалою зобов`язано Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України надати докази направлення та отримання Науково-дослідною лабораторією діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури листа №24251/20-42/24252/20-43 від 07.10.2020 про організацію експертизи. Зобов`язано Науково-дослідну лабораторію діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури надати пояснення щодо невиконання пункту 3 резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020, з підтвердженням відповідними доказами.

03.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури надійшов лист №1/21 від 01.02.2021, у якому остання повідомляє суд апеляційної інстанції про те, що листа №24251/20-42/24252/20-43 від 07.10.2020 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України не отримувала, але готова до виконання зазначених у ньому питань.

04.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на залишення та повернення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України без виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018, у яких відповідач просить суд апеляційної інстанції зобов`язати Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України залучити для проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи співробітників Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури, які визначені останньою для проведення експертизи.

Окрім того, відповідач просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України провести повторну судову будівельно-технічну експертизу із повідомленням ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" про час та місце проведення обстеження об`єкта та відбору зразків бетону.

22.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури надійшов лист, у якому остання повідомляє суд апеляційної інстанції про неможливість забезпечення явки представників лабораторії у судове засідання 23.02.2021, у зв`язку із перебуванням уповноважених представників у відрядженні, а тому просить відкласти розгляд справи на іншу дату або розглядати справу із урахуванням письмових пояснень Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури №1/21 від 01.02.2021.

У судове засідання 23.02.2021 з`явилися представники сторін, третя особа, Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України та Науково-дослідна лабораторія діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури повноважних представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 23.02.2021 представники позивача зазначили про можливість подальшого розгляду справи без проведення повторного експертного дослідження Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України та Науково-дослідною лабораторією діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури. Представник відповідача заперечував проти подальшого розгляду справи без проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Окрім того, представником відповідача у судовому засіданні заявлено усне клопотання про заміну Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України у проведенні повторного експертного дослідження на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива" (04053, м. Київ, вул. Артема, 37-41).

Представники позивача заперечували проти задоволення клопотання представника відповідача про заміну експертної установи.

Суд апеляційної інстанції розглянувши заявлене усне клопотання Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" про заміну експертної установи у проведенні повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі №927/482/16, дійшов висновку про відмову у його задоволенні. Водночас, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування ухвали Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 про призначення у справі №927/482/16 повторної судової будівельно-технічної експертизи, виходячи із наступного.

За змістом ч. 1-3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

З метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Згідно п. 4.7 вищезгаданої Інструкції визначено, що у випадку якщо проведення комплексної експертизи, призначеної різним експертним установам, одним із членів комісії не розпочато протягом тридцяти календарних днів, а без її результатів подальше проведення досліджень іншими членами комісії неможливе, керівник експертної установи, що здійснював організацію роботи комісії, повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта). Після цього, якщо протягом тридцяти календарних днів заходи з організації роботи комісії не вживаються, матеріали повертаються замовнику без виконання.

Як зазначалось вище, Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи залишено без виконання з підстав ненадходження відомостей від Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури щодо організації проведення судової експертизи у даній справі.

В свою чергу, згідно листа №1/21 від 01.02.2021 Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури вбачається, що остання не отримувала відповідного листа від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України щодо організації проведення експертизи та зазначила про готовність до розв`язання питань, пов`язаних із проведенням експертизи у даній справі.

Колегія суддів зазначає, що з моменту призначення ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 повторної судової будівельно-технічної експертизи, судом апеляційної інстанції двічі направлялись матеріали справи №927/482/16 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для організації проведення із Науково-дослідною лабораторією діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури експертного дослідження.

Відтак, судом апеляційної інстанції було вжито всіх можливих заходів для того, щоб експертне дослідження у справі №927/482/16 було здійснене.

Разом з тим, за приписами статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства визначено розумні строки розгляду справи судом.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною першою ст. 6 Конвенції встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "ФПК "ГРОСС" проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "Гержик проти України") суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту, з урахуванням основних засад (принципів) господарського судочинства, встановлених ст. 2 Господарського процесуального кодексу України.

В той же час, відповідно до п. 40 Рішення Європейського Суду з прав людини від 26.07.2007 у справі "Калініченко проти України" суд нагадав, що роль національних судів в організації судових проваджень у тому, щоб зробити їх швидкими та ефективними (справа "Сілін проти України", заява №23926/02, пункт 34, рішення від 13 липня 2006 року).

Отже, необхідною умовою при здійсненні правосуддя є дотримання своєчасного забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді та дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Зважаючи на неможливість проведення судової експертизи, у зв`язку з невиконанням Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України вимог щодо проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 із обов`язковим залученням Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури, оцінюючи "розумність" тривалості строку розгляду у даній справі, з метою дотримання основних засад господарського судочинства, а також запобігання затягуванню судового процесу, колегія суддів дійшла висновку про необхідність продовжити розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" по суті спору за наявними у справі матеріалами.

Із урахуванням вищевикладеного, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 відмовлено Публічному акціонерному товариству "Трест "Київміськбуд-2" у задоволенні клопотання про заміну Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України у проведенні повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі №927/482/16 на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива".

Скасовано ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 про призначення у справі №927/482/16 повторної судової будівельно-технічної експертизи. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 продовжено по суті за наявними в матеріалах справи документами.

Так, у судовому засіданні 23.02.2021 представники позивача підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просили суд оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

В свою чергу, представник відповідача у судовому засіданні 23.02.2021 проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити оскаржуване рішення без змін.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 23.02.2021 оголошено протокольно перерву до 03.03.2021.

25.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі №927/482/16 та доручити проведення названої експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива" (04053, м. Київ, вул. Артема, 37-41).

У судове засідання 03.03.2021 з`явилися представники сторін, третя особа повноважних представників не направила.

Щодо нез`явлення третьої особи в судове засідання, судом апеляційної інстанції враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Приписами статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України, одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

Слід зазначити, що участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із приписами ст.ст.202, 216, 270 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас судом апеляційної інстанції враховано, що місцевим господарським судом було залучено третю особу у даній справі, на підставі того, що об`єкт нерухомості по вул. О. Молодчого, 6 у м. Чернігові на момент розгляду справи в господарському суді був власністю ТОВ "Денар-Люкс".

Однак, як вбачається з матеріалів даної справи, рішенням Господарського суду Чернігівської області від 23.05.2019 у справі №927/1184/15, яке набрало законної сили, визнано недійсними результати електронних торгів, оформлених протоколом проведення електронних торгів №100450 від 16.07.2015, з реалізації нерухомого майна, що належало позивачу, а саме: об`єкту незавершеного будівництва (цокольний поверх) 15% готовності (загальна площа об`єкта нерухомості складає 1017,3 кв. м.), що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. О.Молодчого, 6; визнано недійсним акт про проведені електронні торги, затверджений 30.07.2015 начальником Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції; визнано недійсним свідоцтво, видане 30.07.2015 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Коваленко В.В., зареєстроване в реєстрі за №3384, згідно з яким посвідчено право власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" на вищевказане нерухоме майно.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі №927/482/16 відмовлено.

У судовому засіданні 03.03.2021 представники позивача підтримали надані раніше пояснення щодо доводів апеляційної скарги та, надали додаткові пояснення, просили суд оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Представник відповідача також надав додаткові пояснення, відповідно до яких проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити оскаржуване рішення без змін.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 03.03.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 05.02.2008 між ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" як замовником та ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" як генпідрядником (правонаступником якого є ПАТ "Трест "Київміськбуд-2") було укладено договір будівельного підряду №02-08 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 у м. Чернігові (Договір підряду), відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується відповідно до наданої проектно-кошторисної документації збудувати і здати у встановлений цим договором строк об`єкт: житловий 16-ти поверховий будинок на 145 квартир із вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом (у подальшому - об`єкт), а замовник зобов`язується передати генпідряднику будівельний майданчик, затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти побудований об`єкт та оплатити його.

Згідно із п. 1.2, п. 2.1 Договору підряду, початок робіт - лютий 2008 року, закінчення робіт - вересень 2009 року, при умові належного виконання замовником своїх обов`язків за цим договором; вартість будівництва, є приблизною договірною ціною зазначеного об`єкта, яка визначається відповідно до норм ДБН Д.1.1-1-2000 і складає 52 210, 980 тис. грн., в т.ч. ПДВ - 8 348, 189 тис. грн.

Відповідно до п. 3.1.10 Договору підряду, генпідрядник зобов`язується до 25 числа звітного місяця складати та передавати уповноваженому представникові замовника акт приймання-передавання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Замовник зобов`язується за умови належного виконання робіт підписувати ф. КБ-2В, ф. КБ-3 у 5-денний термін, після додачі їх генпідрядником до 25 числа поточного місяця. Розрахохуватися з ним за виконані роботи не пізніше 10-го числа, наступного за звітним місяця (п. 3.2.10. Договору підряду).

Згідно із п. 4.1. Договору підряду, замовник призначає свого представника для ведення технічного нагляду й здійснення контролю за ходом будівництва. Представник здійснює приймання виконаних будівельно-монтажних робіт по акту ф. КБ-2в, ф. КБ-3, перевіряє відповідність використаних генпідрядником матеріалів, виробів, конструкцій, передбачених проектною документацією та умовами договору. Представник замовника має право безперешкодного доступу до всіх видів робіт, у будь-який час, протягом усього періоду будівництва. Генпідрядник забезпечує представника замовника приміщенням для роботи.

Відповідно до п. 5.2 Договору підряду, генпідрядник до 25 числа звітного місяця складає та передає уповноваженому представникові замовника акт приймання-передавання виконаних робіт (ф. КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (ф. КБ-3).

Пунктом 5.3. Договору підряду передбачено, що замовник (представник) протягом п`яти робочих днів перевіряє акт виконаних робіт та не пізніше 1-го числа місяця, наступного за звітним, приймає його в частині фактично виконаних робіт та правильності застосованих розцінок та розрахунків. Витрати на тимчасові будівлі та споруди приймаються замовником за фактичними розрахунками генпідрядника.

У випадку невідповідності виконаних робіт вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектної, технічної та виконавчої документації - надає мотивовану відмову від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню.

Згідно із п. 5.4. Договору підряду, при порушенні, відхиленні будівельно-монтажних робіт від проекту з вини генпідрядника за ф. КБ-2В та ф. КБ-3 такі роботи замовником не приймаються.

Під час будівництва об`єкта генпідрядником (відповідачем) були складені довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В за березень - червень 2008 року, з яких вбачається, що:

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за березень -квітень 2008 року підписані ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" та не підписані ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" - за травень - червень 2008 року;

- акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В за березень - квітень 2008 року підписані обома сторонами;

- акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В за травень - червень 2008 року не підписані ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз".

У зв`язку із виникненням спору між сторонами щодо виконання Договору підряду, ВАТ "Трест "Київміськбуд-2 звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом до ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про стягнення основної суми заборгованості по договору будівельного підряду №02-08 від 05.02.2008 у розмірі 1 187 209, 20 грн, пені у розмірі 76 779, 21 грн, 3% річних у розмірі 9 597, 39 грн, збитків у розмірі 113 666, 49 грн та зобов`язання ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, що перераховане у додатку №1 до позову, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6.

Водночас, ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" звернулось до Господарського суду Чернігівської області із зустрічним позовом до ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" про розірвання договору будівельного підряду №02-08 від 05.02.2008 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові та стягнення з ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" грошових коштів у розмірі 3 648 824, 37 грн.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 11.01.2012 у справі №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29) первісний та зустрічний позови задоволено частково.

За первісним позовом зобов`язано ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, шляхом надання вільного доступу представникам ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" до зазначеного в резолютивній частині судового рішення майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6. В решті вимог первісного позову відмовлено.

Присуджено до стягнення з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" 85, 00 грн на відшкодування державного мита.

В частині розірвання договору будівельного підряду №02-08 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6, в м. Чернігові від 05.02.2008 провадження у справі припинено.

За зустрічним позовом присуджено до стягнення з ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" на користь ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"3 648 824, 37 грн грошових коштів та 65 500, 36 грн на відшкодування державного мита та судового збору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29) рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2012 скасовано частково, виклавши резолютивну частину рішення в іншій редакції, згідно з якою первісний позов задоволено частково, зобов`язано ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні визначеним майном, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до зазначеного в резолютивній частині судового рішення майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6. Стягнуто з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" суму в розмірі 1 151 175, 80 грн, з яких основна заборгованість - 1 019 986, 16 грн, пеня - 62 478, 39 грн, 3% річних - 7 663, 53 грн та 61 047, 72 грн збитків. В іншій частині первісного позову та в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11.2013 у вказаній справі постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 скасовано в частині стягнення 61 042, 72 грн. та відмовлено в позові в цій частині, в решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 залишено без змін.

Згідно із постановою заступника начальника Центрального відділу ДВС Чернігівського міського управління юстиції від 02.11.2015 закінчено виконавче провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Чернігівської області від 02.11.2015 про стягнення з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" 1 151 175, 80 грн боргу, у зв`язку із сплатою боржником заборгованості за виконавчим документом.

Позивач, звертаючись у даній справі з позовними вимогами зазначив, що у 2015 році при огляді об`єкту незавершеного будівництва останнім були виявлені візуальні дефекти у вигляді тріщин на плиті перекриття, що викликало сумніви у якості робіт, виконаних генпідрядником, у зв`язку із чим, з метою з`ясування якісних характеристик об`єкту щодо його надійності та безпечності експлуатації об`єкта після завершення будівництва ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" були замовлені у експерта з технічного обстеження ФОП Щокіної В.О. (кваліфікаційний сертифікат АЕ №000871, зареєстрований за №819, виданий 01.11.2012) та лабораторії Товариством з обмеженою відповідальністю "АСПО ЛТД" (свідоцтво №ПУ-0190/13, видане 18.11.2013) роботи з технічного обстеження об`єкту незавершеного будівництва.

За результатами технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку по вул. Олександра Молодчого, №6 в м. Чернігів Товариством з обмеженою відповідальністю "АСПО ЛТД" та експертом з технічного обстеження ФОП Щокіною В.О. складено технічний звіт від 26.10.2015. Згідно із протоколом №5 від 06.10.2015, дата проведення випробувань міцності бетону - 22.09.2015.

У технічному звіті зазначено, що при обстеженні встановлені наступні невідповідності нормативним вимогам:

- фактичний клас бетону плит В15 при встановленому вимогами ДБН В.2.2-24:2009 класу В20;

- порушення режиму обробки бетонної суміші плит, що вплинуло на несучу здатність конструкцій та їх довговічність;

- в пілонах товщина захисного шару бетону не відповідає вимогам п. 4.4. ДБН В.2.6 -98:2009 "Бетонні і залізобетонні конструкції" та ДБН В.1.1.7-2002 "Пожежна безпека об`єктів будівництва", який має бути при стандартній пожежі тривалістю 180 хв. не менше 60 мм.

Для забезпечення надійної та безпечної експлуатації об`єкта необхідно усунути виявлені під час технічного обстеження недоліки (дефекти), які зазначені у рекомендаціях.

За результатами експертного дослідження, проведеного виконавцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" експертом Командировим О.В. (свідоцтво №1714 видане 23.01.2015) складено 04.11.20165 висновок за №1455.

Згідно із висновком експертного дослідження №1455 від 04.11.2015 експертом зазначено, що якість виконаних робіт, при будівництві підвального поверху (підземного паркінгу) на відм. - 3.500, житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові, не відповідає вимогам проектної та нормативної документації у частині класу бетону, використаного для улаштування плити перекриття підвальної частини. Вартість робіт, що не відповідають вимогам якості, які зазначені в актах приймання виконаних робіт, становить 902 008, 00 грн.

Таким чином, позивач посилаючись на вказані вище технічний звіт та висновок експертного дослідження, зазначає, що під час здійснення будівництва об`єкту, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6, відповідачем надано позивачу неякісні роботи на суму 902 008, 00 грн.

Також у пункті 6.1.2. Договору підряду сторони погодили, що у випадку виконання генпідрядником неякісних робіт, допущення недоліків, дефектів та невідповідності робіт проектно-кошторисної документації чи будівельним нормам (якщо ці роботи недоліки не можуть бути усунені), генпідрядник сплачує штраф замовнику у розмірі 10 відсотків від вартості неякісно виконаних робіт.

Оскільки, вартість робіт, що не відповідають вимогам якості, становить 902 008, 00 грн, позивачем здійснено нарахування штрафу у розмірі 90 200, 80 грн. (902 008, 00 грн. * 10%).

Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, керуючись принципами розумності та справедливості, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Отже спір у даній справі виник, у зв`язку із тим, що як стверджує позивач, виконані відповідачем бетонні роботи по улаштуванню плити перекриття не відповідають якості встановленою законодавством та проектною документацією в частині класу бетону, а відповідні недоліки у роботі не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Даний правочин, підписаний сторонами, за своєю правовою природою є Договором підряду на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 у м. Чернігові, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання, в тому числі Глави 61 ЦК України.

Тобто підписання Договору підряду є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань, що згідно із ст. 629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України (надалі ГК України) господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно із ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати: з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За приписами ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 3 ст. ЦК України, якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст.ст. 193, 202 ГК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частина 1 ст. 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Приписами ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до ч. 1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно із ч. 2 ст. 875 ЦК України, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875 ЦК України).

Частиною 2 статті 857 ЦК України, визначено, що виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Частиною 1 статті 883 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ч. 2 ст. 883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Положеннями статті 853 ЦК України врегульоване питання порядку прийняття замовником робіт, виконаних підрядником.

Так, частиною 1 наведеної норми передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно із ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Пунктом 3.2.8. Договору підряду сторони передбачили, що позивач зобов`язаний вести технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті.

Умовами пункту 4.1. Договору підряду визначено, що позивач призначає свого представника для ведення технічного нагляду й здійснення контролю за ходом будівництва. Представник здійснює приймання виконаних будівельно-монтажних робіт по акту ф. КБ-2в, ф. КБ-3, перевіряє відповідність використаних відповідачем матеріалів, виробів, конструкцій, передбачених проектною документацією та умовами договору. Представник позивача має право безперешкодного доступу до всіх видів робіт, у будь-який час, протягом усього періоду будівництва.

Згідно із пунктом 8.2. Державних будівельних норм України "Організація будівельного виробництва" ДБН А.3-5-96, затверджених наказом Держкоммістобудування України №49 від 03.04.1996 (у редакції на моент виникнення спору, надалі - ДБН А.3.1-5-96), контроль якості будівельно-монтажних робіт і закінченої будівельної продукції повинні здійснювати атестовані служби контролю якості, оснащені технічними засобами, що забезпечують необхідну достовірність і повноту контролю, які входять до складу будівельно-монтажних організацій або залучаються зі сторони.

Контроль якості будівельно-монтажних робіт здійснюється також замовником у порядку технічного нагляду, проектними організаціями в порядку авторського нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами державного нагляду та контролю, що діють на основі спеціальних положень.

Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (надалі - будівництво об`єкта) визначено Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (надалі - Порядок здійснення технічного нагляду), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури".

Згідно із п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору підряду та Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва, між ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" та ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес" було укладено договір №1 від 19.12.2007 на ведення технічного нагляду за будівництвом, відповідно до умов якого позивач доручив, а виконавець (технагляд) взяв на себе зобов`язання здійснювати технічний нагляд за будівництвом16 поверхового 145 квартирного житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 у м. Чернігові.

Згідно із п. 1.2 договору №1 від 19.12.2007, під технічним наглядом розуміється забезпечення виконавцем контролю за дотриманням підрядними організаціями проектних рішень та вимог нормативних документів стосовно якості будівельно-монтажних робіт і відповідності їх обсягів та вартості, передбаченим у затвердженій проектно-кошторисній документації та контракті.

Пунктом 2.2 договору №1 від 19.12.2007 передбачено, що виконавець (технагляд) приймає на себе зобов`язання, зокрема: здійснювати контроль відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт вимогам будівельних норм і правил, стандартів, технічних умов тощо; освідчувати та оцінювати разом з працівниками підрядних будівельних організацій виконані роботи в конструктивних елементах, які сховуються під час виконання наступних робіт; підписувати разом з підрядником акти схованих робіт; при наявності неякісно виконаних робіт, зробити запис у журналі виконаних робіт про їх усунення; проводити перевірку поданих до оплати всіх складових актів (обсяг і вартість) виконаних робіт (КБ-2В) і довідок про вартість виконаних робіт (КБ-3) і повернути їх будівельній організації в порядку і в строки встановлені в п. 4.1-4.3 даного договору; вживати своєчасних заходів і здійснювати контроль за виправленням дефектів; перевіряти наявність лабораторних випробувань тощо.

З огляду на викладене позивачем було покладено на ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес" обов`язки, передбачені п. 3.2.8 Договору підряду, щодо ведення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті будівництва.

Згідно із наявним в матеріалах справи витягом із проектної документації по будівництву багатоповерхового житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові, роботи з відбору контрольних зразків бетону, прийому завершених бетонних конструкцій з оцінкою їх якості ("Бетонні і залізобетонні конструкції монолітні") відносяться до переліку робіт, що підлягають оформленню актами на приховані роботи.

Таким чином, будівельні роботи з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) у відповідності до вимог проектної документації, мали прийматись за актами на приховані роботи.

Відповідно до пункту 8.7 ДБН А.3.1-5-96, приховані роботи підлягають огляду зі складанням актів за формою, наведеною в додатку 9. Акт огляду прихованих робіт повинен складатися як завершений процес, виконаний самостійним підрозділом виконавців. Перелік видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт, наведений у додатку 10.

Додатком 10 до ДБН А.3.1-5-96 встановлено, що до переліку видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт входять, зокрема, бетонні та залізобетонні конструкції монолітні: приймання змонтованої і підготовленої до бетонування опалубки; відповідність арматури та закладних деталей робочим кресленням; відбір контрольних зразків бетону; перевірка та приймання всіх конструкцій та їх елементів, що закриваються в процесі наступного бетонування; приймання закінчених бетонних і залізобетонних конструкцій з оцінкою їх якості; влаштування осадочних і температурних швів в конструкціях.

В матеріалах справи наявні акти прихованих робіт від 27.05.2008, акти прихованих робіт від 30.05.2008, акти прихованих робіт від 06.06.2008, акти прихованих робіт від 09.06.2008, акти прихованих робіт від 16.06.2008, акти прихованих робіт від 24.06.2008, які частково підписані з боку уповноваженою позивачем особою за ведення технічного нагляду - ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес".

Так, не підписаними ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес" є наступні акти: акт прихованих робіт від 27.05.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування колон на відм. 3.500 в осях 12-24, А-Г, сектор №2); акт прихованих робіт від 27.05.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування пілонів на відм. 3.500 в осях 1-12, А-Г, сектор №1); акт прихованих робіт від 06.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування діафрагм жорсткості (ВЕМ) на відм. 3.500 в осях 24-12, А-Г, сектор №2); акт прихованих робіт від 09.06.2008 (відбір зразків бетону при бетонуванні плити перекриття на відм. 3.500 в осях 24-12, А-Г, сектор №2); акт прихованих робіт від 09.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування діафрагм жорсткості (ВЕМ) на відм. 3.500 в осях 1-12, А-Г, сектор №1); акт прихованих робіт від 09.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування перекриття в осях 24-12, А-Г, сектор №2); акт прихованих робіт від 16.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування перекриття на відм. 0.300 в осях 1-12, А-Г, сектор №1); акт прихованих робіт від 24.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування бетонної підготовки плити паркінга в осях 24-12, сектор №2).

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивачем не був підписаний акт №1 виконаних робіт КБ-2В за червень 2008 року, в якому визначені бетонні роботи по улаштуванню плити перекриття, а також не підписані акти за травень 2008 року, в яких частково визначені спірні бетонні роботи.

Відповідно до пункту 7 Порядку здійснення технічного нагляду, у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Пунктом 4.3. Договору підряду сторони передбачили, що відповідач веде журнал виконаних робіт, у якому відображується весь хід виконаних робіт, а також усі факти й обставини про відхилення від проектного варіанта, що мають значення у взаєминах позивача та відповідача. Не менше одного разу на місяць позивач перевіряє журнал виконаних робіт і своїм підписом підтверджує в ньому записи. Якщо замовник не задоволений ходом і якістю виконаних робіт або записами відповідача, то він викладає свою думку в журналі з цього приводу. Відповідач у триденний термін вживає заходи з усунення недоліків, зазначених позивачем.

Відтак, суд апеляційної дійшов висновку, що умовами укладеного між сторонами Договору та Порядком здійснення технічного нагляду передбачено, що у разі наявності у представника технагляду зауважень до виконання будівельних робіт, про такі зауваження повідомляється замовник (позивач), а також заносяться відповідні записи до журналу виконаних робіт.

В журналі виконаних робіт ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" (витяг з журналу наявний в матеріалах справи) зареєстрованого 31.01.2008 за №7 заступником начальника інспекції ДАБК у Чернігівській області міститься запис представника технагляду від 12.06.2008 про необхідність забезпечення постійного догляду за бетоном у відповідності до СНіП 3.03.01-87, тобто забезпечити постійне розпилення води над поверхнею плити ПМ 1.1.2. або зміцнити поверхню плити вологостійким покриттям. У журналі виконаних робіт міститься відмітка про виконання зазначеного зауваження.

Також 04.08.2008 представником технагляду вчинено запис 04.08.2008, згідно із яким, до пред`явлення актів виконаних робіт по бетонуванню плити перекриття на осі 0.300 необхідно довести поверхні до вимог СНіП 3.03.-01, тобто просушити заготовки та здійснити шліфування місцевих поверхонь до 5 мм. Також зазначено, що особливу увагу слід звернути на доведення до проектних розмірів балок перекриття по осям 1 та 23 та необхідно довести колони та ВЕМ секторів 1 та 2 до потрібних якісних показників і поверхонь.

Наведені у журналі виконаних робіт записи свідчать про те, що позивачу було відомо про недоліки у роботі із бетонування плити перекриття.

Враховуючи наведені вище обставини, а саме щодо не підписання актів прихованих робіт з бетонування плити перекриття, колон, пілонів та наявності записів в журналі виконаних робіт свідчать про те, що недоліки робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху можливо було встановити при звичайному способі прийняття роботи, до обґрунтованого висновку якого дійшов суд першої інстанції.

Відтак, доводи скаржника на те, що вказані недоліки не могли бути виявлені під час здачі робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) не знайшли свого підтвердження та спростовані встановленими вище обставинами, а тому суд апеляційної інстанції відхиляє їх, як необґрунтовані та безпідставні.

При цьому, ототожнення скаржником прихованих робіт та прихованих недоліків, є помилковим, оскільки прихованими роботами є такі роботи, саме виконання яких не може бути перевірене в натурі при здачі в експлуатацією вже готових об`єктів, а наявність чи відсутність недоліків (дефектів) у роботах не ставиться в залежність від того, чи відносяться такі роботи до прихованих чи ні.

Укладаючи Договір підряду сторони погодили, що замовник (представник) протягом п`яти робочих днів перевіряє акт виконаних робіт та не пізніше 1-го числа місяця, наступного за звітним, приймає його в частині фактично виконаних робіт та правильності застосованих розцінок та розрахунків. У випадку невідповідності виконаних робіт вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектної, технічної та виконавчої документації - надає мотивовану відмову від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню. При порушенні, відхиленні будівельно-монтажних робіт від проекту з вини відповідача форма КБ-2В та форма КБ-3 позивачем не приймаються (п. 5.3., п. 5.4. Договір підряду).

Відповідно до пункту 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику вирішення спорів, пов`язаних із виконанням договорів підряду" (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" від 18.02.2013 №01-06/374/2013, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Матеріали справи не містять доказів звернення до відповідача із запереченнями щодо прийняття робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху у зв`язку із неналежною якістю бетону, а також із відповідними повідомленнями про виявлені недоліки проведених робіт.

Наявні в матеріалах справи листи позивача (№27 від 24.06.2008, №35 від 03.07.2008, №45 від 24.07.2008, №48 від 28.07.2008, №63 від 02.09.2008, №69 від 03.10.2008, №73 від 10.10.2008) та претензія вих. №30 від 27.08.2008 не містять повідомлень щодо неналежної якості робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (щодо якості бетону).

Апеляційний господарський суд зазначає, що позивач, як замовник будівництва мав безперешкодний доступ до об`єкту будівництва для встановлення якості виконаних позивачем робіт та використаних будівельних матеріалів, в тому числі, щодо якості бетону.

У зв`язку із тим, що наявність чи відсутність недоліків робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) в частині якості бетону могла бути встановлена позивачем одразу при здачі відповідачем робіт, з огляду на те, що позивачем не було заявлено відмови від прийняття робіт саме з підстав неналежної якості бетону та не надано жодного зауваження із зазначених підстав, то в силу приписів статті 853 ЦК України, позивач втратив право у подальшому посилатися на такі недоліки у виконаній роботі.

Крім того, відповідно до наявних в матеріалах справи доказів відібрання зразків бетону та проведення відповідного лабораторного випробування бетону (протоколи випробування бетонних кубів №70 від 23.05.2008, випробування монолітного бетону на будівництві №83 від 26.06.2008, випробування бетонних кубів №77 від 10.07.2008, випробування бетонних кубів №83а від 18.07.2008) вбачається, що зразки відповідають проекту та вимогам державних будівельних норм; клас бетону В30. Наявність у лабораторії ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" прав на проведення випробувань бетону підтверджується свідоцтвом про атестацію №ПТ-278/08 від 04.08.2008.

Судом апеляційної інстанції також враховано, що згідно із висновком судової будівельно-технічної експертизи №1895-1909/12-24 від 28.03.2013, проведеної Чернігівським відділенням НДІСЕ по справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) (який був покладений в обґрунтування постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013), при проведення експертного дослідження було встановлено, що використані при будівництві матеріали відповідали проекту та вимогам ДБН.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на технічний звіт наданий виконавцем Товариства з обмеженою відповідальністю "АСПО ЛТД" експертом з технічного обстеження ФОП Щокіною В.О. за результатами проведення технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку по вул. О. Молодчого, №6 в м. Чернігів та висновок експертного дослідження складеного 04.11.2015 виконавцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" експертом Командировим О.В.

Так, у висновку експертного дослідження, експерт посилаючись на запис від 12.08.2008 інженера технічного нагляду в загальному журналі робіт ВАТ "Трест "Київміськбуд-2", зробив висновок, що "невиконання вимог нормативної документації при виконанні бетонних робіт по улаштуванню плити перекриття, ймовірно, вплинуло на зниження класу бетону плити перекриття".

Однак, наведені у висновку припущення, не можуть свідчити про те, що невідповідність марки бетону проектній документації виникла внаслідок недотримання виконання відповідачем технологій робіт як і не можуть підтверджувати сам факт наявності неякісного бетону.

Крім того, у наданих позивачем технічному звіті та висновку експертного дослідження не наведено дійсних причин, з яких відбулися зміни конструкцій об`єкту будівництва та чи є в цьому вина відповідача (ПАТ "Трест "Київміськбуд-2").

Щодо висновку судового експерта, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі №927/482/16.

Як зазначалось вище, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз надано висновок №21853/16-49 від 12.02.2018 судового експерта І.М. Чалюк, відповідно до якого будівельно-монтажні роботи плити перекриття підвалу на відм. - 3.500 на об`єкті незавершеного будівництва, що розташоване за адресою м. Чернігів, по вул. О. Молодчого, 6, виконані не якісно, а саме клас бетону не відповідає вимогам проектної документації. Вартість неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт при влаштуванні плити перекриття підвалу на відм. - 3.500 на об`єкті незавершеного будівництва, що розташоване за адресою м. Чернігів, по вул. О. Молодчого, 6 становить 867 295, 20 грн з ПДВ.

В ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень.

Частинами 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмету доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими.

Водночас, відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Так, з наявного в матеріалах справи висновку судового експерта І.М. Чалюк №21853/16-49 від 12.02.2018 встановлено, що лабораторні дослідження проводилися відповідно до "Науково-технічного звіту №07-12/2017 результатів технічного обстеження стану міцності конструкції панелі перекриття будівлі, розташованої за адресою м. Чернігів, по вул. О. Молодчого, 6" від 22.12.2017, наданого Українським науково-дослідним і проектно-конструкторським інститутом будівельних матеріалів та виробів.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши аналіз вказаного Науково-технічного звіту №07-12/2017 від 22.12.2017, з урахуванням зауваження до визначення міцності бетону на стиск за контрольними зразками, що було відібрано 03.10.2017 з плити перекриття паркінгу на позначці мінус 0,300 м недобудованої багатоповерхової житлової будівлі від 19.12.2017 та з урахуванням рецензії щодо Науково-технічного звіту №07-12/2017 за результатами технічного обстеження стану міцності конструкції панелі перекриття будівлі від 12.03.2018, розташованої за адресою м. Чернігів, по вул. О. Молодчого, 6, які надані та долучені до матеріалів справи Київським національним університетом будівництва і архітектури, дійшов висновку, що відбір зразків бетону з плити перекриття та їх лабораторні дослідження були проведені без дотримання нормативів ДСТУ, з огляду на наступне.

Більшість відібраних зразків містять в собі обрізну арматуру та мають дефекти, при цьому зазначена інформація не була відображена у Акті відбору зразків продукції для проведення досліджень. Відібрані зразки не були промарковані таким чином, щоб виключити їх підміну, тому їх відповідність викликає сумни. Зразки не були опломбовані у відповідності до вимог ДСТУ Б В.2.7-223:2009 Бетони. Методи визначення міцності за зразками, відібраними з конструкцій. Науково-технічний звіт №07-12/2017 від 22.12.2017 не містить інформацію про спосіб виготовлення зразків із керонів. Звіт не містить інформацію про спосіб вирівнювання поверхонь зразків (в порушення вимог п. 10.3 ДСТУ Б В.2.7-223:2009 Бетони. Методи визначення міцності за зразками, відібраними з конструкцій). Відхил від площинності опорних поверхонь, що прилягають до плит преса під час випробувань на стиск більше чим 0,1 мм спотворює результати. На фото, що надано у звіті№07-12/2017, вирівнюючого шару не помітно. Звіт не містить інформації про вимірювання відхилу від площинності опорних поверхонь зразків, відхил від перпендикулярності опорних та бічних поверхонь циліндрів (п. 7.7 ДСТУ Б В.2.7-223:2009 Бетони. Методи визначення міцності за зразками, відібраними з конструкцій). Було виготовлено 10 зразків, 5 з яких відбраковано. У Таблиці 2 звіту №07-12/2017 наведено результати випробувань усіх десяти зразків. При цьому, згідно даних Протоколу випробування №01-10-17/27 за результатами випробувань зразків-циліндрів важкого бетону, наданих ТОВ ТСЦ «Експо-Дніпро-Союз», згідно якого "...в результаті візуального обстеження зразків виявлено дефекти на зразках №3, 5, 7 та сліди арматури в зразках №2, 4, 5, 6, 8, 9, 10". Таким чином, майже всі зразки бетону були з дефектами, а тому не могли бути належними зразками для проведення зазначених випробувань. Звіт не містить інформацію про характери руйнування зразків (п. 10.3 ДСТУ Б В.2.7-223:2009 Бетони. Методи визначення міцності за зразками, відібраними з конструкцій). По міцності п`яти зразків, які так само мали дефекти та не відповідали ДСТУ Б В.2.7-223:2009, неможливо достовірно визначити клас бетону плити площею близько 1000 м2. У звіті №07-12/2017 наведена Таблиця 3 для коефіцієнту варіації V=13,5%, при цьому звіт №07-12/2017 не містить Розрахунку коефіцієнту варіації. Звіт №07-12/2017 не містить копію свідоцтва про повірку випробувального обладнання. До звіту №07-12/2017 не надано копію кваліфікаційного сертифікату виконавця випробувань.

Слід зазначити, що Науково-технічний звіт №07-12/2017 від 22.12.2017 базується на результатах лабораторних досліджень, зроблених Державним підприємством "Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів "НДІБМВ".

Згідно Протоколу випробувань №01-10-17/27, який додано до висновку експерта та до Науково-технічного звіту №07-12/2017 від 22.12.2017 зазначено, що випробування проводилося випробувальним обладнанням, а саме: Прес гідравлічний ПСУ-125 за ГОСТ 28840-90, із посиланням на cвідоцтво Укрметртестстандарту №34-607 від 13.03.2017.

Матеріали справи містять лист №34-36-11/18 від 03.04.2018 від ДП "Укрметртестстандарту", згідно якого протягом 2017 року ДП "Укрметртестстандарту" робіт з повірки випробувальних машин та пресів для ДП "НДІБМВ" не виконував. Свідоцтво про повірку за №34-607/17 було видано ТОВ "Техносалікс" на мірник еталонний М2Р-20-01.

Отже, враховуючи той факт що в Протоколі випробувань №01-10-17/27 міститься посилання на свідоцтво Укрметртестстандарту №34-607 видане 13.03.2017, а з листа ДП "Укрметртестстандарту" вбачається що останній не проводив протягом 2017 року будь- яких робіт з повірки випробувальних машин та пресів для ДП "НДІБМВ", колегія суддів дійшла висновку, що результати лабораторних досліджень щодо випробувань зразків бетону не є належними та допустимими доказами.

Таким чином, не доведено суду апеляційної інстанції факт належної сертифікації випробувального обладнання на якому проводилося випробування зразків, а тому складений на підставі лабораторних досліджень на не сертифікованому обладнанні Науково-технічний звіт №07-12/2017 від 22.12.2017 не може бути підставою для складання експертного висновку.

Враховуючи викладене, Науково-технічний звіт №07-12/2017 від 22.12.2017 за результатами технічного обстеження стану міцності конструкції панелі перекриття будівлі, що розташована за адресою: м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6 не може бути підставою для складання висновку експерта, оскільки відбір зразків та їх випробування було проведено із недотриманням нормативів визначених в ДСТУ Б В.2.7-224:2009, ДСТУ Б В.2.7-223:2009, ДСТУ Б В.2.7-214:2009.

Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що розрахунок вартості виконання робіт з влаштування плити перекриття не відповідає по обсягам матеріалів та робіт Акту форми КБ-2В за червень 2008 року, в якому були відображені роботи по влаштуванню плити перекриття на позначці - 0,300.

Згідно висновку експерта, вартість неякісно виконаних робіт при влаштуванні плити перекриття підвалу на відм. -3,500 на об`єкті незавершеного будівництва становить 867 295, 20 грн з ПДВ.

Колегія суддів не може погодитися із зазначеним розрахунком, оскільки із Додатку №1 до даного висновку вбачається що експертом прораховані обсяги використаних будівельних матеріалів (позиції з 1-10), які відсутні у Акті №1 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2008 року (форма КБ-2В), який містить в собі обсяги робіт саме по влаштуванню залізобетонного перекриття (Акт №1 за червень 2008 року міститься в матеріалах справи).

Акт №1 за червень 2008 року містить один Розділ «Устройство ж/б перекритий». Згідно даного Акту №1 за червень 2008 року вартість використаних матеріалів та виконаних робіт з урахуванням загальновиробничих витрат по влаштуванню плити перекриття на позначці -0,300 становить 581 331, 60 грн (відповідний Розрахунок надано Відповідачем до Зауважень на висновок експерта).

Отже, вбачається суперечність між розрахунками експерта вартості виконання робіт з влаштування плити перекриття та Акту №1 за червень 2008 року, який містить в собі обсяги таких робіт з влаштування плити перекриття.

З огляду на викладене, зазначений висновок експерта судом апеляційної інстанції відхиляється, оскільки викликає сумніви щодо його достовірності та обґрунтованості та відповідності чинному законодавству України.

При цьому, враховуючи потребу у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, судом апеляційної інстанції було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, яку доручено провести Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із залученням Науково-дослідної лабораторії діагностики агрегатів, конструкцій і споруд НДЛ "ДАКІС" Київського національного університету будівництва і архітектури.

Втім, як зазначалось вище, повторна судова будівельно-технічна експертиза проведена не була з причин, що не залежали від суду апеляційної інстанції.

З цього приводу слід зазначити, що апеляційним господарським судом було вжито всіх можливих заходів для того, щоб експертне дослідження у справі №927/482/16 було здійснене. Однак, недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, а тому судом апеляційної інстанції вирішено здійснювати перегляд оскаржуваного рішення за наявними у справі матеріалами.

Відтак, розглядаючи справу по суті, судом апеляційної інстанції також встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази здійснення консервації об`єкта незавершеного будівництва. Позивачем у письмових поясненнях, поданих до суду 22.07.2016 зазначено, що рішення про консервацію об`єкта ним не приймалось.

Порядок та умови проведення консервації та розконсервації об`єктів та будов (надалі - об`єкт (будова)) з нового будівництва, реконструкції та технічного переоснащення діючих підприємств, капітального ремонту будівель і споруд виробничого та невиробничого призначення (надалі - будівництво) визначається Положенням про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства №2 від 21.10.2005.

Згідно із вказаним Положенням про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, консервація об`єкта (будови) - комплекс робіт та заходів, пов`язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об`єкта (будови), на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об`єкта (будови).

Відповідно до п. 2.1. Положення про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, рішення про консервацію об`єкта (будови) приймаються органами виконавчої влади - головними розпорядниками бюджетних коштів, за поданням відповідних органів виконавчої влади - розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, та суб`єктами господарської діяльності - замовниками (забудовниками) будівництва, які приймали рішення про будівництво об`єкта (будови), що консервується.

Згідно із п. 4.1. вказаного Положення, роботи з консервації об`єкта (будови) виконуються Підрядником, який здійснював будівництво об`єкта (будови) до його консервації, на підставі укладення додаткової угоди до договору підряду (надалі - додаткова угода), якщо інше не передбачене договором підряду.

За рішенням замовника роботи з консервації об`єкта (будови) можуть також виконуватися іншим підрядником шляхом укладення з ним договору підряду на проведення робіт з консервації об`єкта (будови).

Київським апеляційним господарським судом під час розгляду справи №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) встановлено, що ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" у відповідності до п. 7.2 та 7.3 Договору підряду, з 01.07.2008 було зупинено виконання робіт та повідомлено ТОВ "Торгово-Сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про розірвання договору будівельного підряду, про що ТОВ "Торгово-Сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" направлялися письмові повідомлення - листи від 20.06.2008 за №0815/1, від 04.09.2008 за №1126. Договір підряду на час розгляду справи №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) був розірваний.

Оскільки, будівельні роботи на об`єкті з 01.07.2008 були зупинені та не проводились ПАТ "Трест "Київміськбуд-2", Договір підряду було розірвано, то у відповідності до Положення про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, позивач мав прийняти рішення про консервацію даного об`єкту для забезпечення цілісності об`єкта незавершеного будівництва, запобігання його руйнування та втрати властивостей відповідних конструкцій під впливом зовнішнього середовища.

Враховуючи те, що відповідного рішення про консервацію незавершеного будівництвом об`єкту, що знаходиться на вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові позивачем не приймалось, а при огляді та дослідженні дана обставина не враховувалась, колегія суддів вважає, що надані позивачем технічний звіт та висновок експертного дослідження правомірно не були прийняті судом першої інстанції як належні та допустимі докази в підтвердження наявності недоліків в робіті з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону.

Щодо посилань позивача на те, що заявлена до стягнення сума є збитками.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із ч. 1 ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 224 ГК України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 ГК України, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відтак, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов.

Обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв`язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком); розмір збитків (їх наявності та розміру); вина. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Вищевказаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постановах від 20.12.2010 у справі №06/113-38, від 04.07.2011 у справі №51/250.

Отже кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема факт порушення боржником зобов`язання, розмір збитків, причинний зв`язок. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню кредитором.

Проте, як встановлено судом вище, докази порушення відповідачем умов договору в частині невиконання вимог щодо порядку виконання робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху відсутні, розмір вартості робіт, які не відповідають якості за висновками суду є недоведеним та доказів понесення збитків пов`язаних із неякісним виконанням відповідачем вказаних робіт позивачем суду не надано.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що доводи позивача про завдання йому збитків у сумі 902 008, 00 грн необґрунтовані, оскільки останнім не доведено протиправної поведінки відповідача щодо виконання робіт неналежної якості, не доведено завдання збитків, їх розміру та не доведено причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками.

Враховуючи встановлені обставини, оскільки в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача із повідомленнями про виявлення та усунення недоліків щодо якості бетону, не доведено наявність недоліків з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону, як і не доведено, що зміна конструктивних елементів об`єкту будівництва виникла з вини відповідача, а також не доведено факту завдання збитків у заявленому розмірі, апеляційний господарський суд вважає правомірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість заявлених вимог в частині стягнення 902 008, 00 грн.

Оскільки судом встановлено недоведеність тверджень позивача про наявність недоліків з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону, то заявлені позивачем вимоги про стягнення штрафу на підставі пункту 6.1.2. Договору підряду, що за розрахунком позивача становить 90 200, 80 грн, задоволенню також не підлягають.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Слід зазначити, що правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Питання про прийняття доказів спершу повинно вирішуватися під час їх представлення суду. Однак остаточно може з`ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення.

Мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

Традиційно правило допустимості доказів у процесуальному праві розумілось як певне, встановлене законом обмеження у використанні доказів у процесі вирішення конкретних справ, що є наслідком наявності письмових форм фіксації правових дій та їх наслідків.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява N 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988, та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

Отже, допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення відповідачем умов Договору підряду при проведенні будівельних робіт, а саме не відповідність цих робіт вимогам проектної та нормативної документації у частині класу бетону, використаного відповідачем для улаштування плити перекриття підвальної частини об`єкту, відтак судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні позову.

Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз").

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2016 у справі №927/482/16 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз".

4. Матеріали справи №927/482/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 01.04.2021.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

А.І. Мартюк