ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2021 р. Справа № 917/2146/19

Суддя господарського суду Полтавської області Білоусов С. М. при секретарі судового засідання Мацко О.В., розглянувши матеріали

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", вул. Шеремети, 2-А, м. Івано-Франківськ, 76018,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

13.12.2019 р. до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/33-р/к від 30.09.2019 року по справі № 66-1-50/41-19.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що відповідач безпідставно та неправомірно прийняв рішення № 66/33-р/к від 30.09.2019 року по справі № 66-1-50/41-19 про визнання дій ПАТ "Полтавський турбомеханічний завод" порушенням законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

За протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2019 року передана на розгляд судді Білоусову С.М.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 18.12.2019 р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 14.01.19 року на 10:15.

Відповідач у відзиві на позовну заяву № 66-02/328 від 12.02.2020 року (вх. № 1930) просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Позивач у відповіді на відзив на позовну заяву зазначає, що жодних заперечень щодо обставин та правових підстав позову відзив не містить.

Відповідач надав суду заперечення на відповідь на відзив від 24.11.2020 року № 66-02/72, у яких просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 22.12.2020 року замінено первісного відповідача - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України () на його правонаступника - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України ().

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 21.01.2021 року закрито підготовче провадження у справі № 917/2146/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.02.2021 р. на 10:45.

16.03.2021 року від представника позивача - адвоката Яців Ю.М. електронною поштою (без наявності ЄЦП) надійшло клопотання від 16.03.2021 року, у якому просить відкласти розгляд справи по суті.

Обгрунтовуючи клопотання представник позивача посилається на встановлення на всій території України карантину з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а відтак, ні ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" ні представник адвокат Яців Ю.М. не мають можливості здійснити міжобласну поїздку та забезпечити участь в судовому засіданні по даній справі.

Дослідивши матеріали справи та подане клопотання, суд прийшов до висновку про те, що відсутні підстави для відкладення розгляду справи, оскільки строк її розгляду вже закінчився.

16.03.2021 року від відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи без їх участі за наявними у справі матеріалами.

Дане клопотання не суперечить нормам чинного законодавства та підлягає задоволенню.

Рішення приймається з врахуванням вимог ст. 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

30.09.2019 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - територіальне відділення, ПОТВ АМКУ) прийнято рішення № 66/33-р/к по справі № 66-1-50/41-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (рішення), яким було постановлено:

1. Визнати дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної у жовтні 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівель UA-2018-10-03-000484-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

4. Визнати дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівель UA-2018-10-03-000270-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

5. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

6. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

7. Визнати дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівель UA-2018-10-03-000202-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

9. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Позивач з даним Рішенням ПОТВ АМКУ не погодився та у встановлений законодавством термін звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання даного рішення недійсним.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що висновки відповідача, викладені у спірному рішенні ПОТВ АМКУ не відповідають дійсності та не узгоджуються з нормами законодавства, а вказане рішення є незаконним з таких підстав:

- ОСОБА_1 не була ні посадовою (службовою) особою позивача, її частка у статутному капіталі становить 10 %, що не дає підстав для висновку про її вирішальний вплив на діяльність ТОВ «Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- у Рішенні відсутні докази впливу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на діяльність ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", в яких вони є засновниками та учасниками, а також, що ними було розроблено план поведінки і, що зазначені суб`єкти господарювання були обізнані про діяльність один одного та досягли кінцевої мети - перемоги на торгах;

- залучення певної особи (адвоката Саюка Н.В.) для підготовки документів для участі у торгах не свідчить про наявність погодженої поведінки між учасниками торгів, разом з тим, саме цим пояснюється схожість в оформленні документів ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- у ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" була відсутня інформація, що ОСОБА_3 будучи бухгалтером Позивача працювала на інших підприємствах, при цьому, Позивач зазначає, що за для оптимізації виконання своїх функцій Соколовська Л.Т. могла використовувати одну електронну та ІР - адресу, про що Позивачу стало відомо тільки після ознайомлення з текстом Рішення;

- надання поворотної фінансової допомоги між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" не є доказом узгодженої поведінки учасників, оскільки законодавство не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати договірні відносини між собою;

- ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" не знижували свої цінові пропозиції на торгах;

- Відповідачем не досліджено цінову ситуацію на ринку надання послуг у сфері розвитку надр в цілому, не здійснено системний аналіз формування цінових пропозицій;

- Позивач не може ніяким чином впливати на факт, що банківські гарантії можуть видаватися однією банківською установою різним суб`єктам господарювання в один день.

Відповідач проти обставин викладених у позовних вимогах ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" заперечує з таких мотивів:

- для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків;

- негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);

- конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах;

- у спірному Рішенні наведено докази узгодженої поведінки ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" під час участі у торгах;

- вказані в Рішенні докази Відповідачем було отримано шляхом проведення порівняльного аналізу документів, що входили до складу тендерних пропозицій учасників торгів, а також, використання інших джерел, до яких ПОТВ АМКУ зверталося у процесі розгляду справи №66-1-50/41-19;

- Відповідачем у Рішенні було встановлено, що засновник ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" (Петровський О.П.) та засновник і директор ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" ( ОСОБА_1 ) перебували на момент участі у торгах у зареєстрованому шлюбі;

- звернення до одного адвоката Саюка Н. В., який в договорах про надання послуг зазначає адресу місця реєстрації (мешкання) та абонентську скриньку не може бути випадковим збігом обставин, оскільки, за даними отриманими Відповідачем з Internet мережі, на момент проведення торгів в місті Івано-Франківськ працювало 65 адвокатів та 35 адвокатських об`єднань (бюро тощо), зокрема, 20 з них мають не тільки ближче розташування до місцезнаходження ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", а й офіційні юридичні адреси;

- ПОТВ АМКУ за результатами розгляду справи № 66-1-50/41-19 встановлено, що ОСОБА_3 протягом січня-квітня 2018 року одночасно перебувала у трудових відносинах, як з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", так і з ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" і займала посаду бухгалтера у зазначених суб`єктів господарювання;

- ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" повідомило ПОТВ АМКУ, що ОСОБА_1 працює за сумісництвом на посаді старшого наукового співробітника (функціональні обов`язки - проведення наукових досліджень) з 06.06.2011, тобто, зазначена особа у відповідності до наданої копії трудової книжки) була працевлаштована на посаду старшого наукового співробітника ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", будучи учасником (засновникам) його потенційного конкурента - ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" використовували одну електронну та ІР - адреси для подання податкової звітності органам ДФС і входу до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках в банку;

- Відповідачем встановлено, що ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" надавали один одному фінансову допомогу, яка може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Разом з тим, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення;

- Відповідачем здійснювався контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних/публічних закупівель, а не дослідження ринку надання послуг у сфері розвитку нард;

- єдиним критерієм оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів, є ціна тендерної пропозиції учасників. Пропозиція конкурсних торгів учасників, ціна якої є найменшою за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, визнається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем торгів. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги суб`єкта господарювання у торгах

- у відповідності до чинного законодавства, що регулює питання проведення публічних закупівель участь суб`єктів господарювання у торгах є їх правом, а не обов`язком, таким чином Позивач самостійно визначає, у яких торгах він буде приймати участь в залежності від його фінансових, трудових, технічних можливостей для забезпечення виконання договору по предмету закупівлі;

- отримання банківських гарантій ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" в одному банку в один день та з послідовними номерами та спільні особливості підготовки документів, поданих Відповідачами по справі № 66-1-50/41-19 у складі тендерних пропозицій, з врахуванням інших встановлених Відповідачем доказів не можуть бути трактовані, як такі, що є наслідком випадкового збігу обставин.

При вирішенні спору суд враховує наступне.

Як вбачається із змісту Рішення дії позивачів кваліфіковано, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210).

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Проаналізувавши матеріали справи, суд встановив, що відповідач у Рішенні № 66/33-р/к від 30.09.2019 навів достатній перелік доказів узгодженої поведінки ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" під час участі у торгах UA-2018-10-03-000484-с, UA-2018-10-03-000270-с, UA-2018-10-03-000202-с, проведених за допомогою системи "Прозоро".

Так, відповідно до статі 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакції, що діяла на момент проведення торгів) пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи.

Статтею 1 Закону № 2210 визначено, що контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідачем встановлено, що відповідно до копії статуту ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", а також, опитувальника контрагента-юридичної особи, поданих в складі тендерної пропозиції, одним з двох засновників та учасників позивача є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно з протоколом № 1 від 09.01.2018 загальних зборів учасників ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", наданого у складі тендерної пропозиції, до 09.01.2018 ОСОБА_1 володіла часткою у 95%, а з 09.01.2018 володіє 10% статутного капіталу позивача.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань одним з двох засновників і учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", його кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником є ОСОБА_2 .

Відповідно до копії статуту ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", протоколу № 4 від 20.04.2016 загальних зборів учасників товариства, опитувальника контрагента-юридичної особи, поданих в складі тендерної пропозиції, одним з двох засновників та учасників ТОВ "Науково-технічна компанія "«Депроіл ЛТД" є ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Одночасно, відповідно до інформації Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 24.01.2019 № 92/05.2-04-06 (вх. № 66-01/194 від 07.02.2019), наданої на вимогу територіального відділення, 22.12.2017 було зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (актовий запис № 2575, зроблений Івано-Франківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області).

Факт перебування у шлюбі вказаних осіб позивачем у заяві не спростовується.

Вищенаведене дає підстави стверджувати, що ОСОБА_2 (учасник (засновник) та директор ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД") та ОСОБА_1 (учасник (засновник) Позивача та робітник ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД"), є чоловіком та дружиною, відповідно є пов`язаними особами та мали можливість спільно або узгоджено чинити вплив на господарську діяльність один одного.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про товариства з обмеженою відповідальністю" учасники товариства мають такі права: 1) брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства; 2) отримувати інформацію про господарську діяльність товариства; 3) брати участь у розподілі прибутку товариства; 4) отримати у разі ліквідації товариства частину майна, що залишилася після розрахунків з кредиторами, або його вартість. Учасники товариства можуть мати інші права, передбачені законом та статутом товариства.

Статтею 6 Закону України "Про товариства з обмеженою відповідальністю" передбачено, що учасники товариства зобов`язані: 1) дотримуватися статуту; 2) виконувати рішення загальних зборів учасників товариства. Учасники можуть мати обов`язки, встановлені законом та статутом товариства.

Таким чином, твердження Позивача про відсутність впливу ОСОБА_1 є безпідставним, так як, зазначена особа залишається учасником товариства, у якому має частку статутного капіталу та у будь-який час може скористатися своїм правом на отримання інформації про господарську діяльність ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Разом з тим, варто зауважити, що ОСОБА_1 у відповідності до наданої копії трудової книжки була працевлаштована на посаду старшого наукового співробітника ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", будучи учасником (засновникам) його потенційного конкурента ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 13.11.2018 у справі № 915/93/18 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Під час розгляду справи судом було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість поведінки позивача та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", а саме, що у відповіді на вимогу відповідача ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" повідомило, що правовий супровід та підготовка тендерної документації для участі в торгах здійснювалися адвокатом Саюком Назаром Володимировичем (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001087, видане Радою адвокатів Івано-Франківської області), на підставі договорів про правову допомогу та підготовку тендерної документації від 03.10.2018 №№ 11/2018, 13/2018, 14/2018.

У відповіді на вимогу ПОТВ АМКУ Позивач повідомив, що правовий супровід та підготовка тендерної документації для участі в торгах здійснювалися адвокатом Саюком Назаром Володимировичем (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001087, видане Радою адвокатів Івано-Франківської області), на підставі договору про правову допомогу та підготовку тендерної документації від 05.10.2018 №№ 14/2018, 15/2018, 16/2018.

Статтею 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (у редакції від 05.01.2017, яка була чинною на момент звернення позивача до адвоката Саюка Н.В. з питань надання послуг пов`язаних з підготовкою тендерних документів) передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат іноземної держави здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

ПОТВ АМКУ у оспорюваному Рішенні також було зазначено, що за інформацією, розміщеною в мережі Інтернет, в місті Івано-Франківськ зареєстровано 65 адвокатів та 35 адвокатських об`єднань (бюро тощо), зокрема, 20 з них мають ближче розташування до місцезнаходження відповідачів по справі № 66-1-50/41-19, на відміну місця розташування адвоката Саюка Назара Володимировича, та мають визначені адреси для звернення, на відміну вищезазначеного адвоката, який в договорах про надання послуг вказує адресу місця реєстрації (мешкання) та абонентську скриньку.

Таким чином, ринок надання послуг, пов`язаних з підготовкою тендерних документів, є конкурентним, тому, за таких умов, звернення учасників до вказаного адвоката могло відбутися лише в результаті їхньої узгодженої поведінки або з метою приховування останньої.

Варто зауважити, що договори надання правничої допомоги було укладено з різницею в день, так, як 03.10.2018 припадає на середу, а 05.10.2018 на п`ятницю, при цьому номери договорів не тільки йдуть по порядку, а й мають задвоєння номеру, а саме, № 14/2018.

У витягу до договору від 05.10.2018 № 14/2018 про надання правничої допомоги ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у пункті 1.2. зазначено клієнтом ТОВ "НТК "Депроіл ЛТД". Цей факт доказує, що Відповідачі по справі № 66-1-50/41-19 не випадково звернулися до одного адвоката для підготовки тендерних пропозицій.

Про єдність інтересів позивача та ТОВ «Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" свідчить інформація отримана ПОТВ АМКУ в процесі розгляду справи № 66-1-50/41-19, так згідно з листом Головного управління ПФ України в Івано-Франківській області (вх. № 66-01/1330 від 03.12.2018) ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) протягом січня-квітня 2018 року одночасно перебувала у трудових відносинах як з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", так і з ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Головне управління ДФС у Івано-Франківській області надало копію довіреності, згідно з якою ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" уповноважило Соколовську Ларису Тарасівну представляти інтереси товариства в органах ДФС. Термін дії зазначеної довіреності 09.07.2015 - 09.07.2020.

У відповіді на вимогу ПОТВ АМКУ ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" повідомило, що ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) працювала на посаді бухгалтера товариства з 02.07.2013 по 27.04.2018.

У відповіді на вимогу ПОТВ АМКУ ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" повідомило, що ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) працювала на посаді бухгалтера товариства з 01.06.2009 по 27.04.2018.

Також, у відповіді на вимогу відповідача ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" повідомило, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) працює за сумісництвом на посаді старшого наукового співробітника (функціональні обов`язки - проведення наукових досліджень) з 06.06.2011.

Тобто, завдяки тому, що вищевказані суб`єкти господарювання мали спільних працівників, позивач та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" були обізнані про діяльність один одного та мали можливість доступу до інформації один одного.

Також, суд погоджується з доводами відповідача, що відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Таким чином, твердження позивача про те, що він не знав де саме, до часу прийняття на роботу на своє підприємство, працювала ОСОБА_3 не відповідає дійсним обставинам справи та нормам чинного трудового законодавства.

Відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця та повідомлення Державної фіскальної служби (далі - ДФС) про прийняття працівника на роботу в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України (далі - КМУ). Порядок такого повідомлення затверджений постановою КМУ "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17 червня 2015 року № 413. Повідомлення подається роботодавцем за місцем обліку його як платника єдиного соціального внеску, за формою згідно з додатком до постанови, до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором. У повідомленні про прийняття на роботу зазначається дата і номер наказу підприємства, згідно з яким працівник прийнятий на роботу. У випадку «зовнішнього» сумісництва (працівник у вільний від основної роботи час виконує іншу роботу, на умовах трудового договору, в іншій організації), коли трудова книжка відповідного працівника знаходиться за основним місцем роботи, у повідомленні про прийняття сумісника зазначається відповідна категорія - «наймані працівники без трудової книжки».

Статтею 102-1 Кодексу законів про працю (в редакції чинній на момент проведення торгів) робота за сумісництвом відображається в табелі обліку робочого часу та оплачується пропорційно відпрацьованому часу, за фактично виконану роботу.

Робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення від 29.07.1993 № 58).

Згідно з пункту 2 постанови КМУ від 03.04.1993 № 245 "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій" тривалість роботи за сумісництвом не може перевищувати чотирьох годин на день і повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу.

Таким чином, твердження Позивача про те, що він не знав, що ОСОБА_3 працювала на інших підприємствах не відповідає дійсним обставинам справи та нормам чинного трудового законодавства, оскільки працевлаштуватися за сумісництвом може тільки працівник, в якого є основне місце роботи.

Згідно відомостей, наданих ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" на вимоги Відповідача про перелік осіб відповідної кваліфікації було зазначено, що ОСОБА_3 працювала на підприємстві за сумісництвом.

У вищевказаному переліку осіб відповідної кваліфікації ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" зазначено також вказано, що ОСОБА_1 працює старшим науковим співробітником з 06.06.2011 і відомостей про її звільнення з ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" вказано не було.

В той же час, накази про звільнення ОСОБА_3 у обох Відповідачів по справі №66-1-50/41-19 датуються однією датою (13.04.2018), мають однакове стилістичне оформлення, номер вказаного наказу у Позивача № ОС-13/04-1 у ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" № ОС-13-04/1, підставою в обох випадках є заява ОСОБА_3 від 13.04.2018, з наказами працівника було ознайомлено 14.04.2018. Вказані співпадіння виключають можливість випадкового збігу обставин.

Узгодженість поведінки Позивача та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" підтверджується також наступними обставинами.

У відповіді на вимогу територіального відділення ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" повідомило та надало копію договору про те, що протягом 2018 року у своїй господарській діяльності використовувало IP - адресу НОМЕР_3 провайдера ТОВ "Ютім" (вул. Молодіжна, 52, м. Івано-Франківськ, 76009, ідентифікаційний код - 35022211).

У відповіді на вимогу територіального відділення ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" повідомило та надало копію договору про те, що у 2018 році використовувало IP-адресу НОМЕР_4 , що належить провайдеру ТОВ "Інтертелеком" (вул. Мала Арнаутська, 66, м. Одеса, ідентифікаційний код 30109015).

Відповідно до інформації державного підприємства "ПРОЗОРРО" (лист № 206/2728/03 від 18.09.2018 (вх. № 66-01/648 від 03.10.2018)), Учасники подавали початкові пропозиції для участі в торгах з одного авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" та входили в аукціони одночасно.

Згідно з інформацією Головного управління ДФС у Івано-Франківській області (лист від 07.12.2018 № 9144/9/09-19-08-01-15), у період з січня 2017 року по вересень 2018 року ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" направляли податкову звітність з однієї IP-адреси НОМЕР_3 та з однієї електронної пошти #1.

Згідно з листом АТ КБ "ПриватБанк" від 05.12.2018 № Е.30.0.0.0/4-686625 БТ (вх. № 66-01/1362 від 06.12.2018), протягом періоду з 01.01.2017 по 31.10.2018 вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" здійснювався з однієї IP-адреси НОМЕР_3 .

Отже, той факт, що Відповідачі по справі №66-1-50/41-19 завантажували тендерні пропозиції зі своїх закріплених ІР - адрес, а в своїй господарській діяльності використовували ІР - адресу, яка виділена для користування на постійній основі ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у торгах.

В той же час, Позивач суперечить сам собі, оскільки зазначає, що станом на момент підготовки тендерних пропозицій та проведення торгів у жовтні 2018 року ОСОБА_3 на підприємстві не працювала, останню наказом від 13.04.2018 року № ОС-13-04/1 було звільнено за згодою сторін, проте IP-адреса НОМЕР_3 та електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_3 #1 використовувалися Відповідачами по справі № 66-1-50/41-19 у період січня - жовтня 2018 року.

Також, за інформацією, наданою ТОВ «Ютім» (лист від 20.08.2019 № 96 (вх. № 66-01/1391 від 28.08.2019 )) (конфіденційна інформація), ІР-адреса НОМЕР_3, відповідно до договору, з 11.05.2015 надана в користування ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 і використовується по даний час, що додатково підтверджує взаємозв`язок та здійснення спільно господарської діяльності ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД".

Разом з тим, в ході розгляду справи № 66-1-50/41-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Науково-технічна компанія «Депроіл ЛТД» та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", територіальним відділенням на адресу АТ КБ «ПриватБанк» було направлено вимогу від 04.09.2018 № 66-02/874 про надання інформації, зокрема, щодо здійснення розрахунків між зазначеними суб`єктами господврювання за період з 01.01.2017 по 31.10.2018 з вказанням сум перерахованих коштів, дат проведення розрахунків та призначень платежів.

За результатами аналізу інформації, наданої АТ КБ «ПриватБанк», що є банківською таємницею, Відповідачем було встановлено, що між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у 2017-2018 роках існували фінансові взаємовідносини у вигляді поворотної фінансової допомоги.

Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2017-2018 років свідчить про єдність економічних інтересів у юридичних осіб та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в листі № 10-1390/0/4-12 відмітив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку відповідачами по справі № 66-1-50/41-19 один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Так як, за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, зазначені суб`єкти господарювання позичаючи один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Тобто, ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, за своєю суттю, фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Щодо твердження Позивача, що наявність розрахунків та господарських відносин між суб`єктами господарювання не можу бути доказом узгодження поведінки та торгах суд зазначає, що частиною першої статті 41 Закону 2210 та пункту 12, 13 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (надалі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", вимоги Голови територіального відділення Комітету є обов`язковими для виконання у визначені ним строки. Відповідно до статті 22-1 цього ж Закону суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання, надаються на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення безкоштовно. Вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть передбачати як одноразове, так і періодичне надання інформації.

Таким чином, конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

Виходячи з наведених вище норм Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення не обмежені у доступі до інформації та способах доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Разом з тим, постановах від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 року у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15 Верховним Судом підтверджена позиція Антимонопольного комітету України, яка полягає у наступному: сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників Процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку/ІР-адрес, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Щодо інших обставин встановлених територіальним відділенням варто зауважити, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур, відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Суд зазначає, що механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворює ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур закупівлі ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття своєї перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. Відповідно, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися як за зовнішнім оформленням, такі за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні підходи до підготовки своїх пропозицій. Враховуючи зазначене, будь-які схожості в оформлені конкурсних пропозицій учасників торгів повинні виключатись.

З метою встановлення обставин, які можуть свідчити про вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів було проведено порівняльний аналіз документів, що входять до складу тендерних пропозицій учасників на предмет наявності схожостей, які об`єктивно зумовлені вимогами та оформленням тендерної документації замовника закупівлі та схожостей, які носять суб`єктивний характер та жодним чином не пов`язані специфікою тендерної документації та вимог замовника процедури закупівлі.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті: prozorro.gov.ua в електронній формі.

Відповідно до умов тендерної документації, Замовником було запропоновано завантажити учасникам торгів тендерні пропозиції в форматі pdf та jpeg.

Свої пропозиції на конкурсні Позивач та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" розмістили у форматі pdf, окрім банківських гарантій в торгах UA-2018-10-03-000484-с та UA-2018-10-03-000270-с.

Реєстри публічних закупівель ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ «Інститут геотехнологій «Інгеотех ЛТД», завантажені в електронну систему мають:

- однаково пронумеровані завантажені файли - без крапки між номером та назвою;

- однаково завантажені за послідовністю, назвою та нумерацією файлів;

- завантажені 16.10.2018 р. з різницею у часі 10 хвилин.

Всі завантажені документи зазначених суб`єктів господарювання у торгах мають нехарактерне однакове додаткове та подвійне проставляння керівниками учасників печатки та підпису на кожному аркуші, що не вимагалося вимогами тендерної документації замовника.

Надані банківські гарантії в торгах UA-2018-10-03-000484-с та UA-2018-10-03-000270-с були отримані обома учасниками в одному банку - АТ «Комерційний банк «Глобус».

Відповідно до наданої інформації на вимогу територіального відділення від 14.05.2019 № 66-02/1309, АТ «Комерційний банк «Глобус» повідомило, що:

- було надано банківські гарантії для участі у торгах UA-2018-10-03-000484-с в один день 11.10.2018, з невеликим інтервалом у часі - номер гарантії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 11518 (вих. № 1-6822), номер гарантії ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" 11522 (вих. № 1-6828);

- було надано банківські гарантії для участі у торгах UA-2018-10-03-000270-с в один день 11.10.2018, з невеликим інтервалом у часі - номер гарантії ТОВ «Науково-технічна компанія «Депроіл ЛТД» 11517 (вих. № 1-6821), номер гарантії ТОВ «Інститут геотехнологій «Інгеотех ЛТД» 11521 (вих. № 1-6827);

- до банку ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" було надано заяви про надання гарантії № 2 та № 3 від 10.10.2018, в яких під табличною формою зазначило свою організаційно-правову форму, найменування та код ЄДРПОУ юридичної особи, а саме ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", 37581922;

- ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" було надано до банку заяви про надання гарантії № 1 та № 2 від 11.10.2018, в яких під табличною формою зазначило організаційно-правову форму, найменування та код ЄДРПОУ юридичної особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 37581922.

Отже, зазначене підтверджує, що під час підготовки та участі в торгах між відповідачами по справі № 66-1-50/41-19 здійснювався обмін інформацією, в тому числі були спільно підготовлені тендерні пропозиції.

У відповідності до чинного законодавства, що регулює питання проведення публічних закупівель участь суб`єктів господарювання у торгах є їх правом, а не обов`язком, таким чином Позивач самостійно визначає, у яких торгах він буде приймати участь в залежності від його фінансових, трудових, технічних можливостей для забезпечення виконання договору по предмету закупівлі.

У розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В даному випадку, відповідачі по справі № 66-1-50/41-19 утримувалися від кроків зниження цінових пропозицій, з врахуванням того факту, що пропозиція одного з них у торгах завжди дорівнювала очікуваній вартості предмету закупівель, визначеній замовником, в той же час, вартість пропозицій переможців аукціонів відрізняється від очікуваної вартості закупівлі менш ніж на 1 %. Усі ці факти було встановлено та зазначено у оскаржуваному рішенні.

У відповідності до положення статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", територіальним відділенням на виконання завдань, покладених на Відповідача конкуренційним законодавством здійснювався контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних/публічних закупівель, а не дослідження ринку надання послуг у сфері розвитку нард, у зв`язку з чим посилання Позивача на 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є недоречним.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вищевикладене, судом не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оспорюваного рішення в частині, що стосується позивача.

Згідно із п. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення заявленої суми з відповідача, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Враховуючи відмову позивачу в задоволенні позовних вимог, судові витрати покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 232-233, 237-238, 240 ГПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

2. Копії рішення направити сторонам по справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України). Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 25.03.2021 року.

Суддя Білоусов С. М.