ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4283/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Вагнер Д.В., довіреність №1-2529 від 10.12.2020 р., адвокат;

від відповідача: Каукалова І.А., довіреність №23 від 02.01.2019 р., адвокат;

від відповідача: Турчанінов І.Ю., довіреність №1 від 04.01.2021 р., адвокат;

представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, ухвалене суддею Мілєвою І.В. (м. Дніпро), повний текст якого підписаний 02.12.2020, у справі №904/4283/20

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", Дніпропетровська область, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство "Факел", Київська область, м. Фастів

про стягнення 1 084 949,87 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення 1 084 949,87 грн., з яких: 1 046 726,98 грн. - основний борг, 17 159,46 грн. - 3% річних, 21 063,43 грн. - інфляційні втрати.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов банківської гарантії № 71.00.008000 від 03.01.2019.

Ухвалою суду від 04.09.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Приватне акціонерне товариство "Факел".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у цій справі позов задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 1 084 949,87 грн., з яких: 1 046 726,98 грн. - основний борг, 17 159,46 грн. - 3% річних, 21 063,43 грн. - інфляційні втрати, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 16 274,25 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність обставин справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

При цьому в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що господарський суд не врахував обставини справи, які були викладені Відповідачем у зустрічному позові, а саме: недійсність угоди від 18 грудня 2019 року про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору і визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, за якою Позивач невірно визначив себе Бенефіціаром за гарантією; відсутність підстав для виконання гарантії. Внаслідок помилкового повернення зустрічної позовної заяви суд першої інстанції не оцінив усі докази по справі та ухвалив незаконне рішення.

Оскільки вимога Позивача датована 18.12.2019, отримана банком 23.12.2019, а спірна Угода про заміну сторони у зобов`язанні передбачала право на подання лише вимог, які заявлені до 18.12.2019, то навіть спірну Угоду Позивач використовує неправильно; гарантія не підлягала виконанню, тому що зазначена вимога Бенефіціара не є гарантійним випадком.

Вважає, що згідно пунктів 5.9, 14.1 Умов договору про передачу на праві господарського відання державного майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 листопада 2019 року № 942 новий Оператор газотранспортної системи України не мав права передавати будь-які свої права за переданими йому договорами закупівлі іншим особам, у тому числі і залишати ці права Позивачеві.

Суд першої інстанції прийняв як доказ рішення Господарського суду Київської області від 25.09.2020 по справі №911/1028/20, яким стягнуто з Приватного акціонерного товариства ФАКЕЛ на користь AT Укртрансгаз 574 321,83 грн. пені, 27 062,03 грн. штрафу та судовий збір, з грубим порушенням вимог статті 80 ГПК, а саме - 1) не разом з позовною заявою, 2) без пояснень неможливості подачі разом з позовною зайвою, 3) без пояснення обставин, на підтвердження яких подається цей доказ, 4) без надіслання іншим учасникам копії доказу у відповідності до частини дев`ятої статті 80 ГПК України.

Суд першої інстанції, пославшись на рішення іншого суду у справі №911/1028/20, не прийняв до уваги той факт, що банком подана апеляція на це рішення, і не звернув увагу на те, що за законом (ч.ч. 5, 7 ст. 75 ГПК України) воно, не є для суду обов`язковим у цій справі.

Суд першої інстанції послався у своєму рішенні на спірну Угоду від 18 грудня 2019 року № -D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору так, ніби ця Угода є правомірною, зовсім не оцінюючи її законність, не зважаючи на доводи Відповідача про те, що Угода повністю суперечить чинному законодавству.

Вважає, що сторони уклали Угоду про заміну сторони у зобов`язанні всупереч вимогам закону з метою не виконувати положення Постанови КМУ № 942, діяти в обхід законодавства та безпідставно вимагати кошти від Відповідача-банка начебто згідно з умовами виданої банківської гарантії.

Відповідно до пункту 6 частини другої статті 258 ГПК України Відповідач надав апеляційному господарському суду додаткові докази, які вказують на незаконність дій Позивача AT Укртрансгаз з метою отримання банківської гарантії та пред`явлення вимоги про її сплату.

Так, після ухвалення судового рішення, Банком встановлено, що банківська гарантія була видана навіть всупереч умовам тендерної документації процедури закупівлі, що передувала укладенню основного договору і видачі гарантії. Банківська гарантія була видана внаслідок вчинення Позивачем дій, які порушують публічний порядок, норми закону, суперечать інтересам держави і суспільства, посягають на конституційні права інших осіб, зокрема, банку-Відповідача. При цьому відповідач послався на те, що сторони договору домовились, що до повного виконання Договір діє лише в частині гарантійних зобов`язань виконавця. Отже, кінцевою датою дії Доґовору є 08.11.2019. Третя особа ПрАТ ФАКЕЛ звернувся до банку з листом № 103/784/8 від 29.11.2019 з проханням продовжити строк дії банківської гарантії до 26 грудня 2019 року включно. Про те, що до Договору будуть вноситися зміни в частині продовження строку його дії або про заміну сторони у цьому Договорі, як і про будь-які інші зміни до Договору, Принципал банку не повідомляв. Отже зазначена гарантія була видана внаслідок незаконних дій Позивача AT Укртрансгаз, про які Відповідачу-банку стало відомо після 30.11.2020 (після дати ухвалення судового рішення у справі № 904/4283/20).

20 грудня 2019 року згідно з інформацією на сайті Державних закупівель (https://zakupki .prom.ua/ru/gov/contracts/22da777b 11 Ьё43 9d8f6 8d5 518c3 dad50) Позивач AT Укртрансгаз розмістив повідомлення № 2301CJI-19-3430 від-19.12.2019 (після закінчення строку дії Договору та видачі нової редакції гарантії) про те, що 18.12.2019 року під номером додаткової угоди № 0-D ним начебто внесені зміни до договору закупівлі, які начебто передбачені ст. 36 ч.4 п. 3 (Покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) Закону України Про Публічні закупівлі.

Відповідач вважає, що зазначені хибні відомості були внесені Позивачем до електронної системи закупівель всупереч статті 10 Закону з метою створення у суспільства і громадськості невірної думки про начебто внесення змін та продовження строку дії договору закупівлі всупереч вимогам Закону України Про публічні закупівлі, який насправді вже закінчився, а також з метою створення, удаваних підстав для отримання необґрунтованого прибутку та незаконного збагачення шляхом звернення до Відповідача-банку з вимогами про сплату коштів за банківською гарантією, вчинення інших протиправних дій всупереч вимогам закону, якими встановлений принцип незалежності Оператора газотранспортної системи України від Позивача AT Укртрансгаз.

Всупереч вимогам Закону Позивачем також були внесені хибні відомості про те, що Замовником закупівель (у рядку 5) нібито є Філія Оператор газотранспортної, системи України AT Укртрансгаз з кодом , яка насправді не була таким замовником від самого початку.

Зазначає, що строк дії Договору закупівлі закінчився 08.11.2019, а нова редакція банківської гарантії видана 09.12.2019 внаслідок незаконних дій Позивача на вже прострочене зобов`язання. Видання цієї гарантії суперечить статті 26 Закону України Про публічні закупівлі в тій частині, що її за законом можна було видавати лише до дати укладення договору про закупівлю, а не навпаки після закінчення строку дії договору, як відбулося у даному випадку.

Про факт видання гарантії на прострочене зобов`язання банк дізнався лише після 30.11.2020 - тобто після дати ухвалення судового рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/4283/20, що оскаржується, що також додатково слугує поважною причиною неподання цих доказів до суду першої інстанції.

Нова редакція гарантії була видана банком після спливу її строку за умовами тендерної документації, а тому і за умовами тендерної документації банківська гарантія також є недійсною і не підлягає виконанню.

Оскільки банківська гарантія № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 суперечить умовам тендерної пропозиції, а відтак і вимогам статті 36 Закону України Про публічні закупівлі, порушує права банку Відповідача та відповідно до статті 215 ЦК України підлягає визнанню її недійсною.

У відзиві на апеляційну скаргу Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін, підтримав свої доводи, викладені у відзиві на позовну заяву. Погодився з висновком господарського суду про те, що відповідач неправомірно відмовив у задоволенні вимог бенефіціара про сплату коштів за гарантією. Зазначене свідчить про обов`язок Відповідача як Гаранта сплатити AT "Укртрансгаз" грошову суму відповідно до умов банківської гарантії за умови порушення ПрАТ "Факел" зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення Позивачем Гаранту письмової вимоги разом із зазначеними у банківській гарантії документами в установлений цією гарантією строк, який AT "АКБ "Конкорд" порушив.

Посилання Відповідача на Постанови КМУ від 18.09.2019 року № 840 та від 15.11.2019 року № 942 в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог AT "Укртрансгаз" та у підтвердження незаконності рішення суду першої інстанції, є помилковими, адже вказані Постанови не підтверджують, та навіть спростовують твердження Відповідача про недійсність угоди від 18.12.2019 №-D про заміну сторони у зобов`язанні та відсутність у AT "Укртрансгаз" права на пред`явлення вимоги про сплату гарантованої суми.

Більш того, вказані Постанови не мають будь-якого відношення до спірних правовідносин, які виникли між AT "Укртрансгаз", ПрАТ "Факел" та Відповідачем в межах виконання Договору № від 03.01.2019 та банківської гарантії від 03.01.2019 №71.00.008000, викладеної 09.12.2019 в новій редакції №71.00.008000-1, яка забезпечує виконання зобов`язання за цим договором належним чином, оскільки жодним чином не підтверджують будь-якого порушення прав та законних інтересів Відповідача, а тому не можуть бути належними доказами у даних спірних правовідносинах у справі №904/4283/20.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що за ідентифікаційним кодом юридичної особи існує єдина юридична особа - AT "Укртрансгаз", відокремленими підрозділами якої є, у тому числі, Філія "Оператор газотранспортної системи України" та філія УМГ "Черкаситрансгаз", однак замовником може бути лише юридична особа, у даному випадку - AT "Укртрансгаз". Відтак, твердження Відповідача про внесення Позивачем неправдивих відомостей не знаходять свого підтвердження.

Приватне акціонерне товариство "Факел" у своїх поясненнях від 15.02.2021 підтримує мотиви апеляційної скарги AT "АКБ "КОНКОРД" та вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 підлягає скасуванню в повному обсязі, оскільки письмова вимога Бенефіціара від 18.12.2019 містить тільки вихідний номер 2301ВИХ-19-3235 і підписи директора і головного бухгалтера Філії УМГ "Черкаситрансгаз" і викладена на простому аркуші паперу, а не на бланку Бенефіціара, як того вимагають умови банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019.

Оскільки письмова вимога Бенефіціара від 18.12.2019 № 2301ВИХ-19-3235 виконана не на бланку Бенефіціара, що не відповідає умовам банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019, то така вимога не становить належного представлення.

Крім того SWIFT-повідомлення від АБ "УКРГАЗБАНК" не містить підтвердження повноваження представника Бенефіціара на підписання вимоги, що не відповідає умовам банківської гарантії №71.00.008000-1 від 09.12.2019.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.12.2020 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4283/20; розгляд справи призначений в судовому засіданні на 03.02.2021.

В судовому засіданні 03.02.2021 оголошено перерву до 01.03.2021.

В судовому засіданні 01.03.2021 оголошено перерву до 22.03.2021.

В судовому засіданні 22.03.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

03.01.2019 між Акціонерним товариством Укртрансгаз (замовник) та Приватним акціонерним товариством Факел (підрядник) було укладено договір на виконання робіт № (далі - договір).

Замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами виконати відповідно до умов цього договору Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) далі - роботи, а замовник зобов`язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість (п. 1.1. договору).

Обсяги виконання робіт визначаються згідно з локальних кошторисів (додаток № 2 - № 22), що є невід`ємною частиною даного договору (п. 1.2. договору).

Технічні характеристики, вимоги та порядок виконання робіт визначаються згідно з Технічними вимогами та якісними характеристиками виконання робіт (додаток № 23), який є невід`ємною частиною договору (п. 1.3. договору).

Ціна цього договору складає 20 934 539,51 грн., з урахуванням ПДВ - 3 489 089,92 грн., згідно з договірною ціною (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору (п. 3.1. договору).

Визначення вартості виконання робіт проводиться згідно вимог ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (п. 3.2. договору).

Вартість робіт за цим договором є твердою, згідно договірної ціни та локальних кошторисів (додатки №1-№22 до договору) (п. 3.3. договору).

Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.4. договору).

Строк виконання робіт за цим договором згідно з графіком виконання робіт (додаток № 24), що є невід`ємною частиною договору (п. 5.1. договору).

Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт в обсягах, у строки та в порядку, встановлених цим договором (п. 6.2.3. договору).

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену діючим законодавством України та цим договором (п. 8.1. договору).

У разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт, замовник має право вимоги до гаранта про сплату грошової суми, відповідно до виданої ним банківської гарантії (п. 8.7.1. договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 310 календарних днів, а в частині гарантійних зобов`язань підрядника - до повного їх виконання (п. 12.1. договору).

Внесення змін до договору можливе лише за згодою сторін та у відповідності до вимог чинного законодавства або умов договору. Внесення змін до договору оформлюється додатковою угодою (п. 13.4. договору).

Сторонами підписано додатки до договору: № 1 Договірна ціна (а.с. 19-20), № 2 - 22 Локальний кошторис (а.с. 21-76), № 23 Технічні вимоги і якісні характеристики виконання робіт (а.с. 77-85), № 24 Графік виконання робіт (а.с. 86).

Відповідно до підписаного сторонами графіку виконання робіт (а.с. 86), роботи:

- розробка та погодження з замовником програм методики приймальних випробувань (далі ПМ) першого із партії поставки зразка АКОГ. Проведення за рахунок підрядника випробування цього зразка АКОГ на об`єкті постачальника та/або виробника АКОГ. Успішне виконання приймальних випробувань підлягають виконанню у строк не більше 60 календарних днів від дати підписання договору;

- розробка та погодження (проведення відомчої експертизи замовника, отримання висновків експертизи держпраці) робочої проектної документації по всіх об`єктах підлягають виконанню у строк не більше 120 календарних днів від дати підписання договору;

- виготовлення фундаментів під монтаж установок. Виготовлення та постачання обладнання АКОГ з допоміжним обладнанням. Виконання монтажних робіт на кожній ГРС. Виконання пусконалагоджувальних робіт з проведенням випробування протягом 72 год. Введення в експлуатацію. Повне виконання підрядником своїх зобов`язань підлягають виконанню у строк не більше 300 календарних днів від дати підписання договору.

Відповідно до п. 8.7. договору виконання підрядником зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт додатково забезпечується банківською гарантією, яка надається не пізніше дати укладення даного договору та згідно умов і в порядку визначених тендерною документацією замовника, згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UА-2018-11-12-001608-b, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 12.11.2018, на суму 1 046 726,98 грн., що становить 5 відсотків від ціни даного договору.

Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк Конкорд надало позивачу (бенефіціару) банківську гарантію № 71.00.008000 від 03.01.2019 (а.с. 9-10) якою прийняло на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1 046 726,98 грн. (далі - сума гарантії) протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (надалі вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара; платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією. Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, зазначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії. Ця гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом.

Строк дії гарантії - до 20.12.2019 включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 годин за Київським часом цієї дати. Після 17:00 год. 20.12.2019 гарантія припиняє дію. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору. Ця гарантія видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта. Внесення змін до тексту цієї гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом.

09.12.2019 Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк Конкорд надало позивачу (бенефіціару) банківську гарантію № 71.00.008000-1, яка являється новою редакцією банківської гарантії № 71.00.008000 від 03.01.2019 (а.с. 11-12), відповідно до якої гарант надав бенефіціару безвідкличну та безумовну гарантію та прийняв на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму яка не перевищує UАН 1 046 726,98 грн. (сума гарантії) протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара; платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією. Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії. Ця гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом.

Строк дії гарантії - до 26.12.2019 включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 годин за Київським часом цієї дати. Після 17:00 год. 26.12.2019 гарантія припиняє дію. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром Акціонерним товариством Укртрансгаз та принципалом Приватним акціонерним товариством Факел (предмет договору Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9). Ця гарантія видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта. Внесення змін до тексту цієї гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом.

Строк виконання робіт за цим договором згідно з графіком виконання робіт (додаток № 24), що є невід`ємною частиною договору (п. 5.1. договору).

Відповідно до підписаного сторонами графіку виконання робіт (а.с. 86) повне виконання підрядником своїх зобов`язань підлягає виконанню у строк не більше 300 календарних днів від дати підписання договору.

Договір на виконання робіт № підписаний сторонами 03.01.2019.

Ціна цього договору складає 20 934 539,51 грн., з урахуванням ПДВ - 3 489 089,92 грн., згідно з договірною ціною (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору (п. 3.1. договору).

Таким чином, відповідно до п. 5.1. договору та графіку виконання робіт, підрядник повинен був виконати роботи за договором загальною вартістю 20 934 539,51 грн. з ПДВ у строк до 30.10.2019 включно (03.01.2019 + 300 календарних днів).

Однак, як зазначає позивач, підрядник в порушення умов договору станом на 02.12.2019 роботи виконав лише частково на суму 389 516,68 грн., на підтвердження чого надав підписані сторонами та скріплені їх печатками акти приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 96-117). Таким чином, сума залишку невиконаних робіт становить 20 545 022,83 грн.

Відповідно до п. 8.7.1. договору у разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт, замовник має право вимоги до гаранта про сплату грошової суми, відповідно до виданої ним банківської гарантії.

У зв`язку з порушенням підрядником своїх зобов`язань за договором, позивач направив відповідачу через ПАТ АБ Укргазбанк письмову вимогу № 2301ВИХ-19-3235 від 18.12.2019 (а.с. 87-89) про сплату грошової суми в розмірі 1 046 726,98 грн. за гарантією № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 (SWIFT-повідомлення а.с. 90-91).

Як вказано вище, відповідно до банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк Конкорд надало позивачу (бенефіціару) безвідкличну та безумовну гарантію та прийняло на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1 046 726,98 грн. (сума гарантії) протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Строк дії гарантії - до 26.12.2019 включно. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром Акціонерним товариством Укртрансгаз та принципалом Приватним акціонерним товариством Факел (предмет договору Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9).

Відповідач направив позивачу лист № 1865/1 від 28.12.2019 (а.с. 92-93), в якому зазначив, що 23.12.2019 Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк Конкорд отримало письмову вимогу позивача № 2301вих-19-3235 від 18.12.2019 щодо сплати грошових коштів в розмірі 1 046 726,98 грн. у зв`язку із порушенням приватним Акціонерним товариством Факел вимог договору № від 03.01.2019. Розглянувши вказану вимогу, відповідач повідомив, що для перевірки достовірності вимоги банк - гарант направив вимогу принципалу та отримав відповідь (лист вих. № 100/895 від 27.12.2019) про те, що принципал виконав зобов`язання, що підтверджується актами виконаних робіт. Враховуючи вищевказане, банк-гарант відмовив бенефіціару в задоволенні виплати суми банківської гарантії, оскільки вимоги бенефіціара вважає безпідставними та недостовірними.

Позивач зазначає, що станом на момент звернення АТ Укртрансгаз до відповідача як гаранта, про виплату суми банківської гарантії, ПрАТ Факел порушив умови виконання договору № від 03.01.2019, а саме: не виконав комплекс робіт в повному обсязі та прострочив їх виконання, з порушенням строку, встановленого графіком виконання робіт, що є суттєвим порушенням зобов`язання за вказаним договором. У зв`язку з настанням такого гарантійного випадку АТ Укртрансгаз було направлено на адресу відповідача письмову вимогу № 2301ВИХ-19-3235 від 18.12.2019 про сплату грошової суми за гарантією № 71.00.008000-1 від 09.12.2019. Умовами банківської гарантії передбачено, що усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Таким чином, обов`язок відповідача як гаранта сплатити АТ Укртрансгаз грошову суму відповідно до умов банківської гарантії настає за умови порушення ПрАТ Факел зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення позивачем гаранту письмової вимоги у установлений цією гарантією строк. Враховуючи викладене, оскільки пред`явлена позивачем вимога повністю відповідає умовам банківської гарантії відповідача та була пред`явлена позивачем у спосіб та строк передбачені банківською гарантією, позивач вважає, що відмова відповідача у сплаті гарантованої суми за банківською гарантією ґрунтується на недостовірній інформації, а отже є безпідставною та такою, що не відповідає дійсності, та як наслідок, порушує права позивача.

Позивач зазначає, що невиконання відповідачем зобов`язання зі сплатити гарантованої суми в розмірі 1 046 726,98 грн. у строки, встановлені у банківській гарантії, стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, зокрема умовам, за яких надається право вимагати платіж. В той же час, належні та достовірні докази повного та своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством Факел за договором № від 03.01.2019 в матеріалах справи відсутні. Лист від Принципала про те, що ним виконані зобов`язання, не є первинним документом, не підтверджує підприємницьку діяльність і господарську операцію. За договором доказами виконання робіт є акти приймання виконаних робіт, які у матеріалах справі відсутні.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що відповідач неправомірно відмовив у задоволенні вимог бенефіціара про сплату коштів за гарантією.

Твердження Відповідача про те, що AT Укртрансгаз не може бути Позивачем у цій справі, суд визнав необґрунтованим з огляду на те, що письмову вимогу від Позивача Відповідач отримав 23.12.2019, тобто до 01.01.2020 - до підписання акту приймання-передачі державного майна, згідно з угодою № -D про заміну сторони у зобов`язанні від 18.12.2019.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України).

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки (ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України).

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України).

Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України).

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ч. 1 ст. 562 Цивільного кодексу України).

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч. 1-3 ст. 561 Цивільного кодексу України).

Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ч. 1 ст. 566 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією (ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України).

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульовані Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

Гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії (пп. 9 п. 3 Положення).

Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пп. 8 п. 3 Положення).

Бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено) (п. 62 Положення).

Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) (п. 36 Положення).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п. 37 Положення).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 38 Положення).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ч. 1, 2 ст. 564 Цивільного кодексу України).

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (ч. 2 ст. 565 Цивільного кодексу України).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Як підтверджено матеріалами справи, відповідно до банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк Конкорд надало позивачу (бенефіціару) безвідкличну та безумовну гарантію та прийняло на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1 046 726,98 грн. (сума гарантії) протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Строк дії гарантії - до 26.12.2019 включно. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром Акціонерним товариством Укртрансгаз та принципалом Приватним акціонерним товариством Факел (предмет договору Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9).

Тобто, надавши позивачу банківську гарантію № 71.00.008000-1 від 09.12.2019, Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк Конкорд взяло на себе безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму гарантії протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги,без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Відповідач у банківській гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 визначив, що усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони.

Колегія суддів зазначає, що направлена відповідачу письмова вимога № 2301ВИХ-19-3235 від 18.12.2019 (а.с. 87-89, т.1) про сплату грошової суми (гарантованої суми) в розмірі 1 046 726,98 грн. за гарантією № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 відповідає умовам наданої Акціонерним товариством Акціонерний комерційний банк Конкорд банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019.

Відповідач у своєму листі № 1865/1 від 28.12.2019 (а.с. 92-93, т.1) зазначив, що для перевірки достовірності вимоги банк - гарант направив вимогу принципалу та отримав відповідь (лист вих. № 100/895 від 27.12.2019) про те, що принципал виконав зобов`язання, що підтверджується актами виконаних робіт. У зв`язку із чим, банк-гарант відмовив бенефіціару в задоволенні виплати суми банківської гарантії, оскільки вимоги бенефіціара вважає безпідставними та не достовірними.

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").

Господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення (п. 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення (ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").

Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів (п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. Для контролю та впорядкування обробки інформації на основі первинних документів можуть складатися зведені документи (далі первинні документи) (п. 2.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг (п. 2.5. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

За своєю правовою природою лист принципала не є первинним документом, а тому не може підтверджувати факти здійснення підприємницької діяльності, що впливають на стан майна, містять відомості про господарську операцію.

У зв`язку із чим лист принципала не може бути достатнім доказом, який підтверджує факт повного та належного виконання робіт за спірним договором підряду.

Колегія суддів зазначає, що договором на виконання робіт від 03.01.2019 передбачено прийняття виконаних робіт шляхом підписання актів приймання виконаних будівельних робіт, які є первинними документами в розумінні чинного законодавства України.

Як вказано вище, відповідач у своєму листі № 1865/1 від 28.12.2019 (а.с. 92-93, т.1) вказує, що принципал виконав зобов`язання, що підтверджується актами виконаних робіт.

В той же час, підписаних сторонами та скріплених їх печатками актів приймання виконаних будівельних робіт, які підтверджують повне та своєчасне виконання робіт Приватним акціонерним товариством Факел за договором № від 03.01.2019, ані відповідачем, ані Приватним акціонерним товариством Факел до суду не надано.

Будь-які належні та достовірні докази повного та своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством Факел за договором № від 03.01.2019 в матеріалах справи відсутні.

Позивач зазначає, що у зв`язку з невиконанням в повному обсязі робіт та простроченням виконання робіт за договором, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Факел" про стягнення 25 722 368,58 грн. за договором про виконання робіт № від 03.01.2019. В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що відповідач не виконав зобов`язання у визначений договором строк. Згідно розрахунку штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язань по договору № станом на 02.12.2019 сума виконаних робіт становить 389 516,68 грн., що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-7 від 16.08.2019, 8-11 від 30.09.2019, при цьому сума залишку невиконаних робіт становить 20 545 022,83 грн., у зв`язку з чим відповідно до умов договору було нараховано пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день такого прострочення - 3 739 194,16 грн., штраф у розмірі 7 % вартості робіт, з яких допущено порушення, - 1 438 151,60 грн.

Отже, зазначене свідчить про обов`язок Відповідача як Гаранта сплатити AT "Укртрансгаз" грошову суму відповідно до умов банківської гарантії за умови порушення ПрАТ "Факел" зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення Позивачем Гаранту письмової вимоги разом із зазначеними у банківській гарантії документами в установлений цією гарантією строк, який AT "АКБ "Конкорд" порушив.

Як встановлено вище, заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, зокрема, умовам, за яких надається право вимагати платіж. В той же час належні та достовірні докази повного та своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством Факел за договором № від 03.01.2019 в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов правильного висновку, що відповідач неправомірно відмовив у задоволенні вимог бенефіціара про сплату коштів за гарантією.

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, пославшись на рішення Господарського суду Київської області від 25.09.2020 по справі №911/1028/20, яким стягнуто з Приватного акціонерного товариства ФАКЕЛ на користь AT Укртрансгаз 574 321,83 грн. пені, 27 062,03 грн. штрафу та судовий збір, не прийняв до уваги той факт, що Банком подана апеляція на це рішення, і не звернув увагу на те, що за законом (ч.ч. 5, 7 ст. 75 ГПК України) воно, не є для суду обов`язковим у цій справі.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що господарським судом порушено норми процесуального права.

Однак, відповідно до ч. 2 ст. 277 ГПК України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскільки відповідні порушення норм процесуального права не призвели до прийняття неправильного рішення, то відсутні і підстави для скасування рішення місцевого господарського суду.

До того ж колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції прийняв як доказ рішення Господарського суду Київської області від 25.09.2020 по справі №911/1028/20 з грубим порушенням вимог статті 80 ГПК, а саме - 1) не разом з позовною заявою, 2) без пояснень неможливості подачі разом з позовною зайвою, оскільки рішення у справі №911/1028/20 прийнято вже після звернення Позивача до суду у даній справі (03.08.2020).

Щодо повернення зустрічної позовної заяви колегія суддів зазначає наступне.

28.08.2020 Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" подало до суду зустрічну позовну заяву до відповідача-1: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", відповідача-2: Приватного акціонерного товариства "Факел", відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи", в якій просить суд:

- укладену між Акціонерним товариством "Укртрансгаз", Товариством з обмеженою відповідальністю ''Оператор газотранспортної системи України" та Приватним акціонерним товариством "Факел" угоду № -D від 18.08.2019 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору визнати недійсною;

- банківську гарантію № 71.00.007999-1 від 09.12.2019 (нова редакція банківської гарантії № 71.00.007999 від 03.01.2019), видану Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в особі Філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" визнати такою, що не підлягає виконанню.

Відповідач має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву (ч. 1 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України).

Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову (ч. 2 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України).

Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об`єднуються в одне провадження з первісним позовом (ч. 3 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України).

Зустрічна позовна заява, яка подається з додержанням загальних правил пред`явлення позову, повинна відповідати вимогам статей 162, 164, 172, 173 цього Кодексу (ч. 4 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України).

До зустрічної позовної заяви, поданої з порушенням вимог, встановлених частиною четвертою цієї статті, застосовуються положення статті 174 цього Кодексу (ч. 5 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду від 07.08.2020 запропоновано відповідачу подати до суду відзив на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Згідно з п. 10 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України судові рішення відповідно до цієї статті вручаються шляхом надсилання (видачі) відповідній особі копії (тексту) повного або скороченого судового рішення, що містить інформацію про веб-адресу такого рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.08.2020 було направлено відповідачу у справі в установленому порядку на адресу, вказану у спеціальному витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07.08.2020 (а.с. 124-127, т.1).

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 130, т.1) Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" 14.08.2020 тримало ухвалу про відкриття провадження у справі 14.08.2020.

Таким чином, відповідач мав право подати до суду відзив на позов у строк до 31.08.2020 включно (14.08.2020 + 15 днів, враховуючи, що 15-й день спливає у суботу).

Відповідно до ч. 1 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" мало право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву, однак, звернулося до суду із зустрічним позовом лише 28.09.2020, тобто із порушенням вимог ч. 1 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України.

Зустрічна позовна заява, подана з порушенням вимог частин першої та другої цієї статті, ухвалою суду повертається заявнику. Копія зустрічної позовної заяви долучається до матеріалів справи (ч. 6 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України).

АТ "АКБ "Конкорд" в своїй зустрічній позовній заяві просило суд продовжити процесуальний строк на подання зустрічного позову і прийняти цей зустрічний позов до спільного розгляду з позовом АТ "Укртрансгаз" до АТ "АКБ "Конкорд" у справі № 904/4283/20 про стягнення коштів за банківською гарантією.

Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення (ч. 1 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи (ч. 3 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк (ч. 4 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Оскільки Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" подано зустрічну позовну заяву з порушенням вимог ч. 1 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України, Банком не надало жодних обґрунтувань поважності причин пропуску, господарський суд правомірно ухвалою від 30.09.2020 відмовив у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про продовження строку на подання зустрічного позову та повернув зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до відповідача-1: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", відповідача-2: Приватного акціонерного товариства "Факел", відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи" про визнання недійсною угоди та про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню і додані до неї документи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 255 ГПК України ухвала про повернення заяви позивачеві може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

В той же час, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" зазначеним правом не скористалося, ухвалу суду від 30.09.2020 про повернення зустрічної позовної заяви в апеляційному порядку не оскаржило, через що ухвала є чинною та такою, що підлягає виконанню.

Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги про помилковість повернення зустрічної позовної заяви судом першої інстанції.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги про те, що господарський суд не врахував обставини справи, які були викладені Відповідачем у зустрічному позові, а саме: недійсність угоди від 18 грудня 2019 року про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору і визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, за якою Позивач невірно визначив себе Бенефіціаром за гарантією; відсутність підстав для виконання гарантії, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки є предметом самостійних позовних вимог Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Приватного акціонерного товариства "Факел", Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи".

У разі задоволення таких позовних вимог Банк не позбавлений права звернутися до господарського суду із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що сторони уклали Угоду про заміну сторони у зобов`язанні всупереч вимогам закону з метою не виконувати положення Постанов КМУ № 942, діяти в обхід законодавства та безпідставно вимагати кошти від Відповідача-банка начебто згідно з умовами виданої банківської гарантії; відсутності у Оператора газотранспортної системи України права залишати будь-які свої права за переданими йому договорами закупівлі Позивачеві, колегія суддів зазначає наступне.

Так, на виконання зобов`язань в рамках Енергетичного Співтовариства та відповідно до ст. 27 Закону України "Про ринок природного газу", 18.09.2019 Кабінет Міністрів України виніс Постанову №840, якою було запроваджено План заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи (далі - План).

Згідно вказаного Плану, з 1 січня 2020 року (але не раніше дати набрання чинності законом щодо внесення змін до деяких законів у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу), в управління ТОВ «Оператор ГТС України» безвідклично строком на 15 років на праві господарського відання має бути забезпечена передача майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, шляхом підписання відповідного договору та акту приймання-передачі майна уповноваженими представниками НАК «Нафтогаз України», AT «Укртрансгаз», Міністерства енергетики та захисту довкілля, Мінфіну та Мінекономіки.

На виконання пункту 11 Плану та на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу» від 31.10.2019 №264-ІХ (набув чинності 17.11.2019 року), Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» від 14.11.2019 №300-ІХ, у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу з метою забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи України та забезпечення належного функціонування оператора газотранспортної системи України після 01.01.2020 року, 18.12.2019 року між AT «Укртрансгаз» (Первісний Замовник), ТОВ «Оператор ГТС України» (Новий Замовник) та ПрАТ «Факел» (Сторона 3) було укладено угоду №-0 про заміну сторони у зобов`язанні (далі - Угода), що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019.

Відповідно до п.2 Угоди датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визначили дату підписання Новим Замовником акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, який був підписаний 01.01.2020 року, а також був погоджений всіма залученими в процес сторонами - НАК «Нафтогаз України», Фондом державного майна, Міністерством розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства, Міністерством фінансів, Міністерством енергетики та захисту навколишнього середовища.

Відповідно до абзацу 2 пункту 3 Угоди до Нового Замовника не переходять права вимоги Первісного Замовника до Сторони-3 (ПрАТ «Факел») в частині грошових зобов`язань Сторони-3 зі сплати пені та штрафів за порушення строків виконання Стороною-3 зобов`язання, якщо таке порушення з боку Сторони-3 мало місце до дати відступлення права вимоги за Зобов`язанням (тобто до 01.01.2020).

Відповідно до матеріалів справи грошовими вимогами Первісного Замовника (Позивача) до ПрАТ «Факел» є саме вимоги про сплату пені та штрафів за порушення Стороною-3 строків виконання зобов`язання, при цьому таке порушення з боку ПрАТ «Факел» мало місце до дати відступлення права вимоги за Зобов`язанням.

Абзац 2 пункту 5 Угоди встановлює, що до Нового Замовника не переходять права вимоги Первісного Замовника за банківською гарантією в частині, в якій Первісним Замовником, тобто Позивачем, було пред`явлено грошові вимоги до Банка-гаранта за такою банківською гарантією.

Таким чином, Постанова КМУ від 18.09.2019 року № 840 покликана врегульовувати та забезпечувати виконання заходів щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи, а також передачу в управління ТОВ «Оператор ГТС України» майна, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, та здійснення всіх необхідних дій для підтримання подальшого функціонування газотранспортної системи.

Угода від 18.12.2019 №-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019, була укладена на виконання вимог Постанови КМУ від 18.09.2019 № 840, а не всупереч таким вимогам.

Станом на дату підписання акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, та відповідно передачі договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг, що необхідні для забезпечення безперервного функціонування об`єктів газотранспортної системи, зобов`язання ПрАТ «Факел» за Договором виконано не було, а відтак, об`єкти, передбачені умовами даного договору, та відповідно й право вимоги щодо невиконаного зобов`язання, були передані ТОВ «Оператор ГТС України», як Новому Замовнику, у той час як всі невиконані ПрАТ «Факел» зобов`язання щодо сплати штрафних санкцій та право вимоги за банківською гарантією залишились Первісному Замовнику за Договором - Позивачу.

Посилання Відповідача на Постанову КМУ від 15.11.2019 № 942 також є необґрунтованим, оскільки вказана Постанова встановлює процедуру передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, суб`єкту господарювання - ТОВ «Оператор ГТС України», що приймає обов`язки та функції, які були покладені на AT «Укртрансгаз» як на оператора ГТС протягом 2015 2019 років тощо.

Угода від 18.12.2019 №-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі Договору, була також укладена на виконання вимог Постанови КМУ від 15.11.2019 № 942, а не всупереч таким вимогам, і є невід`ємною частиною процедури передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Тобто, посилання Відповідача на Постанови КМУ від 18.09.2019 № 840 та від 15.11.2019 № 942 в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог AT «Укртрансгаз» та у підтвердження незаконності рішення суду першої інстанції, є помилковими, адже вказані Постанови не підтверджують, та навіть спростовують твердження Відповідача про недійсність угоди від 18.12.2019 №-D про заміну сторони у зобов`язанні та відсутність у AT «Укртрансгаз» права на пред`явлення вимоги про сплату гарантованої суми.

Більш того, вказані Постанови не мають будь-якого відношення до спірних правовідносин, які виникли між AT «Укртрансгаз», ПрАТ «Факел» та Відповідачем в межах виконання Договору № від 03.01.2019 та банківської гарантії від 03.01.2019 №71.00.008000, викладеної 09.12.2019 в новій редакції №71.00.008000-1, яка забезпечує виконання зобов`язання за цим договором належним чином, оскільки жодним чином не підтверджують будь-якого порушення прав та законних інтересів Відповідача, а тому не можуть бути належними доказами у даних спірних правовідносинах у справі №904/4283/20.

Таким чином, здійснення заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи та проведення процедури передачі на праві господарського відання об`єктів права державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, учасниками яких є AT «Укртрансгаз» та ТОВ «Оператор ГТС України», а також, як наслідок вказаних дій, укладення з ПрАТ «Факел» угоди від 18.12.2019 №-D про заміну сторони у зобов`язанні, жодним чином не порушує та не впливає на правовідносини, які склались між Позивачем та Відповідачем, оскільки вони існують виключно в межах забезпечення належного виконання ПрАТ «Факел» зобов`язання та припиняють своє існування після настання гарантійного випадку.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про внесення Позивачем неправдивих відомостей до електронної системи закупівель, які вказані у повідомленні про внесення змін до Договору від 20 грудня 2019 року згідно з інформацією на сайті: https://zakupki.prom.иа/гиУgov/contracts/22da7 77bllbe439d8f68d5518c3dad50, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, у тому числі, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; а також юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Згідно ч. 1 ст. 80 ЦК України, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що за ідентифікаційним кодом юридичної особи існує єдина юридична особа - AT «Укртрансгаз», відокремленими підрозділами якої є, у тому числі, Філія «Оператор газотранспортної системи України» та філія УМГ «Черкаситрансгаз», однак замовником може бути лише юридична особа, у даному випадку - AT «Укртрансгаз». Відтак, твердження Відповідача про внесення Позивачем неправдивих відомостей не знаходять свого підтвердження.

Всі інші посилання на внесення нібито неправдивих відомостей до електронної системи закупівель ґрунтуються на хибних твердженнях Відповідача про незаконність угоди від 18.12.2019 року №-D про заміну сторони у зобов`язанні, яка, як було зазначено вище, жодним чином не порушує та не впливає на правовідносини, які склались між Позивачем та Відповідачем, оскільки вони існують виключно в межах забезпечення належного виконання ПрАТ «Факел» зобов`язання та припиняють своє існування після настання гарантійного випадку.

З огляду на викладене, господарським судом правомірно задоволено позовні вимоги про стягнення з Відповідача 1 046 726,98 грн. гарантійної суми.

Позивач нарахував та просив стягнути з Відповідача 3 % річних за період з 03.01.2020 по 20.07.2020 у розмірі 17 159,46 грн. та інфляційні втрати за період з січня 2020 року по липень 2020 року у розмірі 21 063,43 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок Позивача (межі зазначеного ним періоду), положення частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування 3% річних та інфляційних втрат, прийшла до висновку, що місцевим господарським судом правомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача 17 159,46 грн. - 3% річних, 21 063,43 грн. - інфляційні втрати, нарахованих у відповідності із ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, оскільки прострочення виконання грошового зобов`язання з боку Відповідача мало місце.

Відповідач подав до суду заяву про зупинення провадження у справі, в якій зазначив, що в силу вимог процесуального закону банком втрачена правова можливість подання зустрічного позову у справі № 904/4283/20 у зв`язку з відмовою суду прийняти зустрічну позовну заяву, яка була повернута судом згідно з ухвалою від 30.09.2020, а також у зв`язку зі спливом встановленого статтею 180 ГПК України строку пред`явлення зустрічного позову.

АТ АКБ Конкорд (банк) звернувся із самостійним позовом до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсною угоди № -D від 18.12.2019 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору, та визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії № 71.00.00800, за якою позивач вимагає стягнути кошти від банку у цій справі, що слухається. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.11.2020 у справі № 910/15815/20 відкрито провадження за позовом від банку до відповідачів АТ "Укртрансгаз" та ПрАТ "Факел" про визнання недійсною угоди № -D та про визнання банківської гарантії № 71.00.00800 такою, що не підлягає виконанню.

Задоволення позову у справі № 910/15815/20 матиме наслідком недійсність спірної угоди і визнання банківської гарантії № 71.00.008000 такою, що не підлягає виконанню. У зв`язку із викладеним відповідач просить суд зупинити провадження у справі № 904/4283/20 за позовом АТ "Уктрансгаз" до АТ АКБ Конкорд, третя особа - ПрАТ "Факел" про стягнення коштів за банківського гарантією до набрання законної сили судовим рішенням у справі Господарського суду міста Києва № 910/15815/20 за позовом від АТ АКБ Конкорд до АТ "Уктрансгаз" та ПрАТ "Факел" про визнання недійсною угоди та про визнання банківської гарантії такого, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Дослідивши подану відповідачем заяву, колегія судів вважає за доцільне відмовити у її задоволенні, оскільки зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у даній справі.

При цьому, у разі задоволення позовних вимог у справі № 910/15815/20 Відповідач не позбавлений права звернутися до господарського суду із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", Дніпропетровська область, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4283/20 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4283/20 залишити без змін.

Судові витрати Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", Дніпропетровська область, м. Дніпро за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 29.03.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна